法官自由裁量权论
摘要
在很多情况下,是坚守严格规则维护法律的外在权威,还是运用自由裁量实现法律的终极价值,是许多法官面临的一个两难选择。有司法就有裁量。从根本上说,司法权就是一种裁量权,司法的过程就是法院(法官)将抽象的法律规则经过考量综合运用于具体个案,据此裁决、平衡利益争端,最终体现正义并实现正义的过程。我们虽然不能赞同有的学者将严格规则与自由裁量之间的矛盾看作是司法过程中几乎不可调和的固有矛盾,但是,必须承认,自从法律产生之初,围绕法官自由裁量权的性质界定、范围的大小、裁量的对象、行使的方式、限制的宽严等等问题进行的探讨,围绕诸如法律形式与实质的关系问题,立法与司法的关系问题,法律的稳定性与适应性之间的关系问题,法律效力的强度以及法律适用范围之间的关系问题的争论,就一天没有停止过。这些问题集中表现在法律适用的司法过程中法官如何在严格规则与自由裁量之间选择的问题。
本文共分九章。
第一章法官自由裁量权的概念。考察比较了国内外学者提出的自由裁量权定义,论证了法官自由裁量权的内涵及特征:从什么是自由、什么是权力、什么是裁量入手,得出法官自由裁量权的实质是一种司法上的选择权力抑或优先权力,归纳出自由裁量权的自主性、有限性、自发性、终局性、选择性、普遍性特征。
第二章西方法官自由裁量权的发展脉络。详细考察了西方自由裁量权之萌芽——古希腊时期,法官自由裁量权之雏形——古罗马时期,衡平思想的沉寂与自由裁量权的滥用——中世纪的欧洲,严格规则主义的兴起与衡平思想的忽略——19世纪的欧洲,衡平思想的继承与发展——以英国法为代表的英美法系,规则和自由裁量的融合——20世纪的大陆法系各个阶段的发展历史,从而得出一个结论,纵观人类历史,法官裁量的权力始终摇摆徘徊在相对自由——严格限制——相对自由之间。
第三章中国古代法官自由裁量权的历史演进。以朝代发展为线索,分为自由裁量权——奴隶法制时期,严格规则控制——战国及秦代,从严格规则到相对自由——汉唐以后几个阶段,力图通过东西方文化“打通”、相互比较的研究方法,寻找自由裁量权的发展规律。
第四章法官自由裁量权存在的理论基础。从法官主观能动性的内在要求、法律特性本身的必然要求、法律自我完善的必然要求几个方面论证了自由裁量权存在的合理性。
第五章法官自由裁量权的主体要求。从裁判者应该具备的知识——法官之知,裁判者应该具备的能力——法官之能,裁判者应该具备的道德情操——法官之德,裁判者应该具备的正确理念——法官之魂,裁判者应该具备的独立空间——法官之本几个方面展开论述。
第六章法官自由裁量权的不同阶段。从举证责任分配时的自由裁量权、事实认定时的法官自由裁量权、法律解释过程中的法官自由裁量权三个阶段论证了法官自由裁量权的主要方法。
第七章法官自由裁量权的价值功能。从实现程序正义与实体正义的平衡、一般正义与个别正义的平衡、正义与效率的平衡三个方面论述了法官自由裁量权的价值功能。
第八章法官自由裁量权的负作用控制。分析了法官自由裁量权的负作用表现:容易引发对司法不公的质疑、容易损坏司法平等和统一、容易诱发司法腐败等,并进行了对实事求是的分析,并提出了政治倾向性控制、形式合法性控制、主观善意性控制、判决合理性控制、社会认同性控制、身份尊荣性控制等控制措施。
第九章我国法官自由裁量权的现状分析及完善。认为我国法官自由裁量的权力不是多了,而是少了;裁量权的范围不是大了,而是小了,分析了权力机关监督下的法官自由裁量权、行政机关制约下的自由裁量权、社会舆论聚焦下的自由裁量权的各种现状,并在余论中提出了初步设想。
Judges are in a dilemma during the course of judiciary proceedings in most cases. Because the judges are always have to make a choice between sticking to rules strictly to maintain the exterior authority, and using their discretion to realize the ultimate value of laws.
Where there is justice, there is judges’discretion. The power of justice is discretion in nature. The whole process of judiciary is the process that the courts or judges put the nonobjective rules of law into specific cases through lots of consideration. During this course, they verdict and balance the interests in disputes, and turn fairness and justice into reality. We can not agree with some scholars’views about the conflict between strict rules and discretion. At the same time, we admit the arguments about the discretion, such as the nature of it, the scope of its limit, the ways it operating; and so on never end from its first day. All of these problems are focus on how the judges make their choices between the strict rules and their discretion during the law practice.
This dissertation is divided into nine chapters.
In chapter One, it defines the concept of judges’discretion. Through comparing the definition views of internal and overseas scholars, it discusses the implication and characters of discretion. It draws the conclusion that judges’discretion is a power of choice in judiciary. The second chapter reviews the development history of judges’discretion in western countries, especially in ancient Greek, Europe in medieval, in the Great British and in some continental countries of 20th century。Based on these, it finds judges’discretion is always swaying with relative freedom and strict limitation in all human being history。Chapter 3 discusses the judges’discretion in ancient China.
According to the order of dynasty, it can be divided into free discretion in slavery times, strict control and relative freedom. It tries to find the developing laws of discretion.
In the fourth chapter, the dissertation discusses the theoretic bases of judges’discretion.It argues the rationality of discretion from the judges’subjectivity, the nature of laws and the requirements of perfecting laws.
Chapter 5 puts forward the subjective requirements of judges’discretion. It discusses a qualified judges should meet five aspects requirements, including the judges’knowledge, their ability, their morality, their right ideas and the free space they should have.
In the sixth chapter, the dissertation analyzes the different stages of judges’discretion. It argues the main methods the judges using their discretion in distributing the burden of proof, in cognizing the facts and in explaining laws.
Chapter 7 evaluates the functions of judges’discretion. The judges’discretion balances the procedural justice and substantive justice. It balances general justice and individual justice, too. And it also balances justice and efficiency.
In chapter 8, the dissertation discusses the side-effect control of discretion. The uncontrolled judges’discretion can lead to a lot of injustice phenomena. Based on objective analysis, the dissertation brings forward a series of control measures.
In the last chapter, the dissertation gives suggestions to make the judges’discretion perfect. It urges to enlarge the power and scope of the discretion based on present conditions.
本文共分九章。
第一章法官自由裁量权的概念。考察比较了国内外学者提出的自由裁量权定义,论证了法官自由裁量权的内涵及特征:从什么是自由、什么是权力、什么是裁量入手,得出法官自由裁量权的实质是一种司法上的选择权力抑或优先权力,归纳出自由裁量权的自主性、有限性、自发性、终局性、选择性、普遍性特征。
第二章西方法官自由裁量权的发展脉络。详细考察了西方自由裁量权之萌芽——古希腊时期,法官自由裁量权之雏形——古罗马时期,衡平思想的沉寂与自由裁量权的滥用——中世纪的欧洲,严格规则主义的兴起与衡平思想的忽略——19世纪的欧洲,衡平思想的继承与发展——以英国法为代表的英美法系,规则和自由裁量的融合——20世纪的大陆法系各个阶段的发展历史,从而得出一个结论,纵观人类历史,法官裁量的权力始终摇摆徘徊在相对自由——严格限制——相对自由之间。
第三章中国古代法官自由裁量权的历史演进。以朝代发展为线索,分为自由裁量权——奴隶法制时期,严格规则控制——战国及秦代,从严格规则到相对自由——汉唐以后几个阶段,力图通过东西方文化“打通”、相互比较的研究方法,寻找自由裁量权的发展规律。
第四章法官自由裁量权存在的理论基础。从法官主观能动性的内在要求、法律特性本身的必然要求、法律自我完善的必然要求几个方面论证了自由裁量权存在的合理性。
第五章法官自由裁量权的主体要求。从裁判者应该具备的知识——法官之知,裁判者应该具备的能力——法官之能,裁判者应该具备的道德情操——法官之德,裁判者应该具备的正确理念——法官之魂,裁判者应该具备的独立空间——法官之本几个方面展开论述。
第六章法官自由裁量权的不同阶段。从举证责任分配时的自由裁量权、事实认定时的法官自由裁量权、法律解释过程中的法官自由裁量权三个阶段论证了法官自由裁量权的主要方法。
第七章法官自由裁量权的价值功能。从实现程序正义与实体正义的平衡、一般正义与个别正义的平衡、正义与效率的平衡三个方面论述了法官自由裁量权的价值功能。
第八章法官自由裁量权的负作用控制。分析了法官自由裁量权的负作用表现:容易引发对司法不公的质疑、容易损坏司法平等和统一、容易诱发司法腐败等,并进行了对实事求是的分析,并提出了政治倾向性控制、形式合法性控制、主观善意性控制、判决合理性控制、社会认同性控制、身份尊荣性控制等控制措施。
第九章我国法官自由裁量权的现状分析及完善。认为我国法官自由裁量的权力不是多了,而是少了;裁量权的范围不是大了,而是小了,分析了权力机关监督下的法官自由裁量权、行政机关制约下的自由裁量权、社会舆论聚焦下的自由裁量权的各种现状,并在余论中提出了初步设想。
Judges are in a dilemma during the course of judiciary proceedings in most cases. Because the judges are always have to make a choice between sticking to rules strictly to maintain the exterior authority, and using their discretion to realize the ultimate value of laws.
Where there is justice, there is judges’discretion. The power of justice is discretion in nature. The whole process of judiciary is the process that the courts or judges put the nonobjective rules of law into specific cases through lots of consideration. During this course, they verdict and balance the interests in disputes, and turn fairness and justice into reality. We can not agree with some scholars’views about the conflict between strict rules and discretion. At the same time, we admit the arguments about the discretion, such as the nature of it, the scope of its limit, the ways it operating; and so on never end from its first day. All of these problems are focus on how the judges make their choices between the strict rules and their discretion during the law practice.
This dissertation is divided into nine chapters.
In chapter One, it defines the concept of judges’discretion. Through comparing the definition views of internal and overseas scholars, it discusses the implication and characters of discretion. It draws the conclusion that judges’discretion is a power of choice in judiciary. The second chapter reviews the development history of judges’discretion in western countries, especially in ancient Greek, Europe in medieval, in the Great British and in some continental countries of 20th century。Based on these, it finds judges’discretion is always swaying with relative freedom and strict limitation in all human being history。Chapter 3 discusses the judges’discretion in ancient China.
According to the order of dynasty, it can be divided into free discretion in slavery times, strict control and relative freedom. It tries to find the developing laws of discretion.
In the fourth chapter, the dissertation discusses the theoretic bases of judges’discretion.It argues the rationality of discretion from the judges’subjectivity, the nature of laws and the requirements of perfecting laws.
