法官证据评判研究
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摘要
本文以证据评判为视角,对所涉及的证据法学系列问题进行了新的探索,在前人的大量研究成果基础上进行了全新视角的综合与演绎,提出了诸多创新性观点。全文共分六章,分别就证据评判的若干相关概念、理论基础、基本原则、基本结构、评判机理等内容展开综合论述,最后简要概括了证据评判理论视野下的实务建议。
第一章证据评判概说,分四节,分别就证据评判的主体、客体、内容等问题展开了探讨,总结了证据评判的实质内涵。第一节证据评判的涵义,区分了证据评判和证据评价、证据裁判的概念,释明了证据评判的实质内涵。第二节证据评判的主体,强调了证据评判应当以审判程序为中心的观念,对法官的主体资格进行了阐述;第三节证据评判的客体,以证据与证据信息的概念剖析为起点,对证据资格以及证据的真实性、关联性和合法性问题进行新的阐释;第四节证据评判的内容,对证明能力和证明力进行了辨析和论述;
第二章证据评判的理论基础,分三节。第一节诉讼认识论,提出了证据评判的认识论基础,在辨证唯物主义认识论的基础上强调了诉讼认识的特殊性,总结了法官个体认识的相对性、主观性和有限性特点,提出了诉讼认识正当性建构的重要性,进而指出正当性建构的两大核心是正当法律程序理论与价值选择、利益衡量理论;第二节正当法律程序理论,在介绍了正当法律程序的历史及其内容的发展变化之基础上,总结了正当法律程序的核心要素(程序法定、程序公平、程序公开、程序止争与程序救济及制裁。),进而强调了规则裁断制度建构的重要性,概括了证据评判的程序要求。第三节利益衡量理论,为事实真伪难断状态下的案件裁判指明了一条重要的通道,并对利益衡量的方法进行了简要概括。
第三章证据评判的基本原则,分四节。分别就客观公正原则、情理判断原则、综合评判原则与理由公开原则的基本内涵进行了阐释,对各原则在实践运用中存在的问题进行了探讨,然后对各原则在证据评判中的体现进行了概括,说明和论述了基本原则在证据评判中的重要作用和功能。
第四章证据评判的基本结构,分七节,勾勒了证据评判的整体框架。第一节证据评判的基石,指出了从神示裁判到证据裁判的历史必然性,突出了证据裁判制度的核心地位;第二节证据评判的方式,强调了法官心证的重要作用,从法定证据制度和自由心证制度的演变和比较中,提出了我国法官心证的规范思路;第三节证据评判的基本方法,将经验法则和司法认知、逻辑规则和司法推理、利益衡量与司法推定进行结合论述,从全新的视角揭示了认知、推理和推定的内涵和外延;第四节证据评判的证明标准,首先比较了证明、诉讼证明和审判证明的概念,在逻辑学同一律的指导下对诉讼证明的概念进行了视角的调整(这种调整必然带来证明责任、证明标准等系列概念的调整),然后系统论述了将排除合理怀疑作为证明标准的理由和根据;第五节证据评判的应然目标,剖析了客观真实与法律真实的关系,突出了客观真实作为证据评判的方向性指引的重要性;第六节证据评判的实然结果,深入探讨了裁判事实的客观性和绝对性、主观性和相对性问题,指出了在实践检验有限性情况下的裁判事实正当化道路。
第五章证据评判的运行机理,分四节,综合运用哲学、逻辑学、信息学、符号学等知识,详细剖析了证据评判的整个过程,揭示其完整的工作运行之机理。第一节从客观事实到主观事实,在哲学和逻辑两个层面上系统论述了事实的双重属性问题,解读了人们对事实认识存在的误区并剖析其根本原因;第二节从证据到信息,引进了可识素因的概念,揭示了可识素因在从证据到信息过程中的重要作用;第三节从信息到符号,系统论述了信息与符号的形成过程以及各自的性质与特征,从人与信息以及人与符号的相互关系角度,揭示了从信息到符号的整个过程;第四节从符号、命题到裁判事实,分析了符号与命题的关系,证据、事实与命题的关系,命题与裁判事实的关系,展现了从证据到裁判事实的整个评判经过。
第六章证据评判理论视野下的实务建议,以证据评判理论的视角,对当前实务中的若干重要问题进行了粗略的说明,为今后的研究明确了重点。
This dissertation probes into a series of relevant issues on evidence law with the perspective of evidence evaluation. Based on plenty of research achievements by other scholars, the author launches a synthetic and deductive study on the topic and proposes many innovative perspectives. There are totally six chapters, which are comprehensive comments and discussions on relevant definition, theoretical foundations, basic principles, basic structure and evaluation mechanism respectively. The final part summarizes practical proposals based on the theory of evidence evaluation.
Chapter One“A Generalization of Evidence Evaluation”consists of four sections. These four sections discuss the subject, object, contents and other issues of the theory of evidence evaluation respectively. At the last part of the Chapter, the author summarizes the essential contents of evidence evaluation. Section One“Essence of Evidence Evaluation”distinguishes the definitions of evidence evaluation, evidence appraisal and evidence judgment. It also explains the essential connotation of evidence evaluation. Section Two“Subject of Evidence Evaluation”stresses the view that evidence evaluation should center on judicial proceedings and discusses the qualifications for a judge’s role as the subject of evidence evaluation. Section Three“Object of Evidence Evaluation”starts with the detailed analysis on the definitions of evidence and evidential information and elaborates evidential qualification and the truthfulness, relevancy and lawfulness of evidence with a new perspective. Section Four“Contents of Evidence Evaluation”, distinguishes and discusses the proof capability and strength of proof.
Chapter Two is“Theoretical Foundation of Evidence Evaluation”. It consists of three sections. Section One“Procedural Epistemology”states the epistemic foundation of the theory of evidence evaluation. Based on the epistemology of Dialectical Materialism, it emphasizes the distinctive feature of procedural epistemology and summarizes the features of relativity, subjectivity and restrictiveness of individual judge’s epistemology. It also stresses the importance of the procedural epistemology’s validity construction and thus points out that the dual cores of validity construction are the theory of due process and the evaluation theory between value election and benefit evaluation. Section Two“The Theory of Due Process”summarizes the core factors of due process, based on the introduction of the history of due process and evolution of its contents. (These core factors are“procedure is determined by law”,“procedural fairness and justice”,“procedural openness”,“procedural resolution of disputes”and procedural remedies&sanctions.) This section also emphasizes the importance of the construction of the system of rule judgment and summarizes the procedural requirements of evidence evaluation. Section Three“The Theory of Benefit Evaluation”proposes an important alternative to adjudication of a case where the truthfulness and falsity of fact cannot be determined. It also briefly discusses the methods of benefit evaluation.
Chapter Three“Basic Principles of Evidence Evaluation”consists of four sections. It explains the basic connotations of the principle of objectivity and justice, the principle of reasoning judgment, the principle of comprehensive evaluation and the principle of open reasoning respectively and probes into the problems of these principles in the practice. Then it summarizes these principles’utility in evidence evaluation and discusses these principles’important functions in evidence evaluation.
Chapter Four“The Basic Structure of Evidence Evaluation”consists of seven sections and outlines the general structure of evidence evaluation. Section One“Cornerstone of Evidence Evaluation”points out the historical inevitability from the god directed judgment to evidential judgment and emphasizes the essential role of the system of evidential judgment. Section Two“Ways of Evidence Evaluation”stresses the importance of judge’s internal conviction. Based on the developments and comparisons of the systems of evidence determined by law and evidence determined by the judge’s internal conviction, this section proposes the regulative theory of judge’s internal conviction in our country. Section Three“Basic Methods of Evidence Evaluation”synthetically elaborates empirical principles and judicial notice, logical rules and judicial inference, benefit evaluation and judicial generalization. It also demonstrates the connotations and extensions of judicial notice, inference and generalization with a new perspective. Section Four“Proof Standard of Evidence Evaluation”first compares the definitions of proof, procedural proof and judicial proof and adjusts the perspective into the definition of procedural proof under the guidance of the principle of identity in the study of logics. (This adjustment inevitably brings in adjustments in the definitions of burden of proof, proof standard and other relevant terms.) It then systematically discusses the reasons and basis for the standard“beyond reasonable doubt”as the proof standard. Section Five“Inevitable Goal of Evidence Evaluation”analyzes the relationship of objective truthfulness and legal truthfulness and stresses the importance of objective truthfulness as the directive guidance of evidence evaluation. Section Six“Practical Outcome of Evidence Evaluation”discusses in depth the objectivity, absoluteness, subjectivity and relativity of evaluative facts and points out the correct ways to evaluate the facts in the circumstance of restrictiveness in practical operation.
Chapter Five“Operative Mechanism of Evidence Evaluation”consists of four sections. It comprehensively utilizes the knowledge of Philosophy, Logics, Information study, Semiotics and other fields, analyzes in detail the general process of evidence evaluation, and reveals its whole operative mechanism. From objective fact to subjective fact, Section One probes into the dual features of the fact based on two levels between philosophy and logics and explains people’s misunderstandings of facts with analysis of its reasons. From evidence to information, Section two introduces the definition of recognizable factor and demonstrates the important role of recognizable factor in the process from evidence to information. From information to symbol, Section Three systematically discusses the evolution process of information and symbol, their respective nature and features. In the perspective of relative relationship between people and information or symbol, this section also demonstrates the whole process from information to symbol. From symbol to proposition and evaluative fact, Section Four analyzes the relationship between symbol and proposition, between evidence, fact and proposition, between proposition and evaluative fact. It also demonstrates the whole evaluation process from evidence to evaluative fact.
Based on the theory of evidence evaluation, Chapter Six“Practical Proposals with the Perspective of the Theory of Evidence Evaluation”explains several important issues in the practice by adding the finishing touch and points out the right direction for future research and study.
