宽严相济刑事政策研究
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摘要
宽严相济刑事政策自提出以来,业已成为刑事法学界及司法实务界一个颇为热门的话题,在近年来公开出版的刑事法学术文献中,冠以宽严相济字眼抑或以之为论题的占有相当比重,有影响力的学术研讨会也相继召开。应当看到,宽严相济政策相关研究已经取得了很多可观的成果,其中,理论界与实务界的贡献略有疏别:前者的成果主要体现在结合一般刑事政策理论,对宽严相济政策的内涵、源流、定位、实质、价值及与既往刑事政策形态的关系等范畴进行探究,学理和思辨色彩较为浓郁;后者的贡献主要体现在如何对现行程序设计和司法体制进行改良,抑或创设新的制度、机制,从而更好地践行宽严相济精神。当然,两种风格的研究也不乏共通之处,比如都重视宽严相济政策与刑事法律规范体系的辩证关系,并对现行刑事实体法和刑事程序法提出各种修改建言。此外,也不乏兼具理论性与实践性的结合型研究成果。文章对宽严相济政策的进一步研究离不开现有成果奠定的基石,在此特向各位学术前辈和学界同仁致以诚挚的谢意!
现将文章的体系框架和论证层次陈述如下:
第一章主要是为后文正式介入对宽严相济政策本体的研究做好必要的知识铺垫。首先,宽严相济政策作为一项实然刑事政策形态,存在于真实的社会场景之中,其理论谱系与践行机制的具体展开不能脱离国家、社会、权力、公共政策等背景性因素而孤立存在。对宽严相济政策与上述范畴之间的相互关系与共生机制给予必要关照,通过将其置于一个广阔的人文社会背景中,使我们得以超然于刑事政策之上、之外来审视宽严相济,从而有助于获得更多客观、合理的认知。其次,刑事政策的一般性理论、原理乃是研究任何实然刑事政策形态的逻辑起点,宽严相济政策也应当是一般刑事政策的话语体系在特定历史阶段与特殊国情下的实然化、具体化。因此,澄清刑事政策的一般概念与基本类型划分是十分必要的。再次,和谐社会是宽严相济政策提出、研究、实施的具体语境,对和谐社会的本质、属性、特征进行研究有助于把握刑事法治对于和谐秩序形成的重要性以及构建和谐社会对刑事政策选择的应然要求,从而与后文进一步论证在和谐社会语境中确立宽严相济政策的必要性形成照应。
第二章正式切入对宽严相济刑事政策本体的研究。从历史的纵向考量,虽然宽严相济政策是近年来才由决策层提出的一项新兴的实然刑事政策形态,然而作为其观念基
Since the criminal policy of temper justice with mercy was put forward,it has become a hot topic in both theory circle and practice circle.About which,many academic conferences have been held and much academic literature has been published.It should be recognized that current research about the criminal policy of temper justice with mercy has made many significant achievements,but we should pay enough attention to some valuable problems that existing in the current research,such as:we haven't reached consensus as for some major theoretical issues;what research perspective is relatively scientific and reasonable;is the criminal policy of temper justice with mercy a specific criminal justice one or a basic one;the relationship between the criminal policy of temper justice with mercy and the previous ones; the relationship between the value of tolerance and the value of severity inside the criminal policy of temper justice with mercy;the research on the mechanism to implement the criminal policy of temper justice with mercy is relatively fragmented and non-systematic.To do further study will be helpful to upgrade the level of research of the criminal policy of temper justice with mercy and make it perform better.
The system and structure of this dissertation is listed as flow:
The first chapter is meant to pave the way to do a good job for the below.Firstly, criminal policy exists in a macro-social structure.Many areas emerge as the premises of criminal policy,such as state,society,power,public policy and so on.Putting criminal policy in a wide and profound social background enhances our understanding about it.Both state and society are the specific backgrounds of criminal policy.The key factor which supports acts of state is power,which is indispensable for a state to manage the society more effectively and efficiently.A state's managing activity is a complete process involving forecasting, decision-making,implementation,control,evaluation and adjustment,among which decision-making is of special importance in that it is transitional.When a state or a ruling party becomes the subject of decision-making,political factor is involved in the process of decision-making.At this time,we can call this type of decision-making policy or public policy,which is a class concept.Undoubtedly,criminal policy is one type of public policy. Secondly,the common theories and principles are the logic starting-points of research on the criminal policy of temper justice with mercy.Thus,it's necessary to give a definition of the criminal policy and classify it correctly.Thirdly,the Socialist Harmonious Society is the specific background in which the criminal policy of temper justice with mercy was raised, established and studied,so it's also necessary to study the nature,attribute and features of the Socialist Harmonious Society.Through which,we are able to understand that which type of criminal policy is suitable for the Socialist Harmonious Society.
From the second chapter,the dissertation began to study the criminal policy of temper justice with mercy formally.From the historical perspective,though the criminal policy of temper justice with mercy was put forward recently,the spirit of temper justice with mercy as the conceptual cornerstone of which has far-reaching historical precipitation and practical heritage in our country.A good understanding about excellent legal culture and tradition will be good to current practice.From the special perspective,the practice of criminal policy in the western main nations and recent practice in the Taiwan Province enjoy many similarities with the criminal policy of temper justice with mercy.To track their research and practice and draw on the advantages will be helpful to ours.After the macro inspection,the dissertation enumerated and evaluated different definitions on the criminal policy of temper justice with mercy.And then,the dissertation gave a definition to the criminal policy of temper justice with mercy:it is an integrated system which requires us to treat varieties of criminal acts and criminals in a tolerant way or a severe one according to different situations;the core of the system is to use criminal power reasonably and the way is through criminal law,criminal procedural law,criminal implementation law and so on;the purpose of which is in order to defense the community,protect the human rights and promote the social harmony.
There are some meaningful categories about criminal policy such as basic criminal policy and specific criminal policy,criminal legislative policy,criminal justice policy, criminal execution policy and criminal interpretation policy,severe criminal policy and moderate criminal policy,criminal policy for criminals and criminal policy for crimes.The dissertation proposes that the criminal policy of temper justice with mercy should be a basic criminal policy in the territory of Chinese criminal rule of law in that its attribute,features and functions enable it to be.The necessity of putting forward and establishing the criminal policy of temper justice with mercy embodies mainly in the below aspects:firstly,it is the ideal substitute for the previous criminal policies;secondly,it is helpful to form harmonious social atmosphere;thirdly,it is on behalf of scientific cognition of criminal laws;fourthly,it is in line with the basic rules of legal economics;finally,it conforms to the trend of the world's criminal rule of law.
Theoretic research is a weak link in the present research,about which the third chapter concerns.The theoretic foundations of the criminal policy of temper justice with mercy includes three aspects,they are philosophical foundation,value foundation and methodology foundation.First of all,the philosophical foundation of this criminal policy is composed of materialism and dialectics,specifically speaking,several philosophical rules embody in this criminal policy,such as material determines consciousness,moving is the fundamental attribute of material and the rule of contradiction.Secondly,since the basic pursuit of the Socialist Harmonious Society is people-oriented,the legal concept of humanism should be adhered to in the territory of rule of law.Then we came to the conclusion that humanism is the value foundation of this criminal policy.That is,looking on anyone who enters into the criminal legal relations as a purpose,not a tool.Thirdly,the criminal integration constitutes the methodology foundation of this criminal policy,which is a new research mode in the criminal law.The new methodology would do good to eliminating the barriers between different criminal disciplines,promoting effective communication and dialogues and realizing integrated research of criminal science.To sum up,the above three foundations prove the reasonableness of the criminal policy of temper justice with mercy.
The purpose of the fourth chapter is to choose a relatively correct research path and establish a new theoretic mode,which could guide the practice of criminal policy and the criminal rule of law.Several approaches exist in the domestic academic circle,such as theoretical study,specific study,historical study,comparative study,virtual study and so on, most of which are valuable to the overall study of the criminal policy of temper justice with mercy.Besides,two obvious errors emerged in the present research:one is the trend of generalization,that is,regarding this criminal policy as a box and thinking that it can deal with any problem in the criminal rule of law;the other is the trend of absolutization,that is either be tolerant or be severe and there's no the third path.The dissertation suggests that to be moderate is just the third path which exists between to be tolerant and to be severe.
The new theoretic mode this dissertation prefers covers seven basic elements,namely, policy subject,policy approach,policy cornerstone,policy essence,policy object,policy stage and policy bottom line.The policy subject includes two types,one refers to the ruling party who enacts and adjusts the criminal policy and the other is the highest legislative,judicial and executive organs.The policy cornerstone refers to the criminal power which confers legitimacy and authority upon the criminal policy of temper justice with mercy.Two approaches are available for us to implement this criminal policy.One is to abide by all the present criminal laws,namely,to abide by the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of due process,and the other is to be consistent with science and democracy.The policy essence is to classify all the criminal acts and criminals and to treat them differentiatedly.The policy object aims at clarifying that who should get tolerance and who get severity and how to put tolerance and severity into practice.As for the policy stage,the criminal legislation,the criminal justice,the criminal implementation and the criminal interpretation are involved,which constitute an integrated range in which the criminal policy of temper justice with mercy acts.The policy bottom line confers limits on this criminal policy which remind us that both tolerance and severity are relative,not absolute.
The last chapter aims at solving the problem that how to apply the above new theoretic mode to the realistic criminal practice.It should be recognized that there are many specific mechanisms and systems which can implement this criminal policy.At the same time,new mechanisms and systems can also be developed.In order to demonstrate how to implement the spirit of temper justice with mercy,this chapter chose five representative and typical mechanisms carefully,they are crime circle,penal system,pre-trial procedures,composite trial-procedure mode,conviction and sentencing.
The crime circle is the border between punishment and freedom,which is determined by the highest legislative organs through enacting crimes and abolishing crimes.Criminalization means severity,because the basic human rights will be deprived and restricted.On the contrary,discriminalization means tolerance,in that freedom will be returned to the people. With the change of the social situations and value consciousness,both criminalization and discriminalization are necessary.But never forget that humanism requires that the latter prevailed.
The penal system concludes two main aspects,namely,the types of penalties and the implementation approaches.Severe penalties and cruel implementation approaches embody severity and moderate penalties and humane implementation approaches mean tolerance.The aim to improve the penal system is to balance retribution and utility,common prevention and specific prevention.Meanwhile,mitigating the severity degree of the present penal system conforms to the world's trend.
There are two basic types about criminal procedures,namely,pre-trial procedures and trial procedures.The former opens the whole criminal procedure,which includes placing on record,investigation,examination,prosecution,compulsory measures,criminal reconciliation and so on.All the above sub-procedures provide wide space for implementing the criminal policy of temper with mercy.
At the trial stage,it would be helpful for implementing this criminal policy to allow varieties of criminal acts and criminals to divert through a composite trial-procedures mode.It means more procedural obligations,less procedural rights and longer trial cycle to divert through the common trial procedures.On the contrary,it means more procedural rights,less procedural obligations and shorter trial cycle to divert through the simple trial procedures. The present trial—procedure mode is relatively single in our country,thus corresponding improvements are necessary.
The mission of the people's courts is to hear cases and after that they must judge whether the defendant is guilty or not.If the defendant is guilty,the judges must determine what criminal sanctions to be adopted to realize the defendant's criminal responsibility.So we can say that conviction and sentencing are the basic functions of the people's courts.During the stage of conviction,vague provisions about crimes,justifications and being in favor of the defendant when doubt exists can help the people's courts to implement the criminal policy of temper justice with mercy.During the stage of sentencing,the legally prescribed circumstances about sentencing,the discretionary circumstances about sentencing and application of the death penalty can assume the same function.
现将文章的体系框架和论证层次陈述如下:
第一章主要是为后文正式介入对宽严相济政策本体的研究做好必要的知识铺垫。首先,宽严相济政策作为一项实然刑事政策形态,存在于真实的社会场景之中,其理论谱系与践行机制的具体展开不能脱离国家、社会、权力、公共政策等背景性因素而孤立存在。对宽严相济政策与上述范畴之间的相互关系与共生机制给予必要关照,通过将其置于一个广阔的人文社会背景中,使我们得以超然于刑事政策之上、之外来审视宽严相济,从而有助于获得更多客观、合理的认知。其次,刑事政策的一般性理论、原理乃是研究任何实然刑事政策形态的逻辑起点,宽严相济政策也应当是一般刑事政策的话语体系在特定历史阶段与特殊国情下的实然化、具体化。因此,澄清刑事政策的一般概念与基本类型划分是十分必要的。再次,和谐社会是宽严相济政策提出、研究、实施的具体语境,对和谐社会的本质、属性、特征进行研究有助于把握刑事法治对于和谐秩序形成的重要性以及构建和谐社会对刑事政策选择的应然要求,从而与后文进一步论证在和谐社会语境中确立宽严相济政策的必要性形成照应。
第二章正式切入对宽严相济刑事政策本体的研究。从历史的纵向考量,虽然宽严相济政策是近年来才由决策层提出的一项新兴的实然刑事政策形态,然而作为其观念基
Since the criminal policy of temper justice with mercy was put forward,it has become a hot topic in both theory circle and practice circle.About which,many academic conferences have been held and much academic literature has been published.It should be recognized that current research about the criminal policy of temper justice with mercy has made many significant achievements,but we should pay enough attention to some valuable problems that existing in the current research,such as:we haven't reached consensus as for some major theoretical issues;what research perspective is relatively scientific and reasonable;is the criminal policy of temper justice with mercy a specific criminal justice one or a basic one;the relationship between the criminal policy of temper justice with mercy and the previous ones; the relationship between the value of tolerance and the value of severity inside the criminal policy of temper justice with mercy;the research on the mechanism to implement the criminal policy of temper justice with mercy is relatively fragmented and non-systematic.To do further study will be helpful to upgrade the level of research of the criminal policy of temper justice with mercy and make it perform better.
The system and structure of this dissertation is listed as flow:
The first chapter is meant to pave the way to do a good job for the below.Firstly, criminal policy exists in a macro-social structure.Many areas emerge as the premises of criminal policy,such as state,society,power,public policy and so on.Putting criminal policy in a wide and profound social background enhances our understanding about it.Both state and society are the specific backgrounds of criminal policy.The key factor which supports acts of state is power,which is indispensable for a state to manage the society more effectively and efficiently.A state's managing activity is a complete process involving forecasting, decision-making,implementation,control,evaluation and adjustment,among which decision-making is of special importance in that it is transitional.When a state or a ruling party becomes the subject of decision-making,political factor is involved in the process of decision-making.At this time,we can call this type of decision-making policy or public policy,which is a class concept.Undoubtedly,criminal policy is one type of public policy. Secondly,the common theories and principles are the logic starting-points of research on the criminal policy of temper justice with mercy.Thus,it's necessary to give a definition of the criminal policy and classify it correctly.Thirdly,the Socialist Harmonious Society is the specific background in which the criminal policy of temper justice with mercy was raised, established and studied,so it's also necessary to study the nature,attribute and features of the Socialist Harmonious Society.Through which,we are able to understand that which type of criminal policy is suitable for the Socialist Harmonious Society.
From the second chapter,the dissertation began to study the criminal policy of temper justice with mercy formally.From the historical perspective,though the criminal policy of temper justice with mercy was put forward recently,the spirit of temper justice with mercy as the conceptual cornerstone of which has far-reaching historical precipitation and practical heritage in our country.A good understanding about excellent legal culture and tradition will be good to current practice.From the special perspective,the practice of criminal policy in the western main nations and recent practice in the Taiwan Province enjoy many similarities with the criminal policy of temper justice with mercy.To track their research and practice and draw on the advantages will be helpful to ours.After the macro inspection,the dissertation enumerated and evaluated different definitions on the criminal policy of temper justice with mercy.And then,the dissertation gave a definition to the criminal policy of temper justice with mercy:it is an integrated system which requires us to treat varieties of criminal acts and criminals in a tolerant way or a severe one according to different situations;the core of the system is to use criminal power reasonably and the way is through criminal law,criminal procedural law,criminal implementation law and so on;the purpose of which is in order to defense the community,protect the human rights and promote the social harmony.
There are some meaningful categories about criminal policy such as basic criminal policy and specific criminal policy,criminal legislative policy,criminal justice policy, criminal execution policy and criminal interpretation policy,severe criminal policy and moderate criminal policy,criminal policy for criminals and criminal policy for crimes.The dissertation proposes that the criminal policy of temper justice with mercy should be a basic criminal policy in the territory of Chinese criminal rule of law in that its attribute,features and functions enable it to be.The necessity of putting forward and establishing the criminal policy of temper justice with mercy embodies mainly in the below aspects:firstly,it is the ideal substitute for the previous criminal policies;secondly,it is helpful to form harmonious social atmosphere;thirdly,it is on behalf of scientific cognition of criminal laws;fourthly,it is in line with the basic rules of legal economics;finally,it conforms to the trend of the world's criminal rule of law.
Theoretic research is a weak link in the present research,about which the third chapter concerns.The theoretic foundations of the criminal policy of temper justice with mercy includes three aspects,they are philosophical foundation,value foundation and methodology foundation.First of all,the philosophical foundation of this criminal policy is composed of materialism and dialectics,specifically speaking,several philosophical rules embody in this criminal policy,such as material determines consciousness,moving is the fundamental attribute of material and the rule of contradiction.Secondly,since the basic pursuit of the Socialist Harmonious Society is people-oriented,the legal concept of humanism should be adhered to in the territory of rule of law.Then we came to the conclusion that humanism is the value foundation of this criminal policy.That is,looking on anyone who enters into the criminal legal relations as a purpose,not a tool.Thirdly,the criminal integration constitutes the methodology foundation of this criminal policy,which is a new research mode in the criminal law.The new methodology would do good to eliminating the barriers between different criminal disciplines,promoting effective communication and dialogues and realizing integrated research of criminal science.To sum up,the above three foundations prove the reasonableness of the criminal policy of temper justice with mercy.
The purpose of the fourth chapter is to choose a relatively correct research path and establish a new theoretic mode,which could guide the practice of criminal policy and the criminal rule of law.Several approaches exist in the domestic academic circle,such as theoretical study,specific study,historical study,comparative study,virtual study and so on, most of which are valuable to the overall study of the criminal policy of temper justice with mercy.Besides,two obvious errors emerged in the present research:one is the trend of generalization,that is,regarding this criminal policy as a box and thinking that it can deal with any problem in the criminal rule of law;the other is the trend of absolutization,that is either be tolerant or be severe and there's no the third path.The dissertation suggests that to be moderate is just the third path which exists between to be tolerant and to be severe.