Chapter 5 puts forward the subjective requirements of judges’discretion. It discusses a qualified judges should meet five aspects requirements, including the judges’knowledge, their ability, their morality, their right ideas and the free space they should have.
In the sixth chapter, the dissertation analyzes the different stages of judges’discretion. It argues the main methods the judges using their discretion in distributing the burden of proof, in cognizing the facts and in explaining laws.
Chapter 7 evaluates the functions of judges’discretion. The judges’discretion balances the procedural justice and substantive justice. It balances general justice and individual justice, too. And it also balances justice and efficiency.
In chapter 8, the dissertation discusses the side-effect control of discretion. The uncontrolled judges’discretion can lead to a lot of injustice phenomena. Based on objective analysis, the dissertation brings forward a series of control measures.
In the last chapter, the dissertation gives suggestions to make the judges’discretion perfect. It urges to enlarge the power and scope of the discretion based on present conditions.
引文
① [美]罗斯科·庞德:《法哲学导论》,第 54 页。
② 江必新:《论司法自由裁量权》,载《法律适用》, 2006 年第 11 期,总第 248 期。
2①《牛津法律大辞典》,中译本,光明日报出版社,1989 年版,第 261-262 页。
①Black’s Law Dictionary(5th Ed。),West Publishing Co。 1997, p419。
② [美]彼得?G?伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社 1998 年 7 月版。
③ 英 R。Pattenden,The ludge,Discretion,and the Criminal Trial,pp。3--8。译文转引自沈岿:《论行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法论丛》第 1 卷。
④ 德沃金著:信春鹰译:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998 年版,第 53 页。
①Hart and A, Sacks, The Legal Process: Basic Problem in the Making and Application of Law162 (试用版,1958)。
②[美]约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年 1 月版,第 52—53页。
③ 巴伦?巴拉克:《司法自由裁量权》,见信春鹰主编《公法》(第三卷),法律出版社 2002
④ 戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典[Z]》,邓正来译,光明日报出版社,1998。2
⑤ 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992。
① 柴发帮主编:《诉讼法学大辞典》,四川人民出版社 1989 年版,第 326 页。
② 孙国华主编:《中华法学大辞典》(法理学卷),中国检察出版社 1997 年版,第 542 页。
③ 武树臣:《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社 2004 年 1 月版,第 789 页。
④ 武文和:自由裁量权的制约因素[J],载《法律适用》,2001 年第 5 期。
⑤ 肖文:《法官自由裁量权略论》,载《中山大学学报》(社会科学版)第 5 期,第 52 页。
⑥ 沈岿:《超越成文法律规则的有限选择——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法学研究》1995年第 3 期。
① 杨开湘:《法官自由裁量权论纲》,载《法律科学》1997 年第 2 期,第 12 页。
② 李朝龙、郑世保、张波:《论民事自由裁量权》载《前沿》2003 年第 3 期,第 71 页
③ 陈兴良主编:《刑事司法研究》,中国方正出版社,2000 年版,第 443 页。
④ 李志平:《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994 年第 4 期,第 92 页。
⑤ 屈学武:《量刑自由裁量权述论》,载《中国刑事法杂志》1999 年第 6 期,第 16 页。
⑥ 韩克芳:《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》,载《法律适用》2001 年第 5 期,第 29 页。
① 参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上卷),关文远译,商务印书馆 1959 年版,第 208 页。
② 参见林剑:《人的自由哲学思索》,中国人民大学出版社 1996 年版,第 41 页。
③ [德]康德:《实践理性批判》韩水法译,商务印书馆 1960 年版,第 135 页。
④ [德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆 1980 年版,第 30 页。
① 转引自姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期
② [美]弗里德曼:《法律制度》李琼英,林欣译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 37, 43 页。
① 参见余凌云:《对行政自由裁量概念的再思考》,载《法制与社会发展》2002 年,第 4 期。
②「英]科克:《科克判例汇编》1598 年版,第 5 卷第 99 页,转引自姜明安《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
② 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
③ 周长军:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社,第 118 页。
① [古希腊]柏拉图:《政治家篇》,第 295 节,载《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983 年版,第 17 页。
② 张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983 年版,第 36 页。
① 亚里士多德:《政治学》,第 147 页。
② 姜国柱、朱葵菊:《论人?人性》,海洋出版社,1988 年版第 415 页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 178
③ 参见张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1990 年版,第 12 页。
① 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,第 19 页。
② 沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社 1987 年版,第 172-173 页。
③ 亚里士多德:《尼各马可伦理学》,转引自[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 11 页。
① 亚里士多德:《尼各马可伦理学》,转引自[爱]J?M?凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社,2002 年版,第 27 页。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
① 参见侯淑雯:《司法衡平技术探究》,中国社会科学院研究生院学报 2001 年第 5 期。
② 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社 1987 年版,第 23-24 页。
③ 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年第 8 期。
① 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年,第 8 期。
② 详见 J?M?凯利著,王笑红:译《西方法律思想简史》。
① J?M?凯利著,王笑红译:《西方法律思想简史》。
② 赵一:《欧洲中世纪教会法的特征及其历史地位刍评》载渝西学院学报(社会科学版,2004 第 3 期)。
① [美]房龙:《宽容》,连卫等译,生活·读书·新知三联书店 1985 年版,第 136 页。徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
② 杜文忠:《形式公正与实质公正——契约自由思想的历史变迁》。
①《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 256 页。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
② 参见梅仲协《欧陆法律思想之演进》,载刁荣华主编:《中西法律思想论集》。汉林出版社 1984 年版,第382 页。
③ 吕荣海:《从批判的可能性看法律的客观性》,蔚理法律出版社,1987 年版,第 27 页。
① J?M?凯利著 王笑红:《西方法律思想简史》
② [美]格伦顿等,《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 20 页。
③ [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版,第 177-178 页。
① 参见林孝文:《法官自由裁量权的历史演进》,见北大法律信息网。
① 参见何家弘:《论法官造法》见中国民商法律网。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 日大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1998 年版,第 33 页,转引自林孝文《法官自由裁量权的历史演进》。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
①《现代西方主要哲学流派》,中国人民大学出版社 1988 年版,第 26 页。
② 全增椒主编:《西方哲学史》,上海人民出版社 1985 年版,下册。第 524 页。
③ 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
④ 此处研究成果借鉴了李国萍硕士论文《西方法官自由裁量历史寻迹及其法理学分析》,中国政法大学图书馆。
① [美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版, 第 108 页。
② [美]弗里德曼:《法律理论》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,第 263 页。
③ [美]弗里德曼:《法律理论》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,第 276 页。
① 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1997 年版,第 273 页。
②[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 146页。
③ Philipp Heck“The Jurisprudence of Interests”select from “The Jurisprudence of Interests”Magdalena Schoch(translated and edited) , Harvard University Press 1948,P42,P41,n33,P46,P48。转引自 吕世伦,孙文凯:《赫克的利益法学》,载《求是学刊》,2000 年第 6 期。
① 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1997 年版,第 273 页。
②[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 146页。
③ Philipp Heck“The Jurisprudence of Interests”select from “The Jurisprudence of Interests”Magdalena Schoch(translated and edited) , Harvard University Press 1948,P42,P41,n33,P46,P48。转引自 吕世伦,孙文凯:《赫克的利益法学》,载《求是学刊》,2000 年第 6 期。
① 参见潘华仿,高鸿钓,贺卫方《当代西方两大天法系主要法律渊源比较研究》《比较法研究》,1987 年第3 辑。
② 何家弘,《论法官造法》,见中国民商法律网
①《慎子》佚文
②《慎子·威德》
③ 张志超:《中国古代衡平司法技术》载《山东警察学院学报》,2006 年第 5 期。
④《左传·昭公六年》孔颖达疏
① 参见:《中国刑事司法制度<先秦卷>》,茅彭年著:法律出版社,2001 年版,第 20 页。
②《尚书·汤誓》。
③ 参见:侯淑雯《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》1999 年第 1 期。
④《左传·昭公六年》。
⑤ 参见张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》法律出版社,1997 年版第 256 页。
① 参见:《陈光中法学文集》,陈光中著:中国法制出版社,2000 年版 第 81 页。
② 参见:林孝文《法官自由裁量权的历史演进》,载于北大法律信息网。
③《史记·太史公自序》
④《商君书·赏刑》
⑤《史记·秦始皇本纪》
⑥ 参见徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中国政法大学出版社 1992 年版,第 361页。
①参见:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978 年版,第 169 页。
②参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 258 页。
③《汉书·刑法志》
④参见车佐贤:《从出土简牍看秦汉法律制度的继承和发展》载《甘肃社会科学》,2002 年第 3 期。
⑤《汉书·刑法志》
⑥《汉书·刑法志》
① 参见:《中国法制史》,曾宪义主编,北京大学、高等教育出版社,2007 年版,第 117 页。
②《检论·原法》
③《儒学法学分歧论》
④ 参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 260 页。
⑤ 参见谢晖:《中国古典法律解释的知识智慧》,载《西北政法学院学报》,2005 年第 6 期。
①《晋书·刑法志》
② 同上注
③ 同上注
④ 同上注
⑤《隋书·刑法志》
⑥ 同上注
⑦ 参见侯淑雯:《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》,1999 年第 1 期。
