军人违反职责罪体系化研究
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摘要
自20世纪80年代初期开始,我国军事法研究工作顺应国家改革开放和军队法制建设的形式孕育萌生。从1981年起,就有学者从军人违反职责罪的处罚问题切入分析,开始了对军事刑法相关问题的研究。从一定意义上说,军人违反职责罪既是军事刑法的核心问题之一,又是整个军事法学研究工作的起点。近三十年来,凭借军内外学者不辞辛劳地共同努力,使法学研究体系中极为晚近且理论基础较为薄弱的军人违反职责罪研究得以不断发展,并在较短的时间内取得了丰硕的理论成果。然而,在为这些成绩雀跃欣喜之余,我们也不应漠视研究中存在的不足,尽管它是瑕不掩玉的,否则,对今后军人违反职责罪研究的深入发展将会极为不利,毕竟瑕疵是确实存在的。
在笔者看来,以往军人违反职责罪研究存在的最主要不足就是:因忽视“职责”概念的理论地位和重要功能,导致研究工作缺乏应有的系统性与全面性。有鉴于此,本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念,从静态制度与动态规范两个层面,以静态层面的分析结论为理论前提,探究规范在适用过程中所出现的问题,并得出系统性的完善建议。具体而言,本文分如下五个部分来完成论证过程:
首先,本文从“语境”问题切入研究,将规范中的抽象概念置于“军人违反职责罪”这一特定环境内去加以探究,并确立了以“职责”概念为核心,由抽象概念构成的外部体系。随后通过分析规范中的价值衡量活动,发现“实现军人职责的最佳履行”是规范的价值诉求,并确立了以“职责”为精神内核,由法律原则组成的内部体系。综合考量军人违反职责罪的外部体系与内部体系,认为“职责”作为内部体系与外部体系的连接点,是规范的核心概念,而仍旧以其为核心的“违反职责”则是规范的构成基础。
其次,本文基于“职责”概念的核心理论地位,通过分析军人违反职责罪的概念,形成了对“职责”实质意涵的理解。进而结合案例分析,发现规范须经解释方能适用,并认为在通过外部体系实现规则之间逻辑一致的基础上,应立足“职责最佳履行”这一价值取向,以解释活动的科学性与客观性来保证解释结论的合理性,并由此确立了“职责”概念的三项理论功能。
再次,本文基于在静态层面所形成的前提性结论,开始对动态层面的规范适用进行分析,以实现理论基础与实践运用的承启。鉴于军人违反职责罪既属军事法范畴,又是刑法规范的特质,将“罪刑法定原则”作为解释规范的界限。随后通过分析规范的立法意图,将“实现职责最佳履行”作为解释规范的目标。通过概括分析军人违反职责罪的犯罪构成,形成了对其文本意图的理解。进而对比规范的立法意图与文本意图,结合案例分析,将规范适用中的不足归纳为:“规范竞合”与“规范漏洞”,并以此作为解释的对象。
然后,立足“规范竞合作为一种规范对特定事实的评价矛盾,而规范漏洞作为以现有规范整体秩序为标准,是规范违背立法计划的非完整性”这一理论基础,本文将“规范竞合”与“规范漏洞”加以具体区分,使其类型化。进而结合具体案例,发挥“职责”概念的“判准功能”,针对“规范竞合”与“隐藏漏洞”进行具体的解释填补。鉴于“目的漏洞”与“领域漏洞”的填补必然涉及对规范文本的修改,考虑到“罪刑法定原则”的限制作用,特将相关问题归纳出来,以作为立法改良的对象。
最后,在立法改良层面,本文以“实现职责最佳履行”为总体目标,结合案例分析,对规范解释所无法解决的遗留问题继续加以探讨。并基于“职责”概念的“目的功能”围绕“隐瞒、谎报军情罪”和“遗弃武器装备罪”这两项目的漏洞对规范文本加以改良。基于“职责”概念的“基点功能”,针对“军人关系”和“军事人道”这两项领域漏洞提出了相应的立法建议。
From 20th century 80's, research on military law in China began along with the national position of reform and opening-up and the situation of legal system build of PLA. Since 1981, by concerning on the punishment of crime of the serviceman's violation of duty, scholars began to study the military penal. In a sense, the crime of the serviceman's violation of duty both is the core problem of military penal, also is“The Initiator”of research on military law. Apparently, choosing the crime of the serviceman's violation of duty to study is significant and practically valuable.
Though nearly 30 years’study of the crime of the serviceman's violation of duty has gotten many theoretical results, but the research work appears serious defects, particularly scholars ignore the importance of systematically researching way in the process of the research on crime of the serviceman's violation of duty, thus leads the academic research to encounter a lot of problems.
In view of this status, this article innovatively divides the crime of the serviceman's violation of duty into”external system”and“internal system”, based on the“duty“words, form the static system and dynamic rules two perspectives, and systematically studies the crime of the serviceman's violation of duty,and gets some related theoretical conclusions and practical advices. Specifically, beginning with the context of jurisprudent concepts, summarizes the abstract concepts from the rules, after analysis of them, finds that all of these concepts are attributable to the concept: duty, though they are differently abstractive degree. And these concepts from rules construct an external system,“duty”is the core of this system yet. Taking into account of the external system cannot solute the valuable contradictions of crime of the serviceman's violation of duty rules, this article begins to concern on legal principles, and claims that“best discharge duty“is the value orientation of crime of the serviceman's violation of duty. And based on this premise, establish an internal system of the rules which is composed by the principles. Then this article finds that“violating duty“is the formed basic of the rules, and“duty”also is the core of this basic and the link point between the external system and the internal system.
Based on above analysis, this article begins to research dynamic operation of the rules, and finds that legal interpretation is significant to law application, furthermore“duty”has unique status and significance and exert special role: the function of“criterion”,”purpose”,”basic”. Then by analyzing”statutory crime principle”and the text of rules and the legislator’s intent, the author finds the limits, standard and object of specific legal interpretation. After determining these theoretical premises, this article by using the function of“duty”concept begins to interpret the rules which intents to eliminate the flaws, especially to conflict and potential gaps of rules, accompanied by some targeted cases. Then basing on“duty”concept this article researches on how to improve these rules of crime of the serviceman's violation of duty, at the legislative level, by filling the obvious gaps and field gaps which as defects of the rules, cannot be eliminated by legal interpretation, and proposes correspondingly improved countermeasures.
在笔者看来,以往军人违反职责罪研究存在的最主要不足就是:因忽视“职责”概念的理论地位和重要功能,导致研究工作缺乏应有的系统性与全面性。有鉴于此,本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念,从静态制度与动态规范两个层面,以静态层面的分析结论为理论前提,探究规范在适用过程中所出现的问题,并得出系统性的完善建议。具体而言,本文分如下五个部分来完成论证过程:
首先,本文从“语境”问题切入研究,将规范中的抽象概念置于“军人违反职责罪”这一特定环境内去加以探究,并确立了以“职责”概念为核心,由抽象概念构成的外部体系。随后通过分析规范中的价值衡量活动,发现“实现军人职责的最佳履行”是规范的价值诉求,并确立了以“职责”为精神内核,由法律原则组成的内部体系。综合考量军人违反职责罪的外部体系与内部体系,认为“职责”作为内部体系与外部体系的连接点,是规范的核心概念,而仍旧以其为核心的“违反职责”则是规范的构成基础。
其次,本文基于“职责”概念的核心理论地位,通过分析军人违反职责罪的概念,形成了对“职责”实质意涵的理解。进而结合案例分析,发现规范须经解释方能适用,并认为在通过外部体系实现规则之间逻辑一致的基础上,应立足“职责最佳履行”这一价值取向,以解释活动的科学性与客观性来保证解释结论的合理性,并由此确立了“职责”概念的三项理论功能。
再次,本文基于在静态层面所形成的前提性结论,开始对动态层面的规范适用进行分析,以实现理论基础与实践运用的承启。鉴于军人违反职责罪既属军事法范畴,又是刑法规范的特质,将“罪刑法定原则”作为解释规范的界限。随后通过分析规范的立法意图,将“实现职责最佳履行”作为解释规范的目标。通过概括分析军人违反职责罪的犯罪构成,形成了对其文本意图的理解。进而对比规范的立法意图与文本意图,结合案例分析,将规范适用中的不足归纳为:“规范竞合”与“规范漏洞”,并以此作为解释的对象。
然后,立足“规范竞合作为一种规范对特定事实的评价矛盾,而规范漏洞作为以现有规范整体秩序为标准,是规范违背立法计划的非完整性”这一理论基础,本文将“规范竞合”与“规范漏洞”加以具体区分,使其类型化。进而结合具体案例,发挥“职责”概念的“判准功能”,针对“规范竞合”与“隐藏漏洞”进行具体的解释填补。鉴于“目的漏洞”与“领域漏洞”的填补必然涉及对规范文本的修改,考虑到“罪刑法定原则”的限制作用,特将相关问题归纳出来,以作为立法改良的对象。
最后,在立法改良层面,本文以“实现职责最佳履行”为总体目标,结合案例分析,对规范解释所无法解决的遗留问题继续加以探讨。并基于“职责”概念的“目的功能”围绕“隐瞒、谎报军情罪”和“遗弃武器装备罪”这两项目的漏洞对规范文本加以改良。基于“职责”概念的“基点功能”,针对“军人关系”和“军事人道”这两项领域漏洞提出了相应的立法建议。
From 20th century 80's, research on military law in China began along with the national position of reform and opening-up and the situation of legal system build of PLA. Since 1981, by concerning on the punishment of crime of the serviceman's violation of duty, scholars began to study the military penal. In a sense, the crime of the serviceman's violation of duty both is the core problem of military penal, also is“The Initiator”of research on military law. Apparently, choosing the crime of the serviceman's violation of duty to study is significant and practically valuable.
