论经济法的运作机制——市场经济条件下权利与权力的二元博弈
摘要
作为一门与社会主义市场经济联系极为紧密的新兴法律部门，经济法具有极强的实践性和巨大的功能性价值。但是，经济法的实践性和其巨大的功能性价值不会体现在对其抽象的论述中，而是体现在经济法在市场经济这个大的背景舞台上的具体运作。本文通过在以权利和权力为中心的分析路径的基础上，在分析经济法独特运作机制及其展开的过程中最终揭示了经济法对于法治国家独特的制度性功能。
本文第一部分通过经济学的视角，在分析市场经济对法的需求以及对于经济法的独特需求的基础上，通过论述经济法对于市场经济中普遍存在的市场失灵和外部性的克服的过程中，从经济学的视角考察经济法独特运作机制的发生。这为下文进一步论述经济法独特的运作机制及其功能性价值提供了一个感性的基础。
本文第二部分从比较的视角在探讨市场经济条件下与经济法最为密切的两个部门法——民商法和行政法的运作机制的基础上为下文即本文的核心部分论述经济法运作机制提供了一个比较的参照系。在本部分中作者认为，在很多情况下，民法内在机制之启动与运作仅仅由当事人根据自身的利益进行选择决定，民法所要做和所能做的也仅仅是为当事人赋予权利和确定义务。在民法的视野之内，当事人通过法律化了的利益——权利的对立与斗争来安排与实现自身的利益。并进而提出以下三个论断即在民法法域内，当事人的利益在权利与权利的合作中实现；当事人的利益在权利与“权利”的斗争中得到维护；民法的运作机制在权利与权利的合作与斗争中展开并最终实现民法法域内民事权利与民事权利的互动和平衡。行
政法的运作机制则表现为在行政法的视野内通过以控权为中心实现权利与权力的互动和平衡。
本文第三部分是本文的核心。本部分通过应用博弈论的基本精神来具体分析在市场经济条件下经济法内权利与权力的运作态势。在本部分，作者具体考察了视察场经济条件下所存在的政府失灵和市场失灵以及经济法对于政府失灵的矫治——即干预政府和经济法对于市场失灵的矫治——即干预市场这两个基本形态。在此基础上作者创造性地提出经济法的调整机制是民商法和行政法调整机制特点的综合。从而在一定程度上弥补或纠正了单独运用一个部门法所不能达到的对市场经济条件下的经济关系的综合调整效果。本部分在遵循以权力和权利为中心的分析路径的过程中，充分展示了在市场经济条件下权利（力）与权力（利）关系的多样性和复杂性。当然也可以说在一定程度上，这种复杂性和多样性的具体运作态势也为法治国家的最终形成奠定了一个坚实的内在基础。
本文的最后部分在前几部分论述的基础上，阐述了经济法独特运作机制的展开对于法治国家的功能性作用。笔者提出，在经济法运作机制动态展开的过程中，孕育着经济秩序和经济民主的法治国理念；经济法运作机制动态展开的过程暗含着法治国家的精髓；经济法运作机制动态展开的过程就是法治国家演化生成的过程。
As a new branch closely connected with the market economy of socialism, the economic law is very practical and of great functional value. But its great practicability and functional value do not embody themselves in abstract discussion but in their operation in the big background of the market economy. Through the analyzing way of focusing on right and power, the thesis at last reveals the economic law’s special institutional function to the country ruled of law.
From the perspective of economy, based on the market economy’s needs of laws and the economic law especially, through the discussion of overcoming the general-existing market disorder and externalization in the market economy by economic law, partⅠinvestigates the occurrence of the economic law’s special operating mechanism from the point of view of economics. And this provides perceptual knowledge for the further discussion of the special operating mechanism and functional value of the economic law.
From the point of view of comparison, by invesgating the operating mechanisms of the civil law and the administrative law ,which are closely related with the economic law in the market economy, partⅡ provides a comparable consulting system for part Ⅲ ,the main part of this thesis, to discuss the operating mechanism of the economic law. In this part, the author holds that under most circumstances ,the start and operation of the internal mechanism of the civil law are only decided by
the party according to his own benefit; what the civil law should do and can do is just entitling rights and defining duty for the party; in the field of the civil law, the party arranges and realizes his own benefit by legalized rights—the conflicts and struggles of rights. Furthermore, the author puts forward three arguments: the party’s benefit is realized by the cooperation of rights; the party’s benefit is defended by the struggle between rights; the operating mechanism carries out through the cooperation and struggle of rights and the interaction and balance between civil rights in the civil law field are realized finally. The operating mechanism of the administrative law shows as the interaction and balance between power and right by focusing on controlling power in the field of the administrative law.