①《唐律疏议·断狱》
②参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 264 页。
③参见:《历代名臣奏议》卷二一七,《推司不得与法司议事札子》。
④参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》,2004 年第 1 期。
① 参见祝松庵著:《刑案汇览·序》图书集成局仿袖珍版。
②《宋要职·辞官》
③ 参见倪正茂、俞荣根等著:《中华法苑四千年》群众出版社,1987 年版,第 95 页。
① [日]棚瀚孝雄著:王亚新译:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出版社 1994 年版。
② Levi edward understanding law in a changing society butterworth 1990, P4。
③《周易·系辞下》
①参见朱勇硕士论文《法官自由裁量权的范围和限度》,南京师范大学。
① 转引自伯尔曼著:梁治平译:《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003 年版第 45 页。
② 同上注,第 52 页。
③ 从一个工具理性的意义上来说,人类社会的治理方式至少包括人治与法治。建设法治社会是当今中国乃至大半个世界的潮流,但是,笔者认为,我们对法治与人治应予以同等的反思而不应该想当然的厚此薄彼。
① 张文显主编《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版 第 206-207 页。 E·博登海默著:邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 13 页。
② E·博登海默著:邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004 年版,第13 页。
③ 苏力著:《法治及本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 190 页。
④ 同上注 6,第 10-11 页。
⑤ 笔者此处及以下各处所言之“复杂性”是系统论意义上的。系统论以解决复杂性问题为其追求。
① 同上注,14 页。
②转引自:唐君逸《法律局限性初论》http://article。chinalawinfo。com/article/user/article_display。asp?ArticleID=33175,最后登录时间 2007 年 4 月 10 日。
①同上注 4,第 69 页。
② [德]魏德士著:丁晓春等译:《法理学》,法律出版社,第 82 页。
③ 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997 年第 4 期。
④ 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 243 页。
① 参见[美]约翰·杜威著:傅统先译:《确定性的寻求——关于知行关系的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 1-35 页。
② 同上注 5,第 165 页。
③ 参见同上注 5,第 145-176 页。
④ 同上注 6,第 160 页。
⑤ 此问题参阅了沈敏荣《论法律的不确定性及其克服》载《新视野》2001 年第 1 期相关内容。
① 李燕芳:《法官自由裁量权的赋予及阻却》载《福建政法管理干部学院学报》,2002 年 4 月,第 2 期。
② 转引自雷建玲:《法官自由裁量权论纲》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004 年第 5 期。
③ 孙国华、郭华成:《法律解释新论》,载《政治与法律》1988 年第 5 期。
① 劳娃,许旭译:《美国公民与宪法》,北京:清华大学出版社,2006 年 3 月第 1 版。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 13 页。
① 肖扬:在纪念《法官法》、《检察官法》颁布实施十周年座谈会上的讲话, 2005 年 7 月 5 日
② 王利明:《司法改革研究》法律出版社 2001 年 1 月版。
③ 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社,1998 年。
① 陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,商务印书馆,2000 年版。
② 王盼、程政举:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 338 页。
③ 参见董舆:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版,第 316 页。
④ 强世功译:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店 1997 年版,第 33-35 页。
① 参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社 2001 年版,第 657-659 页。
② 参见冯军:《德性、知识、理性、经验》载《学习与探索》,2004 年 1 月。
③ 转引自左卫民 、谢鸿飞:《法官的知识:一个导论》,北大法律资源网。
① 转引自信春鹰:《当代西方法哲学的认识论和方法论》,载《外国法译评》1995 年第 2 期。
② 柏拉图:《理想国》,商务印书馆 1986 年版,第 119 页。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百撰、刘庸安、丁健译,法律出版社,1999 年版。
① 参见[德]迦达默尔:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社 1999 年版,第 358 页。
② 参见肖扬:2005 年 3 月 2 日全国高级法官培训班上讲话。
① [美]卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆 1998 年版,第 105 页。
② 参见吕世伦主编:《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 238 页。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 13 页。
② 徐国栋:《民法基本原则解释》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 335 页。
③ 陈贵民:《关于法官“造法”》,《人民法院报》2002 年 10 月 30 日。
④ [日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社 2000 年版,第 202 页。
⑤ 如贾国宇案,该案在当时国内法律对侵害物质性人格权是否可以给予精神赔偿没有明确规定的情况下,摒弃了“民法通则没有明文规定就不提供精神损害赔偿”的观点,判令被告向原告支付因毁容而引起的物质损失外再支付精神损害赔偿金,突破了我国《民法通则》精神损害赔偿立法的局限性,首次通过个案确认了对侵害物质性人格权的精神赔偿。案件审理经过是这样的:1995 年 3 月 8 日晚,原告贾国宇与家人在春海餐厅聚餐时,餐厅正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,原告受伤。贾向北京海淀区人民法院起诉,请求判令燃气炉具生产厂家和餐厅共同赔偿其医疗费、治疗辅助费等费用,并要求精神损害赔偿金 65 万元。法院审理中认为,被告生产的燃气炉具存在质量问题,负有民事责任,依据《民法通则》第 119 条规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质损失外,应当包括精神损失,即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重妨害了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛,必须给予抚慰与补偿。最后,法院判决被告赔偿精神赔偿金 10 万元及治疗费等其他费用共27 万余元。参见梁迎修:《法官自由裁量权》,中国法制出版社 2005 年版,第 123-124 页。
① 于秀艳编译:《英国法官‘自我警示录’》,载《人民法院报》,2001 年 4 月 30 日。
① 参见王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
② 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
③ 转引自王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
① 参见孙笑侠等:《法律人之治—法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社 2005 年版,
② [美]:哈罗德。J。伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 43 页。
① 参见李奕博士论文:《法官自由裁量权论》吉林大学。
① 唐纳德·布莱克:《司法社会学导论》,韩旭译,载《外国法译评》1996 年第 2 期。
② 文天祥:《正气歌》。
③ 亚杰:《法律家与知识分子的良知》,《法律科学》2001 年第 3 期。
① 孟勤国:《判决是法官良知与能力的镜子》,《法学评论》,2000 年第 5 期。
② 转引自高军:《论法官的良知》,载《南京医科大学学报社会科学版》,2005 年第 76 期。
③《辞海》,上海辞书出版社 1980 年版,第 1139 页。
① 参见最高法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月
② [英]罗杰科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社 1989 年版,第 236- 237 页。
③ 张敏、蒋慧岭:《法官独立审判问题研究》,人民法院出版社 1998 年版
④ 贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》1997 年第 6 期
① 周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社 2000 年版,第 582-583 页。
① 转引自史尚宽:《宪法论丛》,第 329 页
② 陈卫东 田凌 :《司法独立理念的内涵及制度构想》载正义网 2005-12-28
① 谭世贵:《论司法独立》政法论坛(中国政法大学学报)1997 年第 l 期
① 董 华:《日本法官制度》,http://www。chinaiprlaw。com/wgfz/wgfz45。htm
② 波斯纳:《法理学问题》苏力译。北京商务印书馆,1998 年版
① 黑格尔:《法哲学原理》范扬等译,商务印书馆 1982 年版,第 233 页。
② 参见苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》载《法学研究》,1995 年第 4 期。
① Frank,Short of Sickness and Death: A study of Moral Responsibility in Legal Criticism,New York University Law Review 545(1951),p。630。
① [德]罗森贝克:《证明责任论》,第 7 页。
② 王培中:《刑事诉讼证明责任论》载《证据学》第三卷,中国检察出版社,2001 年,第 155 页。
③ 陈刚:《现代证明责任理论的研究现状》载《比较民事诉讼法》,2000 年卷,中国人民大学出版社,2001年,第 169 页。
①上述三条参见董少谋:《民事举证责任分配规则解读》载《民主与法制》,2005 年 8 期。
① 参见《光明日报》。
② 参见董少谋:《民事举证责任分配的现代阐释》。
① 杨素娟 :《 “举证责任倒置”与“因果关系推定”》,载《中国环境报》2002 年 7 月 6 日。
① 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社 1997 年版,第 93 页。
② 参见王嘎利:《自由心证原则:历史发展、现实处境》《理论探索》2007 年,第 1 期(总第 163 期)。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998 年版,第 85 页。
②何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》,2003 年第 4 期。
①[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铱译,法律出版社,1995 年版,第 107 页。
② 陈朴生著:《刑事证据法》三民书局印行。
③ 何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》2003 年第 4 期。
① 参见何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》、《比较法研究》2003 年第 4 期。
② 陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社。
③ 樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社。
① 参见李同民:《法律解释与漏洞解决》载《河北学刊》,2007 年第 1 期。
① 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书 1993 年版,第 13 页。
② [美]埃尔曼:《比较法律文化》、三联书店出版杜 1990 年版,第 209-210 页。
③ 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆 1998 年版。
④ 参见孔祥俊:《法律方法论》,人民法院出版社,第 503 页。
① 参见梁慧星:《论法律解释方法》载《比较法研究》,1993 年第 1 期。
① 这些解释方法参见雍琦等:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 293-308 页。
① 参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。
② 黄建辉:《法律漏洞、类推适用》·台北:蔚理法律出版社 1988 年版。
③ 参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。
④ 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 175-176 页。
① [美]E·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年出版,第 151页。
② 张守东译:《卡多佐》法律出版社,2001 年版。
③[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 400页。
① 参见沈宗灵:《法律推理与法律适用》载《法学》,1988 年,第 5 期。
② 参见孔祥俊:《法律方法论》人民法院出版社,1267 页。
① 参见 http://www.chinalaw.edu.com/news/2005/9/li729821452959500212464.html
② [日]牧野英一:《法律的社会化》有斐阁,1924 第五版
① 孙国华、何贝倍:《法的价值研究中的几个基本理论问题》《法制与社会发展》2001 年 4 月。
②《法理学(必修课)——21 世纪高等院校法学系列基础教材》,中国人民大学出版社,2003 年。
③ 张恒山:《法的价值概念辨析(之二)》载《中外法学》,1999 年 5 月。
④ 徐国栋:《法律的诸价值及其冲突》载《法律科学》,1992 年,第 1 期(总第 40 期)。
①[美]约翰·罗尔斯著 何怀宏等译:《正义论》,,中国社会科学出版社,1988 年版,第 3 页。
②[比]佩雷尔曼:《正义法律和辩论》。
③ 周长军:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社。
① 转引自陈端洪:《法律程序价值观》载《中外法学》1997 年第 6 期。
①[英]彼德·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990 年版,第 93 页。