Though nearly 30 years’study of the crime of the serviceman's violation of duty has gotten many theoretical results, but the research work appears serious defects, particularly scholars ignore the importance of systematically researching way in the process of the research on crime of the serviceman's violation of duty, thus leads the academic research to encounter a lot of problems.
In view of this status, this article innovatively divides the crime of the serviceman's violation of duty into”external system”and“internal system”, based on the“duty“words, form the static system and dynamic rules two perspectives, and systematically studies the crime of the serviceman's violation of duty,and gets some related theoretical conclusions and practical advices. Specifically, beginning with the context of jurisprudent concepts, summarizes the abstract concepts from the rules, after analysis of them, finds that all of these concepts are attributable to the concept: duty, though they are differently abstractive degree. And these concepts from rules construct an external system,“duty”is the core of this system yet. Taking into account of the external system cannot solute the valuable contradictions of crime of the serviceman's violation of duty rules, this article begins to concern on legal principles, and claims that“best discharge duty“is the value orientation of crime of the serviceman's violation of duty. And based on this premise, establish an internal system of the rules which is composed by the principles. Then this article finds that“violating duty“is the formed basic of the rules, and“duty”also is the core of this basic and the link point between the external system and the internal system.
Based on above analysis, this article begins to research dynamic operation of the rules, and finds that legal interpretation is significant to law application, furthermore“duty”has unique status and significance and exert special role: the function of“criterion”,”purpose”,”basic”. Then by analyzing”statutory crime principle”and the text of rules and the legislator’s intent, the author finds the limits, standard and object of specific legal interpretation. After determining these theoretical premises, this article by using the function of“duty”concept begins to interpret the rules which intents to eliminate the flaws, especially to conflict and potential gaps of rules, accompanied by some targeted cases. Then basing on“duty”concept this article researches on how to improve these rules of crime of the serviceman's violation of duty, at the legislative level, by filling the obvious gaps and field gaps which as defects of the rules, cannot be eliminated by legal interpretation, and proposes correspondingly improved countermeasures.
引文
①在具体军职罪研究层面,对武器装备肇事罪来讲,学者们首先构建了武器装备肇事罪的犯罪构成模型,特别是对犯罪客体的研究已经形成了观点之间的论辩和研究视角的多样化。学者郝生华于1984年发表于《人民司法》的题为“浅谈武器装备肇事罪”一文是专门讨论武器装备肇事罪的“开山之作”。文中作者认为,武器装备肇事罪所侵害的直接客体是部队生活的正常秩序。然而,学者张建田、金桦楚于1985年著文“谈谈武器装备肇事罪的认定和处理”,直接反驳了郝生华的上述观点,主张武器装备肇事罪所侵犯的直接客体并非部队生活的正常秩序而是武器装备的管理使用制度。他们认为,虽然武器装备肇事罪在一定程度上会对部队正常的生活秩序带来不利影响,但准确地说它破坏的是部队装备的良好状态,使之不能正确地发挥效能,从而削弱部队战力,危及军事利益。详见张建田、金桦楚:谈谈武器装备肇事罪的认定和处理,载《政法论坛》,1985年第2期,第54页。于此,大部分学者认为,虽然两罪在犯罪构成上有相同之处,从损害后果看,两者造成的结果也相同,但罪名的确定不能仅仅分析犯罪的客观方面这一项要件,应对案情作全面分析。如果犯罪主体是现役军人应首先考虑适用《暂行条例》。如果该现役军人具备合法使用武器装备的前提条件,只因违反武器装备的使用规程、操作不当而致人死亡的,根据“特别法优于普通法”的原则,应适用《暂行条例》进行处理,将犯罪定性为武器装备肇事罪。如果该现役军人并不具备合法使用武器装备的前提,那么案件宜定性为过失致人死亡罪。就盗窃军用物资罪而言,在本阶段有关于此的学术论文相对较多,有4篇。盗窃军用物资罪的复杂程度较之前述武器装备肇事罪更甚,不仅涉及到盗窃军用物资罪与贪污罪的区分,对武器装备与军用物资两者之间也要进行正确的辨识;不仅涉及犯罪对象的具体判别,还关涉《暂行条例》与《刑法》之间特别法与普通法在适用上的选择。①对这一问题研究较为深入的理论成果是学者陆志美于1989发表的题为“对盗窃军用物资罪的几个问题的探讨”一文。陆志美主张,对盗窃军用物资罪与盗窃武器装备罪的区分,应本诸具体问题具体分析的原则进行。陆志美认为,犯罪人以窃取财物为目的,盗窃武器装备上使用的且便于计算价值的一般材料的,应认定其构成盗窃军用物资罪;对于盗窃长库中武器装备上的重要部件,且价值巨大但不便计量的,宜定性为盗窃武器装备罪。详见陆志美:对盗窃军用物资罪的几个问题的探讨,载《法学杂志》,1989年第4期,第30页。
②就军职罪完善和适用问题而言,专门讨论军职罪立法完善和司法适用问题的论文集中出现于《刑法》修订出台之后的一段时间里面。鉴于军职罪是作为单行条例修改后而被整体纳入刑法典的特点,学者们认为,规范的完善贯彻体现了军法从严的原则,并且能够从军队的现实情况与实际需要出发,着眼于增强军人履行职责的意识去实现对军事利益的特殊保护。就军职罪的主体范围而言,学者们从两个不同角度去思考,一是从规范适用的角度,就司法实践中遇到的相关问题,提出了各自的见解。归纳起来有这么几种较为一致的认识。第一,对于办理退役手续后的军人能否成为军职罪的主体,不能一概而论。如果在服役期内实施的军职罪,且未过追溯时效的,应该成为军职罪的适用主体。第二,正在履行军事职责的预备役人员和其他人员应该作为军职罪的适用主体。第三,未满18岁的现役军人亦应作为军职罪的适用主体,但应从轻或减轻处罚。第四,应征公民被批准入伍尚未补充到连队的应当作为军职罪的适用主体,即应征公民自被批准入伍之日起就成为军职罪的适用主体。就军职罪分类而言,《刑法》出台之后,学界开始尝试将军人违反职责罪进一步细分为不同方面的“犯罪集合”。每一“集合”包括了数量不等的具有某种共同属性的具体罪名。进而,学者们从共同属性着眼,开始对军职罪作以更深入的剖析,并突出表现为对有关作战秩序、战斗力方面军职罪所作的分析和阐释。1998年学者毛国辉在题为“妨害作战秩序方面犯罪的认定与处罚”一文中,先界定了“妨害作战秩序方面”军职罪的概念。然后论证了这方面军职罪的构成特征,如犯罪行为侵害的客体是军队的作战利益,主体是全体参战人员等等,进而具体列举了这方面犯罪所包括的7种具体罪名,并对其中每一项罪名的认定与处罚作以具体分析。学者毛国辉随后专门具文,大体延用上述论文的论证方式,分析了“军人危害战斗力方面”犯罪的有关问题,并对这方面军职罪所包括的8种具体罪名的认定与处罚,以法条阐释的方式进行了具体探讨。就战时缓刑制度而言,随着学术界对战时缓刑问题的研究深入,对上述观点持否定态度学者的见解也悄然地发生了变化,这突出表现为“戴罪立功”观点的出现。详见潘胜忠:试论战时缓刑制度,载《中央政法管理干部学院学报》,1999年第4期,第18页下。
①参见[英]H.L.A哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,法律出版社2005年版,第37至38页。
②参见[英]H.L.A哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,法律出版社2005年版,第284至289页。
③[英]路德维希.维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海世纪出版集团2001年版,第50页。
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社,1998年版,第66至75页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第330页。
①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第355至356页。
②军事法的基本原则也是近年来军事法学研究的一个热点问题,较之军职罪的原则,它是一个意义更为宏远的问题,考虑到与本文论题的紧密程度和论文篇幅的限制,并鉴于学者们对此问题的观点可谓是莫衷一是,冒然选择其中几项观点,也很难保证不出现“挂一漏万”的理论缺陷。因而,本文于此主要是在对这些以往学术成果吸收借鉴的基础上,将其中观点较为一致,或者说已经形成主流观点的一项:维护军事利益原则作为军事法的根本原则。其实,从军事法规范的立法意图,以及规范中的概念和价值衡量等方面进行规范分析,“维护军事利益原则是军事法的根本原则”这一论断也是成立的。目前,学界对军事法基本原则内容的争议及所持的主要观点在“论军事法基本原则”一文中,有较为详实的梳理。详见李大鹏:“论军事法基本原则”,载《西安政治学院学报》,2004年第3期。
