论计算机软件的可专利性及其审查标准
摘要
现代软件概念认为,“软件”已成为电脑的应用方法和发挥电脑潜能以满足各种需求的的应用程序系统。由于软件在电脑发展中的巨大作用以及软件产业在现代经济发展中的重要地位,社会各界无不对“软件”刮目相看,如何更好地利用法律来保护软件也就成了富有争议的问题。从欧洲议会几次三番的讨论到行业巨头的联名上书,围绕的都是关于软件是否应该授予专利保护的问题。即使在软件行业最为发达的美国,国内也频繁出现有关软件专利的不同声音。
在本着尽最大可能促进我国软件行业发展的原则的前提下,笔者对软件是否适宜采取专利法的保护进行了几个方向的比较。
一方面,从发达国家的经验中我们看到,在软件产业最发达的美国,授予软件专利是一个在长期审判实践中摸索出来的经验的总结,集中体现在一段较长时期的各个阶段的判例当中,而且随着技术的进步,授予软件专利呈现出越来越宽松的态势,甚至对不具有任何技术性的商业方法也大量地授予专利,在很大程度上,对其本国的软件行业起到了极大的促进作用,不过近年来反对的声音也是越来越强烈,不可否认这个制度在促进产业发展的同时的确带来了一些弊端。欧洲在软件产业发展略逊一筹的情况下采取的办法就显得谨慎许多,在欧盟法令中仍然恪守单纯的非技术方案不能获得专利的保护,目的就在于抵制美国的专利霸权,以维护欧洲的利益。
另一方面,在对各国的保护进行比较之后,笔者同样针对知识产权保护的几种模式做了一个对比分析,版权、专利抑或商业秘密的方式,究竟何种能带来最好的保护?从软件自身特性的角度,我们不能不承认采用版权保护方式有其天然的缺陷,而商业秘密保护又存在保护难度过大以及反向工程的问题;采用专利保护究竟会带来怎样的问题,软件性质、与开源软件的冲突、对开发者的激励以及可能形成的垄断等等问题在本文第二部分进行了探讨,尽管存在问题,但无可否认,对软件采取专利保护是必然的趋势,事实上我国的审查实践中也是承认这一点的。接下来,本文针对软件行业与传统行业的不同点,对这样的一种新兴的技术来分析原有的专利审查模式是否适宜。软件技术与传统行业中的各项技术相比,具有很多根本上的不一致,因此,用原有的审查标准来套用软件,是存在很多问题的,很有可能达不到专利法所追求的目标。所以,对审查标准,尤其是实质性条件的一定程度上的扩大理解也就成为必要,当然笔者也对程序中的一些问题做了捎带的涉及。我国授予软件专利要正式被法律所认可也许还需要一段时间,但我们不得不看到,在软件行业发展日新月异的今天,略微的迟疑可能就造成了持久的落后。笔者很开心的看到,在我国软件行业整体水平欠缺的今天,世界上第一套真正意义上的Office集成办公软件却在我国研发成功,被中国人抢占先机的全球首款即时通讯博客软件的诞生,全球使用最多的下载工具快车(Flashget)以及在日本卖的不错的金山毒霸,都昭示着我国软件产业的蓬勃生命力。
在本着尽最大可能促进我国软件行业发展的原则的前提下,笔者对软件是否适宜采取专利法的保护进行了几个方向的比较。
一方面,从发达国家的经验中我们看到,在软件产业最发达的美国,授予软件专利是一个在长期审判实践中摸索出来的经验的总结,集中体现在一段较长时期的各个阶段的判例当中,而且随着技术的进步,授予软件专利呈现出越来越宽松的态势,甚至对不具有任何技术性的商业方法也大量地授予专利,在很大程度上,对其本国的软件行业起到了极大的促进作用,不过近年来反对的声音也是越来越强烈,不可否认这个制度在促进产业发展的同时的确带来了一些弊端。欧洲在软件产业发展略逊一筹的情况下采取的办法就显得谨慎许多,在欧盟法令中仍然恪守单纯的非技术方案不能获得专利的保护,目的就在于抵制美国的专利霸权,以维护欧洲的利益。
另一方面,在对各国的保护进行比较之后,笔者同样针对知识产权保护的几种模式做了一个对比分析,版权、专利抑或商业秘密的方式,究竟何种能带来最好的保护?从软件自身特性的角度,我们不能不承认采用版权保护方式有其天然的缺陷,而商业秘密保护又存在保护难度过大以及反向工程的问题;采用专利保护究竟会带来怎样的问题,软件性质、与开源软件的冲突、对开发者的激励以及可能形成的垄断等等问题在本文第二部分进行了探讨,尽管存在问题,但无可否认,对软件采取专利保护是必然的趋势,事实上我国的审查实践中也是承认这一点的。接下来,本文针对软件行业与传统行业的不同点,对这样的一种新兴的技术来分析原有的专利审查模式是否适宜。软件技术与传统行业中的各项技术相比,具有很多根本上的不一致,因此,用原有的审查标准来套用软件,是存在很多问题的,很有可能达不到专利法所追求的目标。所以,对审查标准,尤其是实质性条件的一定程度上的扩大理解也就成为必要,当然笔者也对程序中的一些问题做了捎带的涉及。我国授予软件专利要正式被法律所认可也许还需要一段时间,但我们不得不看到,在软件行业发展日新月异的今天,略微的迟疑可能就造成了持久的落后。笔者很开心的看到,在我国软件行业整体水平欠缺的今天,世界上第一套真正意义上的Office集成办公软件却在我国研发成功,被中国人抢占先机的全球首款即时通讯博客软件的诞生,全球使用最多的下载工具快车(Flashget)以及在日本卖的不错的金山毒霸,都昭示着我国软件产业的蓬勃生命力。
引文
1 WIPO:《保护计算机软件示范条例》(1978)。
2 美国在 1980 年修改的版权法中的第 101 条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后,又通过联邦法院的判例,把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序,并纳入著作权法的保护范围。 日本在其 1985 年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义:“能使计算机完成某种功能的一组指令”,并明确规定,计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中,程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见,日本没有把文档包括在计算机软件之内。 《欧共体计算机程序保护指令》第一条第一款规定,计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外,还包括开发程序过程中的设计资料。欧洲专利局把计算机程序定义为:算法、流程或一系列可记录在磁带、磁盘或其他可读机器记录介质上的编码指令,而且可以是数据信息。
3 参见《计算机软件保护条例》(2001 年 12 月 20 日国务院公布)。
4 参见《软件世界》(2006.6.5)特别报道:中国版权保护中心软件登记部主任李维?“根据软件的特点来立法”。
5 参见应明:《计算机软件的版权保护》,北京大学出版社 1991 年版,第 39 页。
6 参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 213 页。
7 参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 208 页。
8 GOTTSCHALK v. BENSON, 409 U.S. 63 (1972), 参见http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=409&invol=63,2006 年 9 月 23 日访问。此案涉及主题为将一个二进制编码的十进制数值转换成纯二进制数值的计算机程序,原文为:Respondents' method for converting numerical information from binary-coded decimal numbers into pure binary numbers, for use in programming conventional general-purpose digital computers is merely a series of mathematical calculations or mental steps and does not constitute a patentable "process" within the meaning of the Patent Act, 35 U.S.C. 100 (b). Pp. 64-73.