第一章证据评判概说,分四节,分别就证据评判的主体、客体、内容等问题展开了探讨,总结了证据评判的实质内涵。第一节证据评判的涵义,区分了证据评判和证据评价、证据裁判的概念,释明了证据评判的实质内涵。第二节证据评判的主体,强调了证据评判应当以审判程序为中心的观念,对法官的主体资格进行了阐述;第三节证据评判的客体,以证据与证据信息的概念剖析为起点,对证据资格以及证据的真实性、关联性和合法性问题进行新的阐释;第四节证据评判的内容,对证明能力和证明力进行了辨析和论述;
第二章证据评判的理论基础,分三节。第一节诉讼认识论,提出了证据评判的认识论基础,在辨证唯物主义认识论的基础上强调了诉讼认识的特殊性,总结了法官个体认识的相对性、主观性和有限性特点,提出了诉讼认识正当性建构的重要性,进而指出正当性建构的两大核心是正当法律程序理论与价值选择、利益衡量理论;第二节正当法律程序理论,在介绍了正当法律程序的历史及其内容的发展变化之基础上,总结了正当法律程序的核心要素(程序法定、程序公平、程序公开、程序止争与程序救济及制裁。),进而强调了规则裁断制度建构的重要性,概括了证据评判的程序要求。第三节利益衡量理论,为事实真伪难断状态下的案件裁判指明了一条重要的通道,并对利益衡量的方法进行了简要概括。
第三章证据评判的基本原则,分四节。分别就客观公正原则、情理判断原则、综合评判原则与理由公开原则的基本内涵进行了阐释,对各原则在实践运用中存在的问题进行了探讨,然后对各原则在证据评判中的体现进行了概括,说明和论述了基本原则在证据评判中的重要作用和功能。
第四章证据评判的基本结构,分七节,勾勒了证据评判的整体框架。第一节证据评判的基石,指出了从神示裁判到证据裁判的历史必然性,突出了证据裁判制度的核心地位;第二节证据评判的方式,强调了法官心证的重要作用,从法定证据制度和自由心证制度的演变和比较中,提出了我国法官心证的规范思路;第三节证据评判的基本方法,将经验法则和司法认知、逻辑规则和司法推理、利益衡量与司法推定进行结合论述,从全新的视角揭示了认知、推理和推定的内涵和外延;第四节证据评判的证明标准,首先比较了证明、诉讼证明和审判证明的概念,在逻辑学同一律的指导下对诉讼证明的概念进行了视角的调整(这种调整必然带来证明责任、证明标准等系列概念的调整),然后系统论述了将排除合理怀疑作为证明标准的理由和根据;第五节证据评判的应然目标,剖析了客观真实与法律真实的关系,突出了客观真实作为证据评判的方向性指引的重要性;第六节证据评判的实然结果,深入探讨了裁判事实的客观性和绝对性、主观性和相对性问题,指出了在实践检验有限性情况下的裁判事实正当化道路。
第五章证据评判的运行机理,分四节,综合运用哲学、逻辑学、信息学、符号学等知识,详细剖析了证据评判的整个过程,揭示其完整的工作运行之机理。第一节从客观事实到主观事实,在哲学和逻辑两个层面上系统论述了事实的双重属性问题,解读了人们对事实认识存在的误区并剖析其根本原因;第二节从证据到信息,引进了可识素因的概念,揭示了可识素因在从证据到信息过程中的重要作用;第三节从信息到符号,系统论述了信息与符号的形成过程以及各自的性质与特征,从人与信息以及人与符号的相互关系角度,揭示了从信息到符号的整个过程;第四节从符号、命题到裁判事实,分析了符号与命题的关系,证据、事实与命题的关系,命题与裁判事实的关系,展现了从证据到裁判事实的整个评判经过。
第六章证据评判理论视野下的实务建议,以证据评判理论的视角,对当前实务中的若干重要问题进行了粗略的说明,为今后的研究明确了重点。
This dissertation probes into a series of relevant issues on evidence law with the perspective of evidence evaluation. Based on plenty of research achievements by other scholars, the author launches a synthetic and deductive study on the topic and proposes many innovative perspectives. There are totally six chapters, which are comprehensive comments and discussions on relevant definition, theoretical foundations, basic principles, basic structure and evaluation mechanism respectively. The final part summarizes practical proposals based on the theory of evidence evaluation.
Chapter One“A Generalization of Evidence Evaluation”consists of four sections. These four sections discuss the subject, object, contents and other issues of the theory of evidence evaluation respectively. At the last part of the Chapter, the author summarizes the essential contents of evidence evaluation. Section One“Essence of Evidence Evaluation”distinguishes the definitions of evidence evaluation, evidence appraisal and evidence judgment. It also explains the essential connotation of evidence evaluation. Section Two“Subject of Evidence Evaluation”stresses the view that evidence evaluation should center on judicial proceedings and discusses the qualifications for a judge’s role as the subject of evidence evaluation. Section Three“Object of Evidence Evaluation”starts with the detailed analysis on the definitions of evidence and evidential information and elaborates evidential qualification and the truthfulness, relevancy and lawfulness of evidence with a new perspective. Section Four“Contents of Evidence Evaluation”, distinguishes and discusses the proof capability and strength of proof.
Chapter Two is“Theoretical Foundation of Evidence Evaluation”. It consists of three sections. Section One“Procedural Epistemology”states the epistemic foundation of the theory of evidence evaluation. Based on the epistemology of Dialectical Materialism, it emphasizes the distinctive feature of procedural epistemology and summarizes the features of relativity, subjectivity and restrictiveness of individual judge’s epistemology. It also stresses the importance of the procedural epistemology’s validity construction and thus points out that the dual cores of validity construction are the theory of due process and the evaluation theory between value election and benefit evaluation. Section Two“The Theory of Due Process”summarizes the core factors of due process, based on the introduction of the history of due process and evolution of its contents. (These core factors are“procedure is determined by law”,“procedural fairness and justice”,“procedural openness”,“procedural resolution of disputes”and procedural remedies&sanctions.) This section also emphasizes the importance of the construction of the system of rule judgment and summarizes the procedural requirements of evidence evaluation. Section Three“The Theory of Benefit Evaluation”proposes an important alternative to adjudication of a case where the truthfulness and falsity of fact cannot be determined. It also briefly discusses the methods of benefit evaluation.
Chapter Three“Basic Principles of Evidence Evaluation”consists of four sections. It explains the basic connotations of the principle of objectivity and justice, the principle of reasoning judgment, the principle of comprehensive evaluation and the principle of open reasoning respectively and probes into the problems of these principles in the practice. Then it summarizes these principles’utility in evidence evaluation and discusses these principles’important functions in evidence evaluation.
Chapter Four“The Basic Structure of Evidence Evaluation”consists of seven sections and outlines the general structure of evidence evaluation. Section One“Cornerstone of Evidence Evaluation”points out the historical inevitability from the god directed judgment to evidential judgment and emphasizes the essential role of the system of evidential judgment. Section Two“Ways of Evidence Evaluation”stresses the importance of judge’s internal conviction. Based on the developments and comparisons of the systems of evidence determined by law and evidence determined by the judge’s internal conviction, this section proposes the regulative theory of judge’s internal conviction in our country. Section Three“Basic Methods of Evidence Evaluation”synthetically elaborates empirical principles and judicial notice, logical rules and judicial inference, benefit evaluation and judicial generalization. It also demonstrates the connotations and extensions of judicial notice, inference and generalization with a new perspective. Section Four“Proof Standard of Evidence Evaluation”first compares the definitions of proof, procedural proof and judicial proof and adjusts the perspective into the definition of procedural proof under the guidance of the principle of identity in the study of logics. (This adjustment inevitably brings in adjustments in the definitions of burden of proof, proof standard and other relevant terms.) It then systematically discusses the reasons and basis for the standard“beyond reasonable doubt”as the proof standard. Section Five“Inevitable Goal of Evidence Evaluation”analyzes the relationship of objective truthfulness and legal truthfulness and stresses the importance of objective truthfulness as the directive guidance of evidence evaluation. Section Six“Practical Outcome of Evidence Evaluation”discusses in depth the objectivity, absoluteness, subjectivity and relativity of evaluative facts and points out the correct ways to evaluate the facts in the circumstance of restrictiveness in practical operation.
Chapter Five“Operative Mechanism of Evidence Evaluation”consists of four sections. It comprehensively utilizes the knowledge of Philosophy, Logics, Information study, Semiotics and other fields, analyzes in detail the general process of evidence evaluation, and reveals its whole operative mechanism. From objective fact to subjective fact, Section One probes into the dual features of the fact based on two levels between philosophy and logics and explains people’s misunderstandings of facts with analysis of its reasons. From evidence to information, Section two introduces the definition of recognizable factor and demonstrates the important role of recognizable factor in the process from evidence to information. From information to symbol, Section Three systematically discusses the evolution process of information and symbol, their respective nature and features. In the perspective of relative relationship between people and information or symbol, this section also demonstrates the whole process from information to symbol. From symbol to proposition and evaluative fact, Section Four analyzes the relationship between symbol and proposition, between evidence, fact and proposition, between proposition and evaluative fact. It also demonstrates the whole evaluation process from evidence to evaluative fact.
Based on the theory of evidence evaluation, Chapter Six“Practical Proposals with the Perspective of the Theory of Evidence Evaluation”explains several important issues in the practice by adding the finishing touch and points out the right direction for future research and study.