②[美]罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版,第 81 页。
① 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
②《刑统赋疏》,第 4 页。
①[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 4—5 页。
①[美]庞德:《大众对司法裁判不满之缘由》载《贝勒法律评论》(PAYLOR L。REV。), 1958 年第 8 期。
②[日]谷口安平:《程序公平》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 363页。
①[日]川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社,1994 年版,第 78 页。
① 何家弘:《司法公正论》载《中国法学》,1999 第 2 期。
① 孙笑侠:《西方法谚精选》,法律出版社,2005 年。
② 转引自张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1983 年版,第 243 页。
③《左传》昭公六年孔颖达疏
① 转引自侯淑雯,《司法衡平技术探究》载《中国社会科学院研究生院学报》,2001 年第 5 期。
① 贺卫方:《中国古代司法判决的风格与精神》载《中国社会科学》,1990 年第 6 期。
② 同上注。
① 参见朱勇硕士论文:《法官自由裁量权的范围和限度》,南京师范大学。
① 贺卫方:《无效率乃司法公正之大敌》,载《人民法院报》2001 年 03 月 07 日。
②[美]庞德著:《通过法律的社会控制——律的任务》,商务印书馆 1995 年版,第 35 页。
③ 陈卫东、李训虎:《公正、效率与审级制度改革》载《政法论坛》,2003 年 10 月。
① 孙长永:《“正义”无价,如何“上市”———关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考》,2002 年 8 月中国法学会刑事诉讼法专业委员会贵阳研讨会材料。
①[美]E?博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社,1987 年版,第 240 页。
② 参见刘根菊:《刑事司法创新论》,北京大学出版社 2006 年版。
① [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,第 63 页。
② [英]丹宁勋爵:《法律的未来》刘庸安等译,法律出版社,1999 年版,第 364 页。
② 胡鞍刚:《挑战腐败》,浙江人民出版社,2001 版。
① 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 539—540 页。
②[美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东译,知识出版社 1984 年版,第 40 页。
③[日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 321页。
① 参见董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权负效应及其克服》,载《北方论丛》2006 年 2 期。
① 葛洪义:《法官的权力》、《中国法学》2003 年 4 期。
① 《最高人民法院工作报告》(2007 年)
① 参见王兵博士论文:《法官自由裁量权的程序控制》,中国政法大学图书馆。
① 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大出版社 1992 年出版,第 361 页。
② 何家弘:《论法官造法》见中国民商法律网
① 参见林孝文:《论法官自由裁量权的控制》北大法律信息网。
① 参见葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年 4 期。
② 参见吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社 1987 年版,第 166 页。
① 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 183 页。
① 最高人民法院院长肖扬在全国高级人民法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
② 参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意》载《政法论坛》,2005 年 5 期。
③ 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 参见程春华主编:《民事证据法专论》,厦门大学出版社 2002 年版,第 253 页。
② 参见葛洪义:《法官的权力》,载《中国法学》,2003 年。第 4 期。
③ 何家弘:《中国证据学前瞻》,载《检察日报》1999 年 9 月 2 日。
① 参见 2007 年 4 月 20 日《北京晨报》
① 参见杨宗仁博士论文《论法官独立》,吉林大学
① 参见崔林林博士论文:《严格规则与自由裁量之间》中国政法大学图书馆。
② 王在魁:《法官裁量权研究》,法律出版社,第 188 页。
① 参见最高人民法院院长肖扬在 2007 年 3 月特邀咨询员会议上的讲话。
② 我国宪法第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”根据宪法第67条的规定,全国人大常委会享有监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作的权力。根据地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法第44条的规定,县级以上的地方各级人大常委会享有监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作的权力。
① 现在许多法院院长把在每年人代会上的得票高低看作头等大事,甚至为之寝食难安。耐人寻味的是,宪法并未规定两院向人大报告工作,两院向人大报告工作的法律依据是后来的两院组织法,这一依据恰恰是两院为落实“一府两院”地位“争取”来的。
②徐显明:《司法改革二十题》、《法学》1999 年,第 9 期。
① 实际上这种罢免在国外也是慎之又慎的。 1804 年,美国国会发动了对洒谬尔。蔡斯法官的弹劾程序。詹姆斯。开灵达是一名反联邦党出版商,他被指控触犯了“外侨与煽动叛乱法案”。蔡斯法官在审讯詹姆斯。开灵达时,公然表明党派倾向。反联邦党人对此感到愤怒,因为他们不仅对判决结果不满,而且还对联邦法院所具有的反多数派的性质不满。联邦法院的这种性质实际上可以使少数人的意志凌驾于多数人的意志之上。因此,反联邦党人乘此机会发动了弹劾蔡斯法官的程序,要求罢免蔡斯法官的职务。弹劾蔡斯的理由共有八条,包括程序违法、威胁陪审团、不当干预、违法逮捕和拘禁等。由于北部各州选出的共和党参议员的不合作,以及民主党议员的反对,在上议院审判时,没有获得三分之二的多数票通过,弹劾程序以失败告终。参见廖海:《美国司法独立争论的历史考察》,载《法律科学》1999 年,第 1 期。
② 王晨光:《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》《法学》1999 年,第 1期。
① 搜狐网友: 发表时间:2007 年 2 月 7 日 10 时 12 分 IP 地址:59。51。9。*
② 徐显明:《司法改革二十题》载《法学》,1999 年,第 9 期。
① 参见袁江华、曲升霞:《审判独立难以实现的原因及对策》,载《河北法学》2001 年第 6 期。
① 美国最高法院 2006 年度年终报告,来源于北大法律信息网。
② 董茂云:《司法独立:司法公正的重要制度保证》,载《中国法学》2003 年第 1 期。
① 参见江西省高级人民法院原院长李修源著:《司法公正理念及其现代化》人民法院出版社。
① 参见侯键:《舆论监督与司法公正》载《中国法学》。
① 基层相关数字见最高人民法院院长肖扬在 2004 年 10 月向全国人大常委会报告。
① 这位法官名叫旦巴,后来因为事迹突出,作为甘肃省政法系统唯一名额,当选为党的十六大代表。参见李岩峰:《说真话做实事》载《人民司法》,2003 年,第 10 期。
② 最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
①贺卫方:《传媒与司法三题》载《法学研究》,1998 年第 6 期。
②许传飞:《中国法官素质评析》载《人民司法》,2001 年第 9 期。
①参见亓荣霞博士论文:《官职业化研究》,中国政法大学图书馆。
①案例材料来自新浪网。
①最高人民法院院长肖扬在全国法院新闻宣传会议上的讲话,2006 年 11 月。
①董皞:《法律冲突与法官的权力——李慧娟事件回放与评论》,法律思想网。
②2000 年 10 月 29 日《长春日报》。
① 详细情况请参阅法律思想网专题报道。
①参见[英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 55 页。
②参见王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 554 页。
③《马克思恩格斯全集》第一卷第 76 页,人民出版社
①参见周道鸾:《对个案监督的质建议栽《人大研究》20054 年第 3 期
② 参见山东德州中院审委会公开听证规定
①参见《美国量刑指南》,北京大学出版社 1995 年版,第 16 页。
②参见周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 325 页。
①Evan Haynes,The Selection and Tenure of Judges,New ark,NJ,National conference of Judical Councils,1944,p5。
②参见徐国栋:《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 168 页。
1. 《慎子》佚文
2. 《慎子·威德》
3. 《尚书·汤誓》
4. 《左传·昭公六年》
5. 《商君书·赏刑》
6. 《史记·太史公自序》
7. 《史记·秦始皇本纪》
8. 《汉书·刑法志》
9. 《检论·原法》
10. 《儒学法学分歧论》
11. 《晋书·刑法志》
12. 《隋书·刑法志》
13. 《宋要职·辞官》
14. 《唐律疏议·断狱》
15. 《周易·系辞下》
16. 陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 3 卷),法律出版社 1999 年版。
17. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版
18. 陈光中、汪建成、张卫平主编:《诉讼法理论与实践》(2006 年卷),北京大学出版社 2006
19. 刘根菊等《:刑事诉讼程序改革之多维视角》,中国人民公安大学出版社2006年版。
20. 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版
21. 周长军著:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社。
22. 王盼、程政举等著:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002年版。
23. 董舆著:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版。
24. 朱景文著:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社 2001 年版。
25. 左卫民、谢鸿飞著:《法官的知识:一个导论》北大法律资源网。
26. 沈宗灵著:《现代西方法理学[M]》,北京大学出版社,1992 年版。
27. 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004 年版。
28. 吕世伦主编:《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社 2000 年版。
29. 徐国栋著:《民法基本原则解释》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版。
30. 孙笑侠等著:《法律人之治—法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社2005 年版。
31. 孔祥俊著:《法律方法论》,人民法院出版社。
32. 孙笑侠著:《西方法谚精选》,法律出版社,2005 年
33. 吕荣海:《从批判的可能性看法律的客观性》,蔚理法律出版社,1987 年版。
34. 陈朴生著:刑事证据法》三民书局印行。
35. 陈一云著:《证据学》,中国人民大学出版社。
36. 李同民著:《法律解释与漏洞解决》载《河北学刊》,2007 年第 1 期。
37. 雍琦等著:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社,2002 年版
38. 黄建辉著:《法律漏洞、类推适用》,蔚理法律出版社,1988 年版。
39. 梁慧星著:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。
40. 杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999 年版。
41. 苏力著:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版。
42. 王在魁著:《法官裁量权研究》,法律出版社。
43. 刘根菊著:《刑事司法创新论》,北京大学出版社,2006 年版。
44. 胡鞍刚著:《挑战腐败》,浙江人民出版社,2001 年版。
45. 李修源著:《司法公正理念及其现代化》,人民法院出版社。
46. 王名扬著:《美国行政法》,中国政法大学出版社,1999 年版。
47. 周光权著:《法定刑研究》,中国方正出版社,2000 年版。
48. 徐国栋著:《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1999 年版。
49. 《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978 年版。
50. 张晋藩著:《中国法律传统与近代转型》,法律出版社,1997 年版。
51. 曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学、高等教育出版社,2007 年版。
52. 《历代名臣奏议》卷二一七,《推司不得与法司议事札子》。
53. 倪正茂、俞荣根等著:《中华法苑四千年》,群众出版社,1987 年版。
54. 陈兴良主编:《刑事司法研究――情节·判例·解释·裁量》,中国方正出版社,1996
55. 陈光中著:《陈光中法学文集》,中国法制出版社,2000 年版 。
56. 《马克思恩格斯选集卷,人民出版社,1972 年版。
57. 沈宗灵著:《比较法总论》,北京大学出版社 1987 年版。
58. 江平、米健著:《罗马法基础》,中国政法大学出版社 1987 年版。
59. 《牛津法律大辞典》,中译本,光明日报出版社,1989 年版。
60. 柴发帮主编:《诉讼法学大辞典》,四川人民出版社 1989 年版。
61. 苏力著:《法治及本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版。
62. 王利明著:《司法改革研究》,法律出版社。
63. 孙国华主编:《中华法学大辞典》(法理学卷),中国检察出版社 1997 年版。
64. 陈兴良主编:《刑事司法研究》,中国方正出版社,2000 年版。
65. 张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983 年版。
66. 全增椒主编:《西方哲学史》,上海人民出版社 1985 年版,下册。
67. 程春华主编:《民事证据法专论》,厦门大学出版社 2002 年版,第 253 页
68. 张文显主编:《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社 1999 年版 。
69. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 年版。
70. 夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社 2000 年版。
71. 徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第一卷),中国检察出版社 2003 年版。