③学界最早从军职罪的惩治问题切入研究,并集中探讨了有关所谓的“军职罪的处罚原则”,“军法从严”是军职罪的基本处罚原则。自学者胡正安、王伯廷于1981年在“谈谈军人违反职责罪的从严处罚”一文中确立了该观点之后,后来学者很快便在同一时期提出了“战时从严”、“战场从严”、“军官从严”等“军法从严”原则所衍生出来一系列军职罪处罚原则。甚至,由此促使后来有许多学者开始了对军事刑法的原则,乃至军事法的原则等一些相关研究。于此,笔者认为,由“维护军事利益原则”向军职罪具体化过程中,所演绎出来的一系列原则,从规范分析的角度来讲,仍属军职罪的具体原则,而非单纯的处罚原则。毕竟,当从规范语词背后发现其蕴藏的价值评价,以此归纳为诸多原则,并让它们转而代表规范中复杂的价值衡量,此时连同刑事制裁措施方面的内容也已经被这些原则一并代表了。
①参见曲新久、陈兴良等:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第8、33页。
②《刑法》第四百五十一条规定:“本章所称战时,是指国家宣布进入战争状态,部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第17至19页。
①于此而言,特定军人适用战时缓刑的前提是否必须是因犯有军职罪而宣告缓刑,也是战时缓刑问题研究的一个热点。笔者对此持否定态度,即从严格阐释法条的角度分析,特定军人不应因宣告缓刑之罪的差异而在适用战时缓刑时有所区别。其实,在笔者看来,将本条归于《刑法》总则之中,逻辑上更为合理。毕竟,战时缓刑仅是普通缓刑的一种特殊执行方式,而绝非是一种独立的缓刑制度。然而,因其与分析军职罪具体原则之间的联系有限,所以本文于此并不过多展开讨论。就战时缓刑问题而言,在“为战时缓刑正名——对《刑法》第449条的正确解读及立法评析”一文中有比较全面的分析。详见冉巨火、吴江:“为战时缓刑正名——对《刑法》第449条的正确解读及立法评析”,载《福建公安高等专科学校学报》,2006年第4期。
②《刑法》第四百三十六条规定:“违反武器装备使用规定,情节严重,因而发生责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第二百三十三条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
③参见薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年版,第266页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第345页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第355页。
①布赖恩.比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继、马得华、刘叶深、冉杰、鲁强译,法律出版社2007年版,第40页。
①意大利《平时军事刑法典》总则第37条规定:“任何违反军事刑法的行为均为军事犯罪”。详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第18页。《德国军事刑法典》总则第2条规定:“依本法第2章得为惩罚之行为,称为军事犯罪。”详见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第237页。本文仅在“违反军事刑法的行为是军事犯罪”这个范围内适用军事犯罪的概念。
②例如:英国《陆军法》第2章为“军事犯罪的惩戒、审理和惩罚”。加拿大《军纪法》第5章为“军事犯罪与处罚”。意大利《战时军事刑法典》第2编为“军事犯罪及刑罚总则”,第3编为“军事犯罪分则”,等等。③这里的普通刑法是指军事刑法之外的规定犯罪与刑罚事项的各种法律规范及其形式。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第27页。
②参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第238页。
③笔者认为,一些国家军事刑法与普通刑法在适用上的绝对排斥关系,并不意味着军事刑法与普通刑法毫不相干。事实上,各国都承认军事刑法是对普通刑法的补充,而不是取代普通刑法。
④See Pitzul, Jerry S.T., Maguire, John C,A perspective on Canada’s Code of Service Discipline, Air Force Law Review,2002-01.
⑤《刑法》第四百五十条规定:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”可见,其中的预备役人员和其他人员在特定情形下被视为军人,仍受规范的调整。
①《刑法》第四百二十条规定:“军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪。”
①See Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context,4th London:Sweet&Maxwell,2006,p.15.
①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1574页。
②详见《原照英美法词典》,法律出版社,2003年版,第452页。
①笔者认为,法律责任是由于法律义务而产生的对自己不利的负担,设定法律责任就是为了保证法律义务的被履行,因而法律责任与法律义务是不同的两个概念。学者周永坤就此在《法律责任论》一文中作了较为详实的论述。周永坤:《法律责任》,载《法学研究》1991年第3期。
②有此看看来,消极责任是责任最基本的含义,也正是法律责任的内涵所在,法律责任的实质是行为人对其违法行为担负的特殊义务。它是行为人没有履行法定义务而产生的一种法律效应,通过行为人承担一定的外在强制,遭受破坏的法律秩序得以恢复。详见张文等:《刑事责任要义》,北京大学出版社1997年版,第58页。
③一般说来,人们习惯从积极与消极两个角度来界定责任。例如有的学者明确提出“尽管对责任一词含义的理解各别,但实质内容却不外两个方面:一是积极意义上的责任,指职责、义务;二是消极意义上的责任,指一个人因没有履行或没完全履行自己的职责或义务所要承担的不利后果或强制性义务。”详见王晨:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第35页至36页。
④参见敬大力:《刑事责任的一般理论研究》载赵秉志等编《全国刑法硕士论文集》,中国人民公安大学出版社1988年版,第19页。
⑤谢望原主编:《刑法学》,北京大学出版社2003年版,第966页。
①于此,需要补充的是,虽然刑法的所追求的价值绝非仅限于“责任”,但它却比其他任何部门法更看重这一价值。
②《刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”第十八条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
③参见[美]迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译,中国大百科全书出版社1996年版,第418至422页。
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第348页。
②《刑法》第二百三十四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”
③《刑法》第四百四十三条规定:“滥用职权,虐待部属,情节恶劣,致人重伤或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期徒刑。”
①前文分析案例1时,将“虐待部属”描述得能够涵括“禁止士兵访问互联网”,在一定意义上讲,就属这种解释。
①参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第46页。
①参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第79至83页。
①《刑法》第四百四十五条规定:“战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危重伤病军人的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
②《刑法》第四百二十七条规定:“滥用职权,指使部属进行违反职责的活动,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”《刑法》第四百四十六条规定:“战时在军事行动地区,残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第348页。
②《刑法》第二百三十四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”
③胡康生、郎胜:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2004年第2版,第323页。
①对刑法上禁止类推适用的特殊问题,本文在第三章将结合“罪刑法定原则”以专文加以分析,此处仍专注于:在解释军职罪中特定语词的文义时,如何确定一个界限的问题。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第135页。
①参见陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,载《走向哲学的刑法学》,法律出版社1999年版,第227至228页。
①参见马克昌:“罪刑法定主义比较研究”,载《中外法学》,1997年第2期,第38至39页。
②参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第386页。
③参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第423至437页。
④《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
⑤参见何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第63页。
②参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第400页。
①《暂行条例》第十六条规定:“畏惧战斗,临阵脱逃的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
②曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第400页。
③参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第423至437页。
①参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第127页。
①人们因为习惯法的不确定性而用成文法代替习惯法,如果法律解释以立法者的意思为基准,那么,人们势必再求助于那一堆一般人接触不到的庞杂繁琐的立法资料。从而,事实上受法律规范调整的人,将无法知道法律的所在。可见,规范须以人人可以认知的意旨,因为他们因法律而负义务,也依法律形成自己的法律关系。详见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第268至269页。
②关于军职罪的立法者意图在接下来的章节作详细阐述,于此仅作提及。
①[德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第389页。
②罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年版,第4页。
①参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第396至417页。
①See Heidi M. Hud,“Challenging Authority”,Yale L.J.100(1991),pp1661-1667.