引文
6我国《法官法》第九条即要求担任法官的条件之一是“有良好的政治、业务素质和良好的品行”。
7 [美]理查德·A·波斯纳著:《道德和法律理论》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第21页。
8参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第89页。
9王淑荣:《论法官职业伦理——一种法官职业化视角的研究》,吉林大学馆藏博士论文,2007年,第3页。
10邹川宁:《论法官职业道德建设》,载于《法官职业化建设指导与研究》,2003年第2辑,第169—170页。
11肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社,1998年,第28页。
12陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社,2000年,第58页。
13参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月,第90页。
14参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月,第90页。
24证据是讼事以物符或意融的形式,留存于时空内,并为听讼人藉以听断讼事的可识素因。参见郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期)。
25卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第138页。
26如美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定:“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物”。印度1872年《证据法》第3条规定:“‘证据’是指并包括(1)法庭许可或要求证人在法庭面前作出的、与所调查事实问题有关的一切陈述。这样的陈述叫做口头证据。(2)提交法庭审查的一切文书。这类文书称为书证”。而美国《联邦证据规则》、《统一证据规则》并未提到什么是证据。
27笔者认为,研究证据的概念,不仅要研究证据概念所要反映的对象,分析概括对象所具有或者应该具有属性、特征,还要进一步反思研究者研究证据概念所反映对象的方式和角度。在以往的概念研究中,上述第一类研究,是应有之意。要对于对象进行概念化的表述,就必须要研究对象的属性和特征。但是对象的属性是多方面、多层次的,不同的研究者其思维习惯与价值观念也均不相同,从而关注对象的方式和角度也就会发生差异,进而导致对于同一对象所表述的概念不相同,并由此发生种种争议。要消除争议,有时并不是要从对象的属性、特征入手,而是要从研究者与研究对象发生关系的方式和角度入手。澄清了研究者的视角差异、方式差异,可能由此产生的争议也就自然消弭了。当前证据概念的纷争,原因大致如此。正如博登海默所言:“一个概念的中心含义也许是清楚和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了”参见[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第505页。
30《马克思主义哲学》,四川人民出版社,1984年版,第234页。
31 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1970年版,第249页。
32日本《世界大百科辞典》对证据的证明力解释为:“指证据对需要证明的事实所具有的作证效力,即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也又把它叫做‘证据价值’或‘证据力’”。参见黄道主编:《诉讼法》,知识出版社,1981年版,第206页。台湾学者对此是这样描述的:“所谓证据力亦称证据之证明力,系证据资料得为证明之价值”。参见台湾云五社会科学大辞典:《法律学》第453页,转引自叶久根:《民事诉讼证据能力研究》,载于《法律适用》,1999年第7期,第37页。
33 [台]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司,1993年版,第259页。
34“关联性,从其应受客观的事物间关系之知识的拘束,不得任意决定,固与自由心证之应以关联性,判断其证据之价值同出一辙;惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实间之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能;而证明能力之关联,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证明能力关联性与证据价值关联性二种。前者,属于调查范围,亦即调查前之关联性;后者,属于判断范围,亦即调查后之关联性”。参见[台]陈朴生著:《刑事证据法》,海天印刷厂有限公司,1979年第三版,第276页。
37一元论中存在辩证唯物主义认识论的一元论和价值论的一元论两种截然对立的观点,辩证唯物主义认识论中的一元论也存在传统的认识论和发展的认识论的区别;二元论主张以认识论和价值论作为证据法学的理论基础,但对价值论内部构成存在不同认识;三元论主张以认识论、价值论、方法论作为证据法学的理论基础;多元论的主要差异在于对“多”的把握和细分上,有的是在上述二元论、三元论的基础上进行解构,有的主张以多学科活多项哲学命题位共同基础。值得注意的是,在以上四种维度中,许多观点之间存在一些交叉地带,一些学者自身的观点也历经一些改变,但大致风貌依旧清晰可见。参见宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,第76页。
38《毛泽东选集》第1卷,人民出版社,第261页。
39《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社,1972年版,第126页。
40[日]团藤重光:《刑事诉讼中的主体性理论》,载《法学家》,1988年4月。
41见2001年2月23日《北京晨报》。
42见2000年8月23日《光明日报》。
43徐端康:《欧洲近代经验论和唯理论哲学发展史》,武汉大学出版社,1992年版,第13—15页。
44关于本部分观点,主要参考了樊崇义:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月第一版,第326-333页。其中一些注也转引于此,下文不再单独说明。
45袁吉富:《历史认识的客观性问题研究》,北京大学出版社2000年版,第43页。
46 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第389页。
47 Alexander M.Burrill,A Treatise on Circumstantial Evidence,(1868.p.94);quote from John Henry Wigmore, The Principles of Judicial Proof, Little, Brown, and Company(1913), p.10。
48 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第363—364页。
49 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第371页。
50 [美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第37页
51在张俊浩教授主编的《民法学原理》一书中,主张区分法律规范层面的法律构成要件和事实的构成要件事实(书中称之为“法律事实”),希望以此强调二者的差别,以及社会事实必须经过法律构成要件这一环节才能产生实际的法律效果。参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第56页。何秉松教授在其《犯罪构成系统论》一书中,亦主张“讲到犯罪构成概念时,应把刑法上规定的犯罪构成与社会现实生活中的犯罪构成事实严格加以区分”。参见何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社,1995年版,第109页。
52吴宏耀、魏晓娜《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第34页(正文)。
53列宁:《哲学笔记》,载《列宁选集》,第38卷,人民出版社1960年第1版第280页。
54恩格斯还论述了真理与谬误的辩证关系:“……认识就其本性而言,或者对漫长的时代系列来说是相对的而且必然是逐步趋于完善的,……甚至永远是有缺陷的、不完善的,而谁要以真正的、不变的、最后的、终极的真理的标准来衡量它,那末,他只是证明他自己的无知和谬误,……真理和谬误,正如一切在两极对立中运用的逻辑范畴一样,只是在非常有限的领域内才具有绝对意义……对立的两极都向自己的对立面转化,真理变成谬误,谬误变成真理”。参见恩格斯:《反杜林论》,载《马克思恩格斯选集》,第3卷,人民出版社1972年5月第1版,第465-469页。
55恩格斯在《反杜林论》中指出:“一方面,人的思维性质必然被看作是绝对的,另一方面,人的思维又是在完全有限的思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中,在至少对我们来说是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲,人的思维是至上的,同样又是不至上的。它的认识能力是无限的,同样也是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极的目的来说,是至上的;按它的个别实现和每次的现实来说,又是不至上的和有限的”。
56见上注。
57列宁认为:“在波格丹诺夫(以及一切马赫主义者)看来,承认我们知识的相对性,就是根本不承认绝对真理。在恩格斯看来,绝对真理是由相对真理构成的。波格丹诺夫是相对主义者。恩格斯是辩证论者”。“在辩证唯物主义看来,相对真理和绝对真理之间没有不可逾越的鸿沟”。“从现代唯物主义即马克思主义的观点来看,我们的知识向客观的、绝对的真理接近的界限是受历史条件制约的,但是这个真理的存在是无条件的,我们向它的接近也是无条件的。……你们会说:相对真理和绝对真理的这种区分是不确定的。我告诉你们:这种区分正是这样的‘不确定’,以便阻止科学变成恶劣的教条,变为某种僵死的凝固不变的东西;但同时它又是这样的‘确定’,以便最坚决果断地同信仰主义和不可知论划清界限,同哲学唯心主义以及休莫和康德的信徒们的诡辩划清界限”。参见列宁:《唯物主义与经验批判主义》,载《列宁选集》,第38卷,人民出版社1960年第1版,第207页。
58我们可以实证地考察一下侦查人员如何在侦查思维的指导下收集和判断证据的。在侦查阶段,根据有限的一些证据,侦查人员一般会先断定(或者假设)究竟是谁实施了犯罪行为、如何实施的。许多侦查人员往往非常相信自己的经验,在他得出初步的结论后,他就会有倾向性地去收集能够证明这一结论的证据。除非犯罪嫌疑人能够拿出充足的证据证明不是他干的,否则他就要倒霉了,因为等待他的往往是要求他坦白交待的刑讯逼供。刑讯逼供的心理原因就在于侦查人员认为自己认定的事实是正确的,至少正确的可能性非常大,而不是简单的官本位或者特权思想作祟的问题。
59毛泽东:《实践论》,人民出版社,1963年版,第21页。
60对诉讼认识的检验还有一个重要的难度就在于诉讼不同程序阶段有不同的证据要求,这进一步加大了认识检验的复杂性。诉讼过程中,提请批捕书、公诉意见书、起诉书(状)、判决书等司法文书就是用证据和法律语言建构起来的对案件事实的认识结论。检验这些认识结论的标准在诉讼中的直接体现就是证据标准。由于不同诉讼阶段的诉讼任务不同,以及所要解决的纠纷性质不同,检验这些认识结论的证据标准应当划分层次。如在刑事诉讼中,应当依据立案、拘留、逮捕、起诉、判决的不同阶段适用由低到高不同的证据标准。实际上,这个过程本身也体现了实践检验步步深入的展开和反复的进行,但是限于期限的要求,这些检验终究还是有限的。
61美国学者希拉里·普特南提出了“合理的可接受性”的概念,“简单地说是,在真理概念和合理性概念之间有着极其密切的联系。粗略地说来,用以判断什么是事实的唯一标准就是什么能合理地加以接受”。参见[美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世俊、李光程译,上海译文出版社,1997年2月版,第2页。普特南的观点当然是过于绝对,存在一定的片面性,但是他确实在一定视角上引出了正当性的问题。
62陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月版,第50页。
63笔者对绝对的疑罪从无观点表示值得商榷。无罪推定是从人权保障角度提出的一个重要理念,但是无罪推定不能够论证疑罪从无的正当性,无罪推定是一种理念指引,疑罪从无是一种具体裁断,两者是不同的。对于疑罪的做法,笔者认为应当参考我国古代罪疑惟轻,以及疑罪以赎论的做法更为妥当,但是要建构一套具体的处理办法,彰显程序价值,表现其正当性。关于这个问题,笔者在第六章有相对详细的论述。
64马克思和恩格斯认为,价值观念和道德观念只是一定物质条件的产物。“我们驳斥想把任何道德教条当作永恒的、终极的、从此不变的道德规律强加给我们的企图,这种企图的借口是,道德世界也有凌驾于历史和
65樊崇义等著:《刑事证据的原理与适用》,中国人民公安大学出版社2001年版,第24页。
69 [爱尔兰] J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第29-30页。
70 Metamorphoses 10.6,转引自[爱尔兰] J·M·凯利著《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第73页。
71 [爱尔兰] J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第62页。
72 Carl J. Franklin,Constitutional law for the criminal justice professional,p205,1999 by CPC Press LL.
73 28Edw.III Ch.3(1354).转引自樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版,第78页。
74戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会科学发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第392页。
75 R.B.Morris,Basic Documents in American History,D,Van Nostrand Co.(1956)。
76宪法草案的支持者认为这主要基于两方面考虑:其一与美国当时面临的主要问题以及解决这一问题的基本理论有关,具体而言,当时的美国基于外交、国防、对外贸易的需要,迫切需要建立一个强有力的中央政权,但同时为防止过度集中的权力对人们造成侵害,权力本身必须进行合理配置,即将立法、行政与司法权分别由不同的主体来行使,并使他们之间互相制约,只有这样才能保证人们的权利不受威胁;其二,在联邦体制之下,对公民权利负有保护责任的应当是各州政府,而国家的宪法只应规定与国家有关的问题。见Ronald Banaszak, Ed。Fair Trial Rights of The Accused: A Documentary History,Greenwood Press 2002,p37。
77 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,中国政法大学出版社,1990年版,第65页。
78 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,中国政法大学出版社,1990年版,第36页。
80叶俊荣:《美国最高法院于正当程序双阶结构与利益权衡理论的演变与检讨》,载焦马凯主编:《美国最高法院重要判例之研究》(1990—2002),台湾地区“中央研究院”欧美研究所1995年版。
81陈瑞华:《程序正义论》,载于《中外法学》,1997年第2期。
82完全合并理论认为权利法案所规定的所有自由与权利都应当属于第十四修正案所规定的正当法律程序的内容,因此应当全部适用于各州。“基本公正”理论有两个核心观点:一是权利法案的全部内容并没有通过第十四修正案对各州产生约束力;二是判断各州的司法程序是否符合第十四修正案的正当程序要求应当基于“基本公正”或“有序的自由”标准,并且应该根据个案的不同情况作出判断。选择性合并理论则既不简单肯定权利法案的所有内容全部适于各州,也不一概否定权利法案的内容不能适用于各州。关于以上各种理论的具体内容及其在实践中的适用请参见樊崇义等著:《正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角》,中国人民公安大学出版社2005年版,第36—47页。
83 [英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社,1999年版,前言第1页。
84 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社,1989年版,“正当程序”词条。
85陈瑞华:《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》,载《北大法律评论》(1998)第1卷第1辑,第187—191页。
86 [美]马丁·P·戈尔丁:《法律哲学》,三联书店,1987年版,第240—234页。
87 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年1月第1版,第34—37页。
88程序法定一方面可以保证程序具有确定性和可预见性,使程序参与人在参与具体程序之前能够对自己在程序中所处的地位和所拥有的权利及应尽的义务有明确的了解,这有利于程序参与人实现自己的诉讼权利和实体权利;另一方面可以保障程序具有适用的普遍性和平等性,即“同种情况同种对待”,防止出现程序适用上的特权和歧视现象。