Part Ⅲ is the core of the thesis. This part analyses the operating situation of right and power in the economic law in the background of market economy through the basic concepts of the game theory. In this part, the author investigates governmental disorder and market disorder existing in the market economy and the economic law’s revision for them: interfering government and interfering market. Based on this, the author proposes a productive argument: the revising mechanism of the economic law is the combination of the civil law’s and the administrative law’s mechanisms. Thus the combining revising effect that can not be achieved only by one law department is corrected to some degree. By the analyzing way of focus on right and power, the author sufficiently exhibits the diversity and the complexity of the
relationships between right and power in the market economy. To some degree, the operating situation of the diversity and the complexity also lays a solid inner foundation for the formation of the country ruled of law.
Based on the former discussion, the last part of this thesis states the function to the country ruled of law with the carrying out of the economic law’s special operating mechanism. The author holds that the dynamic process of the carrying-out of the economic law’s special operating mechanism contains the ruled of law concept of economic democracy and economic order, implies the cream of the country ruled of law and is the process of the formation of the country ruled of law.
本文第一部分通过经济学的视角，在分析市场经济对法的需求以及对于经济法的独特需求的基础上，通过论述经济法对于市场经济中普遍存在的市场失灵和外部性的克服的过程中，从经济学的视角考察经济法独特运作机制的发生。这为下文进一步论述经济法独特的运作机制及其功能性价值提供了一个感性的基础。
本文第二部分从比较的视角在探讨市场经济条件下与经济法最为密切的两个部门法——民商法和行政法的运作机制的基础上为下文即本文的核心部分论述经济法运作机制提供了一个比较的参照系。在本部分中作者认为，在很多情况下，民法内在机制之启动与运作仅仅由当事人根据自身的利益进行选择决定，民法所要做和所能做的也仅仅是为当事人赋予权利和确定义务。在民法的视野之内，当事人通过法律化了的利益——权利的对立与斗争来安排与实现自身的利益。并进而提出以下三个论断即在民法法域内，当事人的利益在权利与权利的合作中实现；当事人的利益在权利与“权利”的斗争中得到维护；民法的运作机制在权利与权利的合作与斗争中展开并最终实现民法法域内民事权利与民事权利的互动和平衡。行
政法的运作机制则表现为在行政法的视野内通过以控权为中心实现权利与权力的互动和平衡。
本文第三部分是本文的核心。本部分通过应用博弈论的基本精神来具体分析在市场经济条件下经济法内权利与权力的运作态势。在本部分，作者具体考察了视察场经济条件下所存在的政府失灵和市场失灵以及经济法对于政府失灵的矫治——即干预政府和经济法对于市场失灵的矫治——即干预市场这两个基本形态。在此基础上作者创造性地提出经济法的调整机制是民商法和行政法调整机制特点的综合。从而在一定程度上弥补或纠正了单独运用一个部门法所不能达到的对市场经济条件下的经济关系的综合调整效果。本部分在遵循以权力和权利为中心的分析路径的过程中，充分展示了在市场经济条件下权利（力）与权力（利）关系的多样性和复杂性。当然也可以说在一定程度上，这种复杂性和多样性的具体运作态势也为法治国家的最终形成奠定了一个坚实的内在基础。
本文的最后部分在前几部分论述的基础上，阐述了经济法独特运作机制的展开对于法治国家的功能性作用。笔者提出，在经济法运作机制动态展开的过程中，孕育着经济秩序和经济民主的法治国理念；经济法运作机制动态展开的过程暗含着法治国家的精髓；经济法运作机制动态展开的过程就是法治国家演化生成的过程。
As a new branch closely connected with the market economy of socialism, the economic law is very practical and of great functional value. But its great practicability and functional value do not embody themselves in abstract discussion but in their operation in the big background of the market economy. Through the analyzing way of focusing on right and power, the thesis at last reveals the economic law’s special institutional function to the country ruled of law.