72. 徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第二卷),中国检察出版社 2004 年版。
73. 王淑芹等:《信用伦理研究》,中央编译出版社 2005 年版。
74. 杨宇冠、杨晓春编:《联合国刑事司法准则》,中国人民公安大学出版社 2003年版。
75. 谢鹏程主编:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社 1999 年版。
76. 谢佑平等:《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006 年版。
77. 熊秋红:《转变中的刑事诉讼法学》,北京大学出版社 2004 年版。
78. 许永强:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社 2003 年版。
79. 易延友:《刑事诉讼法》(第二版),法律出版社 2004 年版。
80. 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版。
81. 刘金友,奚玮:《附带民事诉讼原理与实务》,法律出版社 2005 年版。
82. 吴春华主编:《当代西方自由主义》中国社会科学出版社 2004 年版。
83. 卞建林:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社 2003 年版。
84. 德沃金著:信春鹰译:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998 年版 。
85. [美]约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年 1 月版。
86. [美]彼得?G?伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社 1998 年 7 月版。
87. 巴伦?巴拉克:《司法自由裁量权》,见信春鹰主编《公法》(第三卷),法律出版社 2002
88. 戴维·M·沃克,《牛津法律大辞典[Z]》,邓正来译,光明日报出版社,1998。2
89. 参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上卷),关文远译,商务印书馆 1959年版,
90. [德]康德:《实践理性批判》韩水法译,商务印书馆 1960 年版。
91. [德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆 1980 年版。
92. [美]弗里德曼:《法律制度》李琼英,林欣译,中国政法大学出版社 1994年版。
93. 「英]科克:《科克判例汇编》1598 年版。
94. 亚里士多德:《政治学》。
95. 亚里士多德:《尼各马可伦理学》,转引自[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版
96. J?M?凯利著,王笑红译:《西方法律思想简史》。
97. [美]格伦顿等著:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社 1993年版。
98. [日]大木雅夫著:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版。
99. [英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版。
100. 达维(R·David)、布莱尔利(J·Brierley):《当代世界主要法系》(MAJOR LEGAL SYSTEM IN HTE WORLD TODAY),纽约,1978 年第二版。
101. [日]棚瀚孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出版社,1994 年版。
102. [德]魏德士著,丁晓春等译:《法理学》,法律出版社。
103. [美]约翰·杜威著,傅统先译:《确定性的寻求——关于知行关系的研究》,上海人民出版社,2005 年版。
104. [日]谷口安平著:《程序公平》,载宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版。
105. [英]丹宁勋爵著,刘庸安等译:《法律的训诫》,法律出版社 1999 年版。
106. 柏位图著:《理想国》,商务印书馆 1986 年版。
107. [德]迦达默尔著:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社,1999 年版。
108. [日]小岛武司等著:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社 2000 年版。
109. [美]:哈罗德。J。伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991年版。
110. 亚杰著:《法律家与知识分子的良知》,法律科学,2001 年,第 3 期。
111. [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版。
112. [日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铱译,法律出版社,1995年版。
113. [美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988 年版。
114. [比]佩雷尔曼著:《正义法律和辩论》。
115. [英]彼德·斯坦著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990 年版。
116. [美]罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版。
117. [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社 1996 年版。
118. [日]川岛武宜著:《现代化与法》,中国政法大学出版社,1994 年版。
119. [美]庞德著:《通过法律的社会控制——律的任务》,商务印书馆 1995 年版。
120. 丹宁勋爵著:《法律的未来》刘庸安等译,法律出版社,1999 年版。
121. 《马克思恩格斯选集》,第 2 卷,人民出版社 1972 年版。
122. [美]梅里曼著:《大陆法系》,顾培东译,知识出版社 1984 年版。
123. 贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书,1993 年版。
124. [美]埃尔曼著:《比较法律文化》,三联书店出版杜 1990 年版。
125. [美]房龙著:《宽容》,连卫等译,生活·读书·新知三联书店,1985 年版。
126. 王兵博士论文:《法官自由》中国政法大学图书馆。
127. 王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
128. 林孝文:《法官自由裁量权的历史演进》,见北大法律信息网。
129. 最高人民法院院长肖扬在 2007 年 3 月特邀咨询员会议上的讲话。
130. 贺卫方:《无效率乃司法公正之大敌》、《人民法院报》,2001 年 03 月07 日。
131. 朱勇硕士论文:《法官自由裁量权的范围和限度》南京师范大学。
132. 崔林林博士论文:《严格规则与自由裁量之间》中国政法大学图书
133. 王晨光:《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》载《法学》,1999 年,第 1 期。
134. 最高人民法院院长肖扬在 2004 年 10 月向全国人大常委会报告。
135. 最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
136. 亓荣霞博士论文:《官职业化研究》,中国政法大学图书馆。
137. 最高人民法院院长肖扬在全国法院新闻宣传会议上的讲话,2006 年 11月。
138. 武树臣:《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社 2004 年 1 月版。
139. 沈岿:《超越成文法律规则的有限选择——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法学研究》1995 年第 3 期。
140. 武文和:自由裁量权的制约因素[J],载《法律适用》,2001 年第 5 期。
141. 肖文:《法官自由裁量权略论》,载《中山大学学报》(社会科学版)第 5期。
142. 杨开湘:《法官自由裁量权论纲》,载《法律科学》1997 年第 2 期。
143. 李朝龙、郑世保、张波:《论民事自由裁量权》,载《前沿》2003 年第 3期。
144. 李志平:《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994年第 4 期。
145. 屈学武:《量刑自由裁量权述论》,载《中国刑事法杂志》1999 年第 6 期
146. 韩克芳:《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》,载《法律适用》2001年第 5 期。
147. 自姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期。
148. 余凌云:《对行政自由裁量概念的再思考》载《法制与社会发展》2002年,第 4 期。
149. 李奕博士论文:《法官自由裁量权论》吉林大学。
150. 姜明安《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第1 期。
151. 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1期。
152. 姜国柱、朱葵菊:《论人?人性》,海洋出版社,1988 年版,第 415 页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版。
153. 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年第 8期。
154. 梅仲协《欧陆法律思想之演进》,载刁荣华主编:《中西法律思想论集》。汉林出版社
155. 张志超:《中国古代衡平司法技术》载《山东警察学院学报》,2006 年第5 期。
156. 侯淑雯:《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》1999年第 1 期。
157. 谢晖:《中国古典法律解释的知识智慧》载《西北政法学院学报》,2005年第 6 期。
158. 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997 年第 4 期。
159. 李燕芳:《法官自由裁量权的赋予及阻却》载《福建政法管理干部学院学报》,2002 年 4 月,第 2 期。
160. 雷建玲:《法官自由裁量权论纲》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 5 期。
161. 孙国华、郭华成:《法律解释新论》,载《政治与法律》1988 年第 5 期。
162. 参见冯军:《德性、知识、理性、经验》载《学习与探索》,2004 年 1 月。
163. 冯军:《法官的知识和经验解析》载《云南大学学报法学版》。
164. 陈贵民:《关于法官“造法”》载《人民法院报》2002 年 10 月 30 日。
165. 于秀艳编译:《英国法官‘自我警示录’》载《人民法院报》,2001 年 4月 30 日。
166. 江必新,《论司法自由裁量权》,载《法律适用》, 2006 年第 11 期,第 248 期。
167. 赵一:《欧洲中世纪教会法的特征及其历史地位刍评》载渝西学院学报(社会科学版,2004 第 3 期)。
168. 徐忠明《论中国古代刑事审判传统》载《法制与社会发展》,2004 年第 1期。
169. 唐纳德·布莱克:《司法社会学导论》,韩旭译,载《外国法译评》1996年第 2 期。
170. 孟勤国:《判决是法官良知与能力的镜子》载《法学评论》,2000 年第 5期。
171. 高军:《论法官的良知》载《南京医科大学学报社会科学版》,2005 年第 76 期。
172. 苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》载《法学研究》,1995 年第 4 期。
173. 上述三条参见董少谋:《民事举证责任分配规则解读》载《民主与法制》,2005 年 8 期。
174. 何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》2003年第 4 期。
175. 梁慧星:《论法律解释方法》载《比较法研究》,1993 年第 1 期。
176. 沈宗灵:《法律推理与法律适用》载《法学》,1988 年,第 5 期。
177. 张恒山:《法的价值概念辨析(之二)》载《中外法学》,1999 年 5 月。
178. 徐国栋:《法律的诸价值及其冲突》载《法律科学》,1992 年,第 1 期(总第 40 期)。
179. 陈端洪:《法律程序价值观》载《中外法学》1997 年第 6 期。
180. 何家弘:《司法公正论》载《中国法学》,1999 第 2 期。
181. 自侯淑雯:《司法衡平技术探究》载《中国社会科学院研究生院学报》,2001 年第 5 期。
182. 贺卫方:《中国古代司法判决的风格与精神》载《中国社会科学》,1990年第 6 期。
183. 陈卫东、李训虎:《公正、效率与审级制度改革》载《政法论坛》,2003年 10 月。
184. 董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权负效应及其克服》载《北方论丛》,2006 年 2 月。
185. [日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 321 页。
186. 葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年 4 期。
187. 孙笑侠、熊静波:《判决与民意》载《政法论坛》,2005 年 5 期。
188. 葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年。第 4 期。
189. 何家弘:《中国证据学前瞻》载《检察日报》1999 年 9 月 2 日。
190. 徐显明:《司法改革二十题》载《法学》1999 年,第 9 期。
191. 袁江华、曲升霞:《审判独立难以实现的原因及对策》载《河北法学》2001年,第 6 期。
192. 董茂云:《司法独立:司法公正的重要制度保证》载《中国法学》,2003年,第 1 期。
193. 侯键:《舆论监督与司法公正》载《中国法学》。
194. 贺卫方:《传媒与司法三题》载《法学研究》,1998 年第 6 期。
195. 许传飞:《中国法官素质评析》载《人民司法》,2001 年第 9 期。
② 江必新:《论司法自由裁量权》,载《法律适用》, 2006 年第 11 期,总第 248 期。
2①《牛津法律大辞典》,中译本,光明日报出版社,1989 年版,第 261-262 页。
①Black’s Law Dictionary(5th Ed。),West Publishing Co。 1997, p419。
② [美]彼得?G?伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社 1998 年 7 月版。
③ 英 R。Pattenden,The ludge,Discretion,and the Criminal Trial,pp。3--8。译文转引自沈岿:《论行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法论丛》第 1 卷。
④ 德沃金著:信春鹰译:《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998 年版,第 53 页。
①Hart and A, Sacks, The Legal Process: Basic Problem in the Making and Application of Law162 (试用版,1958)。
②[美]约翰?亨利?梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年 1 月版,第 52—53页。
③ 巴伦?巴拉克:《司法自由裁量权》,见信春鹰主编《公法》(第三卷),法律出版社 2002
④ 戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典[Z]》,邓正来译,光明日报出版社,1998。2