The new theoretic mode this dissertation prefers covers seven basic elements,namely, policy subject,policy approach,policy cornerstone,policy essence,policy object,policy stage and policy bottom line.The policy subject includes two types,one refers to the ruling party who enacts and adjusts the criminal policy and the other is the highest legislative,judicial and executive organs.The policy cornerstone refers to the criminal power which confers legitimacy and authority upon the criminal policy of temper justice with mercy.Two approaches are available for us to implement this criminal policy.One is to abide by all the present criminal laws,namely,to abide by the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of due process,and the other is to be consistent with science and democracy.The policy essence is to classify all the criminal acts and criminals and to treat them differentiatedly.The policy object aims at clarifying that who should get tolerance and who get severity and how to put tolerance and severity into practice.As for the policy stage,the criminal legislation,the criminal justice,the criminal implementation and the criminal interpretation are involved,which constitute an integrated range in which the criminal policy of temper justice with mercy acts.The policy bottom line confers limits on this criminal policy which remind us that both tolerance and severity are relative,not absolute.
The last chapter aims at solving the problem that how to apply the above new theoretic mode to the realistic criminal practice.It should be recognized that there are many specific mechanisms and systems which can implement this criminal policy.At the same time,new mechanisms and systems can also be developed.In order to demonstrate how to implement the spirit of temper justice with mercy,this chapter chose five representative and typical mechanisms carefully,they are crime circle,penal system,pre-trial procedures,composite trial-procedure mode,conviction and sentencing.
The crime circle is the border between punishment and freedom,which is determined by the highest legislative organs through enacting crimes and abolishing crimes.Criminalization means severity,because the basic human rights will be deprived and restricted.On the contrary,discriminalization means tolerance,in that freedom will be returned to the people. With the change of the social situations and value consciousness,both criminalization and discriminalization are necessary.But never forget that humanism requires that the latter prevailed.
The penal system concludes two main aspects,namely,the types of penalties and the implementation approaches.Severe penalties and cruel implementation approaches embody severity and moderate penalties and humane implementation approaches mean tolerance.The aim to improve the penal system is to balance retribution and utility,common prevention and specific prevention.Meanwhile,mitigating the severity degree of the present penal system conforms to the world's trend.
There are two basic types about criminal procedures,namely,pre-trial procedures and trial procedures.The former opens the whole criminal procedure,which includes placing on record,investigation,examination,prosecution,compulsory measures,criminal reconciliation and so on.All the above sub-procedures provide wide space for implementing the criminal policy of temper with mercy.
At the trial stage,it would be helpful for implementing this criminal policy to allow varieties of criminal acts and criminals to divert through a composite trial-procedures mode.It means more procedural obligations,less procedural rights and longer trial cycle to divert through the common trial procedures.On the contrary,it means more procedural rights,less procedural obligations and shorter trial cycle to divert through the simple trial procedures. The present trial—procedure mode is relatively single in our country,thus corresponding improvements are necessary.
The mission of the people's courts is to hear cases and after that they must judge whether the defendant is guilty or not.If the defendant is guilty,the judges must determine what criminal sanctions to be adopted to realize the defendant's criminal responsibility.So we can say that conviction and sentencing are the basic functions of the people's courts.During the stage of conviction,vague provisions about crimes,justifications and being in favor of the defendant when doubt exists can help the people's courts to implement the criminal policy of temper justice with mercy.During the stage of sentencing,the legally prescribed circumstances about sentencing,the discretionary circumstances about sentencing and application of the death penalty can assume the same function.
引文
1 顾丽梅等:《和谐在党——上海浦东新区潍坊街道创建和谐社区的实证研究》,上海:上海人民出版社,2006年版,导论第3页。
2[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,导言第2页。
3 参见最高人民法院原院长肖扬同志于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上向大会所作的《最高人民法院工作报告》。
4[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,序论第1页。
5 曾小滨、刘宏:“宽严相济刑事政策与监狱刑罚执行”,《中国监狱学刊》,2007年第3期,第36页。
6 “轻轻重重”政策也叫两极化政策,区别主要在于译法的不同。
7 孙力、刘中发:“轻轻重重刑事政策与我国刑事检察工作”,《中国司法》,2004年第4期,第35页。
8 参见胡铭:“价值抉择:反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思”,《政法论坛》,2006年第6期,第129-143页。
9 参见谢煜伟:“二分论刑事政策之考察与批判——从我国‘宽严并进的刑事政策'谈起”,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第37页。
10 据台湾媒体报道,这次修正的内容中有二个重点:宽严并进与达成渐进式废除死刑的目标。在宽严并进方面,强调重罪重刑、轻罪轻罚;对于短期自由刑的受刑人,不再以传统的刑罚处罚,以易科罚金、缓刑、缓起诉等方式,并鼓励被告自新,减轻监所负荷;而在重罪及累犯方面,则加重其刑,对于同一被告犯二案以上的罪者,也将数罪并刑,加重罚刑二分之一以上,甚至一倍,以惩处累犯。而在达成渐进式死刑方式方面,现行未满18岁与年满80岁以上杀害直系血亲者,应处死刑的规定,将予以废除。在其它配套措施方面则是提高假释门鉴,与有期徒刑服刑年限;无期徒刑门鉴由现在15至20年延长至25年,而有期徒刑的服刑上限维持20年,但累犯则提高至30年。http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-01-04/26/524241.shtml,2008年12月15日访问。
11 相关论文参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1、2期;黄京平:“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”,《法学杂志》,2006年第4期,第10-13页;储槐植、赵合理:“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”,《法学杂志》,2007年第1期,第5-9页;赵秉志:“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”,《吉林大学社会科学学报》,2008年第1期,第5-21页;刘仁文:“宽严相济的刑事政策研究”,《当代法学》,2008年第1期,第24-31页。
12 相关论文参见高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;马克昌:“‘宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;刘家琛:“宽严相济逐步实现刑罚轻刑化”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;赵秉志:“宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法”,《南昌大学学报(人文社会科学版)》,2007年第1期,第38-45页;樊凤林、刘东根:“宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善”,《公安研究》,2006年第10期,第49-54页;莫洪宪、高锋志:“宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点”,《人民检察》,2007年第4期,第13-16页;樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,第42-47页。
13 相关论文参见马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第67-70页;周玉华、秦秀春:“‘宽严相济'刑事政策的历史与哲学基础”,《山东审判》,2006年第4期,第4-7页;程鸿勤:“‘宽严相济'法律文化的思考”,《北京政法职业学院学报》,2006年第1期,第57-61页。
14 相关论文参见贾宇:“从‘严打'到‘宽严相济'”,《国家检察官学院学报》,2008年第2期,第150-159页;王顺安、刘艳萍:“论宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第174-178页。
15 代表性的专著如陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版;朱立恒:《宽严相济视野下的刑事诉讼程序改革》,北京:中国法制出版社,2008年版;余捷主编:《宽严相济刑事政策与检察实践论坛》,北京:中国检察出版社,2007年版;董新建:《检察机关适用宽严相济刑事司法政策实务》,北京:中国检察出版社,2007年版。影响力较大的学术研讨会有:由北京市法学会、西南科技大学法学院主办,于2006年5月在四川绵阳举行的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”学术研讨会;由北京市法学会、重庆市法学会、西南政法大学主办,于2006年11月在重庆举行的“刑事政策与和谐社会构建”学术研讨会等。此外,宽严相济政策还被列为中国法学会刑法学研究会2006年学术研讨会、中国犯罪学研究会第四届会员代表大会暨第十六届学术研讨会(2007年8月于井冈山)的主要议题。
16 参见刘晓梅:“中国构建社会主义和谐社会刑事政策的选择”,《天津大学学报(社会科学版)》,2006年第1期,第22-26页。
17 沈宗灵先生认为“法学是一门社会科学”(参见沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第1页),而美国国会在建立国家人文学科捐赠基金时认为人文学科包括法学(参见尤西林:《人文学科及其现代意义》,西安:陕西人民教育出版社,1996年版,第12页),我国有学者指出,“法学关注法律现象、法律制度等社会问题,在这个方面无疑具有‘社会科学'的理论特质,然而更为重要的是,法学是一种研究‘法与正义'关系的科学,它以探讨人的法律处境、法律的合理性、法律的价值等为目标,因而更多地属于人文科学的范畴”(参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,第58-61页)。
18[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,北京:法律出版社,2000年版,第26页。
19 曲新久:《刑事政策的权力分析》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,内容提要第2页。
20 关于法权的概念,详见第四章第四节政策基石部分的内容。
21 刘树德:《宪政维度的刑法思考》,北京:法律出版社,2002年版,第44页。
22 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第3页。
23 参见苏惠渔、孙万怀:《论国家刑权力》,北京:北京大学出版社,2006年版。
24 关于刑事政策权的概念,详见第四章第四节政策基石部分的内容。
25 参见王锡锌:“公众参与、专业知识与政府绩效评估的模式”,《法制与社会发展》,2008年第6期,第3-18页。
26 候宏林:《刑事政策的价值分析》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第98页。
27 陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1期,第20页。
28 目前,国内己出版的以刑事被害人及其权利救济为中心的专著主要有:郭建安主编:《犯罪被害人学》,北京:北京大学出版社,1997年版;汤啸天等编著:《犯罪被害人学》,兰州:甘肃人民出版社,1998年版;赵可等:《一个被轻视的社会群体——犯罪被害人》,北京:群众出版社,2002年版;田思源:《犯罪被害人的权利与救济》,北京:法律出版社,2008年版。相关论文也越来越多。
29 贺永顺:“和谐社会的本质特征是社会利益关系的和谐”,http://www.chinavalue.net/Article/Archive/2006/7/12/37064.html,2009年1月5日访问。
30 有学者对刑法解释(其实也包括刑诉法解释)的重要性与必要性作了如下概括:首先,改革开放和全球化进程导致我国的社会结构、社会生活发生了迅疾变化,刑事立法的滞后性日趋明显;其次,地区之间、城乡之间的巨大差别使我国的司法问题更加复杂,没有发达的解释理论和精致的解释技术,立法与司法之间的断裂将不可避免:再次,构建和谐社会的目标对司法水平、司法技术提出了更高的期待,判决书说理、以理服人的实现离不开法律解释理论与技术;最后,“法律共同体”的初步形成使法律人更加关注精细的法律技术问题,当然也包括法律解释技术(参见王政勋:“刑法解释问题研究现状述评”,《法商研究》,2008年第4期,第150-151页。)。笔者认为,不仅刑法需要解释,刑诉法同样也需要解释,因此,从刑事一体化的视角看,用刑事法律解释的概念较为妥当。
31 陈兴良:《刑法的价值构造》,北京:中国人民大学出版社,1998年版,第10页。
32 参见樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第40-41页。
33 参见[前南斯拉夫]米拉·马尔科维奇:《社会学》,徐坤明等译,北京:社会科学文献出版社,1997年版,第88-149页。
34 西塞罗最早提出市民社会的概念,意指单个国家或者业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状态。参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第125页。及至早期启蒙学者都未能明确区分市民社会、国家等概念。潘恩从概念上较为明确的区分了二者,他指出,单个的人首先组成的是社会,当人们的德性软弱无力协调彼此间关系时,国家才被创造出来。参见[美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,北京:商务印书馆,1981年版,第3-5页。黑格尔较为系统的阐述了市民社会的概念,即由私人生活领域及其外部保障构成的整体。其中,具体的特殊的个体是基本要素,个人是权利主体和道德意识主体;自治性团体(如同业公会等)是另一要素,是个体与国家、私人利益与普遍利益联系的中介。参见何增科:“市民社会概念的历史演变”,《中国社会科学》,1994年第5期,第67-81页。
35 参见[英]A·R·拉德克利夫—布朗:《原始社会的结构与功能》,丁国勇译,北京:九州出版社,2007年版,第56-65页。
36 曾峻:《公共秩序的制度安排——国家与社会关系的框架及其运用》,上海:学林出版社,2005年版,第84页。
37 赵全军、陈艳艳:“权力概念的多面解读”,《云南社会科学》,2004年第4期,第18-20页。
38 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,姚仁权编译,北京:北京出版社,2007年版,第108页。
39 参见[英]洛克:《政府论》(二),杨思派译,北京:北京出版社,2007年版,第56页。
40 参见[德]马克思·韦伯:《经济与社会》(下),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年版,第263-270页。
41 参见[意]尼科洛·马基雅维里:《君主论》,张志伟等译,西安:陕西人民出版社,2001年版,第125页。
42 参见赵全军、陈艳艳,前注[37],第19-20页。
43 参见陈炳辉:“福柯的权力观”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2002年第4期,第84-90页。
44 杨光斌:《中国经济转型中的国家权力》,北京:当代世界出版社,2003年版,第15页。
45 参见[古希腊]亚里士多德,前注[38],第215页。
46 参见徐大同:《西方政治思想史》(第三卷),天津:天津人民出版社,2006年版,第66-68页。
47 参见[英]洛克,前注[39],第57页。
48 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),孙立坚等译,西安:陕西人民出版社,2001年版,第185-186页。
49 汪克夷等:《MBA 管理学》,大连:大连理工大学出版社,2006年版,第3页。
50[美]斯蒂芬·P·罗宾斯:《管理学》,黄卫伟等译,北京:中国人民大学出版社,1997年版,第6页。
51 周三多等编著:《管理学——原理与方法》,上海:复旦大学出版社,1999年版,第10-11页。
52 http://www.mie168.com/htmlcontent.asp,2008年12月25日访问。
53 Thomas R.Dye,Understanding Public Policy(Engle-wood Cliffs,NJ:Prentice-Hall,1972):2.
54 宋锦洲编著:《公共政策:概念、模型与应用》,上海:东华大学出版社,2005年版,第2页。
55 参见刘雪明:《政策运行过程研究》,南昌:江西人民出版社,2005年版,第19-21页。
56 陈兴良教授是刑事法学界较早阐述刑事政策与公共政策关系的学者,他指出:“刑事政策并非只是单纯的刑法问题,而是一个社会公共政策的问题。对刑事政策的研究,也不能局限在法规范的视域内,而是应当进行超法规的考察。”参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第1页。
57 卢建平:《刑事政策与刑法》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第3-4页。
58 同上注,第3页。
59 杨春洗主编:《刑事政策论》,北京:北京大学出版社,1994年版,第4页。
60[日]加腾久夫:《刑事政策入门》。转引自许福生编著:《刑事学讲义》,国兴印刷厂,2000年版,第2页。
61[法]马克·安塞尔:《社会防卫思想》,卢建平译,香港天地图书有限公司,1988年版,第12页。
62[法]克里斯蒂娜·拉塞杰:《刑事政策学》(法文版),法国大学出版社,1987年版,第5页。转引自卢建平:《刑事政策与刑法》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第4页。
63[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂,前注[18],译序第2页。
64[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第901页。
65 大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,北京:法律出版社,2000年版,第3-4页。
66 谢瑞智:《刑事政策原论》,台北文笙书局,1978年版,第5页。
67 同上注,第5页。
68[前苏联]H·И·扎戈罗德尼科夫、H·A·斯特鲁奇科夫:“苏维埃刑事法律的研究方针”,《苏维埃国家与法》,1981年第7期,第4页。转引自[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第14-15页。
69[前苏联]A·И·科罗别耶夫等:《刑事法律政策:趋势和前景》,克拉斯诺雅克斯克1991年版,第7页。转引自[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第16页。
70[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第17页。
71 上世纪80年代初美国里根政府执政后,国内面临严重的刑事犯罪浪潮,几种严重犯罪的发生率在1980年达到了自1960年以来的最高峰,对此,里根政府迅速出台了下述几项“严打”对策:
(1)废除“例外规则”;
(2)设立“预防性拘留”措施;
(3)限制被州法院判决有罪的人通过人身保护程序向联邦法院上诉的权利;
(4)恢复联邦死刑;
(5)提高多数犯罪的最高刑期;
(6)废除联邦假释等。See D.Stanley Eitzen,Doug A.Timmer,Criminology,John Wiley ＆Sons,Inc,p.566,1985.