①See Jorge J.E. Garcia,“Can There Be Texts Without Historical Authors?”,Amer. Phil. Q. ,31(1994),pp245-253,pp251-252.
②胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,2004年版,第581页。
①See Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, Lanham, Md: Rowman & Littlefiedl Publishers,1992,pp28-34.
①高铭暄先生除著文深入探讨刑法修改完善问题以外,还多次应邀参加刑法修改研讨会、座谈会及立法起草、咨询等项事宜,提出了一系列涉及刑法修改完善的宏观与微观的问题及建议,受到国家立法机关的高度重视。详见周恩惠:“先生业高文怀抱多正思--高铭暄教授学术生涯及其刑法学术思想纪略”,载《法学杂志》,2004年第3期,第92至95页。
①节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
②节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
①节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
②第二次国内革命战争时期,红四军制定了《红军惩罚条例》,其中规定了“违反战争纪律罪”和“违反一般军纪罪”,具体包括:“违抗军令”、“投敌叛变”、“强奸”,以及“乱烧乱杀”等罪名。1933年12月,中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《关于红军中逃跑分子问题命令》中,规定了对红军中逃跑、组织集体逃跑或者造谣破坏归队者的处罚办法。1934年4月,上述机关颁布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》规定,携带武器或其他装备投敌、领导或组织逃跑、故意违抗军令、破坏战斗任务等违反军人职责的行为都要执行死刑。②在抗日战争时期,我军根据形势发展的需要制定了若干惩治军职罪的单行法律规范,如1939年陕甘宁边区政府制定的《抗战时期惩治汉奸条例》规定,对于携枪投敌者,可判处有期徒刑或死刑,并没收全部财产,或处以罚金。1942年发布的《晋冀鲁豫边区危害军队及妨害军事工作治罪暂行条例》对战时造谣惑众、战时残害伤病员和偷盗军用器材等行为作了具体规定。②在解放战争时期,新四军华中军区司令部于1946年制定了《关于本军暂行奖惩军律纪律条令(草案)》,华东军区、第三野战军于1947年制定了《暂行奖惩军律条例》,晋察冀军区晋中军区于1948年制定了《晋察冀军区暂行军法条例》等。上述法律规范对违反军人职责,破坏军事利益的行为予以犯罪化,并明确了量刑标准。详见李保忠:《中外军事制度比较》,商务印书馆2003年版,第440页。
①参见李保忠:《中外军事制度比较》,商务印书馆2003年版,第441页至443页。
②节选于中华人民共和国第五届全国人民代表大会第四次会议全国人大常委会工作报告,转引自北大法律信息网(http://law.chinalawinfo.com)。
①随着实践中军事司法机关的不断呼吁,《暂行条例》的修订工作于1990年列入了中央军委的立法规划。自1993年起,在充分调查研究的基础上,对《暂行条例》从体例到内容均作了较大的修改和补充。从1996年开始,又把修改《暂行条例》作为刑法典修订工作的一个重要组成部分。在《暂行条例》的修订过程中,对是否将其纳入到《刑法》分则当中的问题,逐渐凸显出来,摆在国家立法机关的面前,纳入与不纳入的观点各执一词。国家立法机关从健全和完善社会主义法制建设的大局出发,还是将《暂行条例》修改补充后,作为一章编入《刑法》分则之中,成为目前惩治军人违反职责罪的唯一法律依据。详见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第196至197页。
①《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”第七十三条规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。”有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。第七十四条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”第四百四十九条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第677页。
③世界主要国家的军人违反职责罪构成要件的差异性集中体现在:军人的范围、军人职责的内容、违反军人职责行为所针对的对象、违反军人职责行为发生的时间与空间等方面。详见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第51页至52页。
④参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第49页至50页。
①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年10版,第52页。
②参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第932页。
③夏勇、汪保康:《军事法学》,黄河出版社1990年版,第81页。
④参见李佑标:《军事法学原理》,人民法院出版社2005年版,第29页。
①根据《中华人民共和国现役军官法》第2条的规定,现役军官是指被任命为排级以上职务或者初级以上专业技术职务,并被授予军衔、警衔的现役军人。根据《中国人民解放军文职干部条例》第2条的规定,文职干部是被任命为初级以上专业技术干部或者办事员以上职务,不授予军衔的现役军人。文职干部可分为两类,一类是专业技术文职干部;另一类是非专业技术文职干部。根据《中国人民解放军士兵服役条例》第2条的规定,现役士兵按兵役性质分为义务兵役制士兵和志愿兵役制士兵,义务兵役制士兵称义务兵,志愿兵役制士兵称士官,统称现役士兵,通常是指班长以下的人员。具有军籍的学员是指在军事院校、文艺团体、体工队等单位学习、训练,并履行了入伍手续的人员。
②关于保留军籍正在服刑的军人以及正在被劳动教养的军人能否成为这类罪的主体,我们认为可以。因为正在服刑的犯罪军人和被劳动教养的军人虽然暂时被撤销职务,不能履行由其职务而产生的具体职责,但其仍具有军籍,仍须履行军人的共同职责,所以应属于军人违反职责罪的犯罪主体。参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第10页。
③所谓执行军事任务是指担任与军事活动由直接关系的具体工作,如参战、参训、随同部队执行任务、保障部队正常工作等。参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第18页。
④根据《中华人民共和国预备役军官法》第2条的规定,预备役军官是指被确定为人民解放军预备役排级以上职务等级或者初级以上专业技术职务等级,被授予相应的预备役军官军衔,并经兵役机关登记的预备役人员。预备役士兵是指退出现役并被确定服士兵预备役的士兵和按照《中华人民共和国兵役法》第13条的规定经过兵役登记而未被征集服现役的人员。
①参见高铭暄、马克昌《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第109页。
②参见高明暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第677页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第729页。
②《刑法》第一百九条规定:“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。”
③参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第350页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第726至727页。
②参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第182页。
①参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第154至158页。
①参见张建田:《军人说法》,法律出版社2005年版,第289至290页。
①《刑法》第一百一十五条规定:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百三十三条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第二百三十五条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第733至734页。
①参见张建田:《军人说法》,法律出版社2005年版,第345至346页。
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民公安大学出版社2000年版,第345页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第717至718页。
①参见刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》,人民法院出版社2000年版,第3528页。
①参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第348至352页。
②参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第387至394页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第726至727页。
①《中华人民共和国国防法》第五十六条规定:“现役军人必须忠于祖国,履行职责,英勇战斗,不怕牺牲,捍卫祖国的安全、荣誉和利益。”
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第728页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第715页。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第159页。
①《刑法》第四百四十三条规定:“滥用职权,虐待部属,情节恶劣,致人重伤或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期徒刑。”
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第160页。
②参见陈志军译:《保加利亚刑法典》,中国人民公安大学出版社2007年版,第188至190页。