From the perspective of economy, based on the market economy’s needs of laws and the economic law especially, through the discussion of overcoming the general-existing market disorder and externalization in the market economy by economic law, partⅠinvestigates the occurrence of the economic law’s special operating mechanism from the point of view of economics. And this provides perceptual knowledge for the further discussion of the special operating mechanism and functional value of the economic law.
From the point of view of comparison, by invesgating the operating mechanisms of the civil law and the administrative law ,which are closely related with the economic law in the market economy, partⅡ provides a comparable consulting system for part Ⅲ ,the main part of this thesis, to discuss the operating mechanism of the economic law. In this part, the author holds that under most circumstances ,the start and operation of the internal mechanism of the civil law are only decided by
the party according to his own benefit; what the civil law should do and can do is just entitling rights and defining duty for the party; in the field of the civil law, the party arranges and realizes his own benefit by legalized rights—the conflicts and struggles of rights. Furthermore, the author puts forward three arguments: the party’s benefit is realized by the cooperation of rights; the party’s benefit is defended by the struggle between rights; the operating mechanism carries out through the cooperation and struggle of rights and the interaction and balance between civil rights in the civil law field are realized finally. The operating mechanism of the administrative law shows as the interaction and balance between power and right by focusing on controlling power in the field of the administrative law.
Part Ⅲ is the core of the thesis. This part analyses the operating situation of right and power in the economic law in the background of market economy through the basic concepts of the game theory. In this part, the author investigates governmental disorder and market disorder existing in the market economy and the economic law’s revision for them: interfering government and interfering market. Based on this, the author proposes a productive argument: the revising mechanism of the economic law is the combination of the civil law’s and the administrative law’s mechanisms. Thus the combining revising effect that can not be achieved only by one law department is corrected to some degree. By the analyzing way of focus on right and power, the author sufficiently exhibits the diversity and the complexity of the
relationships between right and power in the market economy. To some degree, the operating situation of the diversity and the complexity also lays a solid inner foundation for the formation of the country ruled of law.
Based on the former discussion, the last part of this thesis states the function to the country ruled of law with the carrying out of the economic law’s special operating mechanism. The author holds that the dynamic process of the carrying-out of the economic law’s special operating mechanism contains the ruled of law concept of economic democracy and economic order, implies the cream of the country ruled of law and is the process of the formation of the country ruled of law.
引文
[1]See Oliver·w·Holmes,The commen Law(Boston,1923),p.1.
[2]参见邱本、梁代军：《经济法实施研究》，载《法学评论》2000年第3期。
[3]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[4]参见郑成良：《法律思维是一种职业的思考方式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第37页。
[5]参见张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》，2000年第5期，第56页。
[6]沃纳：《论美国行政法》第1卷，第四节（1889年）。转引自[美]伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年第一版，第143页。
[7]刘军宁：《风能进，雨能进，国家不能进！》，载《自由与社群》，读书·生活新·知三联出版社2000版，第13页。
[8]刘学刚，刘雪梅：《经济立法自由化的新自由主义经济学背景》，载何勤华主编：《20世纪外国经济法的前沿》，法律出版社2002年版，第41页。
[9]引自冯启若：《WTO变革政府》，载南方周末 2001年10月11日第八版。
[10]See Posner, Economic Analysis of Law,Little,Brown Company,1989, P.81.