9 PARKER v. FLOOK, 437 U.S. 584 (1978),参见http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=437&invol=584,2006 年 9 月 23 日访问。此案涉及主题为一个在化学方法中用计算机计算并更新警戒点的方法,原文为:Respondent's method for updating alarm limits during catalytic conversion processes, in which the only novel feature is a mathematical formula, held not patentable under 101 of the Patent Act. The identification of a limited category of useful, though conventional, post-solution applications of such a formula does not make the method eligible for patent protection, since assuming the formula to be within prior art, as it must be, O'Reilly v. Morse, 15 How. 62, respondent's application contains no patentable invention. The chemical processes involved in catalytic conversion are well known, as are the monitoring of process variables, the use of alarm limits to trigger alarms, the notion that alarm limit values must be recomputed and readjusted, and the use of computers for "automatic process monitoring." Pp. 588-596. 1
10 参见余翔、刘珊:《美国计算机软件相关发明的专利保护及其与欧盟的比较》,载《电子知识产权》(2005.10)。
11 指美国海关与专利上诉法院。
12 参见张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9 月 25 日访问。
13 “两步测试法”即 Freeman-Walter-Abele 测试分析法,是通过 Freeman 案(In re Freeman,1978)、Walter案(In re Walter,1980)和 Abele 案(In re Abele,1982)提出并确立起来的。
14 参见张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9 月 25 日访问。
15 DIAMOND v. DIEHR, 450 U.S. 175 (1981),http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=450&invol=175,2006 年 9 月 24 日访问。此案涉及主题为数控橡胶压模机,原文为:The questions of whether a particular invention meets the "novelty" requirements of 35 U.S.C. 102 or the "nonobviousness" requirements of 103 do not affect the determination of whether the invention falls into a category of subject matter that is eligible for patent protection under 101. When a claim containing a mathematical formula implements or applies the formula in a structure or process which, when considered as a whole, is performing a function which the patent laws were designed to protect (e. g., transforming or reducing an article to a different state or thing), then the claim satisfies 101's requirements. We granted certiorari to determine whether a process for curing synthetic rubber which includes in several of its steps the use of a mathematical formula and a programmed digital computer is patentable subject matter under 35 U.S.C. 101.
16 参见郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 212 页。
17 参见余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1期(2006.1)。
18 参见 http://laws.lp.findlaw.com/fed/961327.html,2006 年 9 月 28 日访问。
19 参见 http://laws.lp.findlaw.com/fed/981338.html,2006 年 10 月 9 日访问。
20 转引自余翔、刘珊:《欧盟对计算机软件相关发明的专利保护》,载《电子知识产权》第 2005 年第 6 期。
21 欧洲专利公约第 52 条:可以取得的发明 (1)对于任何有创造性并且能在工业中应用的新发明,授予欧洲专利。(2)下列各项尤其不应认为是第一款所称的发明:a)发现科学理论和数学方法;b)美学创作;c)执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法,以及计算机程序;d)情报的提供。(3)第二款的规定只有在欧洲专利申请或者欧洲专利涉及该项规定所述的主题或活动的限度内,才排除上述主题或活动取得专利的条件。(4)对人体或动物体用外科或治疗方法以及在人体或动物体上实行的诊断方法,不应认为属于第一款所称的能在工业上应用的发明。这一规定不适用于为使用上述方法所用的产品,尤其是物质或合成。摘自:http://lawjw.net/article_view1.asp?id=7832,(2006 年 10 月 9 日访问)。
22 参见刘孔中等著:《软件相关发明专利保护》,知识产权出版社 2001 年版,第 51 页。
23 参见朱理译:《欧洲专利局审查指南关于商业方法和与计算机有关的发明的可专利性的修改》,载张平主编:《网络法律评论》,法律出版社 2002 年版,第 184 页。
24 参见陈红:《国外对计算机软件的知识产权保护(下)》,载《电子知识产权》2002 年 2 月。
25 1976 年公布过“关于计算机程序的发明的审查基准”,确认了方法专利;1982 年公布了“关于微型计算机应用技术的发明处理方针”,确认了装置专利;1988 年公布“有关计算机软件发明的审查办理方案”,另外 1991 年,还提出过一个“有关计算机软件发明审查标准框架方案”,但未公布,到 1993 年,发给各行业团体征询意见,目的在于明确软件专利审查标准,为制定正式审查标准做准备。参见“日本制定新的软件专利审查标准方案”,载《中国专利报》1993 年 1 月 11 日。
26 参见《专利工作动态》1993 年第八期第 6 页。
27 参见中国软件登记中心李维:《我国计算机软件保护的进展与前景》,载http://www2.ccw.com.cn/1996/27/143018.shtml,2006 年 10 月 17 日访问。
28 参见《审查指南》,知识产权出版社 2006 年版。
29 参见南振兴、刘春霖:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月,第 267 页。
30 参见http://cache.baidu.com/c?word=%C6%D1%3B%C2%F5%CE%C4%2C%C8%ED%BC%FE%3B%D7%A8%C0%FB&url=http%3A//www%2Exinchou114%2Ecn/main/listarticle%2Easp%3Fid%3D069617293765315&b=30&a=17&user=baidu,2006 年 10 月 17 日访问。
31 参见南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月版,第 189-190页。
32 这一时期称为计算机程序版权纠纷第一代案例,例如 Tandy 公司诉 Pesonal 微计算机公司案(1981 年)、Apple 公司诉 Franklin 公司案(1983 年)、Apple 公司诉 Formula 公司案(1984 年)等。
33 所谓“接触加实质性相似”原则,是指法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”的条件。其次,法院将两个程序进行相似性比较,包括比较文字成分(编程代码等)和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质性相似,就有可能判定侵权。
34 这一时期的代表案例有 SAS 公司诉 S&H 公司案(1985 年)、Whelan 诉 Jaslow 公司案(1986 年)和 Plains合作社诉 Goodpasture 公司案(1987 年)。
35 软件的结构、流程和组织(Structure、Sequence and organization,简称 SSO)。
36 这一阶段的代表案例有 Broderbund 公司诉 Unison 案(1986 年)、Digital 公司诉 Softklone 公司案(1987年)、Lotus 公司诉 Paperback 公司与 Stephenson 公司(1990 年)等。案例可参见《计算机软件著作权工作手册》。