89 Richard.J.Pierce,Jr,The Due Process Conterrevolution of The 1990s Columbia Law Review Volume96 Number7 1973—1999.
91郑成良、杨云彪:《关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思》,载于《法制与社会发展》,1999年第3期。
92季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
93 [德]哈贝马斯:《合法化危机》,上海人民出版社,2000年12月第1版,第131页。
94 [德]哈贝马斯:《合法化危机》,上海人民出版社,2000年12月第1版,第131页。
95关于利益衡量的发展,主要参考了沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,吉林大学馆藏博士论文,2005年。
96 [古希腊]柏拉图。理想国。张竹明,郭斌和译。北京:商务印书馆,1985年,第18页。
97利益衡量论发轫于对法律形式主义的质疑和反思,而法律形式主义是一种源远流长、影响巨大的法学理论主张,其产生之初的主要理论代表是概念法学和传统分析实证主义法学。概念法学最早产生于19世纪初法国的法典编纂运动,并在19世纪初至20世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统分析实证主义法学,其主要代表人物主要有边沁和奥斯丁。
98张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第129页。
99 [英]哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译,载法学时评网,法学理论,2003年6月5日。
100参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第130页。
101参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第145页。
102 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第145页。
103参见[德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2002年版,第169页。
104威斯特曼认为,必须将利益这一概念“限制在指称——努力想取得有利的法律结论之——争讼当事人所具有(或必须具有)的追求欲望”。参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,1996年版,第1页。
105庞德使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法,如“机械的”、“自动售货机”、“形式的”和“概念主义”。
106参见[美]罗伯特·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002年版,第227页。
107参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第123页。
108参见[美]罗伯特·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002年版,第233页。
109参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第148页。
110 [美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第32页。
111 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第38页。
112 [美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社,2002年版,第125页。
113 [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第38页。
114参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第126页。
115 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第200页。
116 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,1996年版,第320页。
117参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第178-179页。
118参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第234-235页。
119参见梁慧星主编:《自由心证与自由裁量》,中国法制出版社2000年版,第178页。
120陈义钟编校:《兴革条例》,《海瑞集》上册,中华书局,1962年,第117页。转引自苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载于《中国社会科学》,2006年第6期。
122张建伟:《证据法学的理论基础》,载于《现代法学》,2002年第2期。
128梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第322页。
131樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社,2007年1月版,第7?页,
132顾伟:《我国刑事庭审法官中立性研究》(四川大学硕士学位论文)第3页。
133 [古希腊]亚里士多德:《伦理学》,中国社会科学出版社,1990版。
134 [美]马丁P戈尔丁:《法律哲学》,齐还滨译,三联书店,1987年版,第240页。
135转引自王红艳:《试论法官的中立角色》,苏州大学硕士毕业论文,2007年。
136陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版,第66页。
137龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第1页。
138关于公正的定义主要参考了王海明:《什么是公正》,摘自学习时报网. http://www.china.com.cn/xxsb/txt/2007-12/03/content_9337071.htm
142段玉裁:《说文解字注·玉部》。转引自柏桦、崔永生:《“情理法”与明代州县司法审判》,载于《学习与探索》,2006年第1期。
143梁治平:《法意与人情》,海天出版社,1992年版,第151页。
144沈家本:《历代刑法考》,中华书局,1985年版,第2240页。转引自白丽云、王庆波:《法律与情理关系的辩证思考》,载于《石家庄学院学报》,第10卷第4期,2008年7月。
145 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第165页。
146黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
147 [台]萧郁雯:《价值的客观性》,台湾哲学学会2008年学术研讨会议。
148俞世峰:《中国法文化中的情理交融现象形成原因分析》,载于《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》,第29卷第3期,2008年5月。
149黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
150王纳新:《法官的思维——司法认知的基本规律》,法律出版社,2005年版,第97页。
151可以让养父母提起要求支付14年抚养费的诉讼,然后合并审理。
152黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
155 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第578页。
156 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第578页。
157 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第324页。
158 Bergman. P. TrailAdvocacy,WestPublish. Co,1997,p. 281.转引自毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案》,法律出版社,2003年版,第109页。
159张弘:《证据评价问题探究》,载于《国家检察官学院学报》,第15卷第3期,2007年6月。
160下述案例转引自龙宗智:《印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式》,载于《法学研究》,2004年第2期。
162《毛泽东选集》第1卷,第173页。
163《列宁全集》第4卷,第453页。
164郁云:《论心证公开的几个基本问题》载《云南大学学报》(法学版) ,2004第2期,第65页。
165条文见《刑法、刑事诉讼法》,中国台湾元照出版2004年版,第455页。转引自郑未媚:《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学2005年馆藏博士研究生毕业论文,第105-106页。
166吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社,2002年版,第195页。
167汪建成,孙远:《自由心证新论》,载何家弘主编《证据学论坛》,检察出版社2000年版,第358页下。
168 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社,1995年版,第108页。
169王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第338页。
170参见郑未媚:《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学2005年馆藏博士研究生毕业论文,第140-141页。
171林钰雄著:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第375页。
174宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,102-103页。
175 [台]陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局,1984年版,第13页。
176樊崇义等著:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第41页。
177何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社,2000年版,第460页。
178《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社,2006年版,第292页。
179 [日]《判例六法》,有斐阁平成18年(2006)版,第1695页。
180黄朝义著:《刑事证据法研究》,元照出版公司,1999年版,第7页。
181 [美]Lawrence S。Wrightsman:《司法心理学》,吴宗宪等译,中国轻工业出版社,2004年版,第20页。
182李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第22页。
183 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,1999年版,第772-773页。
184 [台]刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第8页。
185樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载于《法律应用研究》,2001年第6期,第15页。
186 [台]刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第41页。
187樊崇义著:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版,第212页。
188 [德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
189参见[德]克劳恩·罗科信:《刑事诉讼法》,罗丽琪译,法律出版社,2003年版,第212-224页。
190直接审理,是指事实裁判者亲自接触证据并就调查所得印象做出事实裁判;言辞进行,是指证据的提出、质证和调查活动应当以言辞的方式展开和进行。
191 [英]尼尔·麦考密克著:《法律推理与法律理论》,法律出版社,2005年6月版,第17页。
192何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社,2000年版,第464页。
193蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版公司,1997年版,第424-425页。
194李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第26页。
195参考宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年8月第1版,105-106页。
196造成结果的原因是多元的,这里笔者只是选择了一个确定的视角,或者说一个重要的视角来阐释。
197关于法定证据制度的介绍主要参考了李静博士的毕业论文:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第49-58页。进行了一定的调整。
198参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第57-58页。
199参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第311—313页。
200我国诉讼历史上,对证据证明力的规定也有大量的关于法定证据制度的内容。以代表中国封建法制完善和发展程度最高峰的唐律为例,它的断狱篇规定了法官认定被告有罪的法定证据要件及其证明力:(1)口供具有最强的证明力,被告只要有口供就可以定罪。(2)法定不能刑讯拷问者,依据“众证”定罪,“称众者,三人以上,明证其事始合定罪”,“三人证实,三人证虚”。参见《唐律疏议?断狱》即对于那些法律规定不能适用刑讯拷问的人(主要是享有议、清、减等权利,以及老、幼、废、疾不堪加刑的人),给他们定罪需要有三人以上的证人证明才行。(3)现行犯依一般证据定罪。即“赃状露验,理不可疑”,在罪证确凿、人赃俱获或验得实状的情况下,“虽不承引,即据状断之”。参见《唐律疏议?断狱》。由于时间所限,笔者没有就我国的法定证据制度萌芽与发展进行考证,主要参考现有的关于欧洲的历史发展情况来向读者介绍法定证据制度的基本情况,但并不是代表其他国家没有。事实上,各国法律在历史的发展过程中,都不同程度地存在法定证据的规定。
201这一革命是为使罗马教会成为独立于皇帝、国王和领主控制的在教皇领导下的共同政治和法律实体。
202这些普遍适用于全部领土范围内的地域法以及从良知、理性、习惯中推演出来的法律原则、概念、规则经由大学里的新罗马法及教会里的新教会法注入了活力,成为王室法院适用的法律规则的重要部分。
203 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第499页。
204参见[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第134页。
205 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第520页。
206在加洛林王朝时代已经使用刑讯和纠问式证据,但那是更为原始的形式并只在有限的案件中使用。
207 [法]福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店,2003年版,第38页。
208 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国新事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,1998年版,第76页。
209 [法]福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店,2003年版,第39页。