[11][美]斯蒂格利茨著，姚开建等译：《经济学》（上册）中国人民大学出版社1997年5月版，第145页。
[12]应飞虎：《需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式》，载《中国法学》2001年第2期。
[13]贺卫：《寻租经济学》中国发展出版社1999年版，第281页。
[14]卫兴华主编：《市场功能与政府功能组合论》，经济科学出版社1999年版，第178页。
[15]陈秀山主编：《政府调控模式比较研究》北京出版社1999年2月第1版，第13-14页。
[16]杨紫烜主编：《经济法研究》第一卷，北京大学出版社2000年版，第69页。
[17]周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第132页。
[18][美]斯蒂格利茨著，姚开建等译：《经济学》（上册）中国人民大学出版社1997年5月版，第146页。
[19]比如在美国，因为一切问题都可以转变为法律问题，而一切的法律问题都可以诉讼的形式加以解决，远的不说，美国司法部对于微软的起诉即可以说明。
[20]此处垄断仅指由于市场行为而生的垄断，不包括自然垄断以及中国特有的行政垄断。
[21]程建华：《“市场失灵”与政府调控》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）1996年第3卷。
[22]王冰：《市场失灵理论的新发展与类型划分》，载《学术研究》2000年第9期。
[23]当然，对于市场失灵的矫正，西方不同的经济学派根据其各自对于市场失灵的认识与理解，提出了不同的矫正方法，比如新制度经济学就提出了完全不同于庇古——凯恩斯主义国家干预治理思路，而是通过产权明晰和纵向一体化来促使外部性内部化，从而完善市场机制的新思路。如科斯定理。
[24]对于外部性的矫治，有人从法律的角度提出了三种途径，即通过市场主体间自由的契约、交易行为克服外部性；采用民商法的方法克服外部性；采用经济法的调整方法，体现为用反向的权利义务不平衡进行法律矫治。参见，陈都峰：《市场外部性的法律克服方法》，载《理论与现代化》2000年第1期。
[25][26][美]理查德.A.波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年6月版，第20页。
[27]同上，第76页。
[28]吕中梅、陈虹：《政府干预和干预政府》，载《经济法论丛》1999年10月版。
[29]邓刚：《侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题》，载《现代法学》（重庆）2001年第1期。
[30][德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁彗星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版。
[31]人类文明发展到今天，对于以暴力获取自身发展所需要的各种稀缺资源已经不再为社会所允许，像发生在英国17世纪的圈地运动以及曾普遍发生在非洲的贩卖奴隶、通过战争抢劫别国的珍希资源那样残酷的事件不可能也不会被允许在今天发生。
[32]权利位阶的高低除了在文中所述的原因外，还与历史发展的阶段、人类文明的进程有关，有些过去处于低位阶的权利在现在或在将来可能成为相对较高位阶的权利，有些过去或现在处于较低位阶的权利在将来确有可能成为较高位阶的权利。
[33]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第73—83页；郑贤君：《对行政法理论基础问题的讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社会科学版）1999年第6期。
[34][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆1963年3月第1版，第154页。
[35][英]伯特兰·罗素著，吴友三译：《权力论》，商务印书馆1996年2月第1版，第2页。
[36][英]阿克顿著，侯建等译：《自由与权力》，商务印书馆2001年1月第1版，第342页。
[37]当然，需要申明的是，强调经济法在市场经济中的独特作用，并不是意味着在市场经济条件下只要经济法一个法律部门就足够了。这是与作者一贯强调的要实现各法律部门对社会经济综合协调调整的主张是不相符的。
[38][美]道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年10月第1版；Ayres,I,1990，Playing Game with the Law(与法律博弈)；Stanford Law Review 42等专著在用博弈论的方法对法律进行分析方面已经有了良好的尝试。
[39][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第270—374页。
[40][美]米尔顿·弗里德曼著，张瑞玉译：《资本主义与自由》，商务印书馆1986年3月版，第36页。
[41][英]哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年8
月版，第76页。
[42][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第27—28页。
[43]以三权分立为基础构筑的国家模式即是著例。
[44][美]丹尼尔·耶金、约瑟夫·斯坦尼斯罗著，段宏等译：《制高点》，外文出版社2000年1月版。制高点指对政府直接控制经济中具有战略意义的领域—甚至更多领域—体系的简称。
[45][英]霍布斯著，黎思复等译：《利维坦》，商务印书馆1985年9月版，第128页。
[46][英]洛克著，叶启芳等译：《政府论》，商务印书馆1964年2月版，第77页。
[47][法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆1980年2月版，第76页。
[48]See Helen,The Econmic Borders of the State，Oxford University Press, 1989.p.43.