⑤ 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992。
① 柴发帮主编:《诉讼法学大辞典》,四川人民出版社 1989 年版,第 326 页。
② 孙国华主编:《中华法学大辞典》(法理学卷),中国检察出版社 1997 年版,第 542 页。
③ 武树臣:《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社 2004 年 1 月版,第 789 页。
④ 武文和:自由裁量权的制约因素[J],载《法律适用》,2001 年第 5 期。
⑤ 肖文:《法官自由裁量权略论》,载《中山大学学报》(社会科学版)第 5 期,第 52 页。
⑥ 沈岿:《超越成文法律规则的有限选择——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法学研究》1995年第 3 期。
① 杨开湘:《法官自由裁量权论纲》,载《法律科学》1997 年第 2 期,第 12 页。
② 李朝龙、郑世保、张波:《论民事自由裁量权》载《前沿》2003 年第 3 期,第 71 页
③ 陈兴良主编:《刑事司法研究》,中国方正出版社,2000 年版,第 443 页。
④ 李志平:《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994 年第 4 期,第 92 页。
⑤ 屈学武:《量刑自由裁量权述论》,载《中国刑事法杂志》1999 年第 6 期,第 16 页。
⑥ 韩克芳:《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》,载《法律适用》2001 年第 5 期,第 29 页。
① 参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上卷),关文远译,商务印书馆 1959 年版,第 208 页。
② 参见林剑:《人的自由哲学思索》,中国人民大学出版社 1996 年版,第 41 页。
③ [德]康德:《实践理性批判》韩水法译,商务印书馆 1960 年版,第 135 页。
④ [德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆 1980 年版,第 30 页。
① 转引自姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期
② [美]弗里德曼:《法律制度》李琼英,林欣译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 37, 43 页。
① 参见余凌云:《对行政自由裁量概念的再思考》,载《法制与社会发展》2002 年,第 4 期。
②「英]科克:《科克判例汇编》1598 年版,第 5 卷第 99 页,转引自姜明安《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
② 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
③ 周长军:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社,第 118 页。
① [古希腊]柏拉图:《政治家篇》,第 295 节,载《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983 年版,第 17 页。
② 张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社,1983 年版,第 36 页。
① 亚里士多德:《政治学》,第 147 页。
② 姜国柱、朱葵菊:《论人?人性》,海洋出版社,1988 年版第 415 页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 178
③ 参见张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1990 年版,第 12 页。
① 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,第 19 页。
② 沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社 1987 年版,第 172-173 页。
③ 亚里士多德:《尼各马可伦理学》,转引自[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 11 页。
① 亚里士多德:《尼各马可伦理学》,转引自[爱]J?M?凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社,2002 年版,第 27 页。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1 期。
① 参见侯淑雯:《司法衡平技术探究》,中国社会科学院研究生院学报 2001 年第 5 期。
② 江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社 1987 年版,第 23-24 页。
③ 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年第 8 期。
① 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年,第 8 期。
② 详见 J?M?凯利著,王笑红:译《西方法律思想简史》。
① J?M?凯利著,王笑红译:《西方法律思想简史》。
② 赵一:《欧洲中世纪教会法的特征及其历史地位刍评》载渝西学院学报(社会科学版,2004 第 3 期)。
① [美]房龙:《宽容》,连卫等译,生活·读书·新知三联书店 1985 年版,第 136 页。徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
② 杜文忠:《形式公正与实质公正——契约自由思想的历史变迁》。
①《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 256 页。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
② 参见梅仲协《欧陆法律思想之演进》,载刁荣华主编:《中西法律思想论集》。汉林出版社 1984 年版,第382 页。
③ 吕荣海:《从批判的可能性看法律的客观性》,蔚理法律出版社,1987 年版,第 27 页。
① J?M?凯利著 王笑红:《西方法律思想简史》
② [美]格伦顿等,《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 20 页。
③ [日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1999 年版,第 177-178 页。
① 参见林孝文:《法官自由裁量权的历史演进》,见北大法律信息网。
① 参见何家弘:《论法官造法》见中国民商法律网。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 日大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社 1998 年版,第 33 页,转引自林孝文《法官自由裁量权的历史演进》。
② 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
①《现代西方主要哲学流派》,中国人民大学出版社 1988 年版,第 26 页。
② 全增椒主编:《西方哲学史》,上海人民出版社 1985 年版,下册。第 524 页。
③ 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
④ 此处研究成果借鉴了李国萍硕士论文《西方法官自由裁量历史寻迹及其法理学分析》,中国政法大学图书馆。
① [美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版, 第 108 页。
② [美]弗里德曼:《法律理论》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,第 263 页。
③ [美]弗里德曼:《法律理论》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,第 276 页。
① 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1997 年版,第 273 页。
②[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 146页。
③ Philipp Heck“The Jurisprudence of Interests”select from “The Jurisprudence of Interests”Magdalena Schoch(translated and edited) , Harvard University Press 1948,P42,P41,n33,P46,P48。转引自 吕世伦,孙文凯:《赫克的利益法学》,载《求是学刊》,2000 年第 6 期。
① 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1997 年版,第 273 页。
②[美]E?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 146页。
③ Philipp Heck“The Jurisprudence of Interests”select from “The Jurisprudence of Interests”Magdalena Schoch(translated and edited) , Harvard University Press 1948,P42,P41,n33,P46,P48。转引自 吕世伦,孙文凯:《赫克的利益法学》,载《求是学刊》,2000 年第 6 期。
① 参见潘华仿,高鸿钓,贺卫方《当代西方两大天法系主要法律渊源比较研究》《比较法研究》,1987 年第3 辑。
② 何家弘,《论法官造法》,见中国民商法律网
①《慎子》佚文
②《慎子·威德》
③ 张志超:《中国古代衡平司法技术》载《山东警察学院学报》,2006 年第 5 期。
④《左传·昭公六年》孔颖达疏
① 参见:《中国刑事司法制度<先秦卷>》,茅彭年著:法律出版社,2001 年版,第 20 页。
②《尚书·汤誓》。
③ 参见:侯淑雯《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》1999 年第 1 期。
④《左传·昭公六年》。
⑤ 参见张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》法律出版社,1997 年版第 256 页。
① 参见:《陈光中法学文集》,陈光中著:中国法制出版社,2000 年版 第 81 页。
② 参见:林孝文《法官自由裁量权的历史演进》,载于北大法律信息网。
③《史记·太史公自序》
④《商君书·赏刑》
⑤《史记·秦始皇本纪》
⑥ 参见徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中国政法大学出版社 1992 年版,第 361页。
①参见:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978 年版,第 169 页。
②参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 258 页。
③《汉书·刑法志》
④参见车佐贤:《从出土简牍看秦汉法律制度的继承和发展》载《甘肃社会科学》,2002 年第 3 期。
⑤《汉书·刑法志》
⑥《汉书·刑法志》
① 参见:《中国法制史》,曾宪义主编,北京大学、高等教育出版社,2007 年版,第 117 页。
②《检论·原法》
③《儒学法学分歧论》
④ 参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 260 页。
⑤ 参见谢晖:《中国古典法律解释的知识智慧》,载《西北政法学院学报》,2005 年第 6 期。
①《晋书·刑法志》
② 同上注
③ 同上注
④ 同上注
⑤《隋书·刑法志》
⑥ 同上注
⑦ 参见侯淑雯:《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》,1999 年第 1 期。
①《唐律疏议·断狱》
②参见:《中国法律传统与近代转型》,张晋藩著:法律出版社,1997 年版,第 264 页。
③参见:《历代名臣奏议》卷二一七,《推司不得与法司议事札子》。
④参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》,2004 年第 1 期。
① 参见祝松庵著:《刑案汇览·序》图书集成局仿袖珍版。
②《宋要职·辞官》
③ 参见倪正茂、俞荣根等著:《中华法苑四千年》群众出版社,1987 年版,第 95 页。
① [日]棚瀚孝雄著:王亚新译:《纠纷的解决和审判制度》,中国政法大学出版社 1994 年版。
② Levi edward understanding law in a changing society butterworth 1990, P4。
③《周易·系辞下》
①参见朱勇硕士论文《法官自由裁量权的范围和限度》,南京师范大学。
① 转引自伯尔曼著:梁治平译:《法律与宗教》,中国政法大学出版社,2003 年版第 45 页。
② 同上注,第 52 页。
③ 从一个工具理性的意义上来说,人类社会的治理方式至少包括人治与法治。建设法治社会是当今中国乃至大半个世界的潮流,但是,笔者认为,我们对法治与人治应予以同等的反思而不应该想当然的厚此薄彼。
① 张文显主编《法理学》高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版 第 206-207 页。 E·博登海默著:邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 13 页。
② E·博登海默著:邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004 年版,第13 页。
③ 苏力著:《法治及本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 190 页。
④ 同上注 6,第 10-11 页。
⑤ 笔者此处及以下各处所言之“复杂性”是系统论意义上的。系统论以解决复杂性问题为其追求。
① 同上注,14 页。
②转引自:唐君逸《法律局限性初论》http://article。chinalawinfo。com/article/user/article_display。asp?ArticleID=33175,最后登录时间 2007 年 4 月 10 日。
①同上注 4,第 69 页。
② [德]魏德士著:丁晓春等译:《法理学》,法律出版社,第 82 页。
③ 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997 年第 4 期。
④ 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 243 页。
① 参见[美]约翰·杜威著:傅统先译:《确定性的寻求——关于知行关系的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 1-35 页。
② 同上注 5,第 165 页。
③ 参见同上注 5,第 145-176 页。
④ 同上注 6,第 160 页。
⑤ 此问题参阅了沈敏荣《论法律的不确定性及其克服》载《新视野》2001 年第 1 期相关内容。
① 李燕芳:《法官自由裁量权的赋予及阻却》载《福建政法管理干部学院学报》,2002 年 4 月,第 2 期。
② 转引自雷建玲:《法官自由裁量权论纲》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004 年第 5 期。
③ 孙国华、郭华成:《法律解释新论》,载《政治与法律》1988 年第 5 期。
① 劳娃,许旭译:《美国公民与宪法》,北京:清华大学出版社,2006 年 3 月第 1 版。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 13 页。
① 肖扬:在纪念《法官法》、《检察官法》颁布实施十周年座谈会上的讲话, 2005 年 7 月 5 日
② 王利明:《司法改革研究》法律出版社 2001 年 1 月版。
③ 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社,1998 年。