210参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第582页。
211从目前已知的资料看,我国刑讯逼供制度起源于西周(约公元前11世纪—公元前771年)。商周时期是中国法制史上的一个极其重要的时期。当时神权法开始动摇,人判法开始确立,重人意识开始取代重神思想。
212 Robert Bartlett, Trial by Fire and Water, Oxford Clarendon Press, 1986,p142。转引自盛宏意:《中世纪欧洲神示法的历史考察》,首都师范大学2005年硕士论文第39页。
213 Edward Peter, Torture, Basil Blackwell,1985. p60.转引自盛宏意:《中世纪欧洲神示法的历史考察》,首都师范大学2005年硕士论文,第39页。
214 [意]贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993年版,第32页。
215张友好:《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第14页。
216王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载于《比较法研究》,1993年第2期,第121页。
217 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第638页。
218第四点主要表现在案件事实的全部与案件事实的片断的复杂性方面。比如,有两个证据能够证明一个事实,但是这个事实只是案件事实当中的一个很小的片断,这就给衡量这两个证据在整个案件事实中的地位和分量造成了困难。
219转引自张友好《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第13页。
220米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,第27页。
221 [美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,,第26-27页。
222如德意志帝国1235年和平条令第28条要求代替皇帝主持皇家法庭的法官应该是“一名享有信誉、诚实无欺……且有身份自由、良好举止者”。
223薜波主编:《元照英美法词典》,法律出版社,2003年版,第758页。
224 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第529、614页。
225关于自由心证制度的介绍主要参考了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,102-103页;以及李静博士的毕业论文:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第106-112页。
226王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第133页、31页。
227自由心证原则(Der Grundsatz der Ueberzeugung)的字面含义是“自由的信服”,由于其针对的是证据审查,在学理上又称为自由证据审查原则(Der Grundsatz der freien Beweiswuerdigung)。但是,学理上也有人主张区分“自由信服”和“自由证据审查”。参见Christos Dedes, Beweisverfahren und Beweisrecht, S.14-18;自由心证既表现为一种主义,一种学说,又是一种判断证据的制度和行为。参见叶志强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第三卷),法律出版社1999年版。也有学者认为“自由心证”一词具有两种涵义,即抽象的诉讼制度和实定的法律制度,参见王亚新:《关于自由心证主义历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第293页。
228 [日]春日伟知郎:《自由心证主义的现代意义》,载《民事证据法论集——情报开示、证据收集与事案的解明》,东京:有斐阁,1995年版,第127页。
229“自由心证,即法官自由评价证据证明力的原则,是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,而由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断,形成内心确信,从而对案件事实作出结论。是与法定证据相对应的证据法原则”。参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第384页。
230张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第403-404页。
231参见[台]陈朴生:《刑事证据法序说》,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第25-26页。
233吴宏耀:《论证据的自由评价》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第八卷),法律出版社,2003年版,第38页。
234李玉萍:《论心证的合理性及其保障》,载于《河北法学》,2002年第1期。
235米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,第28-29页。
236张友好:《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第18页。
237 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年三版,第554页。
238宋英辉、许身健:《刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年版,第376-380页;叶自强:《民事证据研究》,法律出版社,1999年版,第454页。
239关于心证公开,台湾学者邱联恭有详细之论述,参见邱联恭:《心证公开之理论与实践》(一)(二)(三)(四),分别载《月旦法学杂志》,1997年,总第19-22期。
240郁云:《论心证公开的几个基本问题》,载于《云南大学学报(法学版)》,2004年第2期。
241参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第93页;朱云:《刑事证据制度》,法律出版社,1986年版,第47页;等等。
242 2001年《法官法》具体规定了法官忠实于法律、公正审判的义务和从业资格。
243参见汪海燕,胡常龙:《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》,载《法学研究》,2001年第5期;叶自强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第三卷),法律出版社1999年版,第404-421页。
244目前存在的问题很多,比如:心证活动存在与证据调查相脱离的现象,如证言形式大多是书面笔录,对此很难依据证人的表现来审查证言可靠性,审判委员会并未亲自接触证据却能够认定案件事实,等等
245我国台湾地区也在逐步关注自由心证原则于本地区情况之适合。如学者林俊益所言:惟一般社会大众对于所谓“自由”二字每多曲解,误以为法官判断证据之证明力,无须凭据,仅存乎一己,不受任何限制,故经常质疑判决结果,有损司法威信。此次(指2003年,引者注)修正刑诉法第一五五条第一项为:“证据之证明力,由法院本于确信自由判断。但不得违背经验法则及论理法则”。参见林俊益:《二OO三年一月修正刑事诉讼法简介》(上),载《月旦法学教室》2003年总第5期。
246参见何家弘:《为“自由心证”正名》,载《法学杂志》,1997年第6期;张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社,2003年版,第389页。
247有关经验法则的专门研究著作及文章可参见日本的《经验则论》(岩松三郎著)、《经验则与自由心证》(兼子一著)、《经验则》(宫崎澄夫著)、《民事诉讼中的经验则》(后腾勇著)等,台湾地区曾华松的《经验法则在经界诉讼中的运用》,载台湾《民事诉讼法之研讨》(六),曹鸿阑的《违背经验法则之研究——以事实认定为中心》,载(民事诉讼法之研讨》(四)。国内大陆主要有毕玉谦的《试论民事诉讼中的经验法则》,载《中国法学》2000年第6期,王学棉的《经验法则与证明责任),刘春梅《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》2003年6月第3期。另外德国、日本、台湾地区的有关论述在探讨其它问题时对经验法则有所涉及,如罗森贝克的《证明责任论》、兼子一、竹下守夫的《民事诉讼法》、中村英郎的《新日本民事诉讼法》、普维庭的《现代证明责任问题》、陈朴生的《刑事证据法》、李学灯的《证据法比较研究》,大陆学者在论述司法经验主题时也有一些文章涉及经验法则。
248 [日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社,第102页。
249陈宗荣、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第487页。
250毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,载《法学研究》,1999年第2期,第27页。
251刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》,2003期,第138页。
252 [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,中国法律出版社,2000年版,第155页以下。
253 Terence J. Anderson:On Generalizations I:A Preliminary Exploration,Tex. L. Rev. 455.
254陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社,2003年版,第37页。
255刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载于《现代法学》,2003年6月,第25卷,第3期,第139页以下。
256 [台]陈朴生《刑事证据法》三民书局,1979年第3版,第536页以下。
257 [台]李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书公司,l995年版,第12页。有关大陆法学者对司法认知的定义可参见:卞建林主编《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年9月第1版,第312页;胡锡庆主编《诉讼证据学通论》,华东理工大学出版社,1995年9月第1版,第242-245页;陈一云主编《证据学》,中国人民大学出版社,2000年11月第2版;裴苍龄主编《证据法学新论》,法律出版社,1989年版,第162-163页。等。
258 I·M·Bochenski : A History of Formal Logic, Notre Dame,1961,P.3
259陈波《逻辑哲学导轮》,中国人民大学出版社,2000年1月第1版,第308页。
260 A·Prior: Papers in Logic and Ethics, London:Dockworth,1976,p128-129
261 [英]尼尔·麦考密克《法律推理与法律理论》姜峰译,法律出版社,2005年6月第1版,第36页。
262 [英]尼尔·麦考密克《法律推理与法律理论》姜峰译,法律出版社,2005年6月第1版第38页。
263 William Twining and Alex Stein : Evidence and Proof NEW YORK UNIVERSITY PRESS (1992).P53-99.
264 William Twining and Alex Stein : Evidence and Proof NEW YORK UNIVERSITY PRESS (1992).P63.
265 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社,1988年版,第715页。
266 Henry Campbell Black, M。A。Black’s Law Dictionary , 6th Edition , St。Paul , Minn , West Publishing Co,1990。
267 [日]田口守一:《日本刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社,2000年版,第227页。
268吴杰《民事推定问题研究》,载陈光中主编《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社,2002年版,第190页。
269兹引述该法典原文如下:California Evidence Code section 600(a):A presumption is an assumption of fact that law requires to be made from another fact or group of facts found or otherwise established in action。A presumption is not evidence。Section (b): An inference is a deduction of fact that may logically and reasonably be drawn from another fact or group of facts or otherwise established in the action。
270 [台]李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司,1979年版,第250页。
271张永泉:《推定与举证责任分配比较研究》,载陈光中主编《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社,2002年版,第183页。
272叶自强:《论推定法则》,载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社,1998年版,第443页。
273张云鹏《刑事推定研究》载《刑事法评论》第20卷,2007年第1期,第530页。
274劳东燕《推定研究中的认识误区》,载《法律法学》,2007年第5期,第118页。
275《现代汉语词典》,商务印书馆1986年版。《牛津法律大辞典》中,证明也具有如下含义,即“一切导致内心确认或者否定某种状态的事实或者情况”。(《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第67页)
276在日本和我国台湾证据法学中,“证明”通常被视为被说服者根据证据所获得的确信状态。在我国传统证据法学中,“证明”一直是在论证活动意义上使用的,而这也都是“证明”在各学科以及日常语言中的一般用法。
277王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说》,载王敏远主编:《公法》第四卷,法律出版社2004年版,第253页以下。
278金岳霖著:《知识论》,商务印书馆,1996年版,第879页。
279裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第70页。
280详细的表述,请参阅[前苏]阿斯姆斯著:《关于证明与反驳的逻辑学说》(第四章《证明的结构》),生活·读书·新知三联书店出版社,1955年版,第16页以下。
281陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,2000年第2版,第114页。
282崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第69-70页。
283陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,2000年第2版,第114页。
284陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
285刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2001年版,第226页。
286宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,285页。
287卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264页以下;卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第13页以下。