[49][美]道格拉斯·C·诺斯著，陈郁等译：《经济史中的结构与变迁》（上）上海人民出版社1994年版，第20页。
[50]《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年5月第1版，第483页。
[51]李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年第1版，第58页。
[52]漆多俊：《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年1月第3版，第25页。
[53]袁礼彬：《市场秩序论》，经济科学出版社1999年版，第92页。
[54][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第27页。
[55]宴智杰：《古典经济学》，北京大学出版社1998年四月版，第6页。
[56]需要注意的是，国家介入经济运行对经济进行宏观与微观干预并非是克服市场失灵的充分条件，国家介入干预并不能完全克服市场一些固有的缺点。并且，在有些时候，政府失灵将加剧市场失灵，危害将更大。
[57][美]约瑟夫·斯蒂格利茨著，曾强等译：《政府经济学》，春秋出版社1988年版，
第211页。
[58]市场利益的多元性决定了仅将市场主体和管理主体作为分析良性市场秩序形成中的两大主要方面必定是不完全的，因为与市场经济相伴生的市民社会的形成与发展和第三部门的发展壮大已经打破了以市场主体为一极和以政府管理主体为另一极的二元分析框架。当前在社会舞台上起到非常耀眼作用的新闻舆论监督部门的力量便是最好的证明。当然，第三部门还不仅仅是新闻舆论监督部门。
[59]当然，公共基础设施作为公共产品由政府提供并不意味着要排除市场法则在这个过程中的适用，对于那些由市场主体提供不好、不能提供的、不愿提供的公共设施，政府在提供的时候也要遵循经济效率的原则。
[60]这些方面的职能也是亚当.斯密等古典经济学家们一直强调的作为“夜警国家”的根本职能。
[61]当然，不容否认的事，对像中国这样的发展中国家，由于国家性质的规定以及市场发育的不充分，决定了在经济发展的过程中，政府的作用也是至关重要的。
[62]邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第52—239页。
[63]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月版，第195页。
[64][美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第219—220页。
[65]P·S·Cohn,The Modem Social Theary,London,1968,pp.18-19，转引自张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月版，第196-197页。
[66]刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店，1997年6月版，第28-29页。
参 考 文 献
一、中文著作
单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社，2002年11月版。
张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店，2001年7月版。
王则柯等：《市场经济与政府责任》，中国经济出版社，1994年版。
陈秀山主编：《政府调控模式比较研究》，北京出版社，1999年2月版。
彭晓泉、王光远：《国家干预论》，贵州人民出版社，1995年2月版。
邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社，2001年9月版。
马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2002年2月版。
张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年10月版。
徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2001年9月版。
10、杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版。
11、王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，2001年7月版。
12、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年6月版。
13、朱苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年7月版。
二、中文译著
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2、[美]埃德加·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年1月版。
3、[奥]弗里德里希·冯·哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社科出版社，1997年8月版。
4、[日]金泽良雄著，刘瑞复译：《当代经济法》，辽宁人民出版社，1988年11月版。
5、[美]艾伦·布坎南著，廖申白等译：《伦理学效率与市场》，中国社会科学出版社，1991年版。
6、[英]弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店，1997年12月版。
7、[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1996年7月版。
8、[英]洛克著，叶启芳等译：《政府论》，商务印书馆，1964年2月版。
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10、[英]约翰·密尔著，程崇华译：《论自由》，商务印书馆，1959年3月版。
11、[英]赫伯特·斯宾塞著，张雄武译：《社会静力学》，商务印书馆，1996年11月版。
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14、[英]赫伯特·斯宾塞著，谭小勤等译：《国家权力与个人自由》，华夏出版社，2000年1月版。
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16、[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月版。
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三、论文类
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4、赵万一：《对经济法若干基本理论问题的重新思考》，载《现代法学》2002年第8期。
5、顾功耘、刘哲昕：《论经济法的调整对象》，载《法学》2001年第2期。
6、吴红瑛、华忠林：《中西方经济发生成差异初探》，载《浙江学刊》2001年第6期。
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12、邹东涛、席涛：《制度变迁中个人、企业和政府行为主体的经济分析》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。
13、谢增毅：《经济法和行政法的角色分工和互动作用》，载《中国社会科学院研究生院学报》2001年第4期。
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15、单飞跃：《经济法的法价值范畴研究》，载《现代法学》2000年第1期。
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17、黄生宝：《市场救济：经济法与民法、行政法之比较》，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2001年第4期。
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20、程信和：《政府经济管理规范化与经济法制度创新》，载《南方经济》2002年第1期。
21、孙晋：《论经济法基本性格的二重性》，载《法商研究》2001年第1期。
22、陶广峰、杨仕兵：《从市场失灵看经济法的作用机制》，载《甘肃政法学院学报》1999年第4期。
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24、方世荣：《论行政权力的要素及其制约》，载《法商研究》2001年第2
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25、张永伟：《行政观念的更新与行政法范式的转变》，载《法律科学》2001年第2期。
四、外文类
1、Oliver.w.Holmes，The commen Law(Boston,1923),p.1.
2、Richard.A.Posner, Economic Analysis of Law,Little,Brown Company,1989, P.81.