37 以 1992 年美国第二巡回法院判决的 Computer Associates International 公司诉 Altai 公司案,从根本上否定了 Whelan 案判决中建立的 SSO 等判断原则,在版权基本理论和准则基础上,结合软件的特点,提出了较为科学、合理的判断原则-“抽象、过滤和比较”三步判断法。具体内容为:第一步对计算机程序进行抽象(Abstraction),首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块…直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,将思想抽象出来。随着抽象层次的上升,被抽象出来的思想就越多,剩下的“表现”也就越少;第二步过滤,即将抽象掉思想的各层次的表现,逐层次进行“过滤”,根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素等过滤出不受保护的内容。第三步比较,把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较,以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”,为确定有复制,还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。参见余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1 期(2006.1)。
38 参见南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月版,第 190 页。
39 美国专利商标局于 1995 年 6 月发布的审核有关计算机专利申请的指导性文件—《对软件以及与电脑相关发明的检验标准》规定:包含在软件中的数字算法只是一种“抽象思想”,但是,若将这种数字算法用于实践,从而产生“有用的、具体的、有形的后果”,该软件即可受到专利法的保护。参见徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社 2006 年 1 月版,第 189-190 页。
40 参见 http://patent.aweb.com.cn/news_content.asp?news_id=1990,2006 年 10 月 18 日访问。
41 参见胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
42 联想前身。
43 参见倪光南:《软件专利保护与知识产权风险》,载《IT Time Weekly》(2005.9.5)。
44 《反不正当竞争法》第十条第三款:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
45 参见朱谢群:《软件知识产权保护模式的比较-兼论版权和商业秘密对软件的组合保护》,载《知识产权》2005 年第 4 期。
46 参见 http://hi.baidu.com/optical/blog/item/291f1fdfa5ea11136327985e.html,2007 年 3 月 22 日访问。
47 参见 http://tech.blogchina.com/158/2005-01-23/28141.html,2006 年 10 月 19 日访问。
48 Flashget,全球使用人数最多的一款下载软件,国人独立开发。
49 金山公司开发的杀毒软件。
50 电子邮件客户端软件。
51 参见中国知识产权研究会编:《各行业专利技术现状及其发展趋势报告》,科学出版社,2005 年 10 月第一版,第 4 页。
52 同上。
53 参见吴汉东:《政府公共政策与知识产权制度》,载中国知识产权研究网http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1751,2006 年 12 月 29 日访问。
54 参见 http://www.ha.xinhuanet.com/add/pdjj/2006-02/20/content_6272792.htm,2006 年 11 月 21 日访问。
55 We maintain this free software definition to show clearly what must be true about a particular software program for it to be considered free software. “Free software” is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of “free” as in “free speech,”not as in “free beer”. Free software is a matter of the users’ freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the software. More precisely, it refers to four kinds of freedom, for the users of the software: The freedom to run the program, for any purpose (freedom 0). The freedom to study how the program works, and adapt it to your needs (freedom 1). Access to the source code is a precondition for this. The freedom to redistribute copies so you can help your neighbor (freedom 2). The freedom to improve the program, and release your improvements to the public, so that the whole community benefits (freedom 3). Access to the source code is a precondition for this.参见http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html,2006 年 10 月 27 日访问。
56 参见徐剑:《开源软件的法律风险分析》,载 http://www.bloglegal.com/blog/cac/350002872.htm,2006 年 10月 26 日访问。
57 Linux 之父,芬兰人,28 岁创造了一个全新的世界-linux 的操作系统。
58 中国软件业协会发布了《有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告》,明确提出“反对政府直接支持或干预任何形式的软件商业模式”。报告发表后引起了业内人士的激烈讨论。中科院倪光南院士专门为此事撰文,对此事发表了自己的看法,抨击反对开源软件的论调,支持政府推广开源软件,发展自主基础软件。参见 http://www.informationweek.com.cn/article_topictypeid_85_articleid_533_sectopictypeid_999.html,2006 年 10 月 27 日访问。
59 参见《开源运动的中国特色》,来自《互联网周刊》,http://oss.org.cn/modules/news/article.php?storyid=726,2006 年 10 月 27 日访问。
60 开放源代码发起人之一,著名的 Linux 编程员。
61 参见 http://www.cutech.edu.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=18308,2006 年 10 月 30 日访问。
62 参见马治国、王黎:《开放源码软件使用中的专利风险与对策》,载《电子知识产权》(2005.7)
63 软件行业的资深人士,Florien Miller,欧洲最大的开源软件公司――MySQL AB 公司的 CEO 的顾问。
64 参见 http://www.eetchina.com/ART_8800353183_617693_44a09c8d.HTM,2006 年 11 月 21 日访问。Linux之父 Linus 领头的一批开源软件先锋签发倡议书,呼吁欧盟封杀软件专利的合法化,因为它们具有“欺骗性、危险和违反民主”。
65 参见胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
66 参见黄勇:《论我国反垄断法在知识产权领域的应然取向》,载《电子知识产权》(2006.5)。
67 Openoffice 是一套跨平台的办公室软件套件,能在 Windows、Linux、MacOs 和 Solaris 等操作系统上执行,与各个主要的办公室软件套件兼容。属于自由软件的一员,任何人都可以免费下载、使用及散布。
68 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
69 参见前注 60。
70 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
71 在 2000 年 2 月 28 日写给亚马逊公司创始人 Jeff Bezos 的一封公开信上,O’Reilly & Assiciates 公司首席执行官 tim O’Reilly 写道:“一点就通”(one-click)购物是高明的营销标语。但是对这个领域的专家而言,你的专利连最基本的新鲜感和独特性测验都过不了关。亚马逊一点就通的基础,不过是使用‘cookies’,也就是存在用户端电脑上的一小撮信息,用来增进全球信息网(World Wide Web)的状态与通信管理能力。此技术是由 Lou Montulli、Marc Andressen 等人在 1994 年引进网景领航员浏览器(Netscape Navigator)的,早在你 1997 年申请专利之前就已部署在数千个网站上了。
72 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
73 美国花旗银行自 1992 年开始就在中国抢注专利,截至 2003 年 3 月,花旗在中国申请专利 19 项,在国内金融界引起轩然大波,花旗在我国获得的“数据管理的计算机系统及操作该系统的方法”的商业方法专利是我国目前已授权的两项商业方法软件专利之一。而美国大通银行也以六项专利申请初探中国专利市场。