288参阅徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版;陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年版;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年修订版。
289参阅江伟主编:《证据法学》(第二篇第一章“证明”),法律出版社,1999年版,第44页以下;何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社,2000年版,第261-281页。卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264-271页。
290吴宏耀:《刑事诉讼证明解析》,载《检察日报》2000年12月17日第3版;吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第4页以下。另参见闵春雷:《刑事诉讼证明概念的重新思考》,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践(上)》(2003年年会论文集刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社,2004年版。
291宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,282页。
294参见吴宏耀,魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社,2002年11月版,第239?页
295 [日]松岗义正著:《民事证据论》,会文堂新记书局,1933年版,第49-50页。
296李浩:《我国民事诉讼中举证责任含义新探》,载《西北政法学院学报》,1986年第3期。
297李祥琴:《论民事诉讼中的举证责任》,载《法学研究》,1990年第4期。
298宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月版,第351页。
301陈光中主编:《刑事诉讼法学》,人民法院出版社,2004年版,第200页。
302刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2001年版,第323页以下。
304关于各种证明标准的理论分歧的介绍,笔者主要参考了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,365-368页。
305樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
306卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
307陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》,2001年第1期。
308陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》,2001年第1期。
309龙宗智:《确定无疑——我国刑事诉讼的证明标准》,载《法学》,2001年第11期。
310载于2002年3月26日的《检察日报》。
311所谓“排除合理怀疑,就是由于良知的确信,是以排除一切合理怀疑”。参见李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司,1992年4月版,第665页。案件的证明达到须无合理之怀疑,反过来说,所谓有合理的怀疑,按照19世纪美国一位首席法官的说法,是指在一切证据经过全部比较与考虑以后,审理事实的人本于道义和良知,对于所诉的事实,不能信以为真。究竟有无合理怀疑,如依另一位爱尔兰法官的说法,是本于一颗赤诚的心,对于全部证据经过冷静的观察,发生理智的了解,不受任何一方的影响,没有偏见,没有恐惧。“所谓怀疑,当然只是一种可以说出理由的怀疑,而不是无故置疑。否则,对于任何纷纭的人事,都可以发生想像的或幻想的怀疑。因此,所谓合理之怀疑,必非以下怀疑:(1)非任意妄想怀疑。(2)非过于敏感机巧的怀疑。(3)非仅凭臆测的怀疑。(4)非吹毛求疵,强词夺理的怀疑。(5)非于证言无徽的怀疑。(6)非故为被告解脱以逃避刑事责任的怀疑。(7)如果属于以上各种的怀疑,即非通常有理性的人。所为合理的、公正诚实的怀疑”。参见李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年4月版,第667页。
312 [英] J.W.塞西尔·特纳著:《肯尼刑法原理》,华夏出版社,1989年版,第549页。
313对客观真实与法律真实证明标准争论的基本观点介绍,本文主要参考与引用了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年8月第1版,357-364页。
314在近年来的证明标准讨论中,“客观真实”与“法律真实”之争最为引人注目。究其原因,不外有二:一是法律真实论者对客观真实理论的反思与对垒,直接引发并推动了这场证明标准的大讨论。二是自2000年至2001年间,关于证明标准的讨论主要集中于我国传统的客观真实理论是否科学、客观真实标准是否应当继续坚持。因此,“客观真实”与“法律真实”之争,几乎成了此次证明标准大讨论的代名词。
315相关研究可参阅以下文献:林劲松:《论运用证据的高度盖然性原理》,载《争鸣》1993年第1期;汤维建、陈开欣:《试论英美证据法上的刑事证明标准》,载《政法论坛》1993年第4期;周亨元:《评刑事诉讼法学中高度盖然性观点——兼与林劲松同志商榷》,载《政法论坛》1995年第2期;李浩:《差别证明要求与优势证据证明要求》,载《法学研究》1995年第5期;韩象乾:《民、刑事诉讼证明标准比较论》,载《政法论坛》1996年第2期;龙宗智:《我国刑事诉讼的证明标准》,载《法学研究》1996年第6期;李佑标:《试论证明标准的范围》,载《人民检察》1996年第9期;王圣扬:《论诉讼证明标准的二元制》,载《中国法学》1999年第3期;吴行政:《英美证据法上的刑事证明标准探析》,载《政法论丛》1999年第4期;李浩:《民事诉讼证明标准的再思考》,《法商研究》1999年第5期;张中:《论刑事诉讼的证明标准》,载《法学论坛》1999年第6期;彭焚、李智雄:《沉默权移植与刑事证明标准的重构》,载《人民检察》1999年第12期。
316樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
317对此,《法学研究》2000年刑事诉讼法学研究述评如是说:“随着证据立法的呼声日渐高涨,很多学者把研究的重点转向了对刑事证据问题的关注,此为2000年刑事诉讼法学研究的一大特色”。参见汪建成、王敏远:《刑事诉讼法学研究述评》,载《法学研究》,2001年第1期。
318在2000年中国法学会诉讼法学会年会上,“证明标准研究”已经成为讨论的具体议题之一。但从年会论文看,关于证明标准的论文主要限于刑事诉讼法学领域。具体论文名称如下:陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》;陈卫东、刘计划:《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》;夏有柱:《关于刑事证明标准的思考》;李佑标:《试论刑事判决的证明标准》;杨建广、秦宗文:《启动自诉程序的证明标准》。关于该年会论文,请参阅陈光中主编:《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社2001年版。
319陈光中:《诉讼中的客观真实与法律真实》,载《检察日报》,2000年7月13日第3版。
320陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》,2001年第1期。
321参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(第三章“证据法学的理论基础”),中国人民大学出版社2000年版,第191页以下;陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。相关论述,还可参阅何家弘主编:《新编证据法学》(第二章“证据法学的理论基础”),法律出版社2000年版,第21页以下。有关“误区论”的具体介绍见下文。
322参见卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的,相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
323巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第78页。
324陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第114页。该书2000年版继续坚持这一观点。
325巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第78页。
326巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第79页。
327陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第115页、第116页。
328巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第80页。
329陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第117页。
330陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第117页以下。
331徐静村:《我的“证明标准”观》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法学论丛》(第七卷),法律出版社2002年版,第12-13页。
332樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
333何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》,2001年第6期。
334卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
335陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。此外,相关观点还见于何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社,2000年版,第25页;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第197页、第214—219页。
336正如美国学者吉尔兹曾经指出的:“一如实然与应然的关系一般,事实与法律间的关系问题以及由此所发生的小问题,业已成为至少自休谟和康德以降的西方哲学所关注的主题;而且在法理学中,任何关于自然法、政策科学和实证合法化的论争,亦都将这个问题视作关键中的关键”。参见克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店,1994年版,第77页。
337吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社1987年版,第275页。
338参见沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社,1994年版,第372页。
339参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984年版,第697页。
340笔者认为法律事实是一个与案件事实和裁判事实不同视角的定义,放在一起讨论本身就语境不同一,会产生问题。法律事实可能会存在同时涵盖案件事实与裁判事实两个方面的情况。
341苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》,载于《法学研究》,1995年第4期。
342景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,载于江平主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社,1998年版,第55页。还可参见苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》,载于《法学研究》,1995年第4期。
343何家弘主编:《证据学论坛》(第一卷)中国检察出版社,2000年版,第4-5页。
344毛立华著:《证据与事实》,中国人民公安大学出版社,2008年1月版,第246页。
347 [英]哈特著,张文显等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1996年版,第127页。
348沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年版,第342页。
350转引自彭漪涟:《罗素事实观述评》,载于《江淮论坛》,1993第3期,第47页。
351转引自彭漪涟:《罗素事实观述评》,载于《江淮论坛》,1993第3期,第47页。
352参见赵承寿:《论司法裁判中的事实问题》,中国社会科学院研究生院博士毕业论文, 2002年5月。
353为了解决休漠问题中价值判断与事实判断之间的鸿沟,约翰.塞尔1964年在《哲学评论》(Philosophical Review)第73期发表了《如何从‘实然’导出‘应然’》一文,以“制度事实”为中介,试图从技术的角度,解决事实判断与价值判断的关联性问题。比如有如下五个判断:(l)琼斯说:“史密斯,我承诺付给你5元钱”;(2)琼斯承诺付给史密斯5元钱;(3)琼斯将自己置于付给史密斯5元钱这一义务之下;(4)琼斯有义务付给史密斯5元钱;(5)琼斯应该付给史密斯5元钱。塞尔证明了以上每一判断及其后继判断之间的关系并不是一种偶然关系;而且,从前一判断推出后一判断虽然可能要涉及到一些其它判断,但不必涉及任何价值、伦理判断。塞尔的技术推理虽然很精致,但他并没有很好地解决“制度事实”与默示的“应然”前提的关系。
354《辞源》,商务印书馆1991年版,第122页。
355 [英]罗素:《我们关于外界世界的知识》,上海译文出版社,1990年版,第39页。
356牛为大物,天地之数起于牵牛,故从牛。——《说文》
357如“经比对这一指纹就是被告人留下的”这一认定,当然可以作为“被告人曾经到过现场”这一实际情况的认定根据。
358 [奥地利]维特根施坦:《逻辑哲学论》,商务印书馆,1962年版,第28页。
359金岳霖:《知识论》,商务印书馆1983年版,第744页。
361赵承寿:《论司法裁判中的事实问题》,中国社会科学院研究生院博士研究生毕业论文, 2002年5月,第19页。
362参见金岳霖:《知识论》,商务印书馆,1983年版,第873-879页
363洪谦编著:《逻辑经验主义》(上),商务印书馆,1982年版,第71页。
364裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第64页。
365关于符号的问题在下文中会深入分析。
366裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
367金岳霖先生在《知识论》中明确提出:“东西总要存在,事实可以存而不在”。
368彭漪涟著:《事实论》,上海社会科学院出版社,1996年版,第3页。
369参见:《“证据法的基础理论”笔谈》,载于《法学研究》,2004年第6期,第106页。
370《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第321页。
371《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第574页。
372彭漪涟:《再论事实——评有关事实分类的某些观点》,载于《学术月刊》,1994年第7期,第52页。
373该段论述转引自彭漪涟:《论事实——关于事实的一般涵义和特性的探讨》。这篇文章笔者是从期刊网下载的,找不到具体的期刊信息。
374参见郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期),第515-543页。以下关于郑禄教授的观点介绍皆出于此文,不再另注。
375《史记?一〇九?大将军传》。
376《尚书?吕刑》。
378倪鹏云:《关于信息定义与本质概念讨论的我见》,见科学网倪鹏云的博客。
379何江:《信息与反映》,载于《自然辩证法研究通讯》,1993年,第2期。
380王平:《自然辩证法论文集》,人民出版社,1983年版,第245页。