72 杨春洗,前注[59],第5页。
73 刘仁文:《刑事政策初步》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第23页。
74 张甘妹:《刑事政策》,台湾三民书局,1997年版,第2-3页。
75 林纪东:《刑事政策学》,台湾正中书局,1969年版,第3页。
76 甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上册),北京:北京大学出版社,1984年版,第74页。
77王学沛:“刑事政策学刍议”,《法学季刊》,1987年第4期,第59页。
78高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》,石家庄:河北人民出版社,1988年版,第67页。
79 王牧:《犯罪学》,长春:吉林大学出版社,1992年版,第379-380页。
80 马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉:武汉大学出版社,1992年版,第5页。
81 杨春洗,前注[59],第7页。
82 储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京:北京大学出版社,1997年版,第368页。
83 何秉松主编:《刑事政策学》,北京:群众出版社,2002年版,第39页。
84 梁根林:“解读刑事政策”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第11卷),北京:中国政法大学出版社,2002年版,第17页。
85 严励:“刑事政策的概念分析”,《江苏警官学院学报》,2003年第3期,第74页。
86 赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,北京:法律出版社,2003年版,第333页。
87 曲新久,前注[19],第74页。
88 陈兴良主编:《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》,北京:中国检察出版社,2004年版,第118-155页。
89 刘仁文,前注[73],第29页。
90 关于刑事政策的价值问题,学界的主要见解有:将刑事政策的价值归纳为自由、正义和秩序(参见何秉松主编:《刑事政策学》,北京:群众出版社,2002年版,第211页以下);认为在当代法治社会,包括刑事政策权力在内的公共权力的合法性基础是自由、正义和人权,因此,刑事政策的终极价值便包括自由、正义和人权(参见吕文江、刘军:“论刑事政策的价值”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第99页);认为在尊重和保护人权已成为全人类共同的价值追求的今天,刑事政策必须坚持以保护人权为最高价值追求(参见程应需:“人权保护与我国刑事政策的价值选择”,《法学评论》,2006年第2期,第47-53页)。
91 严励:“刑事政策价值目标的追问”,《政法论坛》,2003年第5期,第71页。
92 比如,刘远教授就认为阶级社会以来所有刑事政策形态的价值基础包括专制、自由、平等和人道四种基本类型。参见刘远:《刑事政策哲学解读》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第221-252页。
93 因某些犯罪构成要件欠缺或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度等违法行为的实施主体,比如未成年人、精神病人等。
94 越轨行为指性质、社会危害程度较为严重,已经趋近于刑事犯罪的严重行政违法、经济违法、民事不法行为等。将其纳入刑事政策的作用对象,乃是因为在现代社会,法定犯、行政犯在犯罪目录中占据越来越大的比重,而很多法定犯、行政犯的界限由立法者人为拟制的色彩较为强烈,比如数额犯、次数犯等,并无明显的伦理道德因素。在此情形下,如果将危害程度逼近犯罪临界点的越轨行为机械拒斥在刑事政策的反应对象之外,将人为压缩刑事政策的作用范围,无益于社会治安的综合治理。但是,一般、轻微的越轨行为必须排除在刑事政策的作用对象之外,否则刑事政策就褪变成了民事政策、行政政策,从而丧失了自身的独立属性。
95 迟维东:“分类类型探析”,《烟台师范学院学报(哲学社会科学版)》,2000年第3期,第62页。
96 参见杨春洗,前注[59],第172页。
97 参见梁根林:“刑事政策解读”,陈兴良主编:《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》,北京:中国检察出版社,2004年版,第124页。
98 参见刘远、刘军:“刑事政策的界定与体系”,赵秉志主编:《刑事政策专题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第57页。
99 《晋书·挚虞传》。
100 《中庸·纲领》。
101 《论语·子路》。
102 《论语·季氏》。
103 《左传·襄公十一年》。
104 《后汉书·卷四十六》。
105 杨义:“和谐社会和谐文化的人文内涵和历史哲学思考”,http://www.gmw.cn/content/2006-08/05/content_454952.htm,2009年1月6日访问。
106 管向群:“中国传统和谐思想探源”,http://bbs.confucianism.com.cn/dispbbs.asp?boardID=16&ID=307&page=1,2009年1月6日访问。
107 参见严存生:《西方法律思想史》,北京:法律出版社,2004年版,第34页。
108 参见李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第116页。
109 谢立中:《西方社会学名著提要》,南昌:江西人民出版社,2001年版,第165页。
110 顾丽梅等,前注[1],导论第3页。
111 《管子·七臣七主》。
112 卓泽渊:“构建和谐社会与法治社会”,http://www.chineseactor.cn/falv/Article/faxuelilun/200605/871639.html,2009年1月12日访问。
113 孙国华:“论法的和谐价值”,《法学家》,2008年第5期,第17页。
114[法]卡斯东·斯特法尼,前注[2],导言第2页。
115 参见最高人民法院原院长肖扬同志于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上向大会所作的《最高人民法院工作报告》,http://www.china.com.cn/20081ianghui/2008-03/22/content_13327686.Htm,2008年12月5日访问。
116[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],序论第1页。
117 曾小滨、刘宏,前注[5],第36页。
118 严励:“刑事政策与和谐社会”,《华东政法学院学报》,2006年第6期,第21页。
119 参见刘晓梅,前注[16],第22-26页。
120 《史记·郑世家第十二》。
121 《左传·昭公二十五年》。
122 《左传·昭公二十年》。
123 《尚书·吕刑》。
124 《唐律疏议·进律疏表》。
125 马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第68页。
126 《明史·刑法志》。
127 《郁离子》。
128 《明史纪事本末》。
129 《郁离子·千里马篇》。
130 前注[129]。
131 此处的域外指的是国际法上的法域,不能仅理解为国外,还包括一国以内具有不同法律传统与实施不同法律制度的区域,我国大陆与港澳台地区均属于不同的法域。
132[法]马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司,1990年版,第9-31页。
133 房绪兴:“‘宽严相济'与‘轻轻重重'刑事政策”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2008年第1期,第129页。
134 钱叶六、郭健:“西方国家‘轻轻重重'两极化刑事政策评介”,《政法论丛》,2007年第3期,第92页。
135 刘东根:“两极化——我国刑事政策的选择”,《中国刑事法杂志》,2002年第6期,第4页。
136 郑善印:“两极化的刑事政策”,林东茂等:《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司,1998年版,第574页。
137 参见胡铭:“价值抉择:“反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思”,《政法论坛》,2006年第6期,第129-143页。
138 参见谢煜伟,前注[9],第37页。
139 前注[10]。
140[日]林翰人:“刑罚的目的——以美国的情况为参考”,《法学译丛》,1989年第2期,第32页。
141 黄华生:“两极化刑事政策之批判”,《法律科学》,2008年第6期,第72页。
142 谢煜伟:“宽严并进刑事政策之省思”,《月旦法学杂志》,2005年第11期,第58页。
143 林山田:“刑法改革与刑事立法政策”,《月旦法学杂志》,2003年第1期,第25页。
144 高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页。
145 陈兴良,前注[27],第22页。
146 刘华:“宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用”,《法学》,2007年第2期,第24页。
147 参见孙艺超:“宽严相济刑事政策及其在和谐社会下的几点分析”,《山东警察学院学报》,2007年第6期,第47-48页。
148 比如黄京平教授认为:“宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本政策。”参见黄京平:“和谐社会语境下的刑法学新思维”,《法学家》,2007年第1期,第45-50页。王顺安教授在四川绵阳举行的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”的学术研讨会上提出:“宽严相济是基本的刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策。”参见王顺安:“宽严相济的刑事政策之我见”,《法学杂志》,2007年第1期,第21-24页。陈晓明教授指出:“宽严相济刑事政策现阶段已成为我国的基本刑事政策。”参见陈晓明:“施行宽严相济刑事政策之隐忧”,《法学研究》,2007年第5期,第129-139页。
149 康均心、周亮:“宽严相济刑事政策在审判实践中的运用研究”,http://hubeigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7342,2009年3月1日访问。
150 在2009年3月召开的第十一届全国人民代表大会第二次会议上,“两高”的“两长”在向大会所作的工作报告中,使用的措辞分别为“宽严相济刑事政策”与“宽严相济的刑事政策”,基本上没有区别。其中,最高检删除了以往惯用的“司法”这一限定语,这是个值得关注的新动向。http://news.china.com/zh_cn/focus/20091h/gdxw/11073554/20090310/15364808.html,2009年3月18日访问。
151 参见王顺安、刘艳萍:“宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第175页。
152 周玉华:“对刑事政策的思考”,《人民司法》,2007年第21期,第15页。
153 侯宏林,前注[26],第276页。
154 王顺安、刘艳萍,前注[151],第175页。
155 参见张穹主编:《“严打”政策的理论与实务》,北京:中国检察出版社,2002年版,第22-23页。
166 汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京:北京大学出版社,2004年版,第33-34页。
157 陈兴良,前注[27],第18页。
158 参见储槐植、赵合理:“国际视野下的宽严相济刑事政策”,《法学论坛》,2007年第3期,第55页。
159 高铭暄,前注[144],第2-5页。
160《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第56页。
161 该结论得益于最高人民法院原院长刘家琛教授在2008年于西南政法大学所作的一个学术报告,特此诚挚致谢。
162[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,北京:商务印书馆,1995年版,第84页。
163 同上注,第88页。
164 胡联合、胡鞍钢:“转型期中国犯罪治理的基本对策”,《法学杂志》,2005年第5期,第2页。
165 例如,国家为了加大对渎职侵权犯罪的查处力度,在全国各级检察机关内部增设了专门的反渎职侵权机构,并划拨了相应数量的工作人员编制。
166 参见王万民、韦克难主编:《马克思主义理论基础》,成都:四川人民出版社,2004年版,第3页。
167 《列宁选集》,第2卷,北京:人民出版社,1972年版,第128页。
168 王万民、韦克难,前注[166],第43页。
169 《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版,第401页。
170 参见刘进田主编:《马克思主义哲学原理》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第39-43页。
171 http://news.1488.com/news/review/2007/5-16/13-4-12-1.shtml,2009年3月6日访问。
172 http://www.fdzqq.com/ArticleShow.asp?id=617,2009年3月6日。
172 参见王万民、韦克难,前注[166],第74页。
174 郭建安、陈雄飞:“论宽严相济刑事政策”,《犯罪与改造研究》,2007年第5期,第25页。
175 陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第5页。
176 《马克思恩格斯选集》,第4卷,北京:人民出版社,1995年版,第224页。
177 《管子·霸言》。
178 《尚书·五子之歌》。
179 《孟子·梁惠王上》。
180 《孟子·离娄上》。
181 《后汉书·张奋传》。
182 《四书集著·孟子集注》。
183 《新书·大政上》。
184 《孟子·尽心下》。
185 《荀子·王制》。
186 《道德经·第四十九章》。
187 《孟子·滕文公上》。
188 在当代,作为一种哲学价值观,人本和民本又是不同的。人是相对于物和神的一种指称,人本论证的是人与物、人与神的相互关系;而民本则指人与人的关系,民是相对于官而言的。
189 张志伟主编:《西方哲学史》,北京:中国人民大学出版社,2002年6版,第67页。
190 韩庆祥、张洪春:《论以人为本——从物到人》,南京:江苏人民出版社,2006年版,第65-68页。
191 参见[瑞士]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,北京:三联书店,1979年版,第280页。
192[波]亚罗舍夫斯基:《马克思主义人论》,杨晓伟译,沈阳:辽宁教育出版社,1988年版,第11-12页。
193 李龙主编:《人本法律观研究》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第29页。
194 胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,369-392页。
195 汪习根:“论人本法律观的科学含义——发展权层面的反思”,《政治与法律》,2007年第3期,第68页。
196 前注[160],第67页。
197 前注[169],第211页。
198 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第413页。
199[德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,北京:人民出版社,2002年版,第235页。
200[德]康德:《康德的道德哲学》,牟宗三译,西安:西北大学出版社,2008年版,第256页。
201 陈寿灿:“人本法律观的伦理意蕴”,《政法论坛》,2007年第6期,第175页。
203[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,北京:商务印书馆,1996年版,第10页。
204[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第三卷),贺麟等译,北京:商务印书馆,1997年版,第224页。
205 参见郭道晖:“‘以人为本'重在以人的自由为本”,《法学》,2007年第9期,第69页。
206 陈寿灿,前注[201],第175页。
206 张文、刘艳红、甘怡群:《人格刑法导论》,北京:法律出版社,2005年版,引言第9页。
207 参见高维俭:《刑事三元结构论——刑事哲学方法论初探》,北京:北京大学出版社,2006年版,第1-21页。
208 参见王牧教授为田思源所著《犯罪被害人的权利与救济》(北京:法律出版社,2008年版)一书的序言第1页。
209 参见田思源:《犯罪被害人的权利与救济》,北京:法律出版社,2008年版,第138-140页。
210 本文第五章将专门研究如何构建贯彻宽严相济政策的基础性刑事法律机制,其中将涉及刑事和解制度,此处仅简略述及。相关论文参见杨兴培:“论刑事和解制度在中国的命运选择”,《法学杂志》,2006年第6期,第2-5页。
211 参见王万民、韦克难,前注[166],第47-51页。
212 储槐植:“再说刑事一体化”,《法学》,2004年第3期,第74页。
213[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第52-53页。
214 相关论文参见周光权:“中国刑法学的想象力与前景”,《政法论坛》,2006年第6期,第3-9页;陈瑞华:“刑事诉讼法学研究范式的反思”,《政法论坛》,2005年第3期,第3-20页。
215 甘雨沛、何鹏,前注[76],第1-4页。
216 储槐植,前注[212],第74页。
217 储槐植,前注[82],第302页。
218 值得一提的是,陈兴良教授将刑事一体化作为其主编的《刑事法评论》的编辑宗旨,强调应在刑事法的名目下,将与刑事法相关的学科纳入刑事法的研究视野,从而再现大刑事法的风采。这一举措有利于在学界形成一种研究刑事一体化的群体性自觉实践。
219 所谓系统,乃是真实存在的事物,在系统中,任何事物都与其他的事物相联系,换句话说,系统是由为了整体目标而共同起用的各种要素构成的,而系统方法指的是研究这些要素及其相互关系的一种方法。参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政学》,项龙译,北京:华夏出版社,2002年版,第137页。
220 关于宽严相济政策研究路径的划分并不是绝对的,有的著述涉及两种或者两种以上的类型。
221 相关论文参见储槐植、赵合理:“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”,《法学杂志》,2007年第1期,第5-9页;黄京平:“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”,《法学杂志》,2006年第4期,第10-13页:陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1、2期;贺曙敏:“宽严相济刑事政策与和谐社会”,《法学论坛》,2007年第3期,第71-77页;赵秉志:“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”,《吉林大学社会科学学报》,2008年第1期,第5-21页;刘仁文:“宽严相济的刑事政策研究”,《当代法学》,2008年第1期,第24-31页。
222 相关论文参见高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;马克昌:“‘宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;刘家琛:“宽严相济逐步实现刑罚轻刑化”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;陈兴良:“宽严相济政策与刑罚规制”,《法学杂志》,2007年第1期,第8-9页;赵秉志:“宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法”,《南昌大学学报(人文社会科学版)》,2007年第1期,第38-45页;龙宗智:“经济犯罪防控与宽严相济刑事政策”,《法学杂志》,2007年第1期,第4-7页;樊凤林、刘东根:“宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善”,《公安研究》,2006年第10期,第49-54页;叶青:“检察机关贯彻宽严相济刑事政策的思考”,《政治与法律》,2008年第1期,第100-104页;莫洪宪:“宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点”,《人民检察》,2007年第4期,第13-16页;樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,第42-47页。
223 相关论文参见马克昌:“宽严相济刑事政策刍议”,《人民检察》,2006年第10期,第15-18页;马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第67-70页;周玉华、秦秀春:“‘宽严相济'刑事政策的历史与哲学基础”,《山东审判》,2006年第4期,第4-7页;程鸿勤:“‘宽严相济'法律文化的思考”,《北京政法职业学院学报》,2006年第1期,第57-61页;洪婷:“子产的宽猛相济法律思想及其现代启示”,《黄冈职业技术学院学报》,2006第3期,第49-52页;马兆明:“宽猛相济德法并举”,《东岳论丛》,2002年第3期,第71-72页。
224 相关论文参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1期,第17-25页;贾宇:“从‘严打'到‘宽严相济'”,《国家检察官学院学报》,2008年第2期,第150-159页;王顺安、刘艳萍:“论宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第174-178页。