74 参见 http://www.cmo.com.cn/0609x/dzsw/jfj.htm,2007 年 1 月 3 日访问。在寻找软件保护的平衡点时,人们时常对此感到困惑。如果对软件不给予专利法上的保护,软件所有人就无法获得对其创造活动的回报,也就失去了创造的动力;相反,如果对软件的保护力度过强,社会公众就无法方便和廉价地应用这些成果,他们的利益就会受到损害,从而阻碍技术的传播,无法实现专利法的价值。
75 参见 http://www.cmo.com.cn/0609x/dzsw/jfj.htm,2007 年 1 月 3 日访问。
76 参见 http://info.it.hc360.com/2005/09/150809105000.shtml,全球软件产业的发展历程及目前格局,2007 年1 月 5 日访问。
77 技术性在软件开发中的重要性由此可见,但这里所指的技术指的并非是软件开发的功能所指的技术方案或者说技术问题,而是指开发工具运用的技术。
78 参见朱仲杰:《从 JAVA 谈软件开发流程》,载 http://www.juntuan.net/hkbc/winbc/n/2005-10-02/8879.html,2007 年 1 月 5 日访问。
79 参见 http://zhidao.baidu.com/question/9077747.html?si=7,2007 年 1 月 7 日访问。
80 参见 http://zhidao.baidu.com/question/14895943.html?si=6,2007 年 1 月 7 日访问。
81 Useful、concrete、tangible。
82 Useful art
83 Practical utility
84 美国民间非盈利性组织“电子前沿基金会”(Electronic Frontier Foundation)就向美国最高法院递交“法院之友”意见书,指称 USPTO 专利授权标准的逐步放宽正在对诸多领域的创新造成负面影响,并对开源代码的发展前景深表忧虑。EFF 的律师认为,专利旨在保护具有发明和突破性质的创新,而不是“对本领域一般技术人员而言显而易见的”技术。
85 2002 年 11 月 18 日-22 日,知识产权局专利复审委员会副主任李政率团参加了两个国际学术研讨会,重点研讨与计算机软件有关的发明及商业方法专利保护问题。会议反映出当前各国对计算机软件专利保护的观点不尽相同,其中最具代表性的是欧洲专利局(EPO)、美国专利局(USPTO)以及日本专利局(JPO),分别是: EPO:EPC 的法律规定,技术性,技术贡献,清楚的要求,权利要求允许的形式,实质审查中清楚的公开; USPTO:美国专利法保护阳光普照下一切的人类活动;需要满足的条件:有用的、具体的和切实的结果;案例支持及解释; JPO:依据计算机软件审查指南的要求,说明书的描述要求,发明主题要求,新颖性和创造性的要求。参见http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/gwzscqxx/2003/200608/t20060804_106499.htm#。
86 在计算机程序产品/IBM 一案中,欧洲专利局技术上诉委员会于 1987 年 7 月 1 日做出决定,明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。事实上,针对美国及日本专利局已允许计算机软件产品取得专利,承认其发展是最新潮流的一项指针,有助于全球性的专利调和。
87 参见新版审查指南第二部分第九章第 1-2 页。
88 参见新版审查指南第二部分第九章第 3 页。
89 参见国家知识产权局条法司著:《新专利法详解》,知识产权出版社 2001 年 8 月第一版,第 128 页。
90 参见王晋刚:《看好软件这匹狼》载 http://column.bokee.com/78754.html,2006 年 12 月 28 日访问。
91 实际上,开放源代码运动正是基于这一特性,在改进产品共享的基础上形成替代软件独立开发的程序员网络。参见《整合知识产权与发展政策》(Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy)报告第六章《专利改革》,载 http://hot.techcn.com.cn/prop/prop/,2007 年 1 月 15 日访问。该报告是由“知识产权委员会”(CIPR)完成,是第一份站在发展中国家利益的角度,而由发达国家赞助和完成的知识产权报告。
92 参见 http://www.hi-pda.com/forum/viewthread.php?tid=332422,2007 年 1 月 17 日访问。
93 绝对新颖性标准,摘自中华法学大辞典?民法学卷,载http://www.ndcnc.gov.cn/datalib/2003/NewItem/DL/DL-463961,2007 年 1 月 17 日访问。
94 参见李大友、陈明编著:《实用软件工程基础》,清华大学出版社,2002 年版,第 12-13 页。
95 见前注 35。
96 参见审查指南第二部分第四章。
97 参见张晓都著:《专利实质条件》,法律出版社 2002 年版,第 169 页。
98 参见审查指南第二部分第九章第 9 页。
99 参见《新专利法详解》,知识产权出版社,2001 年 8 月版,第 128 页。
100 永中公司使用 JAVA 平台,在并没有获得微软底层源代码,也没有使用微软的任何语言编辑器的的情况下独立开发,推出集成 office,在一套标准的用户界面下集成了文字处理、电子表格和简报制作三大应用;同时基于创新的数据对象储藏裤专利技术,有效解决了 office 各应用之间的数据集成共享问题,是“第一个真正的 office”!
101 参见《新专利法详解》,知识产权出版社,2001 年 8 月版,第 180 页。
〔1〕应明著:《计算机软件的版权保护》,北京大学出版社,1991 年版,第 39 页。
〔2〕郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社,2003 年 10 月版,第 213 页、第 208 页、第 212 页。
〔3〕刘孔中等著:《软件相关发明专利保护》,知识产权出版社,2001 年版,第 51 页。
〔4〕南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社,2003 年 1 月版,第 267 页、第 189-190 页。
〔5〕徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社,2006 年 1 月版,第 189-190 页。
〔6〕国家知识产权局条法司著:《新专利法详解》,知识产权出版社 2001 年8 月第一版,第 128 页、第 180 页。
〔7〕李大友、陈明编著:《实用软件工程基础》,清华大学出版社,2002 年版。
〔8〕张晓都著:《专利实质条件》,法律出版社 2002 年版,第 169 页。
〔9〕杨林村、邓益志、赵立新著:《国家专利战略研究》,知识产权出版社,2004 年 4 月第一版。
〔10〕寇宗来著:《专利制度的功能和绩效》,上海人民出版社,2005 年 9 月第一版。
〔11〕中国知识产权研究会编:《各行业专利技术现状及其发展趋势报告》,科学出版社,2005 年 10 月第一版,第 4 页。
〔12〕余翔、刘珊:《美国计算机软件相关发明的专利保护及其与欧盟的比较》,载《电子知识产权》(2005.10)。
〔13〕张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载 http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9月 25 日访问。
〔14〕余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1 期(2006.1)。
〔15〕余翔、刘珊:《欧盟对计算机软件相关发明的专利保护》,载《电子知识产权》(2005.6)。
〔16〕朱理译:《欧洲专利局审查指南关于商业方法和与计算机有关的发明的可专利性的修改》,载张平主编:《网络法律评论》,法律出版社 2002 年版,第 184 页。
〔17〕陈红:《国外对计算机软件的知识产权保护(下)》,载《电子知识产权》(2002.2)。
〔18〕中国软件登记中心李维:《我国计算机软件保护的进展与前景》,载 http://www2.ccw.com.cn/1996/27/143018.shtml,2006 年 10 月 17 日访问。
〔19〕胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
〔20〕倪光南:《软件专利保护与知识产权风险》,载《IT Time Weekly》(2005.9.5)。
〔21〕朱谢群:《软件知识产权保护模式的比较-兼论版权和商业秘密对软件的组合保护》,载《知识产权》2005 年第 4 期。
〔22〕吴汉东:《政府公共政策与知识产权制度》,载中国知识产权研究网 http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1751,2006 年 12 月 29 日访问。
〔23〕徐剑:《开源软件的法律风险分析》,载 http://www.bloglegal.com/blog/cac/350002872.htm,2006 年 10 月 26 日访问。
〔24〕马治国、王黎:《开放源码软件使用中的专利风险与对策》,载《电子知识产权》(2005.7)。
〔25〕黄勇:《论我国反垄断法在知识产权领域的应然取向》,载《电子知识产权》(2006.5)。
〔26〕David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
〔27〕朱仲杰:《从 JAVA 谈软件开发流程》,载 http://www.juntuan.net/hkbc/winbc/n/2005-10-02/8879.html,2007 年 1 月 5 日访问。
〔28〕王晋刚:《看好软件这匹狼》载 http://column.bokee.com/78754.html,2006 年 12 月 28 日访问。
〔29〕WIPO:《保护计算机软件示范条例》(1978)。
〔30〕《计算机软件保护条例》(2001 年 12 月 20 日国务院公布)。
〔31〕《软件世界》(2006.6.5)特别报道:中国版权保护中心软件登记部主任李维?“根据软件的特点来立法”。
〔32〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=409&invol=63,2006 年 9 月 23 日访问。