3、Helen,The Econmic Borders of the State，Oxford University Press, 1989.p.43.
[2]参见邱本、梁代军：《经济法实施研究》，载《法学评论》2000年第3期。
[3]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[4]参见郑成良：《法律思维是一种职业的思考方式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第37页。
[5]参见张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》，2000年第5期，第56页。
[6]沃纳：《论美国行政法》第1卷，第四节（1889年）。转引自[美]伯纳德施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年第一版，第143页。
[7]刘军宁：《风能进，雨能进，国家不能进！》，载《自由与社群》，读书·生活新·知三联出版社2000版，第13页。
[8]刘学刚，刘雪梅：《经济立法自由化的新自由主义经济学背景》，载何勤华主编：《20世纪外国经济法的前沿》，法律出版社2002年版，第41页。
[9]引自冯启若：《WTO变革政府》，载南方周末 2001年10月11日第八版。
[10]See Posner, Economic Analysis of Law,Little,Brown Company,1989, P.81.
[11][美]斯蒂格利茨著，姚开建等译：《经济学》（上册）中国人民大学出版社1997年5月版，第145页。
[12]应飞虎：《需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式》，载《中国法学》2001年第2期。
[13]贺卫：《寻租经济学》中国发展出版社1999年版，第281页。
[14]卫兴华主编：《市场功能与政府功能组合论》，经济科学出版社1999年版，第178页。
[15]陈秀山主编：《政府调控模式比较研究》北京出版社1999年2月第1版，第13-14页。
[16]杨紫烜主编：《经济法研究》第一卷，北京大学出版社2000年版，第69页。
[17]周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第132页。
[18][美]斯蒂格利茨著，姚开建等译：《经济学》（上册）中国人民大学出版社1997年5月版，第146页。
[19]比如在美国，因为一切问题都可以转变为法律问题，而一切的法律问题都可以诉讼的形式加以解决，远的不说，美国司法部对于微软的起诉即可以说明。
[20]此处垄断仅指由于市场行为而生的垄断，不包括自然垄断以及中国特有的行政垄断。
[21]程建华：《“市场失灵”与政府调控》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）1996年第3卷。
[22]王冰：《市场失灵理论的新发展与类型划分》，载《学术研究》2000年第9期。
[23]当然，对于市场失灵的矫正，西方不同的经济学派根据其各自对于市场失灵的认识与理解，提出了不同的矫正方法，比如新制度经济学就提出了完全不同于庇古——凯恩斯主义国家干预治理思路，而是通过产权明晰和纵向一体化来促使外部性内部化，从而完善市场机制的新思路。如科斯定理。
[24]对于外部性的矫治，有人从法律的角度提出了三种途径，即通过市场主体间自由的契约、交易行为克服外部性；采用民商法的方法克服外部性；采用经济法的调整方法，体现为用反向的权利义务不平衡进行法律矫治。参见，陈都峰：《市场外部性的法律克服方法》，载《理论与现代化》2000年第1期。
[25][26][美]理查德.A.波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年6月版，第20页。
[27]同上，第76页。
[28]吕中梅、陈虹：《政府干预和干预政府》，载《经济法论丛》1999年10月版。
[29]邓刚：《侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题》，载《现代法学》（重庆）2001年第1期。
[30][德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁彗星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第1版。
[31]人类文明发展到今天，对于以暴力获取自身发展所需要的各种稀缺资源已经不再为社会所允许，像发生在英国17世纪的圈地运动以及曾普遍发生在非洲的贩卖奴隶、通过战争抢劫别国的珍希资源那样残酷的事件不可能也不会被允许在今天发生。
[32]权利位阶的高低除了在文中所述的原因外，还与历史发展的阶段、人类文明的进程有关，有些过去处于低位阶的权利在现在或在将来可能成为相对较高位阶的权利，有些过去或现在处于较低位阶的权利在将来确有可能成为较高位阶的权利。
[33]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版，第73—83页；郑贤君：《对行政法理论基础问题的讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社会科学版）1999年第6期。
[34][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆1963年3月第1版，第154页。
[35][英]伯特兰·罗素著，吴友三译：《权力论》，商务印书馆1996年2月第1版，第2页。
[36][英]阿克顿著，侯建等译：《自由与权力》，商务印书馆2001年1月第1版，第342页。
[37]当然，需要申明的是，强调经济法在市场经济中的独特作用，并不是意味着在市场经济条件下只要经济法一个法律部门就足够了。这是与作者一贯强调的要实现各法律部门对社会经济综合协调调整的主张是不相符的。
[38][美]道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译：《法律的博弈分析》，法律出版社1999年10月第1版；Ayres,I,1990，Playing Game with the Law(与法律博弈)；Stanford Law Review 42等专著在用博弈论的方法对法律进行分析方面已经有了良好的尝试。