225 Black's Law Dictionary 7th Ed,West Group,2000,P.1173.
226 参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第536页。
227 李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,北京:中国检察出版社,2003年版,第326页。
228 高继明:“职务犯罪侦查工作中如何正确贯彻宽严相济的刑事政策”,《中国检察官》,2008年第1期,第21页。
229 林纪东,前注[75],第3页。
230 比如,“5·12”大地震发生后,针对抗震救灾和灾后重建工作中出现的种种情况,中央纪委、监察部随即颁布了《抗震救灾款物管理使用违法违纪行为处分规定》(以下简称《规定》),对11类抗震救灾款物管理使用违法违纪行为提出了纪律要求和惩戒措施。对违反《规定》的单位和个人,要求依法依纪从快、从严查处。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。对违反上述规定的案件隐瞒不报、压案不查、包庇袒护的,一经发现,严肃追究有关责任人员的责任。可以看出,《规定》的部分内容涉及刑事犯罪,并且对相应犯罪采取了较平时更为严厉的态度,这体现出宽严相济政策的调整。鉴于涉及的犯罪行为有限,这种调整属于一般调整。
231 参见王锡锌,前注[25],第3-18页。
232 曲新久:“中国共产党与和谐社会的刑事政策”,《法学杂志》,2007年第1期,第11页。
233 曲新久,前注[232],第11页。
234 王顺安:“宽严相济的刑事政策之我见”,《法学杂志》,2007年第1期,第21页。
235 参见[德]哈贝马斯:《交往行动理论》(第1卷),洪佩郁等译,重庆:重庆出版社,1994年版。
236 候宏林,前注[26],第98页。
237 黎宏:“论‘刑法的刑事政策化'思想及其实现”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期,第42页。
238 参见张穹主编:《职务犯罪概论》,北京:中国检察出版社,1991年版,第161-162页。
239 参见方明:“对受贿罪若干问题的反思与重构——以联合国‘反腐败公约为视角'”,《西南政法大学学报》,2006年第1期,第46-52页。
240 http://politics.people.com.cn/GB/1026/8885724.html,2009年3月1日访问。
241 http://news.xinhuanet.com/legal/2008-05/26/content 8253429.htm,2009年3月1日访问。
242 参见卓泽渊:《法政治学》,北京:法律出版社,2005年版,第270页。
243 同上注,第277-280页。
244 法权本身就是一个仁智互见的概念,在法学界它在多种意义上被使用,比如,有学者认为:“客观的法权是体现在法中的社会整体利益,不以人的意志为转移,是完整统一的,是由经济关系这个本质内容决定的本质形式;体现在法律体系中的法权则是立法者对社会整体利益的主观把握或认定,通过对权利或权力的确认、分配和规范在现实生活中具体表现出来,是体现这一本质形式的外在形式。”参见童之伟:《法权与宪政》,济南:山东人民出版社,2001年版,第28页。
245 刘树德,前注[21],第44页。
246 参见张吸楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年版,第392页。
247 参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第439页。
248 陈光中、徐静村,前注[22],第3页。
249 参见苏惠渔、孙万怀,前注[23]。
251 关于检察权是否包括法律监督权,二者的法律性质是否存在冲突等问题,诉讼法学界争论激烈。笔者认为,在我国尚未全面确立司法审查制度的前提下,暂时保留检察机关的法律监督权是有必要的,但应注意与审判权、审判中立原则的调适问题。
252 定罪权包括依法判定有罪与依法宣告无罪两个方面。
253[法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂,前注[18],第26页。
254 曲新久,前注[19],第57页。
255 参见吕文江、刘军:“论刑事政策的价值”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第99页。
256 参见许秀中:“刑事政策系统论”,中国政法大学博士学位论文,2004年5月,第73页。
257 参见张远煌:“宽严相济刑事政策时代精神解读”,《江苏警官学院学报》,2008年第2期,第7页。
258 前注[28]。
259 王莉君:《权力与权利的思辩》,北京:中国法制出版社,2005年版,第49-65页。
260 参见赵秉志、杜邈:“我国惩治恐怖活动犯罪的刑法立法经验考察”,《华东政法大学学报》,2008年第6期,第56-60页;杜邈、徐雨衡:“宽严相济在惩治恐怖主义犯罪中的运用”,《政法论坛》,2008年第1期,第124-130页。
261 参见康树华:“转型期社会中有组织犯罪的现状与治理”,《法学家》,2008年第3期,第1-6页。
262 此处的人身危险性限于狭义使用,广义的人身危险性还包括从未犯罪的人初次实施犯罪的可能性。
263 贺永顺,前注[29]。
264 张文显:《法学基本范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第102页。
265 同上注,第262页。
266 参见魏再龙:《法学权利论》,武汉:湖北教育出版社,1990年版,第24-30页。
267 《刑法修正案(七)》第六条将情节较轻的绑架行为的法定刑幅度由原来的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”修改为“处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,这一变化就属于降低已然之罪的法定刑幅度。对情节较轻的绑架罪减少刑罚权的配置体现了宽严相济政策对绑架行为区别对待的精神,也有利于保护人质的安全。
268 相关了论文参见[美]尼古拉斯·亨利:“恢复性司法的实证研究”,何挺译,《中国刑事法杂志》,2008年第3期,第121-126页;周长军、吕欣:“司法的恢复性与社会的和谐化——恢复性司法理念国际研讨会综述”,《法学论坛》,2007年第5期,第117-122页。
269 戴建志、陈旭:《知识产权损害赔偿研究》,北京:法律出版社,1997年版,第308-309页。
270 参见田思源,前注[209],第138-140页。
271 刑事被害人国家救助制度也叫刑事被害人国家补偿制度,最早起源于《汉谟拉比法典》。二战之后,英国女性刑法改革运动家M·弗莱提倡建立犯罪被害人补偿制度。在立法层面,新西兰于1963年建立了刑事损害补偿法庭,之后,加拿大、美国大部分州、德国、法国、日本等先后设立了被害人补偿制度。在各国立法的基础上,联合国大会于1985年11月29日决议通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》,以联合国文件的形式集中规定了保障罪行被害者的基本原则。在我国,“两高”都已提出建立刑事被害人国家救助制度,目前,山东、浙江、湖北、四川等地的若干城市正在开展试点。
272 尹奎杰:“权利观念的限度”,《法制与社会发展》,2009年第1期,第104-106页。
279 本部分内容得益于与某直辖市 C 市人民检察院第一、第五分院公诉部门检察官们的交流成果,在此表示感谢。
280 参见马松建:“宽严相济视野下的死刑司法控制”,《河南师范大学学报》,2008年第3期,第126-130页。
281 参见高铭暄,前注[144],第2-5页。
282 有学者通过对部分省的部分监狱的罪犯进行实地调查问卷的结果表明,罪犯在监狱中最受侵害、最想行使、最难行使、最想维护的权利均为人身权利,且比重明显高于财产权利、政治权利等。参见金川:“罪犯权利缺损研究”,《犯罪与改造研究》,2008年第2期,第9-11页。
283 参见冯建仓:《中国监狱服刑人员基本权利研究》,北京:中国检察出版社,2008年版。
284 黑龙江省泰来监狱课题组:“监狱应如何贯彻宽严相济的刑事政策”,《犯罪与改造研究》,2007年第6期,第45页。
285 参见郭宗才等:“宽严相济刑事司法政策视野下的减刑制度执行情况研究”,《犯罪研究》,2007年第6期,第67页。
286 参见黄世成:“缓刑的立法与实践的理性思考”,《中外法学》,1999年第4期,第28页。
287 参见郑振远:“贯彻宽严相济刑事政策正确适用假释刑事制度”,《中国司法》,2007年第6期,第23页。
288 从解释的对象看,刑事法律解释分为实体刑法解释和刑事诉讼法解释两类。
289[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第364页。
290[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第190页。
291 刑事司法人员包括具体办理个案以及司职行刑活动的侦查人员、检察人员、审判人员和行刑人员。
292 李希慧:“论刑法解释的原则”,《法律科学》,1994年第6期,第35页。
293 参见时延安、阴剑锋:“刑事政策在刑法有权解释中的功能”,《南都学坛》,2005年第2期,第81页。
294 赵秉志:“宽严相济的刑事政策与刑法解释关系论”,《河南省政法管理干部学院学报》,2008年第2期,第2页。
295 在国内,法律解释的司法属性被黯淡,被视为一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。参见张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第220页。
296[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第100页。
297[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,北京:法律出版社,2005年版,第85页。
298[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,1980年版,第111-112页。
299 陈金钊:“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”,刘士国主编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社,2003年版,第252-253页。
300 王海明:《新伦理学》,北京:商务印书馆,2002年版,第41页。
301 汪全胜:“立法的合法性评估”,《法学论坛》,2008年第2期,第44页。
302 严存生:“法的合理性问题研究”,《法律科学》,2002年第3期,第6页。
303 http://news.0937.net/china/cnyw/2006-3/3/0633 14360933732_3447.htm,2009年3月26日访问。304[德]黑格尔,前注[202],第254页。 305 参见沈红云:“法律与社会——论韦伯形式合理性法律思想”,《经济与社会发展》,2007年第2期,第96页。
306[德]哈贝马斯,前注[235],第22页。 307 周世中:《法的合理性研究》,济南:山东人民出版社,2005年版,第23页。 308 樊崇义、吴光升:“宽严相济与刑事执行”,《中国司法》,2006年第6期,第16页。
309 http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=368839,2009年3月16日访问。
310 参见陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社,2003年版,第38页。
311 李希慧,前注[292],第36页。
312 赵宝云:《西方五国宪法通论》,北京:中国人民公安大学出版社,1994年版,第446页。
313 万毅、林喜芬:“精英意识与大众诉求:中国司法改革的精神危机及其消解”,《政治与法律》,2004年第2期,第111-117页。
314 http://news.sohu.com/20081016/n260052993.shtml,2009年3月20日访问。
315 http://bbs.godeyes.cn/showtopic-314489.aspx,2009年3月20日访问。
316 陈兴良,前注[31],第10页。
317 张明楷:“论刑法的谦抑性”,《法商研究》,1995年第4期,第55页。
318[意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第47页。
319 http://news.sohu.com/20070314/n248715784.shtml,2009年3月20日访问。
320 http://news.sohu.com/20070313/n248681364.shtml,2009年3月20日访问。
321 http://opinion.people.com.cn/GB/6981551.html,2009年3月20日访问。
322 http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20080903/15066682.html,2009年3月22日防问。
323 http://www.jcrb.com/zhuanti/szzt/20091h/taya/200903/t20090310190637.html,2009年3月28日访问。
324 参见[日]大谷实:“犯罪化和非犯罪化”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),北京:中国政法大学出版社,2000年版,第418-421页。
325[日]大塚仁,前注[247],第23页。
326[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第2页。
327 张绍谦教授认为入罪标准包括是否有动用刑罚的必要、是否有动用刑罚的可能以及动用刑罚是否有效益三个方面。参见张绍谦:“从刑罚特性看犯罪圈的界限”,《河南政法管理干部学院学报》,2007年第5期,第19-26页。
328 参见张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第6-17页。
329 参见[日]庄子邦雄:“李斯特”,木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第100页。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第35页。
330 参见[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,有斐阁1947年版,第80页。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第271页。
331 参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年版,第53页以下。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第271页。
332 张明楷,前注[328],第167页。
333 参见于改之:“我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡”,《法学家》,2007年第4期,第54-63页。
334[日]大塚仁,前注[247],第303页。
345 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社,2003年版,第177-178页。
336 参见张明楷,前注[328],第19页。
337 参见陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会,1992年版,第12页。
338 这一现象在《刑法修正案(七)》出台的过程中有一定程度的改变。
339 参见陈忠林:“'德主刑辅'构建和谐社会”,《法学杂志》,2007年第1期,第14-16页。
340 参见赵秉志、左坚卫:“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”,《人民检察》,2005年第5期,第12-17页。
341 庄华忠:“论我国经济犯罪的刑事政策”,《政治与法律》,2007年第4期,第49页。
342 参见[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000年版,第13页。
343 参见陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”,《法学研究》,1998年第6期,第42页。
344 较全面阐述我国刑罚制度改革的文献参见马克昌:“宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
345 相关论文参见谢望原:“构建和谐社会与死刑政策调整”,赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第729-737页;张远煌:“宽严相济的刑事政策与死刑的适用”,同前,第720-728页;莫洪宪:“论我国非暴力犯罪死刑的废止与刑罚调整的两个问题”,同前,第713-719页;翟中东:“自由刑变 革的推进原则与逻辑”,同前,第802-810页。
346 参见徐章尧等:“不宜对未成年犯罪人适用罚金刑”,《人民检察》,2003年第3期,第54页。
347 参见孙景仙:“罚金刑价值论”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第22页。
348 参见周光富:“罚金刑执行难之克服”,《政治与法律》,2003年第6期,第54页。
349 齐文远、周详:《刑法、刑事责任、刑事政策研究——哲学、社会学、法律文化的视角》,北京:北京大学出版社,2004年版,第253页。
350 李希慧:“罚金刑执行难的原因与对策”,《湖北警官学院学报》,2007年第6期,第8页。
351 短期自由刑作为一个常见术语,需要明确其界限。于比较法视野,将6个月作为上限比较符合国际社会通念,例如,德、法、俄等国的刑法典均将6个月以下的自由刑视为短期自由刑,日本多数学者也赞同此说。根据我国刑罚制度的实际情况,宜将1年作为短期自由刑的上限。
352 参见赵秉志等:“短期自由刑改革方式比较研究”,《政法论坛》,2003年第5期,第87页。
353 赵秉志:“当代中国刑罚制度改革论纲”,《中国法学》,2008年第3期,第180页。
354 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第1007页。
355 参见王志祥、姚兵:“论我国单位犯罪刑罚制度的建构”,《河北大学学报》,2007年第6期,第13页。
356 参见陈鹏展:《单位犯罪司法实务问题释疑》,北京:中国法制出版社,2007年版,第38页。
357 陈泽宪:《新刑法单位犯罪的认定与处罚》,北京:中国检察出版社,1997版,第99页。
358 参见马松建:“论单位犯罪的立法完善”,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第2期,第49页。
359 娄云生:《法人犯罪》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第158页。
360 赵旭明等:“人民法院参与社区矫正的思考”,《人民法院报》,2003年7月21日,第3版。
361 莫晓宇等:“论我国未成年犯社区矫正体系的完善”,《青少年犯罪问题》,2006年第2期,第22页。
362 张传伟:《我国社区矫正制度的趋向》,北京:中国检察出版社,2006年版,第20页。
363 冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京:北京大学出版社,2003年版,第181页。
364 康树华:“社区矫正的历史、现状与重大理论价值”,《法学杂志》,2003年第24期,第28页。
365 杨家庆等:“中国推行社区矫正制度改革面临的若干困惑——从北京、上海的实践比较观察”,《中国监狱学刊》,2006年第3期,第35页。
366 郭建安等:《社区矫正通论》,北京:法律出版社,2004年版,第3页。
367 参见韩玉胜、贾学胜:“社区矫正制度若干问题研究”,《中国监狱学刊》,2004年第5期,第26页。
368 吴宗宪:《西方犯罪学》,北京:法律出版社,1999年版,第541页。
369 杨士隆、林健阳:《犯罪矫治——问题与对策》,台北五南图书出版公司,1994年版,第231页。
370 参见陈兴良:《刑法的启蒙》,北京:法律出版社,2003年版,第113页-131页。
371[德]康德:《法的形而上学原理》,北京:商务印书馆,1991年版,第164-165页。
372[意]切萨雷·贝卡利亚,前注[318],第49页。
373[德]弗兰茨·冯·李斯特,前注[342],第25-26页。
374 参见张廿妹,前注[74],第12页。
375 参见[法]卡斯东·斯特法尼,前注[2],第415页-424页。
376 参见高铭暄主编,赵秉志副主编:《新编中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社,1998年版,第310-314页;陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2006年版,第241-243页。
377 部分选择性义务的设定考虑到了犯罪人在知识背景、专业技能以及所犯罪行方面的特殊性,通过强化其社会正当角色意识以及对犯罪后果的真切感受,有利于实现刑罚的个别化和犯罪人的再社会化。参见翟中东:《刑罚个别化研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2001年版。
378 何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,北京:中国法制出版社,2000年版,第57页。
379 郝新华:“构建我国单位犯罪刑罚体系的思路”,《贵州警官职业学院学报》,2004年第5期,第50-51页。
380 胡隽:“论单位犯罪刑罚体系之完善”,《江西公安专科学校学报》,2002年第4期,第18页。
381 陈明华等:“论单位犯罪的处罚及其完善”,《宁夏社会科学》,1999年第2期,第56-57页。
382 参见樊崇义,前注[32],第40-41页。
383 刑事和解作为恢复性司法理念的制度化体现,乃当下刑事法学界的一个热点问题。从理论上讲,在任何诉讼阶段皆有实施刑事和解的法律空间。考虑到刑事和解的前提是犯罪人被指控的涉案事实初步构成犯罪,且和解方案的达成从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性高低,进而影响其刑事责任大小,并由此成为司法人员决定是否对犯罪人审前分流抑或仍对其提起公诉而由刑事法官酌情从轻量刑的重要依据,因此在本文中笔者将刑事和解放在审判前程序中加以研究。
384 参见刘良、张衡:“宽严相济刑事司法政策在侦查程序中的实现”,《中国刑事警察》,2007年第4期,第7页。
385 参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第226页。
386 参见廖荣辉:“刑事案件‘延长羁押期限'问题研究”,《河北法学》,2008年第1期,第181页。
387 参见黄海龙、张庆彬:“审查逮捕工作与宽严相济刑事司法政策之适用”,《人民检察》,2007年第4期,第18页。
388 有学者认为,羁押型强制措施的适用不仅要具备法定的条件和理由,而且应符合合目的性、必要性和成比例性三原则。具体而言,羁押的适用应以达到法定目的为限度;应将羁押的适用限制在绝对必要的范围内,尽量适用那些效果同样显著的替代措施;羁押的期限应与涉嫌犯罪的严重程度、可能科处的刑罚相适应。参见张桂霞:“刑事侦查中如何贯彻宽严相济的刑事政策”,《中州学刊》,2008年第4期,第92页。
389 参见宋家宁、郭光韫:“宽严相济语境下侦查程序的完善”,《中国刑事警察》,2008年第4期,第34页。
390 参见樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2007年第3期,第46页。
391 参见宋英辉:“国外裁量不起诉制度评介”,《人民检察》,2007年第24期,第10页。
392 参见《中国法律年鉴》,北京:中国法律年鉴社,2003-2005年卷。
393 据统计,在刑诉法修订前的10年间(1987-1988),我国的不起诉率最低为9.69%(1995年),最高为14.45%(1989年);而德国在1991-1997年7年间,以包括不起诉在内的各种方式分流转处的案件比率最低为85.6%(1991年),最高为88.0%(1997年)。参见黎莎:“我国刑事诉讼中不起诉率研究”,《四川警察学院学报》,2008年第2期,第92-93页。
394 参见宋英辉,前注[391],第10页。
395 前注[392]。
396 宋英辉:“酌定不起诉适用中面临的问题与对策”,《现代法学》,2007年第1期,第164页。
397 有学者建议在公诉环节设立作为刑罚犹豫制度体现的暂缓起诉,以更好的贯彻宽严相济政策。笔者认为,在完善不起诉制度的前提下,可以进行有益的尝试。参见储槐植、赵合理:“国际视野下的宽严相济刑事政策”,《法学论坛》,2007年第3期,第57页;陈光中:“关于附条件不起诉问题的思考”,《人民检察》,2007年第24期,第7-8页。
398 参见冀祥德:“构建中国的量刑建议权制度”,《法商研究》,2005年第4期,第118页。
399 同上注,第120页。
340 曾康:“国外量刑建议制度考评与借鉴”,《求索》,2004年第7期,第103页。
401 参见周长军、吕欣:“司法的恢复性与社会的和谐化——恢复性司法理念国际研讨会综述”,《法学论坛》,2007年第5期,第118页。
402 参见杨兴培:“论刑事和解制度在中国的命运选择”,《法学杂志》,2006年第6期,第2页。
403 西北政法大学贾宇教授等学者持该观点,详见贾宇教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
404 参见陈光中、葛琳:“刑事和解初探”,《中国法学》,2006年第5期,第6-7页。
405 刘守芬、李瑞生:“刑事和解机制建构根据简论”,《人民检察》,2006年第7期,第7页。
406 杨兴培:“刑事和解制度在中国的构建”,《法学》,2006年第8期,第129-130页。
407 参见陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式”,《中国法学》,2006年第5期,第16页。
408[日]首山正、西村春夫:《犯罪学的招待》,日本评论社,1999年版,第180页。转引自黎宏:“刑事和解:一种新的刑罚改革理念”,《法学论坛》,2006年第4期,第14页。
409 史立梅:“刑事和解:刑事纠纷解决的‘第三领域'”,《政法论坛》,2007年第6期,第80页。
410 详见周光权教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
411 参见徐岱、王军明:“刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制”,《吉林大学社会科学学报》,2007年第5期,第99页。
412 参见黎宏:“刑事和解:一种新的刑罚改革理念”,《法学论坛》,2006年第4期,第16页。
413 黄京平、左袖阳:“刑事和解借鉴之分析”,《当代法学》,2008年1期,第33页。
414 周世雄:“也论刑事和解制度——以湖南省检察机关的刑事和解探索为分析样本”,《法学评论》,2008年第3期,第20页。
416 详见冯军教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
416 参见甄贞、陈静:“建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考”,《法学杂志》,2006年第4期,第13页。
417 详见贾宇教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
418 参见黎宏,前注[412],第13-18页。
419 参见龙宗智:“实现刑事政策的程序保障”,《法学杂志》,2007年第4期,第6页。
420 参见毛立华:“程序类型化理论:简易程序设置的理论根源”,《法学家》,2008年第1期,第140页。
421 参见樊崇义、吴光升:“宽严相济与刑事审判程序”,《人民司法》,2007年第21期,第23页。
422 参见万毅:《底限正义论》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第60-77页。
423 姚莉、詹建红:“刑事程序选择权论要——从犯罪嫌疑人、被告人的角度”,《法学家》,2007年第1期,第137-143页。
424 参见毛立华,前注[420],第145页。
425 http://www.chinalawedu.com/news/1000/5/2005/1/li8734263934131500268004_148581.htm,http://www.daynews.com.cn/sxwb/aban/20/115402.html,2009年3月26日访问。
426 http://news.sohu.com/30/09/news201540930.shtml,2009年3月26日访问。
427[日]田富裕:“刑事程序的简易化”,[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,北京:中国法律出版社,1997年版。
428 参见[德]克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,北京:法律出版社,2003年版,第602-607页。
429 参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社,1998年版,第181-189页。
430 参见[意]马可·法里布:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1998年版,第287页。
431 参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社,2005年版,第325页。
432 参见王兆鹏,前注[226],第536-545页。
433 参见李学军,前注[227],第326页。
434 参见齐树洁主编:《英国司法制度》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第512-519页。
435 参见[韩]马相哲译:《韩国刑事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第118-123页,第207-213页。
436[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第31页。
437 参见《中国法律年鉴》,北京:中国法律年鉴社,1999-2004年卷。
438 简易程序为1979年刑事诉讼法所确立。
439 2003年3月,“两高”会同司法部联合出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》正式确立了简化审程序这一快捷审判程序,适用于除法定情形外的被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件。
440 参见高一飞:《刑事简易程序研究》,北京:中国方正出版社,2002年版,第67页。
441 中山市人民检察院课题组:“关于刑事诉讼法修改若干问题的研究”,http://www.zhongshan.jcy.cn/jcyj/llyt/show.php?id=4691,2009年2月26日访问。
442 马贵翔:《刑事简易程序概念的展开》,北京:中国检察出版社,2006年版,第253页。
443 参见陈卫东:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,北京:中国方正出版社,2001年版,第192-193页。
444 参见左卫民等:《简易刑事程序研究》,北京:法律出版社,2006年版,第278页。