〔33〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=437&invol=584,2006 年 9 月 23 日访问。
〔34〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=450&invol=175,2006 年 9 月 24 日访问。
〔35〕http://laws.lp.findlaw.com/fed/961327.html,2006 年 9 月 28 日访问。
〔36〕http://laws.lp.findlaw.com/fed/981338.html,2006 年 10 月 9 日访问。
〔37〕欧洲专利公约
〔38〕“日本制定新的软件专利审查标准方案”,载《中国专利报》1993 年 1月 11 日。
〔39〕《专利工作动态》1993 年第八期第 6 页。
〔40〕《审查指南》,知识产权出版社 2006 年版。
〔41〕《反不正当竞争法》第十条第三款。
〔42〕《开源运动的中国特色》,来自《互联网周刊》,http://oss.org.cn/modules/news/article.php?storyid=726,2006 年 10 月 27 日访问。
〔43〕http://info.it.hc360.com/2005/09/150809105000.shtml,全球软件产业的发展历程及目前格局,2007 年 1 月 5 日访问。
〔44〕《整合知识产权与发展政策》(Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy)报告第六章《专利改革》,载 http://hot.techcn.com.cn/prop/prop/,2007 年 1 月 15 日访问。
〔45〕中华法学大辞典?民法学卷,载 http://www.ndcnc.gov.cn/datalib/2003/NewItem/DL/DL-463961,2007 年 1 月 17 日访问。
2 美国在 1980 年修改的版权法中的第 101 条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后,又通过联邦法院的判例,把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序,并纳入著作权法的保护范围。 日本在其 1985 年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义:“能使计算机完成某种功能的一组指令”,并明确规定,计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中,程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见,日本没有把文档包括在计算机软件之内。 《欧共体计算机程序保护指令》第一条第一款规定,计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品。计算机程序除了包括程序本身而外,还包括开发程序过程中的设计资料。欧洲专利局把计算机程序定义为:算法、流程或一系列可记录在磁带、磁盘或其他可读机器记录介质上的编码指令,而且可以是数据信息。
3 参见《计算机软件保护条例》(2001 年 12 月 20 日国务院公布)。
4 参见《软件世界》(2006.6.5)特别报道:中国版权保护中心软件登记部主任李维?“根据软件的特点来立法”。
5 参见应明:《计算机软件的版权保护》,北京大学出版社 1991 年版,第 39 页。
6 参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 213 页。
7 参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 208 页。
8 GOTTSCHALK v. BENSON, 409 U.S. 63 (1972), 参见http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=409&invol=63,2006 年 9 月 23 日访问。此案涉及主题为将一个二进制编码的十进制数值转换成纯二进制数值的计算机程序,原文为:Respondents' method for converting numerical information from binary-coded decimal numbers into pure binary numbers, for use in programming conventional general-purpose digital computers is merely a series of mathematical calculations or mental steps and does not constitute a patentable "process" within the meaning of the Patent Act, 35 U.S.C. 100 (b). Pp. 64-73.
9 PARKER v. FLOOK, 437 U.S. 584 (1978),参见http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=437&invol=584,2006 年 9 月 23 日访问。此案涉及主题为一个在化学方法中用计算机计算并更新警戒点的方法,原文为:Respondent's method for updating alarm limits during catalytic conversion processes, in which the only novel feature is a mathematical formula, held not patentable under 101 of the Patent Act. The identification of a limited category of useful, though conventional, post-solution applications of such a formula does not make the method eligible for patent protection, since assuming the formula to be within prior art, as it must be, O'Reilly v. Morse, 15 How. 62, respondent's application contains no patentable invention. The chemical processes involved in catalytic conversion are well known, as are the monitoring of process variables, the use of alarm limits to trigger alarms, the notion that alarm limit values must be recomputed and readjusted, and the use of computers for "automatic process monitoring." Pp. 588-596. 1
10 参见余翔、刘珊:《美国计算机软件相关发明的专利保护及其与欧盟的比较》,载《电子知识产权》(2005.10)。
11 指美国海关与专利上诉法院。
12 参见张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9 月 25 日访问。
13 “两步测试法”即 Freeman-Walter-Abele 测试分析法,是通过 Freeman 案(In re Freeman,1978)、Walter案(In re Walter,1980)和 Abele 案(In re Abele,1982)提出并确立起来的。
14 参见张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9 月 25 日访问。
15 DIAMOND v. DIEHR, 450 U.S. 175 (1981),http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=450&invol=175,2006 年 9 月 24 日访问。此案涉及主题为数控橡胶压模机,原文为:The questions of whether a particular invention meets the "novelty" requirements of 35 U.S.C. 102 or the "nonobviousness" requirements of 103 do not affect the determination of whether the invention falls into a category of subject matter that is eligible for patent protection under 101. When a claim containing a mathematical formula implements or applies the formula in a structure or process which, when considered as a whole, is performing a function which the patent laws were designed to protect (e. g., transforming or reducing an article to a different state or thing), then the claim satisfies 101's requirements. We granted certiorari to determine whether a process for curing synthetic rubber which includes in several of its steps the use of a mathematical formula and a programmed digital computer is patentable subject matter under 35 U.S.C. 101.