③参见王秀梅、邱陵译:《罗马利亚刑法典》,中国人民公安大学出版社2007年版,第143页。
④参见陈志军译:《匈牙利刑法典》,中国人民公安大学出版社2008年版,第184至188页。
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第186至187页。
②参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第187页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第202至214页。
①参见总政办公厅司法局编:《军事斗争法律手册》,解放军出版社2002年版,第184页。
②参见刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》,人民法院出版社2000年版,第3498页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第60至74页。
②参见黄道秀译:俄罗斯联邦刑法典,中国法制出版社2004年版,第第177至178页。
③黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第71至72页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第63至65页。
②参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年版,第178页。
①参见夏勇、徐高:中外军事刑法比较,法律出版社1998年版,第160页。
②详见徐久生、庄敬华译:德国刑法典,中国方正出版社2004年版,第243至244页。
③详见黄道秀译:俄罗斯联邦刑法典,中国法制出版社2004年版,第177至178页。
①详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第60至65页。
①《刑法》第四百四十四条规定:“在战场上故意遗弃伤病军人,情节恶劣的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑。”第四百四十五条规定:“战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危重伤病军人的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
②1949年《关于改善海上武装部队伤病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》第12条规定:“在海上受伤、患病或遇船难之下条所列武装部队人员或其他人员,在一切情况下,应受尊重与保护,而船难一词应了解为系指任何原因之船难,并包括飞机被迫降落海面或被迫自飞机上跳海者在内。冲突之各方对于在其权力下之此等人员,应予以人道之待遇与照顾,不得基于性别、种族、国籍、宗教、政治意见或其他类似标准而有所歧视。对其生命之任何危害或对其人身之暴行,均应严格禁止,尤其不得加以谋杀或消灭,施以酷刑或供生物学实验,不得故意不给予医疗救助及照顾,亦不得造成使其冒传染病危险之情况。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第206至208页。
②《刑法》第四百四十八条规定:“虐待俘虏,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑。”
②参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第187页。
①《意大利战时军事刑法典》第四章“侵犯战争法和惯例的犯罪”项下专设“战俘”一节,作为该章“第五节”,并设置了颇为详细的有关侵犯俘虏的罪名。详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第209至214页。
①1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第50条规定:“于有关战俘营之管理,设备,或保养工作外,战俘仅得强迫其从事下列各类所包括之工作:(甲)农业;(乙)与生产或采炼原料有关之工业及制造工业,但冶金,机械与化学工业除外;无军事性质或目的之公共工程及建筑;(丙)非军事性质或目的之运输与物资管理;(丁)商业,美术与工艺;(戊)家庭役务;(己)无军事性质或目的之公用事业。遇有违反上列条款情事,战俘应准按第七十八条行使提出申诉之权利。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。照顾,如可能时,由其同国籍者照顾。战俘请求医疗当局检查时,不得予以限止。拘留当局一经请求,应对已受治疗之战俘发给正式证书,说明其疾病或伤害之性质,及所受治疗之期限及类别。此项证书之副本应送交战俘中央事务所。医疗费用,包括维持战俘健康需用之器具,尤其假牙及其他假装置,以及眼镜等费用,应由拘留国负担。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。
①笔者认为,“非法佩带以及滥用红十字会证章或红新月证章罪”的不足之处主要是与“职责”履行内容的充分性和程度的合理性要求不符,体现为将受国际公约保护的标识严格限制为“红十字会证章”和“红新月证章”,且将滥用特定标识的方式限定为在运输工具上涂饰。既便如此,苏联解体后,俄罗斯军事刑法对此并未予以继承,尽管俄罗斯刑法典在“军职罪”之后,以专章的形式规定了“破坏人类和平和安全的犯罪”,当中也涉及到诸如“种族灭绝”、“使用禁止的战争手段和方法”等方面的内容,但对有关受保护目标、标记和旗帜方面的问题,并未加以规定。详见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年版,第176至186页。
②参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第201至216页。
③《意大利战时军事刑法典》第196条规定:“任何人肢解毁坏阵亡军人的尸体,对其实施侮辱、残暴或猥亵行为,或者窃取尸体或者尸体的某一部分,处以109年以上有期徒刑。”第227条规定:“任何人侵吞所获取的战利品,处以1年至7年军事有期徒刑。如果行为是针对抛弃的战利品实施的,处以1年以下的军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第208、215页。
①《意大利战时军事刑法典》第179条规定:“攻击部队的指挥官不依照法律和国际条约的规定采取措施保护下列地点或物品,处以3年以下军事有期徒刑:(1)医院和其他收容或治疗伤病员的建筑物或地点、流动的医疗阵地、固定的医疗服务机构、船上医院、医院船舶、服军役的医疗飞机、历史遗迹、用于科学、艺术、慈善事业或宗教活动的建筑物,只要它们当时未用于军事目的,并且按照国际条约的规定作出标记或者事先将标记通知敌方且从远方或高处易于识别;(2)中立国的财产、中立国的外交或领事机构驻地,只要它们未用于军事目的并且置有可从远方和高处看到的国旗。受攻击要塞的指挥官未对上述医院、地点、古迹和建筑物作出明显标记并根据法律或国际条约通知围攻部队的指挥官,也适用同样的刑罚。”第180条规定:“任何人非法使用下列物品,处以7年以下军事有期徒刑:(1)依法用于使前条列举的医院、地点、阵地、机构、古迹、建筑物和财产受到保护的标记;(2)红十字标记,救援机构的标记,船上医院、医院船舶和服军役的医疗飞机的标记;(3)受保护的国际标记;(4)议会旗帜。任何人使用其他国家的军用旗帜、标记或制服,适用同样的刑罚。”第181条规定:“任何人侮辱受保护的国际标记,处3年以下军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第203至204页。
②《意大利战时军事刑法典》第178条规定:“除出于军事作战的需要外,攻击部队的指挥官在开始轰炸前不依照法律或国际条约尽可能地通知敌方要塞当局,处以3年以下军事有期徒刑。”第198条规定:“指挥官对于被俘、患病、受伤或遇难的敌方合法交战者,不给予法律或国际条约所规定的待遇,对其造成严重损害,或者指使实行报复,如果行为不构成严重的犯罪,处以3年以上的军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第203、208页。
①我国已于1952年承认《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》。1974年加入《拉美及加勒比禁止核武器条约》。1982年批准《禁止或使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》及其第一、第二、第三议定书。1984年加入《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及存储以及销毁这类武器的公约》。1988年加入《南太平洋无核区条约》第2号、第3号议定书。1991年加入《禁止在海床洋底及其底土安置核武器和其他大规模毁灭性武器条约》。1992年加入《不扩散核武器条约》。1996年批准《关于禁止发展、生产、存储和使用化学武器及销毁此种武器的公约》。1998年批准《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》第四议定书及《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》第二号修正议定书。199年加入《关于发生武装冲突时保护文化财产公约》。2003年批准《<禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约>第一号修正案》。尚有部分有关国际人道主义保护的公约,我国业已承认或加入,但考虑到与本文此处所分析问题的关联性较小,就不再一一列举,详细内容请参阅从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第128至134页。
①详见总政办公厅司法局:《军事斗争法律手册》,解放军出版社2002年版,第7至35页。
①取自耶林的名言“通过罗马法,超越罗马法”。
②[美]罗纳德.德沃金:“我们的法官必须成为哲学家吗?他们能成为哲学家吗?”,载中国理论法学研究信息网(www.legaltheory.com.cn)。
1. [美]安德雷.马默主编:《法律与解释——法哲学论文集》,张卓明、徐宗立译,法律出版社2006年版。
2. [英]H.L.A哈特:《法理学与法哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版。
3. [英]H.L.A哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。
4.从文胜:《战争法原理与实用》,军事科学出版社2003年版。
5.陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版。