445 这类案件在司法实践中占有一定的比重。有学者对我国西南某省省会 C 市 W 区与 P 县基层法院1997年至2004年期问的量刑情况进行了实证调查:在经济相对发达的 C 市 W 区,被判处缓刑、管制、拘役、单处罚金及免予刑事处分的被告人人数近年来已达法院作出判决的总人数的20%左右,而在经济相对落后的P县,这一比重近年来已连续达到40%以上。这表明,处刑判决程序并非无的放矢,在司法实践中其潜在的案件分流对象是可观的。参见左卫民等:《简易刑事程序研究》,北京:法律出版社,2006年版,第274-275页。
446 参见万毅:“刑事程序简易化改革之我见”,《四川师范大学学报》,2007年第4期,第14页。
447 简化审程序限于一审公诉案件,而简易程序还可适用于告诉才处理的案件和公诉转自诉的案件,因此,二者重合的部分是可能判处三年以下有期徒刑的公诉案件,这类案件在实践中占有相当比重。
448 实际上,非监禁刑判决程序也是一种被告人认罪程序,只不过由于其刑罚后果体现为非监禁刑,因而与此处的被告人认罪程序区别开来。
449 第一档被告人认罪程序较为接近现行简易程序,但其适用案件的处刑上限提升了2年,因为根据2009年《最高人民法院工作报告》,2008年全国各级法院共判处罪犯1007304人,其中,判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人,仅占全部判处罪犯的15.79%。可见,提升两年将明显提高该档被告人认罪程序的分流潜能。
450 http://news.xinhuanet.com/politics/2007-03/29/content_5913936.htm,2009年3月25日访问。
451 http://www.chinacourt.org/html/article/200810/27/327372.shtml,2009年3月25日访问。
452 http://news.sina.com.cn/c/2009-03-10/151417377274.shtml,2009年3月25日访问。
453 之所以说是最基本的表现形式,是因为人民法院虽然也可以作出无罪判决,但从实证角度看,无罪判决的比例远远低于有罪判决。根据2008年《最高人民法院工作报告》,2003-2005年五年里,全国各级法院共审结刑事案件约339万件,判处罪犯约418万人,而宣告无罪的只有约1.4万人,仅占审判总人数的0.33%。http://news.xinhuanet.com/misc/2008-03/10/content_7754950.htm,2009年3月25日访问。
454 需要指出,定罪量刑乃人民法院贯彻宽严相济政策的主要方式,但并非唯一途径。根据前一节论述,人民法院还可以通过选择具体的审判程序模式以及在裁定是否予以减刑、假释等活动中践行宽严相济精神。
455 参见王勇:《定罪导论》,北京:中国人民大学出版社,1990年版,第7页。
456 参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,北京:中国法制出版社,2000年版,第174-175页。
457 储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第35页。
458 此处的研究对象限于个罪之基本犯罪构成,情节加重犯与结果加重犯的情况未纳入考察范围。
459 李洁、王志远:“公正定罪实现论纲”,《吉林大学社会科学学报》,2006年第3期,第75-76页。
460 参见王政勋:“论正当防卫的本质”,《法律科学》,2000年第6期,第92-98页。
461 田宏杰:《刑法中的正当化行为》,北京:中国检察出版社,2004年版,第202-205页。
462 对相关司法现象的了解除了通过公开出版的文献如《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等所刊载的案例外,笔者还到某直辖市 C 市人民检察院第一分院的政策研究室进行了调研,并与该院公诉一处的部分检察官进行了座谈,在此,一并致谢。
463 胡云腾、段启俊:“疑罪问题研究”,《中国法学》,2006年第3期,第152页。
464 宋英辉:“刑事案件事实认定中的几个问题”,《政法论坛》,1991年第1期,第37页。
465 参见王瑞华:“从‘疑罪从有'到‘疑罪从无'看我国刑事诉讼法的人权保障进程”,《内蒙古社会科学》,2003年第4期,第46页。
466 参见贾宇:“中国死刑必然走向废止”,《法学》,2003年第4期,第45-53页。
467 参见邱兴隆:“死刑的德性”,《政治与法律》,2002年第2期,第51-54页。
467 参见刘仁文:“死刑政策:全球视野及中国视角”,《比较法研究》,2004年第4期,第77-89页。
469 参见曲新久:“推动废除死刑:刑法学者的责任”,《法学》,2003年第4期,第43-44页。
470 康树华:“死刑存废问题之我见”,《人民检察》,2006年第6期(下),第40-42页。
471 参见高铭暄:“我国的死刑立法及其发展趋势”,《法学杂志》,2004年第1期,第5-8页。
472 参见马克昌:“有效限制死刑的适用刍议”,《法学家》,2003年第1期,第123-127页。
473 刘明祥:“日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望”,《江海学刊》,2004年第5期,第104-111页。
474 卢建平:“从政策上控制死刑”,《人民检察》,2006年第9期(上),第37-39页。
475 赵秉志:“论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止”,《政法论坛》,2005年第1期,第92-99页。
476 王世洲:“关于中国死刑制度的反思”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期,第89-97页。
477 陈泽宪:“论严格限制死刑适用”,《法学》,2003年第4期,第53页。
478 参见陈兴良:“中国死刑的当代命运”,《中外法学》,2005年第5期,第513-533页。
479 梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,《法学研究》,2004年第4期,第15-27页。
480 http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=21023872,2009年3月27日访问。
481 上述实践素材的搜集得到某直辖市C市人民检察院第一、第五分院政策研究室及公诉部门检察官们的大力协助,在此一并致谢。
482 参见高铭暄主编:《刑法问题研究》,北京:法律出版社,1994年版,第279页。
483 王作富主编:《中国刑法适用》,北京:中国人民公安大学出版社,1987年版,第249页。
484 樊凤林主编:《刑罚通论》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第402页。
485 酌定量刑情节的法定性是指其具有适用的法律依据,但这不能改变其在内容上的非法定性。为此,有学者建议对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节,应当通过立法程序确定为法定量刑情节。参见林亚刚、袁雪:“酌定量刑情节若干问题研究”,《法学评论》,2008年第6期,第21页。
[1]蔡道通:《刑事法治:理论诠释与实践求证》,北京:法律出版社,2004年版。
[2]储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京:北京大学出版社,1997年版。
[3]储槐植:《刑事一体化》,北京:法律出版社,2004年版。
[4]储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社,2005年版。
[5]陈明华:《刑法学》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[6]陈兴良主编:《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》,北京:中国检察出版社,2004年版。
[7]陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版。
[8]陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社,2000年版。
[9]陈兴良:《刑法的价值构造》,北京:中国人民大学出版社,1998年版。
[10]陈泽宪:《新刑法单位犯罪的认定与处罚》,北京:中国检察出版社,1997年版。
[11]陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[12]陈鹏展:《单位犯罪司法实务问题释疑》,北京:中国法制出版社,2007年版。
[13]陈瑞华:《问题与主义之间》,北京:中国人民大学出版社,2003年版。
[14]陈卫东:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,北京:中国方正出版社,2001年版。
[15]陈云生:《权利相对论》,北京:人民出版社,1994年版。
[16]陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社,2003年版。
[17]陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会,1992年版。
[18]董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[19]房保国:《被害人的刑事程序保护》,北京:法律出版社,2004年版。
[20]樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
[21]樊凤林主编:《刑罚通论》,北京:中国政法大学出版社,1994年版。
[22]冯建仓:《中国监狱服刑人员基本权利研究》,北京:中国检察出版社,2008年版。
[23]冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京:北京大学出版社,2003年版。
[24]付子堂主编:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005年版。
[25]高铭暄主编:《新编中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社,1998年版。
[26]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》,石家庄:河北人民出版社,1988年 版。
[27]高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上、下卷),北京:中国社会科学出版社,2005年版。
[28]高绍先:《中国刑法史精要》,北京:法律出版社,2001年版。
[29]甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上、下册),北京:北京大学出版社,1984年版。
[30]郭建安等:《社区矫正通论》,北京:法律出版社,2004年版。
[31]顾丽梅等:《和谐在党——上海浦东新区潍坊街道创建和谐社区的实证研究》,上海:上海人民出版社,2006年版。
[32]高一飞:《刑事简易程序研究》,北京:中国方正出版社,2002年版。
[33]何秉松主编:《刑事政策学》,北京:群众出版社,2002年版。
[34]何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,北京:中国法制出版社,2000年版。
[35]何勤华:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社,1996年版。
[36]候宏林:《刑事政策的价值分析》,北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[37]黄道秀译:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,北京:中国政法大学出版社,2006年版。
[38]韩庆祥、张洪春:《论以人为本——从物到人》,南京:江苏人民出版社,2006年版。
[39]韩玉胜:《刑事执行制度研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版。
[40]胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版。
[41]蒋明:《量刑情节研究》,北京:中国方正出版社,2004年版。
[42]贾宇、游伟:《中国刑法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
[43]贾宇主编,齐文远、杨兴培副主编:《刑法原理与实务》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[44]康树华:《全面建设小康社会进程中犯罪研究》,北京:北京大学出版社,2005年版。
[45]马贵翔:《刑事简易程序概念的展开》,北京:中国检察出版社,2006年版。
[46]马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉:武汉大学出版社,1992年版。
[47]马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年版。
[48]林东茂等:《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司,1998年版。
[49]林纪东:《刑事政策学》,台湾正中书局,1969年版。
[50]林山田:《刑罚学》,台北商务印书馆,1983年版。
[51]林维:《刑法解释的权力分析》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
[52]梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,北京:法律出版社,2005年版。
[53]卢建平:《刑事政策与刑法》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
[54]刘守芬主编:《刑法学概论》,北京:北京大学出版社,2000年版。
[55]刘进田主编:《马克思主义哲学原理》,北京:中国政法大学出版社,2005年版。
[56]刘明祥:《错误论》,中国法律出版社、日本国成文堂联合出版,1996年版。
[57]刘仁文:《刑事政策初步》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
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[20][法]马克·安塞尔:《社会防卫思想》,卢建平译,香港天地图书有限公司,1988年版。
[21][韩]马相哲译:《韩国刑事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[22][古罗马]西塞罗:《论共和国法律》,王焕生译,北京:中国政法大学出版社,1997年版。
[23][古希腊]亚里士多德:《政治学》,姚仁权编译,北京:北京出版社,2007年版。
[24][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,北京:中国人民大学出版社,2002年版。
[25][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[26][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[27][美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版。
[28][日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,北京:法律出版社,2000年版。
[29][美]罗斯科·庞德:《法理学问题》,刘星译,北京:法律出版社,2004年版。
[30][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,北京:商务印书馆,1984年版。
[31][美]尼古拉斯·亨利:《公共行政学》,项龙译,北京:华夏出版社,2002年版。
[32][美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,北京:商务印书馆,1981年版。
[33][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,1980年版。
[34][前南斯拉夫]米拉·马尔科维奇:《社会学》,徐坤明等译,北京:社会科学文献出版社,1997年版。
[35][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社,2003年版。
[36][日]大塚仁:《刑法概说》,冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版。
[37][日]森本益之等:《刑事政策学》,戴波等译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
[38][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,北京:中国人民大学出版社,2005年版。
[39][日]森下忠:《犯罪者处遇》,白绿铉译,北京:中国纺织出版社,1994年版。
[40][瑞士]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,北京:三联书店,1979年版。
[41][英]A·R·拉德克利夫—布朗:《原始社会的结构与功能》,丁国勇译,北京:九州出版社,2007年版。
[42][英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版。
[43][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等译,北京:中国政法大学出版社,1992年版。
[44][英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京:商务印书馆,1985年版。
[45][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[46][英]洛克:《政府论》(二),杨思派译,北京:北京出版社,2007年版。
[47][英]麦高伟、杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,北京:法律出版社,2003年版。
[48][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译,北京:中国人民大学出版社,2004年版。
[49][意]恩里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版。
[50][意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[51][意]尼科洛·马基雅维里:《君主论》,张志伟等译,西安:陕西人民出版社,2001年版。
[52][意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国法制出版社,2002年版。
2[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,导言第2页。
3 参见最高人民法院原院长肖扬同志于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上向大会所作的《最高人民法院工作报告》。
4[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年版,序论第1页。
5 曾小滨、刘宏:“宽严相济刑事政策与监狱刑罚执行”,《中国监狱学刊》,2007年第3期,第36页。
6 “轻轻重重”政策也叫两极化政策,区别主要在于译法的不同。
7 孙力、刘中发:“轻轻重重刑事政策与我国刑事检察工作”,《中国司法》,2004年第4期,第35页。
8 参见胡铭:“价值抉择:反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思”,《政法论坛》,2006年第6期,第129-143页。
9 参见谢煜伟:“二分论刑事政策之考察与批判——从我国‘宽严并进的刑事政策'谈起”,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第37页。
10 据台湾媒体报道,这次修正的内容中有二个重点:宽严并进与达成渐进式废除死刑的目标。在宽严并进方面,强调重罪重刑、轻罪轻罚;对于短期自由刑的受刑人,不再以传统的刑罚处罚,以易科罚金、缓刑、缓起诉等方式,并鼓励被告自新,减轻监所负荷;而在重罪及累犯方面,则加重其刑,对于同一被告犯二案以上的罪者,也将数罪并刑,加重罚刑二分之一以上,甚至一倍,以惩处累犯。而在达成渐进式死刑方式方面,现行未满18岁与年满80岁以上杀害直系血亲者,应处死刑的规定,将予以废除。在其它配套措施方面则是提高假释门鉴,与有期徒刑服刑年限;无期徒刑门鉴由现在15至20年延长至25年,而有期徒刑的服刑上限维持20年,但累犯则提高至30年。http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-01-04/26/524241.shtml,2008年12月15日访问。
11 相关论文参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1、2期;黄京平:“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”,《法学杂志》,2006年第4期,第10-13页;储槐植、赵合理:“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”,《法学杂志》,2007年第1期,第5-9页;赵秉志:“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”,《吉林大学社会科学学报》,2008年第1期,第5-21页;刘仁文:“宽严相济的刑事政策研究”,《当代法学》,2008年第1期,第24-31页。
12 相关论文参见高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;马克昌:“‘宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;刘家琛:“宽严相济逐步实现刑罚轻刑化”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;赵秉志:“宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法”,《南昌大学学报(人文社会科学版)》,2007年第1期,第38-45页;樊凤林、刘东根:“宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善”,《公安研究》,2006年第10期,第49-54页;莫洪宪、高锋志:“宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点”,《人民检察》,2007年第4期,第13-16页;樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,第42-47页。
13 相关论文参见马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第67-70页;周玉华、秦秀春:“‘宽严相济'刑事政策的历史与哲学基础”,《山东审判》,2006年第4期,第4-7页;程鸿勤:“‘宽严相济'法律文化的思考”,《北京政法职业学院学报》,2006年第1期,第57-61页。
14 相关论文参见贾宇:“从‘严打'到‘宽严相济'”,《国家检察官学院学报》,2008年第2期,第150-159页;王顺安、刘艳萍:“论宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第174-178页。
15 代表性的专著如陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版;朱立恒:《宽严相济视野下的刑事诉讼程序改革》,北京:中国法制出版社,2008年版;余捷主编:《宽严相济刑事政策与检察实践论坛》,北京:中国检察出版社,2007年版;董新建:《检察机关适用宽严相济刑事司法政策实务》,北京:中国检察出版社,2007年版。影响力较大的学术研讨会有:由北京市法学会、西南科技大学法学院主办,于2006年5月在四川绵阳举行的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”学术研讨会;由北京市法学会、重庆市法学会、西南政法大学主办,于2006年11月在重庆举行的“刑事政策与和谐社会构建”学术研讨会等。此外,宽严相济政策还被列为中国法学会刑法学研究会2006年学术研讨会、中国犯罪学研究会第四届会员代表大会暨第十六届学术研讨会(2007年8月于井冈山)的主要议题。
16 参见刘晓梅:“中国构建社会主义和谐社会刑事政策的选择”,《天津大学学报(社会科学版)》,2006年第1期,第22-26页。
17 沈宗灵先生认为“法学是一门社会科学”(参见沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第1页),而美国国会在建立国家人文学科捐赠基金时认为人文学科包括法学(参见尤西林:《人文学科及其现代意义》,西安:陕西人民教育出版社,1996年版,第12页),我国有学者指出,“法学关注法律现象、法律制度等社会问题,在这个方面无疑具有‘社会科学'的理论特质,然而更为重要的是,法学是一种研究‘法与正义'关系的科学,它以探讨人的法律处境、法律的合理性、法律的价值等为目标,因而更多地属于人文科学的范畴”(参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,第58-61页)。
18[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,北京:法律出版社,2000年版,第26页。
19 曲新久:《刑事政策的权力分析》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,内容提要第2页。
20 关于法权的概念,详见第四章第四节政策基石部分的内容。
21 刘树德:《宪政维度的刑法思考》,北京:法律出版社,2002年版,第44页。
22 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第3页。
23 参见苏惠渔、孙万怀:《论国家刑权力》,北京:北京大学出版社,2006年版。
24 关于刑事政策权的概念,详见第四章第四节政策基石部分的内容。
25 参见王锡锌:“公众参与、专业知识与政府绩效评估的模式”,《法制与社会发展》,2008年第6期,第3-18页。
26 候宏林:《刑事政策的价值分析》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第98页。
27 陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1期,第20页。
28 目前,国内己出版的以刑事被害人及其权利救济为中心的专著主要有:郭建安主编:《犯罪被害人学》,北京:北京大学出版社,1997年版;汤啸天等编著:《犯罪被害人学》,兰州:甘肃人民出版社,1998年版;赵可等:《一个被轻视的社会群体——犯罪被害人》,北京:群众出版社,2002年版;田思源:《犯罪被害人的权利与救济》,北京:法律出版社,2008年版。相关论文也越来越多。
29 贺永顺:“和谐社会的本质特征是社会利益关系的和谐”,http://www.chinavalue.net/Article/Archive/2006/7/12/37064.html,2009年1月5日访问。
30 有学者对刑法解释(其实也包括刑诉法解释)的重要性与必要性作了如下概括:首先,改革开放和全球化进程导致我国的社会结构、社会生活发生了迅疾变化,刑事立法的滞后性日趋明显;其次,地区之间、城乡之间的巨大差别使我国的司法问题更加复杂,没有发达的解释理论和精致的解释技术,立法与司法之间的断裂将不可避免:再次,构建和谐社会的目标对司法水平、司法技术提出了更高的期待,判决书说理、以理服人的实现离不开法律解释理论与技术;最后,“法律共同体”的初步形成使法律人更加关注精细的法律技术问题,当然也包括法律解释技术(参见王政勋:“刑法解释问题研究现状述评”,《法商研究》,2008年第4期,第150-151页。)。笔者认为,不仅刑法需要解释,刑诉法同样也需要解释,因此,从刑事一体化的视角看,用刑事法律解释的概念较为妥当。
31 陈兴良:《刑法的价值构造》,北京:中国人民大学出版社,1998年版,第10页。
32 参见樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第40-41页。
33 参见[前南斯拉夫]米拉·马尔科维奇:《社会学》,徐坤明等译,北京:社会科学文献出版社,1997年版,第88-149页。
34 西塞罗最早提出市民社会的概念,意指单个国家或者业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状态。参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等译,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第125页。及至早期启蒙学者都未能明确区分市民社会、国家等概念。潘恩从概念上较为明确的区分了二者,他指出,单个的人首先组成的是社会,当人们的德性软弱无力协调彼此间关系时,国家才被创造出来。参见[美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,北京:商务印书馆,1981年版,第3-5页。黑格尔较为系统的阐述了市民社会的概念,即由私人生活领域及其外部保障构成的整体。其中,具体的特殊的个体是基本要素,个人是权利主体和道德意识主体;自治性团体(如同业公会等)是另一要素,是个体与国家、私人利益与普遍利益联系的中介。参见何增科:“市民社会概念的历史演变”,《中国社会科学》,1994年第5期,第67-81页。
35 参见[英]A·R·拉德克利夫—布朗:《原始社会的结构与功能》,丁国勇译,北京:九州出版社,2007年版,第56-65页。
36 曾峻:《公共秩序的制度安排——国家与社会关系的框架及其运用》,上海:学林出版社,2005年版,第84页。
37 赵全军、陈艳艳:“权力概念的多面解读”,《云南社会科学》,2004年第4期,第18-20页。
38 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,姚仁权编译,北京:北京出版社,2007年版,第108页。
39 参见[英]洛克:《政府论》(二),杨思派译,北京:北京出版社,2007年版,第56页。
40 参见[德]马克思·韦伯:《经济与社会》(下),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年版,第263-270页。
41 参见[意]尼科洛·马基雅维里:《君主论》,张志伟等译,西安:陕西人民出版社,2001年版,第125页。
42 参见赵全军、陈艳艳,前注[37],第19-20页。
43 参见陈炳辉:“福柯的权力观”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2002年第4期,第84-90页。
44 杨光斌:《中国经济转型中的国家权力》,北京:当代世界出版社,2003年版,第15页。
45 参见[古希腊]亚里士多德,前注[38],第215页。
46 参见徐大同:《西方政治思想史》(第三卷),天津:天津人民出版社,2006年版,第66-68页。
47 参见[英]洛克,前注[39],第57页。
48 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),孙立坚等译,西安:陕西人民出版社,2001年版,第185-186页。