16 参见郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年 10 月,第 212 页。
17 参见余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1期(2006.1)。
18 参见 http://laws.lp.findlaw.com/fed/961327.html,2006 年 9 月 28 日访问。
19 参见 http://laws.lp.findlaw.com/fed/981338.html,2006 年 10 月 9 日访问。
20 转引自余翔、刘珊:《欧盟对计算机软件相关发明的专利保护》,载《电子知识产权》第 2005 年第 6 期。
21 欧洲专利公约第 52 条:可以取得的发明 (1)对于任何有创造性并且能在工业中应用的新发明,授予欧洲专利。(2)下列各项尤其不应认为是第一款所称的发明:a)发现科学理论和数学方法;b)美学创作;c)执行智力行为、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法,以及计算机程序;d)情报的提供。(3)第二款的规定只有在欧洲专利申请或者欧洲专利涉及该项规定所述的主题或活动的限度内,才排除上述主题或活动取得专利的条件。(4)对人体或动物体用外科或治疗方法以及在人体或动物体上实行的诊断方法,不应认为属于第一款所称的能在工业上应用的发明。这一规定不适用于为使用上述方法所用的产品,尤其是物质或合成。摘自:http://lawjw.net/article_view1.asp?id=7832,(2006 年 10 月 9 日访问)。
22 参见刘孔中等著:《软件相关发明专利保护》,知识产权出版社 2001 年版,第 51 页。
23 参见朱理译:《欧洲专利局审查指南关于商业方法和与计算机有关的发明的可专利性的修改》,载张平主编:《网络法律评论》,法律出版社 2002 年版,第 184 页。
24 参见陈红:《国外对计算机软件的知识产权保护(下)》,载《电子知识产权》2002 年 2 月。
25 1976 年公布过“关于计算机程序的发明的审查基准”,确认了方法专利;1982 年公布了“关于微型计算机应用技术的发明处理方针”,确认了装置专利;1988 年公布“有关计算机软件发明的审查办理方案”,另外 1991 年,还提出过一个“有关计算机软件发明审查标准框架方案”,但未公布,到 1993 年,发给各行业团体征询意见,目的在于明确软件专利审查标准,为制定正式审查标准做准备。参见“日本制定新的软件专利审查标准方案”,载《中国专利报》1993 年 1 月 11 日。
26 参见《专利工作动态》1993 年第八期第 6 页。
27 参见中国软件登记中心李维:《我国计算机软件保护的进展与前景》,载http://www2.ccw.com.cn/1996/27/143018.shtml,2006 年 10 月 17 日访问。
28 参见《审查指南》,知识产权出版社 2006 年版。
29 参见南振兴、刘春霖:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月,第 267 页。
30 参见http://cache.baidu.com/c?word=%C6%D1%3B%C2%F5%CE%C4%2C%C8%ED%BC%FE%3B%D7%A8%C0%FB&url=http%3A//www%2Exinchou114%2Ecn/main/listarticle%2Easp%3Fid%3D069617293765315&b=30&a=17&user=baidu,2006 年 10 月 17 日访问。
31 参见南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月版,第 189-190页。
32 这一时期称为计算机程序版权纠纷第一代案例,例如 Tandy 公司诉 Pesonal 微计算机公司案(1981 年)、Apple 公司诉 Franklin 公司案(1983 年)、Apple 公司诉 Formula 公司案(1984 年)等。
33 所谓“接触加实质性相似”原则,是指法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”的条件。其次,法院将两个程序进行相似性比较,包括比较文字成分(编程代码等)和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质性相似,就有可能判定侵权。
34 这一时期的代表案例有 SAS 公司诉 S&H 公司案(1985 年)、Whelan 诉 Jaslow 公司案(1986 年)和 Plains合作社诉 Goodpasture 公司案(1987 年)。
35 软件的结构、流程和组织(Structure、Sequence and organization,简称 SSO)。
36 这一阶段的代表案例有 Broderbund 公司诉 Unison 案(1986 年)、Digital 公司诉 Softklone 公司案(1987年)、Lotus 公司诉 Paperback 公司与 Stephenson 公司(1990 年)等。案例可参见《计算机软件著作权工作手册》。
37 以 1992 年美国第二巡回法院判决的 Computer Associates International 公司诉 Altai 公司案,从根本上否定了 Whelan 案判决中建立的 SSO 等判断原则,在版权基本理论和准则基础上,结合软件的特点,提出了较为科学、合理的判断原则-“抽象、过滤和比较”三步判断法。具体内容为:第一步对计算机程序进行抽象(Abstraction),首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块…直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,将思想抽象出来。随着抽象层次的上升,被抽象出来的思想就越多,剩下的“表现”也就越少;第二步过滤,即将抽象掉思想的各层次的表现,逐层次进行“过滤”,根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素等过滤出不受保护的内容。第三步比较,把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较,以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”,为确定有复制,还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。参见余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1 期(2006.1)。
38 参见南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社 2003 年 1 月版,第 190 页。
39 美国专利商标局于 1995 年 6 月发布的审核有关计算机专利申请的指导性文件—《对软件以及与电脑相关发明的检验标准》规定:包含在软件中的数字算法只是一种“抽象思想”,但是,若将这种数字算法用于实践,从而产生“有用的、具体的、有形的后果”,该软件即可受到专利法的保护。参见徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社 2006 年 1 月版,第 189-190 页。
40 参见 http://patent.aweb.com.cn/news_content.asp?news_id=1990,2006 年 10 月 18 日访问。
41 参见胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
42 联想前身。
43 参见倪光南:《软件专利保护与知识产权风险》,载《IT Time Weekly》(2005.9.5)。
44 《反不正当竞争法》第十条第三款:本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
45 参见朱谢群:《软件知识产权保护模式的比较-兼论版权和商业秘密对软件的组合保护》,载《知识产权》2005 年第 4 期。
46 参见 http://hi.baidu.com/optical/blog/item/291f1fdfa5ea11136327985e.html,2007 年 3 月 22 日访问。
47 参见 http://tech.blogchina.com/158/2005-01-23/28141.html,2006 年 10 月 19 日访问。
48 Flashget,全球使用人数最多的一款下载软件,国人独立开发。
49 金山公司开发的杀毒软件。
50 电子邮件客户端软件。
51 参见中国知识产权研究会编:《各行业专利技术现状及其发展趋势报告》,科学出版社,2005 年 10 月第一版,第 4 页。
52 同上。
53 参见吴汉东:《政府公共政策与知识产权制度》,载中国知识产权研究网http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1751,2006 年 12 月 29 日访问。
54 参见 http://www.ha.xinhuanet.com/add/pdjj/2006-02/20/content_6272792.htm,2006 年 11 月 21 日访问。
55 We maintain this free software definition to show clearly what must be true about a particular software program for it to be considered free software. “Free software” is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of “free” as in “free speech,”not as in “free beer”. Free software is a matter of the users’ freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the software. More precisely, it refers to four kinds of freedom, for the users of the software: The freedom to run the program, for any purpose (freedom 0). The freedom to study how the program works, and adapt it to your needs (freedom 1). Access to the source code is a precondition for this. The freedom to redistribute copies so you can help your neighbor (freedom 2). The freedom to improve the program, and release your improvements to the public, so that the whole community benefits (freedom 3). Access to the source code is a precondition for this.参见http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html,2006 年 10 月 27 日访问。