[39][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第270—374页。
[40][美]米尔顿·弗里德曼著，张瑞玉译：《资本主义与自由》，商务印书馆1986年3月版，第36页。
[41][英]哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年8
月版，第76页。
[42][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第27—28页。
[43]以三权分立为基础构筑的国家模式即是著例。
[44][美]丹尼尔·耶金、约瑟夫·斯坦尼斯罗著，段宏等译：《制高点》，外文出版社2000年1月版。制高点指对政府直接控制经济中具有战略意义的领域—甚至更多领域—体系的简称。
[45][英]霍布斯著，黎思复等译：《利维坦》，商务印书馆1985年9月版，第128页。
[46][英]洛克著，叶启芳等译：《政府论》，商务印书馆1964年2月版，第77页。
[47][法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆1980年2月版，第76页。
[48]See Helen,The Econmic Borders of the State，Oxford University Press, 1989.p.43.
[49][美]道格拉斯·C·诺斯著，陈郁等译：《经济史中的结构与变迁》（上）上海人民出版社1994年版，第20页。
[50]《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年5月第1版，第483页。
[51]李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年第1版，第58页。
[52]漆多俊：《经济法基础理论》（第三版），武汉大学出版社2000年1月第3版，第25页。
[53]袁礼彬：《市场秩序论》，经济科学出版社1999年版，第92页。
[54][英]亚当·斯密著，郭大力等译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1974年6月版，第27页。
[55]宴智杰：《古典经济学》，北京大学出版社1998年四月版，第6页。
[56]需要注意的是，国家介入经济运行对经济进行宏观与微观干预并非是克服市场失灵的充分条件，国家介入干预并不能完全克服市场一些固有的缺点。并且，在有些时候，政府失灵将加剧市场失灵，危害将更大。
[57][美]约瑟夫·斯蒂格利茨著，曾强等译：《政府经济学》，春秋出版社1988年版，
第211页。
[58]市场利益的多元性决定了仅将市场主体和管理主体作为分析良性市场秩序形成中的两大主要方面必定是不完全的，因为与市场经济相伴生的市民社会的形成与发展和第三部门的发展壮大已经打破了以市场主体为一极和以政府管理主体为另一极的二元分析框架。当前在社会舞台上起到非常耀眼作用的新闻舆论监督部门的力量便是最好的证明。当然，第三部门还不仅仅是新闻舆论监督部门。
[59]当然，公共基础设施作为公共产品由政府提供并不意味着要排除市场法则在这个过程中的适用，对于那些由市场主体提供不好、不能提供的、不愿提供的公共设施，政府在提供的时候也要遵循经济效率的原则。
[60]这些方面的职能也是亚当.斯密等古典经济学家们一直强调的作为“夜警国家”的根本职能。
[61]当然，不容否认的事，对像中国这样的发展中国家，由于国家性质的规定以及市场发育的不充分，决定了在经济发展的过程中，政府的作用也是至关重要的。
[62]邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第52—239页。
[63]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月版，第195页。
[64][美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月版，第219—220页。
[65]P·S·Cohn,The Modem Social Theary,London,1968,pp.18-19，转引自张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月版，第196-197页。
[66]刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店，1997年6月版，第28-29页。
参 考 文 献
一、中文著作
单飞跃：《经济法理念与范畴的解析》，中国检察出版社，2002年11月版。
张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店，2001年7月版。
王则柯等：《市场经济与政府责任》，中国经济出版社，1994年版。
陈秀山主编：《政府调控模式比较研究》，北京出版社，1999年2月版。
彭晓泉、王光远：《国家干预论》，贵州人民出版社，1995年2月版。
邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社，2001年9月版。
马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆，2002年2月版。
张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年10月版。
徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2001年9月版。
10、杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版。
11、王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，2001年7月版。
12、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年6月版。
13、朱苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年7月版。
二、中文译著