49 汪克夷等:《MBA 管理学》,大连:大连理工大学出版社,2006年版,第3页。
50[美]斯蒂芬·P·罗宾斯:《管理学》,黄卫伟等译,北京:中国人民大学出版社,1997年版,第6页。
51 周三多等编著:《管理学——原理与方法》,上海:复旦大学出版社,1999年版,第10-11页。
52 http://www.mie168.com/htmlcontent.asp,2008年12月25日访问。
53 Thomas R.Dye,Understanding Public Policy(Engle-wood Cliffs,NJ:Prentice-Hall,1972):2.
54 宋锦洲编著:《公共政策:概念、模型与应用》,上海:东华大学出版社,2005年版,第2页。
55 参见刘雪明:《政策运行过程研究》,南昌:江西人民出版社,2005年版,第19-21页。
56 陈兴良教授是刑事法学界较早阐述刑事政策与公共政策关系的学者,他指出:“刑事政策并非只是单纯的刑法问题,而是一个社会公共政策的问题。对刑事政策的研究,也不能局限在法规范的视域内,而是应当进行超法规的考察。”参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第1页。
57 卢建平:《刑事政策与刑法》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第3-4页。
58 同上注,第3页。
59 杨春洗主编:《刑事政策论》,北京:北京大学出版社,1994年版,第4页。
60[日]加腾久夫:《刑事政策入门》。转引自许福生编著:《刑事学讲义》,国兴印刷厂,2000年版,第2页。
61[法]马克·安塞尔:《社会防卫思想》,卢建平译,香港天地图书有限公司,1988年版,第12页。
62[法]克里斯蒂娜·拉塞杰:《刑事政策学》(法文版),法国大学出版社,1987年版,第5页。转引自卢建平:《刑事政策与刑法》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第4页。
63[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂,前注[18],译序第2页。
64[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第901页。
65 大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,北京:法律出版社,2000年版,第3-4页。
66 谢瑞智:《刑事政策原论》,台北文笙书局,1978年版,第5页。
67 同上注,第5页。
68[前苏联]H·И·扎戈罗德尼科夫、H·A·斯特鲁奇科夫:“苏维埃刑事法律的研究方针”,《苏维埃国家与法》,1981年第7期,第4页。转引自[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第14-15页。
69[前苏联]A·И·科罗别耶夫等:《刑事法律政策:趋势和前景》,克拉斯诺雅克斯克1991年版,第7页。转引自[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第16页。
70[俄]谢尔盖·谢苗诺维奇·博斯霍洛夫:《刑事政策的基础》,刘向文译,郑州:郑州大学出版社,2002年版,第17页。
71 上世纪80年代初美国里根政府执政后,国内面临严重的刑事犯罪浪潮,几种严重犯罪的发生率在1980年达到了自1960年以来的最高峰,对此,里根政府迅速出台了下述几项“严打”对策:
(1)废除“例外规则”;
(2)设立“预防性拘留”措施;
(3)限制被州法院判决有罪的人通过人身保护程序向联邦法院上诉的权利;
(4)恢复联邦死刑;
(5)提高多数犯罪的最高刑期;
(6)废除联邦假释等。See D.Stanley Eitzen,Doug A.Timmer,Criminology,John Wiley ＆Sons,Inc,p.566,1985.
72 杨春洗,前注[59],第5页。
73 刘仁文:《刑事政策初步》,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第23页。
74 张甘妹:《刑事政策》,台湾三民书局,1997年版,第2-3页。
75 林纪东:《刑事政策学》,台湾正中书局,1969年版,第3页。
76 甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上册),北京:北京大学出版社,1984年版,第74页。
77王学沛:“刑事政策学刍议”,《法学季刊》,1987年第4期,第59页。
78高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》,石家庄:河北人民出版社,1988年版,第67页。
79 王牧:《犯罪学》,长春:吉林大学出版社,1992年版,第379-380页。
80 马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉:武汉大学出版社,1992年版,第5页。
81 杨春洗,前注[59],第7页。
82 储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京:北京大学出版社,1997年版,第368页。
83 何秉松主编:《刑事政策学》,北京:群众出版社,2002年版,第39页。
84 梁根林:“解读刑事政策”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第11卷),北京:中国政法大学出版社,2002年版,第17页。
85 严励:“刑事政策的概念分析”,《江苏警官学院学报》,2003年第3期,第74页。
86 赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,北京:法律出版社,2003年版,第333页。
87 曲新久,前注[19],第74页。
88 陈兴良主编:《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》,北京:中国检察出版社,2004年版,第118-155页。
89 刘仁文,前注[73],第29页。
90 关于刑事政策的价值问题,学界的主要见解有:将刑事政策的价值归纳为自由、正义和秩序(参见何秉松主编:《刑事政策学》,北京:群众出版社,2002年版,第211页以下);认为在当代法治社会,包括刑事政策权力在内的公共权力的合法性基础是自由、正义和人权,因此,刑事政策的终极价值便包括自由、正义和人权(参见吕文江、刘军:“论刑事政策的价值”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第99页);认为在尊重和保护人权已成为全人类共同的价值追求的今天,刑事政策必须坚持以保护人权为最高价值追求(参见程应需:“人权保护与我国刑事政策的价值选择”,《法学评论》,2006年第2期,第47-53页)。
91 严励:“刑事政策价值目标的追问”,《政法论坛》,2003年第5期,第71页。
92 比如,刘远教授就认为阶级社会以来所有刑事政策形态的价值基础包括专制、自由、平等和人道四种基本类型。参见刘远:《刑事政策哲学解读》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第221-252页。
93 因某些犯罪构成要件欠缺或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度等违法行为的实施主体,比如未成年人、精神病人等。
94 越轨行为指性质、社会危害程度较为严重,已经趋近于刑事犯罪的严重行政违法、经济违法、民事不法行为等。将其纳入刑事政策的作用对象,乃是因为在现代社会,法定犯、行政犯在犯罪目录中占据越来越大的比重,而很多法定犯、行政犯的界限由立法者人为拟制的色彩较为强烈,比如数额犯、次数犯等,并无明显的伦理道德因素。在此情形下,如果将危害程度逼近犯罪临界点的越轨行为机械拒斥在刑事政策的反应对象之外,将人为压缩刑事政策的作用范围,无益于社会治安的综合治理。但是,一般、轻微的越轨行为必须排除在刑事政策的作用对象之外,否则刑事政策就褪变成了民事政策、行政政策,从而丧失了自身的独立属性。
95 迟维东:“分类类型探析”,《烟台师范学院学报(哲学社会科学版)》,2000年第3期,第62页。
96 参见杨春洗,前注[59],第172页。
97 参见梁根林:“刑事政策解读”,陈兴良主编:《中国刑事政策检讨——以“严打”刑事政策为视角》,北京:中国检察出版社,2004年版,第124页。
98 参见刘远、刘军:“刑事政策的界定与体系”,赵秉志主编:《刑事政策专题探讨》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第57页。
99 《晋书·挚虞传》。
100 《中庸·纲领》。
101 《论语·子路》。
102 《论语·季氏》。
103 《左传·襄公十一年》。
104 《后汉书·卷四十六》。
105 杨义:“和谐社会和谐文化的人文内涵和历史哲学思考”,http://www.gmw.cn/content/2006-08/05/content_454952.htm,2009年1月6日访问。
106 管向群:“中国传统和谐思想探源”,http://bbs.confucianism.com.cn/dispbbs.asp?boardID=16&ID=307&page=1,2009年1月6日访问。
107 参见严存生:《西方法律思想史》,北京:法律出版社,2004年版,第34页。
108 参见李梅:《权利与正义:康德政治哲学研究》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第116页。
109 谢立中:《西方社会学名著提要》,南昌:江西人民出版社,2001年版,第165页。
110 顾丽梅等,前注[1],导论第3页。
111 《管子·七臣七主》。
112 卓泽渊:“构建和谐社会与法治社会”,http://www.chineseactor.cn/falv/Article/faxuelilun/200605/871639.html,2009年1月12日访问。
113 孙国华:“论法的和谐价值”,《法学家》,2008年第5期,第17页。
114[法]卡斯东·斯特法尼,前注[2],导言第2页。
115 参见最高人民法院原院长肖扬同志于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上向大会所作的《最高人民法院工作报告》,http://www.china.com.cn/20081ianghui/2008-03/22/content_13327686.Htm,2008年12月5日访问。
116[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],序论第1页。
117 曾小滨、刘宏,前注[5],第36页。
118 严励:“刑事政策与和谐社会”,《华东政法学院学报》,2006年第6期,第21页。
119 参见刘晓梅,前注[16],第22-26页。
120 《史记·郑世家第十二》。
121 《左传·昭公二十五年》。
122 《左传·昭公二十年》。
123 《尚书·吕刑》。
124 《唐律疏议·进律疏表》。
125 马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第68页。
126 《明史·刑法志》。
127 《郁离子》。
128 《明史纪事本末》。
129 《郁离子·千里马篇》。
130 前注[129]。
131 此处的域外指的是国际法上的法域,不能仅理解为国外,还包括一国以内具有不同法律传统与实施不同法律制度的区域,我国大陆与港澳台地区均属于不同的法域。
132[法]马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司,1990年版,第9-31页。
133 房绪兴:“‘宽严相济'与‘轻轻重重'刑事政策”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2008年第1期,第129页。
134 钱叶六、郭健:“西方国家‘轻轻重重'两极化刑事政策评介”,《政法论丛》,2007年第3期,第92页。
135 刘东根:“两极化——我国刑事政策的选择”,《中国刑事法杂志》,2002年第6期,第4页。
136 郑善印:“两极化的刑事政策”,林东茂等:《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司,1998年版,第574页。
137 参见胡铭:“价值抉择:“反恐措施与刑事诉讼——以美国法为范例的检讨与反思”,《政法论坛》,2006年第6期,第129-143页。
138 参见谢煜伟,前注[9],第37页。
139 前注[10]。
140[日]林翰人:“刑罚的目的——以美国的情况为参考”,《法学译丛》,1989年第2期,第32页。
141 黄华生:“两极化刑事政策之批判”,《法律科学》,2008年第6期,第72页。
142 谢煜伟:“宽严并进刑事政策之省思”,《月旦法学杂志》,2005年第11期,第58页。
143 林山田:“刑法改革与刑事立法政策”,《月旦法学杂志》,2003年第1期,第25页。
144 高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页。
145 陈兴良,前注[27],第22页。
146 刘华:“宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用”,《法学》,2007年第2期,第24页。
147 参见孙艺超:“宽严相济刑事政策及其在和谐社会下的几点分析”,《山东警察学院学报》,2007年第6期,第47-48页。
148 比如黄京平教授认为:“宽严相济刑事政策应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本政策。”参见黄京平:“和谐社会语境下的刑法学新思维”,《法学家》,2007年第1期,第45-50页。王顺安教授在四川绵阳举行的“宽严相济的刑事政策与和谐社会构建”的学术研讨会上提出:“宽严相济是基本的刑事政策,贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策。”参见王顺安:“宽严相济的刑事政策之我见”,《法学杂志》,2007年第1期,第21-24页。陈晓明教授指出:“宽严相济刑事政策现阶段已成为我国的基本刑事政策。”参见陈晓明:“施行宽严相济刑事政策之隐忧”,《法学研究》,2007年第5期,第129-139页。
149 康均心、周亮:“宽严相济刑事政策在审判实践中的运用研究”,http://hubeigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7342,2009年3月1日访问。
150 在2009年3月召开的第十一届全国人民代表大会第二次会议上,“两高”的“两长”在向大会所作的工作报告中,使用的措辞分别为“宽严相济刑事政策”与“宽严相济的刑事政策”,基本上没有区别。其中,最高检删除了以往惯用的“司法”这一限定语,这是个值得关注的新动向。http://news.china.com/zh_cn/focus/20091h/gdxw/11073554/20090310/15364808.html,2009年3月18日访问。
151 参见王顺安、刘艳萍:“宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第175页。
152 周玉华:“对刑事政策的思考”,《人民司法》,2007年第21期,第15页。
153 侯宏林,前注[26],第276页。
154 王顺安、刘艳萍,前注[151],第175页。
155 参见张穹主编:《“严打”政策的理论与实务》,北京:中国检察出版社,2002年版,第22-23页。
166 汪明亮:《“严打”的理性评价》,北京:北京大学出版社,2004年版,第33-34页。
157 陈兴良,前注[27],第18页。
158 参见储槐植、赵合理:“国际视野下的宽严相济刑事政策”,《法学论坛》,2007年第3期,第55页。
159 高铭暄,前注[144],第2-5页。
160《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第56页。
161 该结论得益于最高人民法院原院长刘家琛教授在2008年于西南政法大学所作的一个学术报告,特此诚挚致谢。
162[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,狄玉明译,北京:商务印书馆,1995年版,第84页。
163 同上注,第88页。
164 胡联合、胡鞍钢:“转型期中国犯罪治理的基本对策”,《法学杂志》,2005年第5期,第2页。
165 例如,国家为了加大对渎职侵权犯罪的查处力度,在全国各级检察机关内部增设了专门的反渎职侵权机构,并划拨了相应数量的工作人员编制。
166 参见王万民、韦克难主编:《马克思主义理论基础》,成都:四川人民出版社,2004年版,第3页。
167 《列宁选集》,第2卷,北京:人民出版社,1972年版,第128页。
168 王万民、韦克难,前注[166],第43页。
169 《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版,第401页。
170 参见刘进田主编:《马克思主义哲学原理》,北京:中国政法大学出版社,2005年版,第39-43页。
171 http://news.1488.com/news/review/2007/5-16/13-4-12-1.shtml,2009年3月6日访问。
172 http://www.fdzqq.com/ArticleShow.asp?id=617,2009年3月6日。
172 参见王万民、韦克难,前注[166],第74页。
174 郭建安、陈雄飞:“论宽严相济刑事政策”,《犯罪与改造研究》,2007年第5期,第25页。
175 陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第5页。
176 《马克思恩格斯选集》,第4卷,北京:人民出版社,1995年版,第224页。
177 《管子·霸言》。
178 《尚书·五子之歌》。
179 《孟子·梁惠王上》。
180 《孟子·离娄上》。
181 《后汉书·张奋传》。
182 《四书集著·孟子集注》。
183 《新书·大政上》。
184 《孟子·尽心下》。
185 《荀子·王制》。
186 《道德经·第四十九章》。
187 《孟子·滕文公上》。
188 在当代,作为一种哲学价值观,人本和民本又是不同的。人是相对于物和神的一种指称,人本论证的是人与物、人与神的相互关系;而民本则指人与人的关系,民是相对于官而言的。
189 张志伟主编:《西方哲学史》,北京:中国人民大学出版社,2002年6版,第67页。
190 韩庆祥、张洪春:《论以人为本——从物到人》,南京:江苏人民出版社,2006年版,第65-68页。
191 参见[瑞士]布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,北京:三联书店,1979年版,第280页。
192[波]亚罗舍夫斯基:《马克思主义人论》,杨晓伟译,沈阳:辽宁教育出版社,1988年版,第11-12页。
193 李龙主编:《人本法律观研究》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第29页。
194 胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,369-392页。
195 汪习根:“论人本法律观的科学含义——发展权层面的反思”,《政治与法律》,2007年第3期,第68页。
196 前注[160],第67页。
197 前注[169],第211页。
198 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第413页。
199[德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,北京:人民出版社,2002年版,第235页。
200[德]康德:《康德的道德哲学》,牟宗三译,西安:西北大学出版社,2008年版,第256页。
201 陈寿灿:“人本法律观的伦理意蕴”,《政法论坛》,2007年第6期,第175页。
203[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,北京:商务印书馆,1996年版,第10页。
204[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第三卷),贺麟等译,北京:商务印书馆,1997年版,第224页。
205 参见郭道晖:“‘以人为本'重在以人的自由为本”,《法学》,2007年第9期,第69页。
206 陈寿灿,前注[201],第175页。
206 张文、刘艳红、甘怡群:《人格刑法导论》,北京:法律出版社,2005年版,引言第9页。
207 参见高维俭:《刑事三元结构论——刑事哲学方法论初探》,北京:北京大学出版社,2006年版,第1-21页。
208 参见王牧教授为田思源所著《犯罪被害人的权利与救济》(北京:法律出版社,2008年版)一书的序言第1页。
209 参见田思源:《犯罪被害人的权利与救济》,北京:法律出版社,2008年版,第138-140页。
210 本文第五章将专门研究如何构建贯彻宽严相济政策的基础性刑事法律机制,其中将涉及刑事和解制度,此处仅简略述及。相关论文参见杨兴培:“论刑事和解制度在中国的命运选择”,《法学杂志》,2006年第6期,第2-5页。
211 参见王万民、韦克难,前注[166],第47-51页。
212 储槐植:“再说刑事一体化”,《法学》,2004年第3期,第74页。
213[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第52-53页。
214 相关论文参见周光权:“中国刑法学的想象力与前景”,《政法论坛》,2006年第6期,第3-9页;陈瑞华:“刑事诉讼法学研究范式的反思”,《政法论坛》,2005年第3期,第3-20页。