56 参见徐剑:《开源软件的法律风险分析》,载 http://www.bloglegal.com/blog/cac/350002872.htm,2006 年 10月 26 日访问。
57 Linux 之父,芬兰人,28 岁创造了一个全新的世界-linux 的操作系统。
58 中国软件业协会发布了《有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告》,明确提出“反对政府直接支持或干预任何形式的软件商业模式”。报告发表后引起了业内人士的激烈讨论。中科院倪光南院士专门为此事撰文,对此事发表了自己的看法,抨击反对开源软件的论调,支持政府推广开源软件,发展自主基础软件。参见 http://www.informationweek.com.cn/article_topictypeid_85_articleid_533_sectopictypeid_999.html,2006 年 10 月 27 日访问。
59 参见《开源运动的中国特色》,来自《互联网周刊》,http://oss.org.cn/modules/news/article.php?storyid=726,2006 年 10 月 27 日访问。
60 开放源代码发起人之一,著名的 Linux 编程员。
61 参见 http://www.cutech.edu.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=18308,2006 年 10 月 30 日访问。
62 参见马治国、王黎:《开放源码软件使用中的专利风险与对策》,载《电子知识产权》(2005.7)
63 软件行业的资深人士,Florien Miller,欧洲最大的开源软件公司――MySQL AB 公司的 CEO 的顾问。
64 参见 http://www.eetchina.com/ART_8800353183_617693_44a09c8d.HTM,2006 年 11 月 21 日访问。Linux之父 Linus 领头的一批开源软件先锋签发倡议书,呼吁欧盟封杀软件专利的合法化,因为它们具有“欺骗性、危险和违反民主”。
65 参见胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
66 参见黄勇:《论我国反垄断法在知识产权领域的应然取向》,载《电子知识产权》(2006.5)。
67 Openoffice 是一套跨平台的办公室软件套件,能在 Windows、Linux、MacOs 和 Solaris 等操作系统上执行,与各个主要的办公室软件套件兼容。属于自由软件的一员,任何人都可以免费下载、使用及散布。
68 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
69 参见前注 60。
70 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
71 在 2000 年 2 月 28 日写给亚马逊公司创始人 Jeff Bezos 的一封公开信上,O’Reilly & Assiciates 公司首席执行官 tim O’Reilly 写道:“一点就通”(one-click)购物是高明的营销标语。但是对这个领域的专家而言,你的专利连最基本的新鲜感和独特性测验都过不了关。亚马逊一点就通的基础,不过是使用‘cookies’,也就是存在用户端电脑上的一小撮信息,用来增进全球信息网(World Wide Web)的状态与通信管理能力。此技术是由 Lou Montulli、Marc Andressen 等人在 1994 年引进网景领航员浏览器(Netscape Navigator)的,早在你 1997 年申请专利之前就已部署在数千个网站上了。
72 参见 David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
73 美国花旗银行自 1992 年开始就在中国抢注专利,截至 2003 年 3 月,花旗在中国申请专利 19 项,在国内金融界引起轩然大波,花旗在我国获得的“数据管理的计算机系统及操作该系统的方法”的商业方法专利是我国目前已授权的两项商业方法软件专利之一。而美国大通银行也以六项专利申请初探中国专利市场。
74 参见 http://www.cmo.com.cn/0609x/dzsw/jfj.htm,2007 年 1 月 3 日访问。在寻找软件保护的平衡点时,人们时常对此感到困惑。如果对软件不给予专利法上的保护,软件所有人就无法获得对其创造活动的回报,也就失去了创造的动力;相反,如果对软件的保护力度过强,社会公众就无法方便和廉价地应用这些成果,他们的利益就会受到损害,从而阻碍技术的传播,无法实现专利法的价值。
75 参见 http://www.cmo.com.cn/0609x/dzsw/jfj.htm,2007 年 1 月 3 日访问。
76 参见 http://info.it.hc360.com/2005/09/150809105000.shtml,全球软件产业的发展历程及目前格局,2007 年1 月 5 日访问。
77 技术性在软件开发中的重要性由此可见,但这里所指的技术指的并非是软件开发的功能所指的技术方案或者说技术问题,而是指开发工具运用的技术。
78 参见朱仲杰:《从 JAVA 谈软件开发流程》,载 http://www.juntuan.net/hkbc/winbc/n/2005-10-02/8879.html,2007 年 1 月 5 日访问。
79 参见 http://zhidao.baidu.com/question/9077747.html?si=7,2007 年 1 月 7 日访问。
80 参见 http://zhidao.baidu.com/question/14895943.html?si=6,2007 年 1 月 7 日访问。
81 Useful、concrete、tangible。
82 Useful art
83 Practical utility
84 美国民间非盈利性组织“电子前沿基金会”(Electronic Frontier Foundation)就向美国最高法院递交“法院之友”意见书,指称 USPTO 专利授权标准的逐步放宽正在对诸多领域的创新造成负面影响,并对开源代码的发展前景深表忧虑。EFF 的律师认为,专利旨在保护具有发明和突破性质的创新,而不是“对本领域一般技术人员而言显而易见的”技术。
85 2002 年 11 月 18 日-22 日,知识产权局专利复审委员会副主任李政率团参加了两个国际学术研讨会,重点研讨与计算机软件有关的发明及商业方法专利保护问题。会议反映出当前各国对计算机软件专利保护的观点不尽相同,其中最具代表性的是欧洲专利局(EPO)、美国专利局(USPTO)以及日本专利局(JPO),分别是: EPO:EPC 的法律规定,技术性,技术贡献,清楚的要求,权利要求允许的形式,实质审查中清楚的公开; USPTO:美国专利法保护阳光普照下一切的人类活动;需要满足的条件:有用的、具体的和切实的结果;案例支持及解释; JPO:依据计算机软件审查指南的要求,说明书的描述要求,发明主题要求,新颖性和创造性的要求。参见http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/gwzscqxx/2003/200608/t20060804_106499.htm#。
86 在计算机程序产品/IBM 一案中,欧洲专利局技术上诉委员会于 1987 年 7 月 1 日做出决定,明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。事实上,针对美国及日本专利局已允许计算机软件产品取得专利,承认其发展是最新潮流的一项指针,有助于全球性的专利调和。
87 参见新版审查指南第二部分第九章第 1-2 页。
88 参见新版审查指南第二部分第九章第 3 页。
89 参见国家知识产权局条法司著:《新专利法详解》,知识产权出版社 2001 年 8 月第一版,第 128 页。
90 参见王晋刚:《看好软件这匹狼》载 http://column.bokee.com/78754.html,2006 年 12 月 28 日访问。
91 实际上,开放源代码运动正是基于这一特性,在改进产品共享的基础上形成替代软件独立开发的程序员网络。参见《整合知识产权与发展政策》(Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy)报告第六章《专利改革》,载 http://hot.techcn.com.cn/prop/prop/,2007 年 1 月 15 日访问。该报告是由“知识产权委员会”(CIPR)完成,是第一份站在发展中国家利益的角度,而由发达国家赞助和完成的知识产权报告。
92 参见 http://www.hi-pda.com/forum/viewthread.php?tid=332422,2007 年 1 月 17 日访问。
93 绝对新颖性标准,摘自中华法学大辞典?民法学卷,载http://www.ndcnc.gov.cn/datalib/2003/NewItem/DL/DL-463961,2007 年 1 月 17 日访问。
94 参见李大友、陈明编著:《实用软件工程基础》,清华大学出版社,2002 年版,第 12-13 页。
95 见前注 35。
96 参见审查指南第二部分第四章。
97 参见张晓都著:《专利实质条件》,法律出版社 2002 年版,第 169 页。
98 参见审查指南第二部分第九章第 9 页。
99 参见《新专利法详解》,知识产权出版社,2001 年 8 月版,第 128 页。
100 永中公司使用 JAVA 平台,在并没有获得微软底层源代码,也没有使用微软的任何语言编辑器的的情况下独立开发,推出集成 office,在一套标准的用户界面下集成了文字处理、电子表格和简报制作三大应用;同时基于创新的数据对象储藏裤专利技术,有效解决了 office 各应用之间的数据集成共享问题,是“第一个真正的 office”!