381转引自王世明、张锐:《信息、证据与刑事诉讼——从信息的视角看我国刑事诉讼中的证据》,载于《重庆交通学院学报(社科版)》,第4卷第4期,2004年12月。
382梁鸣:《论信息》,载于《中国社会科学》,1984年第4期。
383邬焜:《哲学信息论要略》,载于《人文杂志》,1985年第1期。
384梁志学:《克劳斯对控制论哲学的研究》,载于《自然科学哲学问题丛刊》,1978年第1期。
385 [美]维纳:《控制论》,北京科学出版社,1963年第2版,第133页。
386李淮春:《现代思维方式与领导活动》,中共中央党校出版社,1978版,第45页。
387张守文、周庆山:《信息法学》,法律出版社,1995版,第3页。
388刘仲秋、熊志海:《证据中的事实信息》,载于《西南师范大学学报(人文社会科学版)》,2005年9月,第31卷,第5期。在该篇文章中,刘仲秋、熊志海统计,自然科学和社会科学的论著中至少有30种以上的信息定义。其中最具代表性的应当是如下六种:(1)信息是与人们对事物了解的确定性与不确定性有关的一种客观存在。申农就将信息定义为“两次不定性之差”参见申农:《通讯的数学理论》,载于《信息论理论基础》,上海市科学技术编译馆编,1965年版。(2)信息是控制系统与外界相互作用,相互交换的内容。著名学者维纳认为:“信息这个名称的内容就是我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西”。参见维纳:《控制论与社会》,商务印书馆,1978年版。(3)信息是事物和现象发生变化、出现差异的表征。[美]艾什比(W.R.Ashbby)在其《控制论导论》一书中提出:“变异度,这一概念,即信息论中所讲信息这一概念”。参见[美]W. R.艾什比:《控制论导论》,科学出版社,1965年版,第152页。我国的蔡长年教授早在1979年就说:“信息是表征客体变化或客体之间相互差异或关系的东西”。参见东北师大马列主义教研部编,信息论资料汇编[Z]。( 4)信息是物质和能量在时间和空间上的不均匀分布的一种度量。诺意曼认为:“用来传输消息的信息,是一种周期性或近似周期性的脉冲序列”。参见诺意曼:《计算机与人脑》,商务印书馆,1979年版,第58页。我国也有学者提出:“信息是在通讯、存贮和控制系统(以致在人体和人类社会)中,物质和能量在空间和时间(包括频率)上分布的不均匀度的度量”。参见任公越:《信息疗法》,载于《哲学研究》,1980年12月。(5)信息是系统的组织程度、组织结构、有序程度。我国学者周怀珍提出:“信息是任何一个系统的组织性、复杂性的量度,是有序化程度的标志”。参见周怀珍:《信息方法的哲学分析》,载于《哲学研究》,1980年9月。(6) 信息是事物运动的基本属性。我国有不少学者认为:“信息是事物存在方式或运动状态,以及这种方式/状态的直接或间接的表述”。参见钟义信:《信息科学》,载于《自然辩证法》,1979年第3期。信息是事物“反映出来的属性”参见刘长林:《论信息的哲学本性》,载于《中国社会科学》,1985年第2期。“信息即事物运动的外化”参见黎鸣:《试论唯物辩证法的拟化形式》,载于《中国社会科学》,1981年第3期。
389对于“客观存在”与“物质”、“意识”的两个层次的划分,肯定存在很多反对的观点,但是这也不是笔者的独创,我们不过是对传统哲学在存在论领域的一个基本信条(存在=物质+精神)的展开罢了。由于不是本文的主题,其是与非仅供大家探讨。
390 [美]维纳:《控制论》,科学出版社,1963年第2版,第133页。
391马克思恩格斯选集(4),人民出版社,1972-321-574-742-240。转引自熊志海:《事实、信息与诉讼证据》,载于《探索与争鸣》理论月刊,2004年第4期。
392列宁:《哲学笔记》[M],103.转引自熊志海:《事实、信息与诉讼证据》,载于《探索与争鸣》理论月刊,2004年第4期。
393根据邬焜教授的自我介绍,他1980年,开始涉入建立信息哲学的研究领域, 1981年起开始陆续发表该领域的论文和著作。经过27年持续不断的拓展和深化研究,他提出并建立的信息哲学体系日臻全面和完善,已出版与该领域相关的系列著作11部,在已发表的230余篇论文中与信息哲学领域相关的就有170余篇。
394该文载于《陕西广播电视大学学报》,第10卷,2008年3月15日,第1期。
396关于信息的可传递性主要参考了倪鹏云:《关于信息定义与本质概念讨论的我见》,见科学网倪鹏云的博客。
397倪鹏云:《信息技术的形成与发展》,见科学网倪鹏云的博客。
398关于文字的演进问题主要参考了吴峤:《人类符号系统的演进——文字的符号学探源》,载于《江汉大学学报》,第14卷第15期,1997年10月。
399张玉能:《新康德主义的符号哲学与文学思想》,载于吉首大学学报(社会科学版),第29卷第2期,2008年3月。
400 [德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社,1985年版,第34-72页。
401现存原始民族中,如南美玻利维亚丛林中的一支印第安部落,没有一个人能讲有声语言,全都以手势为主的动作来表情达意。美国西部草原上的喀罗人至今仍用手势、身姿和面部表情进行长时间的“交谈”。
402十九世纪美国杰出民族学家、历史学家路易斯·亨利·摩尔根在《古代社会》一书中,便对原始部族运用实物符号的情形作了详细描述。如北美印第安人向对方传送短柄战斧表示宣战,斯拉夫人向来客献上面包和盐表示友好。
403以造型符号形式而存在的实物,包括在欧洲分布很广的史前维纳斯雕刻群像、法国和西班牙洞穴壁画及石板雕刻,以及各种石器骨器上的刻划图象和标记符号。欧洲史前洞穴壁画大多以动物为题材,如野牛、马、猛玛、橡羊、野猪、鹿、乳齿象等狩猎对象,生动逼真,有的动物身上画有伤口,有的心脏部位画一红色箭头。根据人类学家研究,认定这些绘画乃是原始人狩猎之前的巫术仪式的产物,即一种巫术符号。
406信息图引自倪鹏云:《信息·系统·网络》,http://www.sciencenet.cn/m/user_content.aspx?id=23471
407邓玮:《数字时代与符号哲学》,载于《上饶师范学院学报》,第22卷第2期,2002年4月。
408曹红:《人——符号——文化:试论卡西尔符号哲学的三要素》,载于《遵义师范学院学报》,第8卷第4期,2006年8月。
409孙慕天:《论世界》,载于《自然辩证法通讯》,第88页,2000年,第2期。
410维特根斯坦。:《哲学研究》,商务印书馆,1962版,第617页。
411以上以及概念均转引自张文宇:《“命题”概念源流考略及新探》,载于福建省外国语文学会2003年会暨学术研讨会论文集。
412参见孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第230页。
413以上概念均转引自张文宇:《“命题”概念源流考略及新探》,载于福建省外国语文学会2003年会暨学术研讨会论文集,第44-46页。
414转引自张继成《事实、命题与证据》,载于《中国社会科学》,2001年第5期,第141页。
415罗素把实证主义同原子命题相结合,通过主观经验主义的“符合论”提出了经验证实原则。罗认为,与原子事实相对应的原子命题是构成科学识体系大厦的“砖瓦”,用连接词连接起来的几个原子命题就构成复合命题,再按照逻辑法则的要求把许多原子命题和复合命题组合起来就形成语言系统,或称为整个的科学知识体系。那么,语言或科学知识体系与经验世界之间的关系就是描述与被描述的关系。如果语言或科学知识体系对经验世界的描述是正确的,那么它们就是真的。相反,如果语言或科学知识体系对经验世界的描述是错误的,也就是不符合经验事实,那么它们就是假的。我们说罗素的这种“符合论”是主观经验主义的,是因为“他所说的‘符合’不是语言或知识与客观事实相‘符合’”。参见李海星:《从罗素到亨普尔:“经验证实”原则的历史演变》,载于燕山大学学报(哲学社会科学版),第2卷第1期,2001年2月。
416转引自张继成《事实、命题与证据》,载于《中国社会科学》,2001年第5期,第142页。
417裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
418裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
419裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
420参见吴宏耀:《司法裁判视野中的事实》,载于《诉讼法学研究》(第十一卷),中国检察出版社2006年版。(全文收入沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》,人民法院出版社2006年版,第1331-1348页)
421 [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第186页。
422转引自[美]穆尼茨:《当代分析哲学》,吴牟人等译,复旦大学出版社1986年版,第38页。
423“‘信念’与我们实际的日常生活相联系。我们按照我们的信念而行动。(行为主义者可能说:‘信念’是我们行为的基础。)”[英]卡尔·波普尔:《客观知识》,舒炜光、卓如飞、周柏乔、曾聪明等译,上海译文出版社,2001年版,第83页。
424这种假定有一定道理:第一,从应然角度看,裁判者应当如实地表述自己的认识;第二,在实践意义上,对现实生活发生影响的认识只能是已转化为裁判事实的认识。
425波普认为,知识可以区分为“两种不同意义的知识或思想存在:(1)主观意义上的知识或思想,它包括精神状态、意识状态,或者行为、反应的意向,和(2)客观意义上的知识或思想,它包含问题、理论和论据等等”。其中,前者存在于头脑之中,后者则以语言的形式表述于外。参阅[英]卡尔·波普尔:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社2001年版,第117页。
426 [英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李本正译,中国美术学院出版社,1996年版,第418-419页。
427转引自人民网:2009年02月27日《彭宇案后遗症——不敢搀扶成潜规则》,原载于《新华每日电讯》。
429何家弘:《中国刑事证据规则体系之构想》,载《法学家》,2001年第6期,第35页以下。
430樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版。第230页。
431罪疑惟轻的思想最早见于《尚书》。《尚书·大禹漠》:“宥过无大,刑过无小,罪疑惟轻,功疑惟重;与其杀不辜,宁失不经”。
433郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期),第535页。
435吴法天《举证责任与海盗抗辩》,载于《雅典周刊——中文博客精粹》,2008年10月。http://www.fatianxia.cn/weekly/list.asp?id=48489
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7 [美]理查德·A·波斯纳著:《道德和法律理论》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第21页。
8参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第89页。
9王淑荣:《论法官职业伦理——一种法官职业化视角的研究》,吉林大学馆藏博士论文,2007年,第3页。
10邹川宁:《论法官职业道德建设》,载于《法官职业化建设指导与研究》,2003年第2辑,第169—170页。
11肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社,1998年,第28页。
12陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社,2000年,第58页。
13参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月,第90页。
14参见李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月,第90页。
24证据是讼事以物符或意融的形式,留存于时空内,并为听讼人藉以听断讼事的可识素因。参见郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期)。
25卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第138页。
26如美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定:“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物”。印度1872年《证据法》第3条规定:“‘证据’是指并包括(1)法庭许可或要求证人在法庭面前作出的、与所调查事实问题有关的一切陈述。这样的陈述叫做口头证据。(2)提交法庭审查的一切文书。这类文书称为书证”。而美国《联邦证据规则》、《统一证据规则》并未提到什么是证据。
27笔者认为,研究证据的概念,不仅要研究证据概念所要反映的对象,分析概括对象所具有或者应该具有属性、特征,还要进一步反思研究者研究证据概念所反映对象的方式和角度。在以往的概念研究中,上述第一类研究,是应有之意。要对于对象进行概念化的表述,就必须要研究对象的属性和特征。但是对象的属性是多方面、多层次的,不同的研究者其思维习惯与价值观念也均不相同,从而关注对象的方式和角度也就会发生差异,进而导致对于同一对象所表述的概念不相同,并由此发生种种争议。要消除争议,有时并不是要从对象的属性、特征入手,而是要从研究者与研究对象发生关系的方式和角度入手。澄清了研究者的视角差异、方式差异,可能由此产生的争议也就自然消弭了。当前证据概念的纷争,原因大致如此。正如博登海默所言:“一个概念的中心含义也许是清楚和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了”参见[美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第505页。
30《马克思主义哲学》,四川人民出版社,1984年版,第234页。
31 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1970年版,第249页。
32日本《世界大百科辞典》对证据的证明力解释为:“指证据对需要证明的事实所具有的作证效力,即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也又把它叫做‘证据价值’或‘证据力’”。参见黄道主编:《诉讼法》,知识出版社,1981年版,第206页。台湾学者对此是这样描述的:“所谓证据力亦称证据之证明力,系证据资料得为证明之价值”。参见台湾云五社会科学大辞典:《法律学》第453页,转引自叶久根:《民事诉讼证据能力研究》,载于《法律适用》,1999年第7期,第37页。
33 [台]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司,1993年版,第259页。
34“关联性,从其应受客观的事物间关系之知识的拘束,不得任意决定,固与自由心证之应以关联性,判断其证据之价值同出一辙;惟证据评价之关联性,乃证据经现实调查后之作业,系检索其与现实间之可能的关系,为具体的关联,属于现实的可能;而证明能力之关联,亦即单纯的可能,可能的可能。故证据之关联性,得分为证明能力关联性与证据价值关联性二种。前者,属于调查范围,亦即调查前之关联性;后者,属于判断范围,亦即调查后之关联性”。参见[台]陈朴生著:《刑事证据法》,海天印刷厂有限公司,1979年第三版,第276页。
37一元论中存在辩证唯物主义认识论的一元论和价值论的一元论两种截然对立的观点,辩证唯物主义认识论中的一元论也存在传统的认识论和发展的认识论的区别;二元论主张以认识论和价值论作为证据法学的理论基础,但对价值论内部构成存在不同认识;三元论主张以认识论、价值论、方法论作为证据法学的理论基础;多元论的主要差异在于对“多”的把握和细分上,有的是在上述二元论、三元论的基础上进行解构,有的主张以多学科活多项哲学命题位共同基础。值得注意的是,在以上四种维度中,许多观点之间存在一些交叉地带,一些学者自身的观点也历经一些改变,但大致风貌依旧清晰可见。参见宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,第76页。
38《毛泽东选集》第1卷,人民出版社,第261页。
39《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社,1972年版,第126页。
40[日]团藤重光:《刑事诉讼中的主体性理论》,载《法学家》,1988年4月。
41见2001年2月23日《北京晨报》。
42见2000年8月23日《光明日报》。
43徐端康:《欧洲近代经验论和唯理论哲学发展史》,武汉大学出版社,1992年版,第13—15页。
44关于本部分观点,主要参考了樊崇义:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月第一版,第326-333页。其中一些注也转引于此,下文不再单独说明。