6.陈志军译:《保加利亚刑法典》,中国人民公安大学出版社2007年版。
7.陈志军译:《匈牙利刑法典》,中国人民公安大学出版社2008年版。
8.黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年版。
9.黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版。
10.高明暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版。
11.洪汉鼎:《理解与解释—诊释学经典文选》,东方出版社,2001年版。
12.胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》法律出版社2004年版。
13.黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社1998年版。
14.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
15. [德]汉斯.格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。
16. [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。
17.韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版。
18.胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版。
19.军事科学院军制研究部:《军队条令条例教程》,军事科学出版社2003年版。
20. [德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
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②就军职罪完善和适用问题而言,专门讨论军职罪立法完善和司法适用问题的论文集中出现于《刑法》修订出台之后的一段时间里面。鉴于军职罪是作为单行条例修改后而被整体纳入刑法典的特点,学者们认为,规范的完善贯彻体现了军法从严的原则,并且能够从军队的现实情况与实际需要出发,着眼于增强军人履行职责的意识去实现对军事利益的特殊保护。就军职罪的主体范围而言,学者们从两个不同角度去思考,一是从规范适用的角度,就司法实践中遇到的相关问题,提出了各自的见解。归纳起来有这么几种较为一致的认识。第一,对于办理退役手续后的军人能否成为军职罪的主体,不能一概而论。如果在服役期内实施的军职罪,且未过追溯时效的,应该成为军职罪的适用主体。第二,正在履行军事职责的预备役人员和其他人员应该作为军职罪的适用主体。第三,未满18岁的现役军人亦应作为军职罪的适用主体,但应从轻或减轻处罚。第四,应征公民被批准入伍尚未补充到连队的应当作为军职罪的适用主体,即应征公民自被批准入伍之日起就成为军职罪的适用主体。就军职罪分类而言,《刑法》出台之后,学界开始尝试将军人违反职责罪进一步细分为不同方面的“犯罪集合”。每一“集合”包括了数量不等的具有某种共同属性的具体罪名。进而,学者们从共同属性着眼,开始对军职罪作以更深入的剖析,并突出表现为对有关作战秩序、战斗力方面军职罪所作的分析和阐释。1998年学者毛国辉在题为“妨害作战秩序方面犯罪的认定与处罚”一文中,先界定了“妨害作战秩序方面”军职罪的概念。然后论证了这方面军职罪的构成特征,如犯罪行为侵害的客体是军队的作战利益,主体是全体参战人员等等,进而具体列举了这方面犯罪所包括的7种具体罪名,并对其中每一项罪名的认定与处罚作以具体分析。学者毛国辉随后专门具文,大体延用上述论文的论证方式,分析了“军人危害战斗力方面”犯罪的有关问题,并对这方面军职罪所包括的8种具体罪名的认定与处罚,以法条阐释的方式进行了具体探讨。就战时缓刑制度而言,随着学术界对战时缓刑问题的研究深入,对上述观点持否定态度学者的见解也悄然地发生了变化,这突出表现为“戴罪立功”观点的出现。详见潘胜忠:试论战时缓刑制度,载《中央政法管理干部学院学报》,1999年第4期,第18页下。
①参见[英]H.L.A哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,法律出版社2005年版,第37至38页。
②参见[英]H.L.A哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,法律出版社2005年版,第284至289页。
③[英]路德维希.维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海世纪出版集团2001年版,第50页。
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社,1998年版,第66至75页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第330页。
①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第355至356页。
②军事法的基本原则也是近年来军事法学研究的一个热点问题,较之军职罪的原则,它是一个意义更为宏远的问题,考虑到与本文论题的紧密程度和论文篇幅的限制,并鉴于学者们对此问题的观点可谓是莫衷一是,冒然选择其中几项观点,也很难保证不出现“挂一漏万”的理论缺陷。因而,本文于此主要是在对这些以往学术成果吸收借鉴的基础上,将其中观点较为一致,或者说已经形成主流观点的一项:维护军事利益原则作为军事法的根本原则。其实,从军事法规范的立法意图,以及规范中的概念和价值衡量等方面进行规范分析,“维护军事利益原则是军事法的根本原则”这一论断也是成立的。目前,学界对军事法基本原则内容的争议及所持的主要观点在“论军事法基本原则”一文中,有较为详实的梳理。详见李大鹏:“论军事法基本原则”,载《西安政治学院学报》,2004年第3期。
③学界最早从军职罪的惩治问题切入研究,并集中探讨了有关所谓的“军职罪的处罚原则”,“军法从严”是军职罪的基本处罚原则。自学者胡正安、王伯廷于1981年在“谈谈军人违反职责罪的从严处罚”一文中确立了该观点之后,后来学者很快便在同一时期提出了“战时从严”、“战场从严”、“军官从严”等“军法从严”原则所衍生出来一系列军职罪处罚原则。甚至,由此促使后来有许多学者开始了对军事刑法的原则,乃至军事法的原则等一些相关研究。于此,笔者认为,由“维护军事利益原则”向军职罪具体化过程中,所演绎出来的一系列原则,从规范分析的角度来讲,仍属军职罪的具体原则,而非单纯的处罚原则。毕竟,当从规范语词背后发现其蕴藏的价值评价,以此归纳为诸多原则,并让它们转而代表规范中复杂的价值衡量,此时连同刑事制裁措施方面的内容也已经被这些原则一并代表了。
①参见曲新久、陈兴良等:《刑法学》,中国政法大学出版社2004年版,第8、33页。
②《刑法》第四百五十一条规定:“本章所称战时,是指国家宣布进入战争状态,部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第17至19页。
①于此而言,特定军人适用战时缓刑的前提是否必须是因犯有军职罪而宣告缓刑,也是战时缓刑问题研究的一个热点。笔者对此持否定态度,即从严格阐释法条的角度分析,特定军人不应因宣告缓刑之罪的差异而在适用战时缓刑时有所区别。其实,在笔者看来,将本条归于《刑法》总则之中,逻辑上更为合理。毕竟,战时缓刑仅是普通缓刑的一种特殊执行方式,而绝非是一种独立的缓刑制度。然而,因其与分析军职罪具体原则之间的联系有限,所以本文于此并不过多展开讨论。就战时缓刑问题而言,在“为战时缓刑正名——对《刑法》第449条的正确解读及立法评析”一文中有比较全面的分析。详见冉巨火、吴江:“为战时缓刑正名——对《刑法》第449条的正确解读及立法评析”,载《福建公安高等专科学校学报》,2006年第4期。
②《刑法》第四百三十六条规定:“违反武器装备使用规定,情节严重,因而发生责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第二百三十三条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
③参见薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年版,第266页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第345页。
①参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第355页。
①布赖恩.比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继、马得华、刘叶深、冉杰、鲁强译,法律出版社2007年版,第40页。
①意大利《平时军事刑法典》总则第37条规定:“任何违反军事刑法的行为均为军事犯罪”。详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第18页。《德国军事刑法典》总则第2条规定:“依本法第2章得为惩罚之行为,称为军事犯罪。”详见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第237页。本文仅在“违反军事刑法的行为是军事犯罪”这个范围内适用军事犯罪的概念。
②例如:英国《陆军法》第2章为“军事犯罪的惩戒、审理和惩罚”。加拿大《军纪法》第5章为“军事犯罪与处罚”。意大利《战时军事刑法典》第2编为“军事犯罪及刑罚总则”,第3编为“军事犯罪分则”,等等。③这里的普通刑法是指军事刑法之外的规定犯罪与刑罚事项的各种法律规范及其形式。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第27页。
②参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版,第238页。
③笔者认为,一些国家军事刑法与普通刑法在适用上的绝对排斥关系,并不意味着军事刑法与普通刑法毫不相干。事实上,各国都承认军事刑法是对普通刑法的补充,而不是取代普通刑法。
④See Pitzul, Jerry S.T., Maguire, John C,A perspective on Canada’s Code of Service Discipline, Air Force Law Review,2002-01.
⑤《刑法》第四百五十条规定:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”可见,其中的预备役人员和其他人员在特定情形下被视为军人,仍受规范的调整。
①《刑法》第四百二十条规定:“军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪。”
①See Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context,4th London:Sweet&Maxwell,2006,p.15.