101 参见《新专利法详解》,知识产权出版社,2001 年 8 月版,第 180 页。
〔1〕应明著:《计算机软件的版权保护》,北京大学出版社,1991 年版,第 39 页。
〔2〕郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社,2003 年 10 月版,第 213 页、第 208 页、第 212 页。
〔3〕刘孔中等著:《软件相关发明专利保护》,知识产权出版社,2001 年版,第 51 页。
〔4〕南振兴、刘春霖著:《知识产权学术前沿问题研究》,中国书籍出版社,2003 年 1 月版,第 267 页、第 189-190 页。
〔5〕徐家力著:《知识产权在网络及电子商务中的保护》,人民法院出版社,2006 年 1 月版,第 189-190 页。
〔6〕国家知识产权局条法司著:《新专利法详解》,知识产权出版社 2001 年8 月第一版,第 128 页、第 180 页。
〔7〕李大友、陈明编著:《实用软件工程基础》,清华大学出版社,2002 年版。
〔8〕张晓都著:《专利实质条件》,法律出版社 2002 年版,第 169 页。
〔9〕杨林村、邓益志、赵立新著:《国家专利战略研究》,知识产权出版社,2004 年 4 月第一版。
〔10〕寇宗来著:《专利制度的功能和绩效》,上海人民出版社,2005 年 9 月第一版。
〔11〕中国知识产权研究会编:《各行业专利技术现状及其发展趋势报告》,科学出版社,2005 年 10 月第一版,第 4 页。
〔12〕余翔、刘珊:《美国计算机软件相关发明的专利保护及其与欧盟的比较》,载《电子知识产权》(2005.10)。
〔13〕张平、卢海鹰:《从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性》,载 http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040711-094055.htm,2006 年 9月 25 日访问。
〔14〕余翔、刘珊:《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》第 3 卷第 1 期(2006.1)。
〔15〕余翔、刘珊:《欧盟对计算机软件相关发明的专利保护》,载《电子知识产权》(2005.6)。
〔16〕朱理译:《欧洲专利局审查指南关于商业方法和与计算机有关的发明的可专利性的修改》,载张平主编:《网络法律评论》,法律出版社 2002 年版,第 184 页。
〔17〕陈红:《国外对计算机软件的知识产权保护(下)》,载《电子知识产权》(2002.2)。
〔18〕中国软件登记中心李维:《我国计算机软件保护的进展与前景》,载 http://www2.ccw.com.cn/1996/27/143018.shtml,2006 年 10 月 17 日访问。
〔19〕胡梦云、冯晓青:《软件专利保护正当性之思考》,载《电子知识产权》(2006.3)。
〔20〕倪光南:《软件专利保护与知识产权风险》,载《IT Time Weekly》(2005.9.5)。
〔21〕朱谢群:《软件知识产权保护模式的比较-兼论版权和商业秘密对软件的组合保护》,载《知识产权》2005 年第 4 期。
〔22〕吴汉东:《政府公共政策与知识产权制度》,载中国知识产权研究网 http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1751,2006 年 12 月 29 日访问。
〔23〕徐剑:《开源软件的法律风险分析》,载 http://www.bloglegal.com/blog/cac/350002872.htm,2006 年 10 月 26 日访问。
〔24〕马治国、王黎:《开放源码软件使用中的专利风险与对策》,载《电子知识产权》(2005.7)。
〔25〕黄勇:《论我国反垄断法在知识产权领域的应然取向》,载《电子知识产权》(2006.5)。
〔26〕David Berlind 撰,唐慧文译,cnet 科技资讯网专稿:《评论:美国专利制度漏洞百出》,http://www.soft6.com/article/2004-10-18/70949.shtml,2006 年 11 月 23 日访问。
〔27〕朱仲杰:《从 JAVA 谈软件开发流程》,载 http://www.juntuan.net/hkbc/winbc/n/2005-10-02/8879.html,2007 年 1 月 5 日访问。
〔28〕王晋刚:《看好软件这匹狼》载 http://column.bokee.com/78754.html,2006 年 12 月 28 日访问。
〔29〕WIPO:《保护计算机软件示范条例》(1978)。
〔30〕《计算机软件保护条例》(2001 年 12 月 20 日国务院公布)。
〔31〕《软件世界》(2006.6.5)特别报道:中国版权保护中心软件登记部主任李维?“根据软件的特点来立法”。
〔32〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=409&invol=63,2006 年 9 月 23 日访问。
〔33〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=437&invol=584,2006 年 9 月 23 日访问。
〔34〕http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=450&invol=175,2006 年 9 月 24 日访问。
〔35〕http://laws.lp.findlaw.com/fed/961327.html,2006 年 9 月 28 日访问。
〔36〕http://laws.lp.findlaw.com/fed/981338.html,2006 年 10 月 9 日访问。
〔37〕欧洲专利公约
〔38〕“日本制定新的软件专利审查标准方案”,载《中国专利报》1993 年 1月 11 日。
〔39〕《专利工作动态》1993 年第八期第 6 页。
〔40〕《审查指南》,知识产权出版社 2006 年版。
〔41〕《反不正当竞争法》第十条第三款。
〔42〕《开源运动的中国特色》,来自《互联网周刊》,http://oss.org.cn/modules/news/article.php?storyid=726,2006 年 10 月 27 日访问。
〔43〕http://info.it.hc360.com/2005/09/150809105000.shtml,全球软件产业的发展历程及目前格局,2007 年 1 月 5 日访问。
〔44〕《整合知识产权与发展政策》(Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy)报告第六章《专利改革》,载 http://hot.techcn.com.cn/prop/prop/,2007 年 1 月 15 日访问。
〔45〕中华法学大辞典?民法学卷,载 http://www.ndcnc.gov.cn/datalib/2003/NewItem/DL/DL-463961,2007 年 1 月 17 日访问。