215 甘雨沛、何鹏,前注[76],第1-4页。
216 储槐植,前注[212],第74页。
217 储槐植,前注[82],第302页。
218 值得一提的是,陈兴良教授将刑事一体化作为其主编的《刑事法评论》的编辑宗旨,强调应在刑事法的名目下,将与刑事法相关的学科纳入刑事法的研究视野,从而再现大刑事法的风采。这一举措有利于在学界形成一种研究刑事一体化的群体性自觉实践。
219 所谓系统,乃是真实存在的事物,在系统中,任何事物都与其他的事物相联系,换句话说,系统是由为了整体目标而共同起用的各种要素构成的,而系统方法指的是研究这些要素及其相互关系的一种方法。参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政学》,项龙译,北京:华夏出版社,2002年版,第137页。
220 关于宽严相济政策研究路径的划分并不是绝对的,有的著述涉及两种或者两种以上的类型。
221 相关论文参见储槐植、赵合理:“构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现”,《法学杂志》,2007年第1期,第5-9页;黄京平:“宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式”,《法学杂志》,2006年第4期,第10-13页:陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1、2期;贺曙敏:“宽严相济刑事政策与和谐社会”,《法学论坛》,2007年第3期,第71-77页;赵秉志:“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”,《吉林大学社会科学学报》,2008年第1期,第5-21页;刘仁文:“宽严相济的刑事政策研究”,《当代法学》,2008年第1期,第24-31页。
222 相关论文参见高铭暄:“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;马克昌:“‘宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;刘家琛:“宽严相济逐步实现刑罚轻刑化”,《法学杂志》,2007年第1期,第2-5页;陈兴良:“宽严相济政策与刑罚规制”,《法学杂志》,2007年第1期,第8-9页;赵秉志:“宽严相济刑事政策视野中的中国刑事司法”,《南昌大学学报(人文社会科学版)》,2007年第1期,第38-45页;龙宗智:“经济犯罪防控与宽严相济刑事政策”,《法学杂志》,2007年第1期,第4-7页;樊凤林、刘东根:“宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善”,《公安研究》,2006年第10期,第49-54页;叶青:“检察机关贯彻宽严相济刑事政策的思考”,《政治与法律》,2008年第1期,第100-104页;莫洪宪:“宽严相济刑事政策运用实践考察——以检察机关相对不起诉为切入点”,《人民检察》,2007年第4期,第13-16页;樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,第42-47页。
223 相关论文参见马克昌:“宽严相济刑事政策刍议”,《人民检察》,2006年第10期,第15-18页;马克昌:“宽严相济刑事政策的演进”,《法学家》,2008年第5期,第67-70页;周玉华、秦秀春:“‘宽严相济'刑事政策的历史与哲学基础”,《山东审判》,2006年第4期,第4-7页;程鸿勤:“‘宽严相济'法律文化的思考”,《北京政法职业学院学报》,2006年第1期,第57-61页;洪婷:“子产的宽猛相济法律思想及其现代启示”,《黄冈职业技术学院学报》,2006第3期,第49-52页;马兆明:“宽猛相济德法并举”,《东岳论丛》,2002年第3期,第71-72页。
224 相关论文参见陈兴良:“宽严相济刑事政策研究”,《法学杂志》,2006年第1期,第17-25页;贾宇:“从‘严打'到‘宽严相济'”,《国家检察官学院学报》,2008年第2期,第150-159页;王顺安、刘艳萍:“论宽严相济与三个刑事政策的关系”,《河北学刊》,2008年第2期,第174-178页。
225 Black's Law Dictionary 7th Ed,West Group,2000,P.1173.
226 参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第536页。
227 李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,北京:中国检察出版社,2003年版,第326页。
228 高继明:“职务犯罪侦查工作中如何正确贯彻宽严相济的刑事政策”,《中国检察官》,2008年第1期,第21页。
229 林纪东,前注[75],第3页。
230 比如,“5·12”大地震发生后,针对抗震救灾和灾后重建工作中出现的种种情况,中央纪委、监察部随即颁布了《抗震救灾款物管理使用违法违纪行为处分规定》(以下简称《规定》),对11类抗震救灾款物管理使用违法违纪行为提出了纪律要求和惩戒措施。对违反《规定》的单位和个人,要求依法依纪从快、从严查处。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。对违反上述规定的案件隐瞒不报、压案不查、包庇袒护的,一经发现,严肃追究有关责任人员的责任。可以看出,《规定》的部分内容涉及刑事犯罪,并且对相应犯罪采取了较平时更为严厉的态度,这体现出宽严相济政策的调整。鉴于涉及的犯罪行为有限,这种调整属于一般调整。
231 参见王锡锌,前注[25],第3-18页。
232 曲新久:“中国共产党与和谐社会的刑事政策”,《法学杂志》,2007年第1期,第11页。
233 曲新久,前注[232],第11页。
234 王顺安:“宽严相济的刑事政策之我见”,《法学杂志》,2007年第1期,第21页。
235 参见[德]哈贝马斯:《交往行动理论》(第1卷),洪佩郁等译,重庆:重庆出版社,1994年版。
236 候宏林,前注[26],第98页。
237 黎宏:“论‘刑法的刑事政策化'思想及其实现”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期,第42页。
238 参见张穹主编:《职务犯罪概论》,北京:中国检察出版社,1991年版,第161-162页。
239 参见方明:“对受贿罪若干问题的反思与重构——以联合国‘反腐败公约为视角'”,《西南政法大学学报》,2006年第1期,第46-52页。
240 http://politics.people.com.cn/GB/1026/8885724.html,2009年3月1日访问。
241 http://news.xinhuanet.com/legal/2008-05/26/content 8253429.htm,2009年3月1日访问。
242 参见卓泽渊:《法政治学》,北京:法律出版社,2005年版,第270页。
243 同上注,第277-280页。
244 法权本身就是一个仁智互见的概念,在法学界它在多种意义上被使用,比如,有学者认为:“客观的法权是体现在法中的社会整体利益,不以人的意志为转移,是完整统一的,是由经济关系这个本质内容决定的本质形式;体现在法律体系中的法权则是立法者对社会整体利益的主观把握或认定,通过对权利或权力的确认、分配和规范在现实生活中具体表现出来,是体现这一本质形式的外在形式。”参见童之伟:《法权与宪政》,济南:山东人民出版社,2001年版,第28页。
245 刘树德,前注[21],第44页。
246 参见张吸楷:《刑法学》,北京:法律出版社,2007年版,第392页。
247 参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第439页。
248 陈光中、徐静村,前注[22],第3页。
249 参见苏惠渔、孙万怀,前注[23]。
251 关于检察权是否包括法律监督权,二者的法律性质是否存在冲突等问题,诉讼法学界争论激烈。笔者认为,在我国尚未全面确立司法审查制度的前提下,暂时保留检察机关的法律监督权是有必要的,但应注意与审判权、审判中立原则的调适问题。
252 定罪权包括依法判定有罪与依法宣告无罪两个方面。
253[法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂,前注[18],第26页。
254 曲新久,前注[19],第57页。
255 参见吕文江、刘军:“论刑事政策的价值”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第99页。
256 参见许秀中:“刑事政策系统论”,中国政法大学博士学位论文,2004年5月,第73页。
257 参见张远煌:“宽严相济刑事政策时代精神解读”,《江苏警官学院学报》,2008年第2期,第7页。
258 前注[28]。
259 王莉君:《权力与权利的思辩》,北京:中国法制出版社,2005年版,第49-65页。
260 参见赵秉志、杜邈:“我国惩治恐怖活动犯罪的刑法立法经验考察”,《华东政法大学学报》,2008年第6期,第56-60页;杜邈、徐雨衡:“宽严相济在惩治恐怖主义犯罪中的运用”,《政法论坛》,2008年第1期,第124-130页。
261 参见康树华:“转型期社会中有组织犯罪的现状与治理”,《法学家》,2008年第3期,第1-6页。
262 此处的人身危险性限于狭义使用,广义的人身危险性还包括从未犯罪的人初次实施犯罪的可能性。
263 贺永顺,前注[29]。
264 张文显:《法学基本范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第102页。
265 同上注,第262页。
266 参见魏再龙:《法学权利论》,武汉:湖北教育出版社,1990年版,第24-30页。
267 《刑法修正案(七)》第六条将情节较轻的绑架行为的法定刑幅度由原来的“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”修改为“处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,这一变化就属于降低已然之罪的法定刑幅度。对情节较轻的绑架罪减少刑罚权的配置体现了宽严相济政策对绑架行为区别对待的精神,也有利于保护人质的安全。
268 相关了论文参见[美]尼古拉斯·亨利:“恢复性司法的实证研究”,何挺译,《中国刑事法杂志》,2008年第3期,第121-126页;周长军、吕欣:“司法的恢复性与社会的和谐化——恢复性司法理念国际研讨会综述”,《法学论坛》,2007年第5期,第117-122页。
269 戴建志、陈旭:《知识产权损害赔偿研究》,北京:法律出版社,1997年版,第308-309页。
270 参见田思源,前注[209],第138-140页。
271 刑事被害人国家救助制度也叫刑事被害人国家补偿制度,最早起源于《汉谟拉比法典》。二战之后,英国女性刑法改革运动家M·弗莱提倡建立犯罪被害人补偿制度。在立法层面,新西兰于1963年建立了刑事损害补偿法庭,之后,加拿大、美国大部分州、德国、法国、日本等先后设立了被害人补偿制度。在各国立法的基础上,联合国大会于1985年11月29日决议通过《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》,以联合国文件的形式集中规定了保障罪行被害者的基本原则。在我国,“两高”都已提出建立刑事被害人国家救助制度,目前,山东、浙江、湖北、四川等地的若干城市正在开展试点。
272 尹奎杰:“权利观念的限度”,《法制与社会发展》,2009年第1期,第104-106页。
279 本部分内容得益于与某直辖市 C 市人民检察院第一、第五分院公诉部门检察官们的交流成果,在此表示感谢。
280 参见马松建:“宽严相济视野下的死刑司法控制”,《河南师范大学学报》,2008年第3期,第126-130页。
281 参见高铭暄,前注[144],第2-5页。
282 有学者通过对部分省的部分监狱的罪犯进行实地调查问卷的结果表明,罪犯在监狱中最受侵害、最想行使、最难行使、最想维护的权利均为人身权利,且比重明显高于财产权利、政治权利等。参见金川:“罪犯权利缺损研究”,《犯罪与改造研究》,2008年第2期,第9-11页。
283 参见冯建仓:《中国监狱服刑人员基本权利研究》,北京:中国检察出版社,2008年版。
284 黑龙江省泰来监狱课题组:“监狱应如何贯彻宽严相济的刑事政策”,《犯罪与改造研究》,2007年第6期,第45页。
285 参见郭宗才等:“宽严相济刑事司法政策视野下的减刑制度执行情况研究”,《犯罪研究》,2007年第6期,第67页。
286 参见黄世成:“缓刑的立法与实践的理性思考”,《中外法学》,1999年第4期,第28页。
287 参见郑振远:“贯彻宽严相济刑事政策正确适用假释刑事制度”,《中国司法》,2007年第6期,第23页。
288 从解释的对象看,刑事法律解释分为实体刑法解释和刑事诉讼法解释两类。
289[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第364页。
290[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第190页。
291 刑事司法人员包括具体办理个案以及司职行刑活动的侦查人员、检察人员、审判人员和行刑人员。
292 李希慧:“论刑法解释的原则”,《法律科学》,1994年第6期,第35页。
293 参见时延安、阴剑锋:“刑事政策在刑法有权解释中的功能”,《南都学坛》,2005年第2期,第81页。
294 赵秉志:“宽严相济的刑事政策与刑法解释关系论”,《河南省政法管理干部学院学报》,2008年第2期,第2页。
295 在国内,法律解释的司法属性被黯淡,被视为一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。参见张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第220页。
296[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第100页。
297[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第一卷),王世洲译,北京:法律出版社,2005年版,第85页。
298[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,1980年版,第111-112页。
299 陈金钊:“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”,刘士国主编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社,2003年版,第252-253页。
300 王海明:《新伦理学》,北京:商务印书馆,2002年版,第41页。
301 汪全胜:“立法的合法性评估”,《法学论坛》,2008年第2期,第44页。
302 严存生:“法的合理性问题研究”,《法律科学》,2002年第3期,第6页。
303 http://news.0937.net/china/cnyw/2006-3/3/0633 14360933732_3447.htm,2009年3月26日访问。304[德]黑格尔,前注[202],第254页。 305 参见沈红云:“法律与社会——论韦伯形式合理性法律思想”,《经济与社会发展》,2007年第2期,第96页。
306[德]哈贝马斯,前注[235],第22页。 307 周世中:《法的合理性研究》,济南:山东人民出版社,2005年版,第23页。 308 樊崇义、吴光升:“宽严相济与刑事执行”,《中国司法》,2006年第6期,第16页。
309 http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=368839,2009年3月16日访问。
310 参见陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社,2003年版,第38页。
311 李希慧,前注[292],第36页。
312 赵宝云:《西方五国宪法通论》,北京:中国人民公安大学出版社,1994年版,第446页。
313 万毅、林喜芬:“精英意识与大众诉求:中国司法改革的精神危机及其消解”,《政治与法律》,2004年第2期,第111-117页。
314 http://news.sohu.com/20081016/n260052993.shtml,2009年3月20日访问。
315 http://bbs.godeyes.cn/showtopic-314489.aspx,2009年3月20日访问。
316 陈兴良,前注[31],第10页。
317 张明楷:“论刑法的谦抑性”,《法商研究》,1995年第4期,第55页。
318[意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第47页。
319 http://news.sohu.com/20070314/n248715784.shtml,2009年3月20日访问。
320 http://news.sohu.com/20070313/n248681364.shtml,2009年3月20日访问。
321 http://opinion.people.com.cn/GB/6981551.html,2009年3月20日访问。
322 http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20080903/15066682.html,2009年3月22日防问。
323 http://www.jcrb.com/zhuanti/szzt/20091h/taya/200903/t20090310190637.html,2009年3月28日访问。
324 参见[日]大谷实:“犯罪化和非犯罪化”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),北京:中国政法大学出版社,2000年版,第418-421页。
325[日]大塚仁,前注[247],第23页。
326[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第2页。
327 张绍谦教授认为入罪标准包括是否有动用刑罚的必要、是否有动用刑罚的可能以及动用刑罚是否有效益三个方面。参见张绍谦:“从刑罚特性看犯罪圈的界限”,《河南政法管理干部学院学报》,2007年第5期,第19-26页。
328 参见张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第6-17页。
329 参见[日]庄子邦雄:“李斯特”,木村龟二编:《刑法学入门》,有斐阁1957年版,第100页。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第35页。
330 参见[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,有斐阁1947年版,第80页。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第271页。
331 参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年版,第53页以下。转引自张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第271页。
332 张明楷,前注[328],第167页。
333 参见于改之:“我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡”,《法学家》,2007年第4期,第54-63页。
334[日]大塚仁,前注[247],第303页。
345 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社,2003年版,第177-178页。
336 参见张明楷,前注[328],第19页。
337 参见陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会,1992年版,第12页。
338 这一现象在《刑法修正案(七)》出台的过程中有一定程度的改变。
339 参见陈忠林:“'德主刑辅'构建和谐社会”,《法学杂志》,2007年第1期,第14-16页。
340 参见赵秉志、左坚卫:“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”,《人民检察》,2005年第5期,第12-17页。
341 庄华忠:“论我国经济犯罪的刑事政策”,《政治与法律》,2007年第4期,第49页。
342 参见[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000年版,第13页。
343 参见陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”,《法学研究》,1998年第6期,第42页。
344 较全面阐述我国刑罚制度改革的文献参见马克昌:“宽严相济'刑事政策与刑罚立法的完善”,《法商研究》,2007年第1期,第3-8页;赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版。
345 相关论文参见谢望原:“构建和谐社会与死刑政策调整”,赵秉志主编:《和谐社会的刑事法治》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第729-737页;张远煌:“宽严相济的刑事政策与死刑的适用”,同前,第720-728页;莫洪宪:“论我国非暴力犯罪死刑的废止与刑罚调整的两个问题”,同前,第713-719页;翟中东:“自由刑变 革的推进原则与逻辑”,同前,第802-810页。
346 参见徐章尧等:“不宜对未成年犯罪人适用罚金刑”,《人民检察》,2003年第3期,第54页。
347 参见孙景仙:“罚金刑价值论”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第22页。