①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1574页。
②详见《原照英美法词典》,法律出版社,2003年版,第452页。
①笔者认为,法律责任是由于法律义务而产生的对自己不利的负担,设定法律责任就是为了保证法律义务的被履行,因而法律责任与法律义务是不同的两个概念。学者周永坤就此在《法律责任论》一文中作了较为详实的论述。周永坤:《法律责任》,载《法学研究》1991年第3期。
②有此看看来,消极责任是责任最基本的含义,也正是法律责任的内涵所在,法律责任的实质是行为人对其违法行为担负的特殊义务。它是行为人没有履行法定义务而产生的一种法律效应,通过行为人承担一定的外在强制,遭受破坏的法律秩序得以恢复。详见张文等:《刑事责任要义》,北京大学出版社1997年版,第58页。
③一般说来,人们习惯从积极与消极两个角度来界定责任。例如有的学者明确提出“尽管对责任一词含义的理解各别,但实质内容却不外两个方面:一是积极意义上的责任,指职责、义务;二是消极意义上的责任,指一个人因没有履行或没完全履行自己的职责或义务所要承担的不利后果或强制性义务。”详见王晨:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版,第35页至36页。
④参见敬大力:《刑事责任的一般理论研究》载赵秉志等编《全国刑法硕士论文集》,中国人民公安大学出版社1988年版,第19页。
⑤谢望原主编:《刑法学》,北京大学出版社2003年版,第966页。
①于此,需要补充的是,虽然刑法的所追求的价值绝非仅限于“责任”,但它却比其他任何部门法更看重这一价值。
②《刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”第十八条规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
③参见[美]迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译,中国大百科全书出版社1996年版,第418至422页。
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第348页。
②《刑法》第二百三十四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”
③《刑法》第四百四十三条规定:“滥用职权,虐待部属,情节恶劣,致人重伤或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期徒刑。”
①前文分析案例1时,将“虐待部属”描述得能够涵括“禁止士兵访问互联网”,在一定意义上讲,就属这种解释。
①参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第46页。
①参见张汝伦:《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第79至83页。
①《刑法》第四百四十五条规定:“战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危重伤病军人的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
②《刑法》第四百二十七条规定:“滥用职权,指使部属进行违反职责的活动,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”《刑法》第四百四十六条规定:“战时在军事行动地区,残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第348页。
②《刑法》第二百三十四条规定:“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”
③胡康生、郎胜:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2004年第2版,第323页。
①对刑法上禁止类推适用的特殊问题,本文在第三章将结合“罪刑法定原则”以专文加以分析,此处仍专注于:在解释军职罪中特定语词的文义时,如何确定一个界限的问题。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第135页。
①参见陈兴良:“罪刑法定的当代命运”,载《走向哲学的刑法学》,法律出版社1999年版,第227至228页。
①参见马克昌:“罪刑法定主义比较研究”,载《中外法学》,1997年第2期,第38至39页。
②参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第386页。
③参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第423至437页。
④《刑法》第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
⑤参见何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第63页。
②参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第400页。
①《暂行条例》第十六条规定:“畏惧战斗,临阵脱逃的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
②曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第400页。
③参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第423至437页。
①参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2000年版,第127页。
①人们因为习惯法的不确定性而用成文法代替习惯法,如果法律解释以立法者的意思为基准,那么,人们势必再求助于那一堆一般人接触不到的庞杂繁琐的立法资料。从而,事实上受法律规范调整的人,将无法知道法律的所在。可见,规范须以人人可以认知的意旨,因为他们因法律而负义务,也依法律形成自己的法律关系。详见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第268至269页。
②关于军职罪的立法者意图在接下来的章节作详细阐述,于此仅作提及。
①[德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第389页。
②罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年版,第4页。
①参见曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第396至417页。
①See Heidi M. Hud,“Challenging Authority”,Yale L.J.100(1991),pp1661-1667.
①See Jorge J.E. Garcia,“Can There Be Texts Without Historical Authors?”,Amer. Phil. Q. ,31(1994),pp245-253,pp251-252.
②胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社,2004年版,第581页。
①See Gregory Bassham, Original Intent and the Constitution, Lanham, Md: Rowman & Littlefiedl Publishers,1992,pp28-34.
①高铭暄先生除著文深入探讨刑法修改完善问题以外,还多次应邀参加刑法修改研讨会、座谈会及立法起草、咨询等项事宜,提出了一系列涉及刑法修改完善的宏观与微观的问题及建议,受到国家立法机关的高度重视。详见周恩惠:“先生业高文怀抱多正思--高铭暄教授学术生涯及其刑法学术思想纪略”,载《法学杂志》,2004年第3期,第92至95页。
①节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
②节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
①节选于中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议全国人大常委会关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明,转引自法律图书馆网(http://www.law-lib.com)。
②第二次国内革命战争时期,红四军制定了《红军惩罚条例》,其中规定了“违反战争纪律罪”和“违反一般军纪罪”,具体包括:“违抗军令”、“投敌叛变”、“强奸”,以及“乱烧乱杀”等罪名。1933年12月,中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《关于红军中逃跑分子问题命令》中,规定了对红军中逃跑、组织集体逃跑或者造谣破坏归队者的处罚办法。1934年4月,上述机关颁布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》规定,携带武器或其他装备投敌、领导或组织逃跑、故意违抗军令、破坏战斗任务等违反军人职责的行为都要执行死刑。②在抗日战争时期,我军根据形势发展的需要制定了若干惩治军职罪的单行法律规范,如1939年陕甘宁边区政府制定的《抗战时期惩治汉奸条例》规定,对于携枪投敌者,可判处有期徒刑或死刑,并没收全部财产,或处以罚金。1942年发布的《晋冀鲁豫边区危害军队及妨害军事工作治罪暂行条例》对战时造谣惑众、战时残害伤病员和偷盗军用器材等行为作了具体规定。②在解放战争时期,新四军华中军区司令部于1946年制定了《关于本军暂行奖惩军律纪律条令(草案)》,华东军区、第三野战军于1947年制定了《暂行奖惩军律条例》,晋察冀军区晋中军区于1948年制定了《晋察冀军区暂行军法条例》等。上述法律规范对违反军人职责,破坏军事利益的行为予以犯罪化,并明确了量刑标准。详见李保忠:《中外军事制度比较》,商务印书馆2003年版,第440页。
①参见李保忠:《中外军事制度比较》,商务印书馆2003年版,第441页至443页。
②节选于中华人民共和国第五届全国人民代表大会第四次会议全国人大常委会工作报告,转引自北大法律信息网(http://law.chinalawinfo.com)。
①随着实践中军事司法机关的不断呼吁,《暂行条例》的修订工作于1990年列入了中央军委的立法规划。自1993年起,在充分调查研究的基础上,对《暂行条例》从体例到内容均作了较大的修改和补充。从1996年开始,又把修改《暂行条例》作为刑法典修订工作的一个重要组成部分。在《暂行条例》的修订过程中,对是否将其纳入到《刑法》分则当中的问题,逐渐凸显出来,摆在国家立法机关的面前,纳入与不纳入的观点各执一词。国家立法机关从健全和完善社会主义法制建设的大局出发,还是将《暂行条例》修改补充后,作为一章编入《刑法》分则之中,成为目前惩治军人违反职责罪的唯一法律依据。详见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第196至197页。
①《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”第七十三条规定:“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。”有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。第七十四条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”第四百四十九条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第677页。
③世界主要国家的军人违反职责罪构成要件的差异性集中体现在:军人的范围、军人职责的内容、违反军人职责行为所针对的对象、违反军人职责行为发生的时间与空间等方面。详见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第51页至52页。
④参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第49页至50页。
①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年10版,第52页。
②参见苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第932页。
③夏勇、汪保康:《军事法学》,黄河出版社1990年版,第81页。
④参见李佑标:《军事法学原理》,人民法院出版社2005年版,第29页。
①根据《中华人民共和国现役军官法》第2条的规定,现役军官是指被任命为排级以上职务或者初级以上专业技术职务,并被授予军衔、警衔的现役军人。根据《中国人民解放军文职干部条例》第2条的规定,文职干部是被任命为初级以上专业技术干部或者办事员以上职务,不授予军衔的现役军人。文职干部可分为两类,一类是专业技术文职干部;另一类是非专业技术文职干部。根据《中国人民解放军士兵服役条例》第2条的规定,现役士兵按兵役性质分为义务兵役制士兵和志愿兵役制士兵,义务兵役制士兵称义务兵,志愿兵役制士兵称士官,统称现役士兵,通常是指班长以下的人员。具有军籍的学员是指在军事院校、文艺团体、体工队等单位学习、训练,并履行了入伍手续的人员。
②关于保留军籍正在服刑的军人以及正在被劳动教养的军人能否成为这类罪的主体,我们认为可以。因为正在服刑的犯罪军人和被劳动教养的军人虽然暂时被撤销职务,不能履行由其职务而产生的具体职责,但其仍具有军籍,仍须履行军人的共同职责,所以应属于军人违反职责罪的犯罪主体。参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第10页。
③所谓执行军事任务是指担任与军事活动由直接关系的具体工作,如参战、参训、随同部队执行任务、保障部队正常工作等。参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第18页。