① 陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,商务印书馆,2000 年版。
② 王盼、程政举:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 338 页。
③ 参见董舆:《日本司法制度》,中国检察出版社 1992 年版,第 316 页。
④ 强世功译:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店 1997 年版,第 33-35 页。
① 参见朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社 2001 年版,第 657-659 页。
② 参见冯军:《德性、知识、理性、经验》载《学习与探索》,2004 年 1 月。
③ 转引自左卫民 、谢鸿飞:《法官的知识:一个导论》,北大法律资源网。
① 转引自信春鹰:《当代西方法哲学的认识论和方法论》,载《外国法译评》1995 年第 2 期。
② 柏拉图:《理想国》,商务印书馆 1986 年版,第 119 页。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百撰、刘庸安、丁健译,法律出版社,1999 年版。
① 参见[德]迦达默尔:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社 1999 年版,第 358 页。
② 参见肖扬:2005 年 3 月 2 日全国高级法官培训班上讲话。
① [美]卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆 1998 年版,第 105 页。
② 参见吕世伦主编:《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 238 页。
①[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,法律出版社 1999 年版,第 13 页。
② 徐国栋:《民法基本原则解释》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 335 页。
③ 陈贵民:《关于法官“造法”》,《人民法院报》2002 年 10 月 30 日。
④ [日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社 2000 年版,第 202 页。
⑤ 如贾国宇案,该案在当时国内法律对侵害物质性人格权是否可以给予精神赔偿没有明确规定的情况下,摒弃了“民法通则没有明文规定就不提供精神损害赔偿”的观点,判令被告向原告支付因毁容而引起的物质损失外再支付精神损害赔偿金,突破了我国《民法通则》精神损害赔偿立法的局限性,首次通过个案确认了对侵害物质性人格权的精神赔偿。案件审理经过是这样的:1995 年 3 月 8 日晚,原告贾国宇与家人在春海餐厅聚餐时,餐厅正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,原告受伤。贾向北京海淀区人民法院起诉,请求判令燃气炉具生产厂家和餐厅共同赔偿其医疗费、治疗辅助费等费用,并要求精神损害赔偿金 65 万元。法院审理中认为,被告生产的燃气炉具存在质量问题,负有民事责任,依据《民法通则》第 119 条规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质损失外,应当包括精神损失,即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重妨害了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛,必须给予抚慰与补偿。最后,法院判决被告赔偿精神赔偿金 10 万元及治疗费等其他费用共27 万余元。参见梁迎修:《法官自由裁量权》,中国法制出版社 2005 年版,第 123-124 页。
① 于秀艳编译:《英国法官‘自我警示录’》,载《人民法院报》,2001 年 4 月 30 日。
① 参见王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
② 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》载《比较法研究》,1992 年 1 期。
③ 转引自王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
① 参见孙笑侠等:《法律人之治—法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社 2005 年版,
② [美]:哈罗德。J。伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 43 页。
① 参见李奕博士论文:《法官自由裁量权论》吉林大学。
① 唐纳德·布莱克:《司法社会学导论》,韩旭译,载《外国法译评》1996 年第 2 期。
② 文天祥:《正气歌》。
③ 亚杰:《法律家与知识分子的良知》,《法律科学》2001 年第 3 期。
① 孟勤国:《判决是法官良知与能力的镜子》,《法学评论》,2000 年第 5 期。
② 转引自高军:《论法官的良知》,载《南京医科大学学报社会科学版》,2005 年第 76 期。
③《辞海》,上海辞书出版社 1980 年版,第 1139 页。
① 参见最高法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月
② [英]罗杰科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社 1989 年版,第 236- 237 页。
③ 张敏、蒋慧岭:《法官独立审判问题研究》,人民法院出版社 1998 年版
④ 贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》1997 年第 6 期
① 周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,人民法院出版社 2000 年版,第 582-583 页。
① 转引自史尚宽:《宪法论丛》,第 329 页
② 陈卫东 田凌 :《司法独立理念的内涵及制度构想》载正义网 2005-12-28
① 谭世贵:《论司法独立》政法论坛(中国政法大学学报)1997 年第 l 期
① 董 华:《日本法官制度》,http://www。chinaiprlaw。com/wgfz/wgfz45。htm
② 波斯纳:《法理学问题》苏力译。北京商务印书馆,1998 年版
① 黑格尔:《法哲学原理》范扬等译,商务印书馆 1982 年版,第 233 页。
② 参见苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》载《法学研究》,1995 年第 4 期。
① Frank,Short of Sickness and Death: A study of Moral Responsibility in Legal Criticism,New York University Law Review 545(1951),p。630。
① [德]罗森贝克:《证明责任论》,第 7 页。
② 王培中:《刑事诉讼证明责任论》载《证据学》第三卷,中国检察出版社,2001 年,第 155 页。
③ 陈刚:《现代证明责任理论的研究现状》载《比较民事诉讼法》,2000 年卷,中国人民大学出版社,2001年,第 169 页。
①上述三条参见董少谋:《民事举证责任分配规则解读》载《民主与法制》,2005 年 8 期。
① 参见《光明日报》。
② 参见董少谋:《民事举证责任分配的现代阐释》。
① 杨素娟 :《 “举证责任倒置”与“因果关系推定”》,载《中国环境报》2002 年 7 月 6 日。
① 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社 1997 年版,第 93 页。
② 参见王嘎利:《自由心证原则:历史发展、现实处境》《理论探索》2007 年,第 1 期(总第 163 期)。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998 年版,第 85 页。
②何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》,2003 年第 4 期。
①[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铱译,法律出版社,1995 年版,第 107 页。
② 陈朴生著:《刑事证据法》三民书局印行。
③ 何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》2003 年第 4 期。
① 参见何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》、《比较法研究》2003 年第 4 期。
② 陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社。
③ 樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社。
① 参见李同民:《法律解释与漏洞解决》载《河北学刊》,2007 年第 1 期。
① 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书 1993 年版,第 13 页。
② [美]埃尔曼:《比较法律文化》、三联书店出版杜 1990 年版,第 209-210 页。
③ 卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆 1998 年版。
④ 参见孔祥俊:《法律方法论》,人民法院出版社,第 503 页。
① 参见梁慧星:《论法律解释方法》载《比较法研究》,1993 年第 1 期。
① 这些解释方法参见雍琦等:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 293-308 页。
① 参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。
② 黄建辉:《法律漏洞、类推适用》·台北:蔚理法律出版社 1988 年版。
③ 参见梁慧星:《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》。
④ 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 175-176 页。
① [美]E·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年出版,第 151页。
② 张守东译:《卡多佐》法律出版社,2001 年版。
③[美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 400页。
① 参见沈宗灵:《法律推理与法律适用》载《法学》,1988 年,第 5 期。
② 参见孔祥俊:《法律方法论》人民法院出版社,1267 页。
① 参见 http://www.chinalaw.edu.com/news/2005/9/li729821452959500212464.html
② [日]牧野英一:《法律的社会化》有斐阁,1924 第五版
① 孙国华、何贝倍:《法的价值研究中的几个基本理论问题》《法制与社会发展》2001 年 4 月。
②《法理学(必修课)——21 世纪高等院校法学系列基础教材》,中国人民大学出版社,2003 年。
③ 张恒山:《法的价值概念辨析(之二)》载《中外法学》,1999 年 5 月。
④ 徐国栋:《法律的诸价值及其冲突》载《法律科学》,1992 年,第 1 期(总第 40 期)。
①[美]约翰·罗尔斯著 何怀宏等译:《正义论》,,中国社会科学出版社,1988 年版,第 3 页。
②[比]佩雷尔曼:《正义法律和辩论》。
③ 周长军:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社。
① 转引自陈端洪:《法律程序价值观》载《中外法学》1997 年第 6 期。
①[英]彼德·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990 年版,第 93 页。
②[美]罗尔斯:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版,第 81 页。
① 参见徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
②《刑统赋疏》,第 4 页。
①[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 4—5 页。
①[美]庞德:《大众对司法裁判不满之缘由》载《贝勒法律评论》(PAYLOR L。REV。), 1958 年第 8 期。
②[日]谷口安平:《程序公平》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 363页。
①[日]川岛武宜:《现代化与法》,中国政法大学出版社,1994 年版,第 78 页。
① 何家弘:《司法公正论》载《中国法学》,1999 第 2 期。
① 孙笑侠:《西方法谚精选》,法律出版社,2005 年。
② 转引自张宏生主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1983 年版,第 243 页。
③《左传》昭公六年孔颖达疏
① 转引自侯淑雯,《司法衡平技术探究》载《中国社会科学院研究生院学报》,2001 年第 5 期。
① 贺卫方:《中国古代司法判决的风格与精神》载《中国社会科学》,1990 年第 6 期。
② 同上注。
① 参见朱勇硕士论文:《法官自由裁量权的范围和限度》,南京师范大学。
① 贺卫方:《无效率乃司法公正之大敌》,载《人民法院报》2001 年 03 月 07 日。
②[美]庞德著:《通过法律的社会控制——律的任务》,商务印书馆 1995 年版,第 35 页。
③ 陈卫东、李训虎:《公正、效率与审级制度改革》载《政法论坛》,2003 年 10 月。
① 孙长永:《“正义”无价,如何“上市”———关于我国刑事诉讼引入辩诉交易的思考》,2002 年 8 月中国法学会刑事诉讼法专业委员会贵阳研讨会材料。
①[美]E?博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社,1987 年版,第 240 页。
② 参见刘根菊:《刑事司法创新论》,北京大学出版社 2006 年版。
① [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,第 63 页。
② [英]丹宁勋爵:《法律的未来》刘庸安等译,法律出版社,1999 年版,第 364 页。
② 胡鞍刚:《挑战腐败》,浙江人民出版社,2001 版。
① 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 539—540 页。
②[美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东译,知识出版社 1984 年版,第 40 页。
③[日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 321页。
① 参见董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权负效应及其克服》,载《北方论丛》2006 年 2 期。
① 葛洪义:《法官的权力》、《中国法学》2003 年 4 期。
① 《最高人民法院工作报告》(2007 年)
① 参见王兵博士论文:《法官自由裁量权的程序控制》,中国政法大学图书馆。
① 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大出版社 1992 年出版,第 361 页。
② 何家弘:《论法官造法》见中国民商法律网
① 参见林孝文:《论法官自由裁量权的控制》北大法律信息网。
① 参见葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年 4 期。
② 参见吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社 1987 年版,第 166 页。
① 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 183 页。
① 最高人民法院院长肖扬在全国高级人民法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
② 参见孙笑侠、熊静波:《判决与民意》载《政法论坛》,2005 年 5 期。