348 参见周光富:“罚金刑执行难之克服”,《政治与法律》,2003年第6期,第54页。
349 齐文远、周详:《刑法、刑事责任、刑事政策研究——哲学、社会学、法律文化的视角》,北京:北京大学出版社,2004年版,第253页。
350 李希慧:“罚金刑执行难的原因与对策”,《湖北警官学院学报》,2007年第6期,第8页。
351 短期自由刑作为一个常见术语,需要明确其界限。于比较法视野,将6个月作为上限比较符合国际社会通念,例如,德、法、俄等国的刑法典均将6个月以下的自由刑视为短期自由刑,日本多数学者也赞同此说。根据我国刑罚制度的实际情况,宜将1年作为短期自由刑的上限。
352 参见赵秉志等:“短期自由刑改革方式比较研究”,《政法论坛》,2003年第5期,第87页。
353 赵秉志:“当代中国刑罚制度改革论纲”,《中国法学》,2008年第3期,第180页。
354 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特,前注[4],第1007页。
355 参见王志祥、姚兵:“论我国单位犯罪刑罚制度的建构”,《河北大学学报》,2007年第6期,第13页。
356 参见陈鹏展:《单位犯罪司法实务问题释疑》,北京:中国法制出版社,2007年版,第38页。
357 陈泽宪:《新刑法单位犯罪的认定与处罚》,北京:中国检察出版社,1997版,第99页。
358 参见马松建:“论单位犯罪的立法完善”,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第2期,第49页。
359 娄云生:《法人犯罪》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第158页。
360 赵旭明等:“人民法院参与社区矫正的思考”,《人民法院报》,2003年7月21日,第3版。
361 莫晓宇等:“论我国未成年犯社区矫正体系的完善”,《青少年犯罪问题》,2006年第2期,第22页。
362 张传伟:《我国社区矫正制度的趋向》,北京:中国检察出版社,2006年版,第20页。
363 冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京:北京大学出版社,2003年版,第181页。
364 康树华:“社区矫正的历史、现状与重大理论价值”,《法学杂志》,2003年第24期,第28页。
365 杨家庆等:“中国推行社区矫正制度改革面临的若干困惑——从北京、上海的实践比较观察”,《中国监狱学刊》,2006年第3期,第35页。
366 郭建安等:《社区矫正通论》,北京:法律出版社,2004年版,第3页。
367 参见韩玉胜、贾学胜:“社区矫正制度若干问题研究”,《中国监狱学刊》,2004年第5期,第26页。
368 吴宗宪:《西方犯罪学》,北京:法律出版社,1999年版,第541页。
369 杨士隆、林健阳:《犯罪矫治——问题与对策》,台北五南图书出版公司,1994年版,第231页。
370 参见陈兴良:《刑法的启蒙》,北京:法律出版社,2003年版,第113页-131页。
371[德]康德:《法的形而上学原理》,北京:商务印书馆,1991年版,第164-165页。
372[意]切萨雷·贝卡利亚,前注[318],第49页。
373[德]弗兰茨·冯·李斯特,前注[342],第25-26页。
374 参见张廿妹,前注[74],第12页。
375 参见[法]卡斯东·斯特法尼,前注[2],第415页-424页。
376 参见高铭暄主编,赵秉志副主编:《新编中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社,1998年版,第310-314页;陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社,2006年版,第241-243页。
377 部分选择性义务的设定考虑到了犯罪人在知识背景、专业技能以及所犯罪行方面的特殊性,通过强化其社会正当角色意识以及对犯罪后果的真切感受,有利于实现刑罚的个别化和犯罪人的再社会化。参见翟中东:《刑罚个别化研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2001年版。
378 何秉松:《法人犯罪与刑事责任》,北京:中国法制出版社,2000年版,第57页。
379 郝新华:“构建我国单位犯罪刑罚体系的思路”,《贵州警官职业学院学报》,2004年第5期,第50-51页。
380 胡隽:“论单位犯罪刑罚体系之完善”,《江西公安专科学校学报》,2002年第4期,第18页。
381 陈明华等:“论单位犯罪的处罚及其完善”,《宁夏社会科学》,1999年第2期,第56-57页。
382 参见樊崇义,前注[32],第40-41页。
383 刑事和解作为恢复性司法理念的制度化体现,乃当下刑事法学界的一个热点问题。从理论上讲,在任何诉讼阶段皆有实施刑事和解的法律空间。考虑到刑事和解的前提是犯罪人被指控的涉案事实初步构成犯罪,且和解方案的达成从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性高低,进而影响其刑事责任大小,并由此成为司法人员决定是否对犯罪人审前分流抑或仍对其提起公诉而由刑事法官酌情从轻量刑的重要依据,因此在本文中笔者将刑事和解放在审判前程序中加以研究。
384 参见刘良、张衡:“宽严相济刑事司法政策在侦查程序中的实现”,《中国刑事警察》,2007年第4期,第7页。
385 参见陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第226页。
386 参见廖荣辉:“刑事案件‘延长羁押期限'问题研究”,《河北法学》,2008年第1期,第181页。
387 参见黄海龙、张庆彬:“审查逮捕工作与宽严相济刑事司法政策之适用”,《人民检察》,2007年第4期,第18页。
388 有学者认为,羁押型强制措施的适用不仅要具备法定的条件和理由,而且应符合合目的性、必要性和成比例性三原则。具体而言,羁押的适用应以达到法定目的为限度;应将羁押的适用限制在绝对必要的范围内,尽量适用那些效果同样显著的替代措施;羁押的期限应与涉嫌犯罪的严重程度、可能科处的刑罚相适应。参见张桂霞:“刑事侦查中如何贯彻宽严相济的刑事政策”,《中州学刊》,2008年第4期,第92页。
389 参见宋家宁、郭光韫:“宽严相济语境下侦查程序的完善”,《中国刑事警察》,2008年第4期,第34页。
390 参见樊崇义、吴光升:“宽严相济刑事司法政策与刑事侦查程序”,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》,2007年第3期,第46页。
391 参见宋英辉:“国外裁量不起诉制度评介”,《人民检察》,2007年第24期,第10页。
392 参见《中国法律年鉴》,北京:中国法律年鉴社,2003-2005年卷。
393 据统计,在刑诉法修订前的10年间(1987-1988),我国的不起诉率最低为9.69%(1995年),最高为14.45%(1989年);而德国在1991-1997年7年间,以包括不起诉在内的各种方式分流转处的案件比率最低为85.6%(1991年),最高为88.0%(1997年)。参见黎莎:“我国刑事诉讼中不起诉率研究”,《四川警察学院学报》,2008年第2期,第92-93页。
394 参见宋英辉,前注[391],第10页。
395 前注[392]。
396 宋英辉:“酌定不起诉适用中面临的问题与对策”,《现代法学》,2007年第1期,第164页。
397 有学者建议在公诉环节设立作为刑罚犹豫制度体现的暂缓起诉,以更好的贯彻宽严相济政策。笔者认为,在完善不起诉制度的前提下,可以进行有益的尝试。参见储槐植、赵合理:“国际视野下的宽严相济刑事政策”,《法学论坛》,2007年第3期,第57页;陈光中:“关于附条件不起诉问题的思考”,《人民检察》,2007年第24期,第7-8页。
398 参见冀祥德:“构建中国的量刑建议权制度”,《法商研究》,2005年第4期,第118页。
399 同上注,第120页。
340 曾康:“国外量刑建议制度考评与借鉴”,《求索》,2004年第7期,第103页。
401 参见周长军、吕欣:“司法的恢复性与社会的和谐化——恢复性司法理念国际研讨会综述”,《法学论坛》,2007年第5期,第118页。
402 参见杨兴培:“论刑事和解制度在中国的命运选择”,《法学杂志》,2006年第6期,第2页。
403 西北政法大学贾宇教授等学者持该观点,详见贾宇教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
404 参见陈光中、葛琳:“刑事和解初探”,《中国法学》,2006年第5期,第6-7页。
405 刘守芬、李瑞生:“刑事和解机制建构根据简论”,《人民检察》,2006年第7期,第7页。
406 杨兴培:“刑事和解制度在中国的构建”,《法学》,2006年第8期,第129-130页。
407 参见陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式”,《中国法学》,2006年第5期,第16页。
408[日]首山正、西村春夫:《犯罪学的招待》,日本评论社,1999年版,第180页。转引自黎宏:“刑事和解:一种新的刑罚改革理念”,《法学论坛》,2006年第4期,第14页。
409 史立梅:“刑事和解:刑事纠纷解决的‘第三领域'”,《政法论坛》,2007年第6期,第80页。
410 详见周光权教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
411 参见徐岱、王军明:“刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制”,《吉林大学社会科学学报》,2007年第5期,第99页。
412 参见黎宏:“刑事和解:一种新的刑罚改革理念”,《法学论坛》,2006年第4期,第16页。
413 黄京平、左袖阳:“刑事和解借鉴之分析”,《当代法学》,2008年1期,第33页。
414 周世雄:“也论刑事和解制度——以湖南省检察机关的刑事和解探索为分析样本”,《法学评论》,2008年第3期,第20页。
416 详见冯军教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
416 参见甄贞、陈静:“建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考”,《法学杂志》,2006年第4期,第13页。
417 详见贾宇教授在2006年7月中国人民大学举办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上的发言。
418 参见黎宏,前注[412],第13-18页。
419 参见龙宗智:“实现刑事政策的程序保障”,《法学杂志》,2007年第4期,第6页。
420 参见毛立华:“程序类型化理论:简易程序设置的理论根源”,《法学家》,2008年第1期,第140页。
421 参见樊崇义、吴光升:“宽严相济与刑事审判程序”,《人民司法》,2007年第21期,第23页。
422 参见万毅:《底限正义论》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年版,第60-77页。
423 姚莉、詹建红:“刑事程序选择权论要——从犯罪嫌疑人、被告人的角度”,《法学家》,2007年第1期,第137-143页。
424 参见毛立华,前注[420],第145页。
425 http://www.chinalawedu.com/news/1000/5/2005/1/li8734263934131500268004_148581.htm,http://www.daynews.com.cn/sxwb/aban/20/115402.html,2009年3月26日访问。
426 http://news.sohu.com/30/09/news201540930.shtml,2009年3月26日访问。
427[日]田富裕:“刑事程序的简易化”,[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,北京:中国法律出版社,1997年版。
428 参见[德]克劳思·罗科信:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,北京:法律出版社,2003年版,第602-607页。
429 参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社,1998年版,第181-189页。
430 参见[意]马可·法里布:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1998年版,第287页。
431 参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社,2005年版,第325页。
432 参见王兆鹏,前注[226],第536-545页。
433 参见李学军,前注[227],第326页。
434 参见齐树洁主编:《英国司法制度》,厦门:厦门大学出版社,2005年版,第512-519页。
435 参见[韩]马相哲译:《韩国刑事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第118-123页,第207-213页。
436[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第31页。
437 参见《中国法律年鉴》,北京:中国法律年鉴社,1999-2004年卷。
438 简易程序为1979年刑事诉讼法所确立。
439 2003年3月,“两高”会同司法部联合出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》正式确立了简化审程序这一快捷审判程序,适用于除法定情形外的被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件。
440 参见高一飞:《刑事简易程序研究》,北京:中国方正出版社,2002年版,第67页。
441 中山市人民检察院课题组:“关于刑事诉讼法修改若干问题的研究”,http://www.zhongshan.jcy.cn/jcyj/llyt/show.php?id=4691,2009年2月26日访问。
442 马贵翔:《刑事简易程序概念的展开》,北京:中国检察出版社,2006年版,第253页。
443 参见陈卫东:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,北京:中国方正出版社,2001年版,第192-193页。
444 参见左卫民等:《简易刑事程序研究》,北京:法律出版社,2006年版,第278页。
445 这类案件在司法实践中占有一定的比重。有学者对我国西南某省省会 C 市 W 区与 P 县基层法院1997年至2004年期问的量刑情况进行了实证调查:在经济相对发达的 C 市 W 区,被判处缓刑、管制、拘役、单处罚金及免予刑事处分的被告人人数近年来已达法院作出判决的总人数的20%左右,而在经济相对落后的P县,这一比重近年来已连续达到40%以上。这表明,处刑判决程序并非无的放矢,在司法实践中其潜在的案件分流对象是可观的。参见左卫民等:《简易刑事程序研究》,北京:法律出版社,2006年版,第274-275页。
446 参见万毅:“刑事程序简易化改革之我见”,《四川师范大学学报》,2007年第4期,第14页。
447 简化审程序限于一审公诉案件,而简易程序还可适用于告诉才处理的案件和公诉转自诉的案件,因此,二者重合的部分是可能判处三年以下有期徒刑的公诉案件,这类案件在实践中占有相当比重。
448 实际上,非监禁刑判决程序也是一种被告人认罪程序,只不过由于其刑罚后果体现为非监禁刑,因而与此处的被告人认罪程序区别开来。
449 第一档被告人认罪程序较为接近现行简易程序,但其适用案件的处刑上限提升了2年,因为根据2009年《最高人民法院工作报告》,2008年全国各级法院共判处罪犯1007304人,其中,判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人,仅占全部判处罪犯的15.79%。可见,提升两年将明显提高该档被告人认罪程序的分流潜能。
450 http://news.xinhuanet.com/politics/2007-03/29/content_5913936.htm,2009年3月25日访问。
451 http://www.chinacourt.org/html/article/200810/27/327372.shtml,2009年3月25日访问。
452 http://news.sina.com.cn/c/2009-03-10/151417377274.shtml,2009年3月25日访问。
453 之所以说是最基本的表现形式,是因为人民法院虽然也可以作出无罪判决,但从实证角度看,无罪判决的比例远远低于有罪判决。根据2008年《最高人民法院工作报告》,2003-2005年五年里,全国各级法院共审结刑事案件约339万件,判处罪犯约418万人,而宣告无罪的只有约1.4万人,仅占审判总人数的0.33%。http://news.xinhuanet.com/misc/2008-03/10/content_7754950.htm,2009年3月25日访问。
454 需要指出,定罪量刑乃人民法院贯彻宽严相济政策的主要方式,但并非唯一途径。根据前一节论述,人民法院还可以通过选择具体的审判程序模式以及在裁定是否予以减刑、假释等活动中践行宽严相济精神。
455 参见王勇:《定罪导论》,北京:中国人民大学出版社,1990年版,第7页。
456 参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,北京:中国法制出版社,2000年版,第174-175页。
457 储槐植:《美国刑法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第35页。
458 此处的研究对象限于个罪之基本犯罪构成,情节加重犯与结果加重犯的情况未纳入考察范围。
459 李洁、王志远:“公正定罪实现论纲”,《吉林大学社会科学学报》,2006年第3期,第75-76页。
460 参见王政勋:“论正当防卫的本质”,《法律科学》,2000年第6期,第92-98页。
461 田宏杰:《刑法中的正当化行为》,北京:中国检察出版社,2004年版,第202-205页。
462 对相关司法现象的了解除了通过公开出版的文献如《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等所刊载的案例外,笔者还到某直辖市 C 市人民检察院第一分院的政策研究室进行了调研,并与该院公诉一处的部分检察官进行了座谈,在此,一并致谢。
463 胡云腾、段启俊:“疑罪问题研究”,《中国法学》,2006年第3期,第152页。
464 宋英辉:“刑事案件事实认定中的几个问题”,《政法论坛》,1991年第1期,第37页。
465 参见王瑞华:“从‘疑罪从有'到‘疑罪从无'看我国刑事诉讼法的人权保障进程”,《内蒙古社会科学》,2003年第4期,第46页。
466 参见贾宇:“中国死刑必然走向废止”,《法学》,2003年第4期,第45-53页。
467 参见邱兴隆:“死刑的德性”,《政治与法律》,2002年第2期,第51-54页。
467 参见刘仁文:“死刑政策:全球视野及中国视角”,《比较法研究》,2004年第4期,第77-89页。
469 参见曲新久:“推动废除死刑:刑法学者的责任”,《法学》,2003年第4期,第43-44页。
470 康树华:“死刑存废问题之我见”,《人民检察》,2006年第6期(下),第40-42页。
471 参见高铭暄:“我国的死刑立法及其发展趋势”,《法学杂志》,2004年第1期,第5-8页。
472 参见马克昌:“有效限制死刑的适用刍议”,《法学家》,2003年第1期,第123-127页。
473 刘明祥:“日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望”,《江海学刊》,2004年第5期,第104-111页。
474 卢建平:“从政策上控制死刑”,《人民检察》,2006年第9期(上),第37-39页。
475 赵秉志:“论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止”,《政法论坛》,2005年第1期,第92-99页。
476 王世洲:“关于中国死刑制度的反思”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期,第89-97页。
477 陈泽宪:“论严格限制死刑适用”,《法学》,2003年第4期,第53页。
478 参见陈兴良:“中国死刑的当代命运”,《中外法学》,2005年第5期,第513-533页。
479 梁根林:“公众认同、政治抉择与死刑控制”,《法学研究》,2004年第4期,第15-27页。
480 http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=21023872,2009年3月27日访问。
481 上述实践素材的搜集得到某直辖市C市人民检察院第一、第五分院政策研究室及公诉部门检察官们的大力协助,在此一并致谢。
482 参见高铭暄主编:《刑法问题研究》,北京:法律出版社,1994年版,第279页。
483 王作富主编:《中国刑法适用》,北京:中国人民公安大学出版社,1987年版,第249页。
484 樊凤林主编:《刑罚通论》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第402页。
485 酌定量刑情节的法定性是指其具有适用的法律依据,但这不能改变其在内容上的非法定性。为此,有学者建议对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节,应当通过立法程序确定为法定量刑情节。参见林亚刚、袁雪:“酌定量刑情节若干问题研究”,《法学评论》,2008年第6期,第21页。
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