④根据《中华人民共和国预备役军官法》第2条的规定,预备役军官是指被确定为人民解放军预备役排级以上职务等级或者初级以上专业技术职务等级,被授予相应的预备役军官军衔,并经兵役机关登记的预备役人员。预备役士兵是指退出现役并被确定服士兵预备役的士兵和按照《中华人民共和国兵役法》第13条的规定经过兵役登记而未被征集服现役的人员。
①参见高铭暄、马克昌《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第109页。
②参见高明暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第677页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第729页。
②《刑法》第一百九条规定:“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定从重处罚。”
③参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民大学出版社2000年版,第350页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第726至727页。
②参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第182页。
①参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第154至158页。
①参见张建田:《军人说法》,法律出版社2005年版,第289至290页。
①《刑法》第一百一十五条规定:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百三十三条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”第二百三十五条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第733至734页。
①参见张建田:《军人说法》,法律出版社2005年版,第345至346页。
①参见韩玉胜主编:《刑法各论案例分析》,中国人民公安大学出版社2000年版,第345页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第717至718页。
①参见刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》,人民法院出版社2000年版,第3528页。
①参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第348至352页。
②参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第387至394页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第726至727页。
①《中华人民共和国国防法》第五十六条规定:“现役军人必须忠于祖国,履行职责,英勇战斗,不怕牺牲,捍卫祖国的安全、荣誉和利益。”
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第728页。
①参见胡云腾主编:《刑法条文案例精解》,法律出版社2007年第2版,第715页。
①参见黄林异、王小鸣:《军人违反职责罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第159页。
①《刑法》第四百四十三条规定:“滥用职权,虐待部属,情节恶劣,致人重伤或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期徒刑。”
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第160页。
②参见陈志军译:《保加利亚刑法典》,中国人民公安大学出版社2007年版,第188至190页。
③参见王秀梅、邱陵译:《罗马利亚刑法典》,中国人民公安大学出版社2007年版,第143页。
④参见陈志军译:《匈牙利刑法典》,中国人民公安大学出版社2008年版,第184至188页。
①参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第186至187页。
②参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第187页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第202至214页。
①参见总政办公厅司法局编:《军事斗争法律手册》,解放军出版社2002年版,第184页。
②参见刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》,人民法院出版社2000年版,第3498页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第60至74页。
②参见黄道秀译:俄罗斯联邦刑法典,中国法制出版社2004年版,第第177至178页。
③黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第71至72页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第63至65页。
②参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年版,第178页。
①参见夏勇、徐高:中外军事刑法比较,法律出版社1998年版,第160页。
②详见徐久生、庄敬华译:德国刑法典,中国方正出版社2004年版,第243至244页。
③详见黄道秀译:俄罗斯联邦刑法典,中国法制出版社2004年版,第177至178页。
①详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第60至65页。
①《刑法》第四百四十四条规定:“在战场上故意遗弃伤病军人,情节恶劣的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑。”第四百四十五条规定:“战时在救护治疗职位上,有条件救治而拒不救治危重伤病军人的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑。”
②1949年《关于改善海上武装部队伤病者及遇船难者境遇的日内瓦公约》第12条规定:“在海上受伤、患病或遇船难之下条所列武装部队人员或其他人员,在一切情况下,应受尊重与保护,而船难一词应了解为系指任何原因之船难,并包括飞机被迫降落海面或被迫自飞机上跳海者在内。冲突之各方对于在其权力下之此等人员,应予以人道之待遇与照顾,不得基于性别、种族、国籍、宗教、政治意见或其他类似标准而有所歧视。对其生命之任何危害或对其人身之暴行,均应严格禁止,尤其不得加以谋杀或消灭,施以酷刑或供生物学实验,不得故意不给予医疗救助及照顾,亦不得造成使其冒传染病危险之情况。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。
①参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第206至208页。
②《刑法》第四百四十八条规定:“虐待俘虏,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑。”
②参见夏勇、徐高:《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版,第187页。
①《意大利战时军事刑法典》第四章“侵犯战争法和惯例的犯罪”项下专设“战俘”一节,作为该章“第五节”,并设置了颇为详细的有关侵犯俘虏的罪名。详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第209至214页。
①1949年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第50条规定:“于有关战俘营之管理,设备,或保养工作外,战俘仅得强迫其从事下列各类所包括之工作:(甲)农业;(乙)与生产或采炼原料有关之工业及制造工业,但冶金,机械与化学工业除外;无军事性质或目的之公共工程及建筑;(丙)非军事性质或目的之运输与物资管理;(丁)商业,美术与工艺;(戊)家庭役务;(己)无军事性质或目的之公用事业。遇有违反上列条款情事,战俘应准按第七十八条行使提出申诉之权利。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。照顾,如可能时,由其同国籍者照顾。战俘请求医疗当局检查时,不得予以限止。拘留当局一经请求,应对已受治疗之战俘发给正式证书,说明其疾病或伤害之性质,及所受治疗之期限及类别。此项证书之副本应送交战俘中央事务所。医疗费用,包括维持战俘健康需用之器具,尤其假牙及其他假装置,以及眼镜等费用,应由拘留国负担。”我国已于1956年11月正式加入该公约。详见从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第130至131页。
①笔者认为,“非法佩带以及滥用红十字会证章或红新月证章罪”的不足之处主要是与“职责”履行内容的充分性和程度的合理性要求不符,体现为将受国际公约保护的标识严格限制为“红十字会证章”和“红新月证章”,且将滥用特定标识的方式限定为在运输工具上涂饰。既便如此,苏联解体后,俄罗斯军事刑法对此并未予以继承,尽管俄罗斯刑法典在“军职罪”之后,以专章的形式规定了“破坏人类和平和安全的犯罪”,当中也涉及到诸如“种族灭绝”、“使用禁止的战争手段和方法”等方面的内容,但对有关受保护目标、标记和旗帜方面的问题,并未加以规定。详见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社2004年版,第176至186页。
②参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第201至216页。
③《意大利战时军事刑法典》第196条规定:“任何人肢解毁坏阵亡军人的尸体,对其实施侮辱、残暴或猥亵行为,或者窃取尸体或者尸体的某一部分,处以109年以上有期徒刑。”第227条规定:“任何人侵吞所获取的战利品,处以1年至7年军事有期徒刑。如果行为是针对抛弃的战利品实施的,处以1年以下的军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第208、215页。
①《意大利战时军事刑法典》第179条规定:“攻击部队的指挥官不依照法律和国际条约的规定采取措施保护下列地点或物品,处以3年以下军事有期徒刑:(1)医院和其他收容或治疗伤病员的建筑物或地点、流动的医疗阵地、固定的医疗服务机构、船上医院、医院船舶、服军役的医疗飞机、历史遗迹、用于科学、艺术、慈善事业或宗教活动的建筑物,只要它们当时未用于军事目的,并且按照国际条约的规定作出标记或者事先将标记通知敌方且从远方或高处易于识别;(2)中立国的财产、中立国的外交或领事机构驻地,只要它们未用于军事目的并且置有可从远方和高处看到的国旗。受攻击要塞的指挥官未对上述医院、地点、古迹和建筑物作出明显标记并根据法律或国际条约通知围攻部队的指挥官,也适用同样的刑罚。”第180条规定:“任何人非法使用下列物品,处以7年以下军事有期徒刑:(1)依法用于使前条列举的医院、地点、阵地、机构、古迹、建筑物和财产受到保护的标记;(2)红十字标记,救援机构的标记,船上医院、医院船舶和服军役的医疗飞机的标记;(3)受保护的国际标记;(4)议会旗帜。任何人使用其他国家的军用旗帜、标记或制服,适用同样的刑罚。”第181条规定:“任何人侮辱受保护的国际标记,处3年以下军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第203至204页。
②《意大利战时军事刑法典》第178条规定:“除出于军事作战的需要外,攻击部队的指挥官在开始轰炸前不依照法律或国际条约尽可能地通知敌方要塞当局,处以3年以下军事有期徒刑。”第198条规定:“指挥官对于被俘、患病、受伤或遇难的敌方合法交战者,不给予法律或国际条约所规定的待遇,对其造成严重损害,或者指使实行报复,如果行为不构成严重的犯罪,处以3年以上的军事有期徒刑。”详见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第203、208页。
①我国已于1952年承认《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》。1974年加入《拉美及加勒比禁止核武器条约》。1982年批准《禁止或使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》及其第一、第二、第三议定书。1984年加入《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及存储以及销毁这类武器的公约》。1988年加入《南太平洋无核区条约》第2号、第3号议定书。1991年加入《禁止在海床洋底及其底土安置核武器和其他大规模毁灭性武器条约》。1992年加入《不扩散核武器条约》。1996年批准《关于禁止发展、生产、存储和使用化学武器及销毁此种武器的公约》。1998年批准《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》第四议定书及《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》第二号修正议定书。199年加入《关于发生武装冲突时保护文化财产公约》。2003年批准《<禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约>第一号修正案》。尚有部分有关国际人道主义保护的公约,我国业已承认或加入,但考虑到与本文此处所分析问题的关联性较小,就不再一一列举,详细内容请参阅从文胜:《战争法——原理与实用》,军事科学出版社2003年版,第128至134页。
①详见总政办公厅司法局:《军事斗争法律手册》,解放军出版社2002年版,第7至35页。
①取自耶林的名言“通过罗马法,超越罗马法”。
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