③ 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上) 载《比较法研究》,1992 年 1 期。
① 参见程春华主编:《民事证据法专论》,厦门大学出版社 2002 年版,第 253 页。
② 参见葛洪义:《法官的权力》,载《中国法学》,2003 年。第 4 期。
③ 何家弘:《中国证据学前瞻》,载《检察日报》1999 年 9 月 2 日。
① 参见 2007 年 4 月 20 日《北京晨报》
① 参见杨宗仁博士论文《论法官独立》,吉林大学
① 参见崔林林博士论文:《严格规则与自由裁量之间》中国政法大学图书馆。
② 王在魁:《法官裁量权研究》,法律出版社,第 188 页。
① 参见最高人民法院院长肖扬在 2007 年 3 月特邀咨询员会议上的讲话。
② 我国宪法第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”根据宪法第67条的规定,全国人大常委会享有监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作的权力。根据地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法第44条的规定,县级以上的地方各级人大常委会享有监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作的权力。
① 现在许多法院院长把在每年人代会上的得票高低看作头等大事,甚至为之寝食难安。耐人寻味的是,宪法并未规定两院向人大报告工作,两院向人大报告工作的法律依据是后来的两院组织法,这一依据恰恰是两院为落实“一府两院”地位“争取”来的。
②徐显明:《司法改革二十题》、《法学》1999 年,第 9 期。
① 实际上这种罢免在国外也是慎之又慎的。 1804 年,美国国会发动了对洒谬尔。蔡斯法官的弹劾程序。詹姆斯。开灵达是一名反联邦党出版商,他被指控触犯了“外侨与煽动叛乱法案”。蔡斯法官在审讯詹姆斯。开灵达时,公然表明党派倾向。反联邦党人对此感到愤怒,因为他们不仅对判决结果不满,而且还对联邦法院所具有的反多数派的性质不满。联邦法院的这种性质实际上可以使少数人的意志凌驾于多数人的意志之上。因此,反联邦党人乘此机会发动了弹劾蔡斯法官的程序,要求罢免蔡斯法官的职务。弹劾蔡斯的理由共有八条,包括程序违法、威胁陪审团、不当干预、违法逮捕和拘禁等。由于北部各州选出的共和党参议员的不合作,以及民主党议员的反对,在上议院审判时,没有获得三分之二的多数票通过,弹劾程序以失败告终。参见廖海:《美国司法独立争论的历史考察》,载《法律科学》1999 年,第 1 期。
② 王晨光:《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》《法学》1999 年,第 1期。
① 搜狐网友: 发表时间:2007 年 2 月 7 日 10 时 12 分 IP 地址:59。51。9。*
② 徐显明:《司法改革二十题》载《法学》,1999 年,第 9 期。
① 参见袁江华、曲升霞:《审判独立难以实现的原因及对策》,载《河北法学》2001 年第 6 期。
① 美国最高法院 2006 年度年终报告,来源于北大法律信息网。
② 董茂云:《司法独立:司法公正的重要制度保证》,载《中国法学》2003 年第 1 期。
① 参见江西省高级人民法院原院长李修源著:《司法公正理念及其现代化》人民法院出版社。
① 参见侯键:《舆论监督与司法公正》载《中国法学》。
① 基层相关数字见最高人民法院院长肖扬在 2004 年 10 月向全国人大常委会报告。
① 这位法官名叫旦巴,后来因为事迹突出,作为甘肃省政法系统唯一名额,当选为党的十六大代表。参见李岩峰:《说真话做实事》载《人民司法》,2003 年,第 10 期。
② 最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
①贺卫方:《传媒与司法三题》载《法学研究》,1998 年第 6 期。
②许传飞:《中国法官素质评析》载《人民司法》,2001 年第 9 期。
①参见亓荣霞博士论文:《官职业化研究》,中国政法大学图书馆。
①案例材料来自新浪网。
①最高人民法院院长肖扬在全国法院新闻宣传会议上的讲话,2006 年 11 月。
①董皞:《法律冲突与法官的权力——李慧娟事件回放与评论》,法律思想网。
②2000 年 10 月 29 日《长春日报》。
① 详细情况请参阅法律思想网专题报道。
①参见[英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 55 页。
②参见王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 554 页。
③《马克思恩格斯全集》第一卷第 76 页,人民出版社
①参见周道鸾:《对个案监督的质建议栽《人大研究》20054 年第 3 期
② 参见山东德州中院审委会公开听证规定
①参见《美国量刑指南》,北京大学出版社 1995 年版,第 16 页。
②参见周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 325 页。
①Evan Haynes,The Selection and Tenure of Judges,New ark,NJ,National conference of Judical Councils,1944,p5。
②参见徐国栋:《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 168 页。
1. 《慎子》佚文
2. 《慎子·威德》
3. 《尚书·汤誓》
4. 《左传·昭公六年》
5. 《商君书·赏刑》
6. 《史记·太史公自序》
7. 《史记·秦始皇本纪》
8. 《汉书·刑法志》
9. 《检论·原法》
10. 《儒学法学分歧论》
11. 《晋书·刑法志》
12. 《隋书·刑法志》
13. 《宋要职·辞官》
14. 《唐律疏议·断狱》
15. 《周易·系辞下》
16. 陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第 3 卷),法律出版社 1999 年版。
17. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版
18. 陈光中、汪建成、张卫平主编:《诉讼法理论与实践》(2006 年卷),北京大学出版社 2006
19. 刘根菊等《:刑事诉讼程序改革之多维视角》,中国人民公安大学出版社2006年版。
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21. 周长军著:《刑事裁量权论》,中国人民公安大学出版社。
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89. 参见[英]约翰·洛克:《人类理解论》(上卷),关文远译,商务印书馆 1959年版,
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93. 「英]科克:《科克判例汇编》1598 年版。
94. 亚里士多德:《政治学》。
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96. J?M?凯利著,王笑红译:《西方法律思想简史》。
97. [美]格伦顿等著:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社 1993年版。
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100. 达维(R·David)、布莱尔利(J·Brierley):《当代世界主要法系》(MAJOR LEGAL SYSTEM IN HTE WORLD TODAY),纽约,1978 年第二版。
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114. [比]佩雷尔曼著:《正义法律和辩论》。
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116. [美]罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社 1988 年版。
117. [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社 1996 年版。
118. [日]川岛武宜著:《现代化与法》,中国政法大学出版社,1994 年版。
119. [美]庞德著:《通过法律的社会控制——律的任务》,商务印书馆 1995 年版。
120. 丹宁勋爵著:《法律的未来》刘庸安等译,法律出版社,1999 年版。
121. 《马克思恩格斯选集》,第 2 卷,人民出版社 1972 年版。
122. [美]梅里曼著:《大陆法系》,顾培东译,知识出版社 1984 年版。
123. 贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书,1993 年版。
124. [美]埃尔曼著:《比较法律文化》,三联书店出版杜 1990 年版。
125. [美]房龙著:《宽容》,连卫等译,生活·读书·新知三联书店,1985 年版。
126. 王兵博士论文:《法官自由》中国政法大学图书馆。
127. 王明新博士论文:《现代社会中的法官》,南京师范大学。
128. 林孝文:《法官自由裁量权的历史演进》,见北大法律信息网。
129. 最高人民法院院长肖扬在 2007 年 3 月特邀咨询员会议上的讲话。
130. 贺卫方:《无效率乃司法公正之大敌》、《人民法院报》,2001 年 03 月07 日。
131. 朱勇硕士论文:《法官自由裁量权的范围和限度》南京师范大学。
132. 崔林林博士论文:《严格规则与自由裁量之间》中国政法大学图书
133. 王晨光:《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》载《法学》,1999 年,第 1 期。
134. 最高人民法院院长肖扬在 2004 年 10 月向全国人大常委会报告。
135. 最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上的讲话,2007 年 1 月。
136. 亓荣霞博士论文:《官职业化研究》,中国政法大学图书馆。
137. 最高人民法院院长肖扬在全国法院新闻宣传会议上的讲话,2006 年 11月。
138. 武树臣:《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社 2004 年 1 月版。
139. 沈岿:《超越成文法律规则的有限选择——浅议行政诉讼中的司法自由裁量权》,载《行政法学研究》1995 年第 3 期。
140. 武文和:自由裁量权的制约因素[J],载《法律适用》,2001 年第 5 期。
141. 肖文:《法官自由裁量权略论》,载《中山大学学报》(社会科学版)第 5期。
142. 杨开湘:《法官自由裁量权论纲》,载《法律科学》1997 年第 2 期。
143. 李朝龙、郑世保、张波:《论民事自由裁量权》,载《前沿》2003 年第 3期。
144. 李志平:《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994年第 4 期。
145. 屈学武:《量刑自由裁量权述论》,载《中国刑事法杂志》1999 年第 6 期
146. 韩克芳:《论我国法官刑事自由裁量权的合理行使》,载《法律适用》2001年第 5 期。
147. 自姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第 1 期。
148. 余凌云:《对行政自由裁量概念的再思考》载《法制与社会发展》2002年,第 4 期。
149. 李奕博士论文:《法官自由裁量权论》吉林大学。
150. 姜明安《论行政自由裁量权及其法律控制》载《法学研究》1993 年,第1 期。
151. 徐国栋:《西方立法思想与立法史略》(上)载《比较法研究》1992 年 1期。
152. 姜国柱、朱葵菊:《论人?人性》,海洋出版社,1988 年版,第 415 页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版。
153. 汪太贤:《古罗马法学家在法治思想上的贡献》载《法学》,2001 年第 8期。
154. 梅仲协《欧陆法律思想之演进》,载刁荣华主编:《中西法律思想论集》。汉林出版社
155. 张志超:《中国古代衡平司法技术》载《山东警察学院学报》,2006 年第5 期。
156. 侯淑雯:《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》载《法商研究》1999年第 1 期。
157. 谢晖:《中国古典法律解释的知识智慧》载《西北政法学院学报》,2005年第 6 期。
158. 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997 年第 4 期。
159. 李燕芳:《法官自由裁量权的赋予及阻却》载《福建政法管理干部学院学报》,2002 年 4 月,第 2 期。
160. 雷建玲:《法官自由裁量权论纲》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》,2004 年第 5 期。
161. 孙国华、郭华成:《法律解释新论》,载《政治与法律》1988 年第 5 期。
162. 参见冯军:《德性、知识、理性、经验》载《学习与探索》,2004 年 1 月。
163. 冯军:《法官的知识和经验解析》载《云南大学学报法学版》。
164. 陈贵民:《关于法官“造法”》载《人民法院报》2002 年 10 月 30 日。
165. 于秀艳编译:《英国法官‘自我警示录’》载《人民法院报》,2001 年 4月 30 日。
166. 江必新,《论司法自由裁量权》,载《法律适用》, 2006 年第 11 期,第 248 期。
167. 赵一:《欧洲中世纪教会法的特征及其历史地位刍评》载渝西学院学报(社会科学版,2004 第 3 期)。
168. 徐忠明《论中国古代刑事审判传统》载《法制与社会发展》,2004 年第 1期。
169. 唐纳德·布莱克:《司法社会学导论》,韩旭译,载《外国法译评》1996年第 2 期。
170. 孟勤国:《判决是法官良知与能力的镜子》载《法学评论》,2000 年第 5期。
171. 高军:《论法官的良知》载《南京医科大学学报社会科学版》,2005 年第 76 期。
172. 苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》载《法学研究》,1995 年第 4 期。
173. 上述三条参见董少谋:《民事举证责任分配规则解读》载《民主与法制》,2005 年 8 期。
174. 何家弘、姚永吉:《两大法系证据制度比较论》载《比较法研究》2003年第 4 期。
175. 梁慧星:《论法律解释方法》载《比较法研究》,1993 年第 1 期。
176. 沈宗灵:《法律推理与法律适用》载《法学》,1988 年,第 5 期。
177. 张恒山:《法的价值概念辨析(之二)》载《中外法学》,1999 年 5 月。
178. 徐国栋:《法律的诸价值及其冲突》载《法律科学》,1992 年,第 1 期(总第 40 期)。
179. 陈端洪:《法律程序价值观》载《中外法学》1997 年第 6 期。
180. 何家弘:《司法公正论》载《中国法学》,1999 第 2 期。
181. 自侯淑雯:《司法衡平技术探究》载《中国社会科学院研究生院学报》,2001 年第 5 期。
182. 贺卫方:《中国古代司法判决的风格与精神》载《中国社会科学》,1990年第 6 期。
183. 陈卫东、李训虎:《公正、效率与审级制度改革》载《政法论坛》,2003年 10 月。
184. 董玉庭、董进宇:《刑事自由裁量权负效应及其克服》载《北方论丛》,2006 年 2 月。
185. [日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 321 页。
186. 葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年 4 期。
187. 孙笑侠、熊静波:《判决与民意》载《政法论坛》,2005 年 5 期。
188. 葛洪义:《法官的权力》载《中国法学》,2003 年。第 4 期。
189. 何家弘:《中国证据学前瞻》载《检察日报》1999 年 9 月 2 日。
190. 徐显明:《司法改革二十题》载《法学》1999 年,第 9 期。
191. 袁江华、曲升霞:《审判独立难以实现的原因及对策》载《河北法学》2001年,第 6 期。
192. 董茂云:《司法独立:司法公正的重要制度保证》载《中国法学》,2003年,第 1 期。
193. 侯键:《舆论监督与司法公正》载《中国法学》。
194. 贺卫方:《传媒与司法三题》载《法学研究》,1998 年第 6 期。
195. 许传飞:《中国法官素质评析》载《人民司法》,2001 年第 9 期。