1、[美]伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社，1990年版。
2、[美]埃德加·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年1月版。
3、[奥]弗里德里希·冯·哈耶克著，王明毅等译：《通往奴役之路》，中国社科出版社，1997年8月版。
4、[日]金泽良雄著，刘瑞复译：《当代经济法》，辽宁人民出版社，1988年11月版。
5、[美]艾伦·布坎南著，廖申白等译：《伦理学效率与市场》，中国社会科学出版社，1991年版。
6、[英]弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店，1997年12月版。
7、[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1996年7月版。
8、[英]洛克著，叶启芳等译：《政府论》，商务印书馆，1964年2月版。
9、[法]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，1980年2月修订版。
10、[英]约翰·密尔著，程崇华译：《论自由》，商务印书馆，1959年3月版。
11、[英]赫伯特·斯宾塞著，张雄武译：《社会静力学》，商务印书馆，1996年11月版。
12、[德]马克斯·韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，1998年9月版。
13、[美]丹尼尔·耶金、约瑟夫斯·坦尼斯罗著，段宏等译：《制高点—重建现代世界的政府与市场之争》，外文出版社，2000年1月版。
14、[英]赫伯特·斯宾塞著，谭小勤等译：《国家权力与个人自由》，华夏出版社，2000年1月版。
15、[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社，2001年11月版。
16、[奥]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月版。
17、[美]理查德·A·波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年6月版。
18、[美]本杰明·卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年11月版。
19、[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年1月版。
20、[德]拉德布鲁赫著，米健等译：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年7月版。
21、[美]罗斯科·庞德著，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社，2001年1月版。
三、论文类
1、刘文华：《中国经济法的基本理论纲要》，载《江西财经大学学报》2001年第2期。
2、沈敏荣：《WTO与中国经济法的发展》，载《现代法学》2000年第4期。
3、黄子凯：《现代经济法产生的民商法基础》，载《浙江学刊》2001年第4期。
4、赵万一：《对经济法若干基本理论问题的重新思考》，载《现代法学》2002年第8期。
5、顾功耘、刘哲昕：《论经济法的调整对象》，载《法学》2001年第2期。
6、吴红瑛、华忠林：《中西方经济发生成差异初探》，载《浙江学刊》2001年第6期。
7、史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载《首都师范大学学报》（社科版）2001年第5期。
8、陈志涛：《民法和经济法的经济学比较分析》，载《广东青年干部学院学报》2001年第2期。
9、许春清：《民法、商法、经济法相互关系的法例透视》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第4期。
10、王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》，载《法律科学》2000
年第3期。
11、张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。
12、邹东涛、席涛：《制度变迁中个人、企业和政府行为主体的经济分析》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。
13、谢增毅：《经济法和行政法的角色分工和互动作用》，载《中国社会科学院研究生院学报》2001年第4期。
14、王全兴、管斌：《民法与经济法关系论纲》，载《法商研究》2000年第5期。
15、单飞跃：《经济法的法价值范畴研究》，载《现代法学》2000年第1期。
16、周林彬：《WTO规则与我国经济法调整对象的再思考》，载《政治与法律》2002年第1期。
17、黄生宝：《市场救济：经济法与民法、行政法之比较》，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2001年第4期。
18、邓纲：《侵权之诉还是政府干预》，载《现代法学》2001年第1期。
19、应飞虎、王莉萍：《经济法与民法视野中的干预》，载《现代法学》2002年第4期。
20、程信和：《政府经济管理规范化与经济法制度创新》，载《南方经济》2002年第1期。
21、孙晋：《论经济法基本性格的二重性》，载《法商研究》2001年第1期。
22、陶广峰、杨仕兵：《从市场失灵看经济法的作用机制》，载《甘肃政法学院学报》1999年第4期。
23、邓楚开：《权利与权力在法学中的定位》，载《法学文摘》2000年秋季号。
24、方世荣：《论行政权力的要素及其制约》，载《法商研究》2001年第2
期。
25、张永伟：《行政观念的更新与行政法范式的转变》，载《法律科学》2001年第2期。
四、外文类
1、Oliver.w.Holmes，The commen Law(Boston,1923),p.1.
2、Richard.A.Posner, Economic Analysis of Law,Little,Brown Company,1989, P.81.
3、Helen,The Econmic Borders of the State，Oxford University Press, 1989.p.43.