45袁吉富:《历史认识的客观性问题研究》,北京大学出版社2000年版,第43页。
46 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第389页。
47 Alexander M.Burrill,A Treatise on Circumstantial Evidence,(1868.p.94);quote from John Henry Wigmore, The Principles of Judicial Proof, Little, Brown, and Company(1913), p.10。
48 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第363—364页。
49 [英]柯林武德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,商务印书馆1997年版,第371页。
50 [美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第37页
51在张俊浩教授主编的《民法学原理》一书中,主张区分法律规范层面的法律构成要件和事实的构成要件事实(书中称之为“法律事实”),希望以此强调二者的差别,以及社会事实必须经过法律构成要件这一环节才能产生实际的法律效果。参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第56页。何秉松教授在其《犯罪构成系统论》一书中,亦主张“讲到犯罪构成概念时,应把刑法上规定的犯罪构成与社会现实生活中的犯罪构成事实严格加以区分”。参见何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社,1995年版,第109页。
52吴宏耀、魏晓娜《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第34页(正文)。
53列宁:《哲学笔记》,载《列宁选集》,第38卷,人民出版社1960年第1版第280页。
54恩格斯还论述了真理与谬误的辩证关系:“……认识就其本性而言,或者对漫长的时代系列来说是相对的而且必然是逐步趋于完善的,……甚至永远是有缺陷的、不完善的,而谁要以真正的、不变的、最后的、终极的真理的标准来衡量它,那末,他只是证明他自己的无知和谬误,……真理和谬误,正如一切在两极对立中运用的逻辑范畴一样,只是在非常有限的领域内才具有绝对意义……对立的两极都向自己的对立面转化,真理变成谬误,谬误变成真理”。参见恩格斯:《反杜林论》,载《马克思恩格斯选集》,第3卷,人民出版社1972年5月第1版,第465-469页。
55恩格斯在《反杜林论》中指出:“一方面,人的思维性质必然被看作是绝对的,另一方面,人的思维又是在完全有限的思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中,在至少对我们来说是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲,人的思维是至上的,同样又是不至上的。它的认识能力是无限的,同样也是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极的目的来说,是至上的;按它的个别实现和每次的现实来说,又是不至上的和有限的”。
56见上注。
57列宁认为:“在波格丹诺夫(以及一切马赫主义者)看来,承认我们知识的相对性,就是根本不承认绝对真理。在恩格斯看来,绝对真理是由相对真理构成的。波格丹诺夫是相对主义者。恩格斯是辩证论者”。“在辩证唯物主义看来,相对真理和绝对真理之间没有不可逾越的鸿沟”。“从现代唯物主义即马克思主义的观点来看,我们的知识向客观的、绝对的真理接近的界限是受历史条件制约的,但是这个真理的存在是无条件的,我们向它的接近也是无条件的。……你们会说:相对真理和绝对真理的这种区分是不确定的。我告诉你们:这种区分正是这样的‘不确定’,以便阻止科学变成恶劣的教条,变为某种僵死的凝固不变的东西;但同时它又是这样的‘确定’,以便最坚决果断地同信仰主义和不可知论划清界限,同哲学唯心主义以及休莫和康德的信徒们的诡辩划清界限”。参见列宁:《唯物主义与经验批判主义》,载《列宁选集》,第38卷,人民出版社1960年第1版,第207页。
58我们可以实证地考察一下侦查人员如何在侦查思维的指导下收集和判断证据的。在侦查阶段,根据有限的一些证据,侦查人员一般会先断定(或者假设)究竟是谁实施了犯罪行为、如何实施的。许多侦查人员往往非常相信自己的经验,在他得出初步的结论后,他就会有倾向性地去收集能够证明这一结论的证据。除非犯罪嫌疑人能够拿出充足的证据证明不是他干的,否则他就要倒霉了,因为等待他的往往是要求他坦白交待的刑讯逼供。刑讯逼供的心理原因就在于侦查人员认为自己认定的事实是正确的,至少正确的可能性非常大,而不是简单的官本位或者特权思想作祟的问题。
59毛泽东:《实践论》,人民出版社,1963年版,第21页。
60对诉讼认识的检验还有一个重要的难度就在于诉讼不同程序阶段有不同的证据要求,这进一步加大了认识检验的复杂性。诉讼过程中,提请批捕书、公诉意见书、起诉书(状)、判决书等司法文书就是用证据和法律语言建构起来的对案件事实的认识结论。检验这些认识结论的标准在诉讼中的直接体现就是证据标准。由于不同诉讼阶段的诉讼任务不同,以及所要解决的纠纷性质不同,检验这些认识结论的证据标准应当划分层次。如在刑事诉讼中,应当依据立案、拘留、逮捕、起诉、判决的不同阶段适用由低到高不同的证据标准。实际上,这个过程本身也体现了实践检验步步深入的展开和反复的进行,但是限于期限的要求,这些检验终究还是有限的。
61美国学者希拉里·普特南提出了“合理的可接受性”的概念,“简单地说是,在真理概念和合理性概念之间有着极其密切的联系。粗略地说来,用以判断什么是事实的唯一标准就是什么能合理地加以接受”。参见[美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世俊、李光程译,上海译文出版社,1997年2月版,第2页。普特南的观点当然是过于绝对,存在一定的片面性,但是他确实在一定视角上引出了正当性的问题。
62陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月版,第50页。
63笔者对绝对的疑罪从无观点表示值得商榷。无罪推定是从人权保障角度提出的一个重要理念,但是无罪推定不能够论证疑罪从无的正当性,无罪推定是一种理念指引,疑罪从无是一种具体裁断,两者是不同的。对于疑罪的做法,笔者认为应当参考我国古代罪疑惟轻,以及疑罪以赎论的做法更为妥当,但是要建构一套具体的处理办法,彰显程序价值,表现其正当性。关于这个问题,笔者在第六章有相对详细的论述。
64马克思和恩格斯认为,价值观念和道德观念只是一定物质条件的产物。“我们驳斥想把任何道德教条当作永恒的、终极的、从此不变的道德规律强加给我们的企图,这种企图的借口是,道德世界也有凌驾于历史和
65樊崇义等著:《刑事证据的原理与适用》,中国人民公安大学出版社2001年版,第24页。
69 [爱尔兰] J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第29-30页。
70 Metamorphoses 10.6,转引自[爱尔兰] J·M·凯利著《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第73页。
71 [爱尔兰] J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,王庆华校,法律出版社,2002年版,第62页。
72 Carl J. Franklin,Constitutional law for the criminal justice professional,p205,1999 by CPC Press LL.
73 28Edw.III Ch.3(1354).转引自樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版,第78页。
74戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,北京社会科学发展研究所组织翻译,光明日报出版社1988年版,第392页。
75 R.B.Morris,Basic Documents in American History,D,Van Nostrand Co.(1956)。
76宪法草案的支持者认为这主要基于两方面考虑:其一与美国当时面临的主要问题以及解决这一问题的基本理论有关,具体而言,当时的美国基于外交、国防、对外贸易的需要,迫切需要建立一个强有力的中央政权,但同时为防止过度集中的权力对人们造成侵害,权力本身必须进行合理配置,即将立法、行政与司法权分别由不同的主体来行使,并使他们之间互相制约,只有这样才能保证人们的权利不受威胁;其二,在联邦体制之下,对公民权利负有保护责任的应当是各州政府,而国家的宪法只应规定与国家有关的问题。见Ronald Banaszak, Ed。Fair Trial Rights of The Accused: A Documentary History,Greenwood Press 2002,p37。
77 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,中国政法大学出版社,1990年版,第65页。
78 [美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,中国政法大学出版社,1990年版,第36页。
80叶俊荣:《美国最高法院于正当程序双阶结构与利益权衡理论的演变与检讨》,载焦马凯主编:《美国最高法院重要判例之研究》(1990—2002),台湾地区“中央研究院”欧美研究所1995年版。
81陈瑞华:《程序正义论》,载于《中外法学》,1997年第2期。
82完全合并理论认为权利法案所规定的所有自由与权利都应当属于第十四修正案所规定的正当法律程序的内容,因此应当全部适用于各州。“基本公正”理论有两个核心观点:一是权利法案的全部内容并没有通过第十四修正案对各州产生约束力;二是判断各州的司法程序是否符合第十四修正案的正当程序要求应当基于“基本公正”或“有序的自由”标准,并且应该根据个案的不同情况作出判断。选择性合并理论则既不简单肯定权利法案的所有内容全部适于各州,也不一概否定权利法案的内容不能适用于各州。关于以上各种理论的具体内容及其在实践中的适用请参见樊崇义等著:《正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角》,中国人民公安大学出版社2005年版,第36—47页。
83 [英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社,1999年版,前言第1页。
84 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社,1989年版,“正当程序”词条。
85陈瑞华:《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》,载《北大法律评论》(1998)第1卷第1辑,第187—191页。
86 [美]马丁·P·戈尔丁:《法律哲学》,三联书店,1987年版,第240—234页。
87 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年1月第1版,第34—37页。
88程序法定一方面可以保证程序具有确定性和可预见性,使程序参与人在参与具体程序之前能够对自己在程序中所处的地位和所拥有的权利及应尽的义务有明确的了解,这有利于程序参与人实现自己的诉讼权利和实体权利;另一方面可以保障程序具有适用的普遍性和平等性,即“同种情况同种对待”,防止出现程序适用上的特权和歧视现象。
89 Richard.J.Pierce,Jr,The Due Process Conterrevolution of The 1990s Columbia Law Review Volume96 Number7 1973—1999.
91郑成良、杨云彪:《关于正当程序的合法性与合理性思考——兼及中国宪政制度的反思》,载于《法制与社会发展》,1999年第3期。
92季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
93 [德]哈贝马斯:《合法化危机》,上海人民出版社,2000年12月第1版,第131页。
94 [德]哈贝马斯:《合法化危机》,上海人民出版社,2000年12月第1版,第131页。
95关于利益衡量的发展,主要参考了沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,吉林大学馆藏博士论文,2005年。
96 [古希腊]柏拉图。理想国。张竹明,郭斌和译。北京:商务印书馆,1985年,第18页。
97利益衡量论发轫于对法律形式主义的质疑和反思,而法律形式主义是一种源远流长、影响巨大的法学理论主张,其产生之初的主要理论代表是概念法学和传统分析实证主义法学。概念法学最早产生于19世纪初法国的法典编纂运动,并在19世纪初至20世纪初德国关于法典编纂问题的论争中逐渐发展到顶峰。与概念法学有着法律形式主义异曲同工之处的还有传统分析实证主义法学,其主要代表人物主要有边沁和奥斯丁。
98张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第129页。
99 [英]哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译,载法学时评网,法学理论,2003年6月5日。
100参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第130页。
101参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第145页。
102 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第145页。
103参见[德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2002年版,第169页。
104威斯特曼认为,必须将利益这一概念“限制在指称——努力想取得有利的法律结论之——争讼当事人所具有(或必须具有)的追求欲望”。参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,1996年版,第1页。
105庞德使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法,如“机械的”、“自动售货机”、“形式的”和“概念主义”。
106参见[美]罗伯特·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002年版,第227页。
107参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第123页。
108参见[美]罗伯特·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002年版,第233页。
109参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年版,第148页。
110 [美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第32页。
111 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年版,第38页。
112 [美]卡多佐:《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社,2002年版,第125页。
113 [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第38页。
114参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第126页。
115 [英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第200页。
116 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,1996年版,第320页。
117参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第178-179页。
118参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版,第234-235页。
119参见梁慧星主编:《自由心证与自由裁量》,中国法制出版社2000年版,第178页。
120陈义钟编校:《兴革条例》,《海瑞集》上册,中华书局,1962年,第117页。转引自苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载于《中国社会科学》,2006年第6期。
122张建伟:《证据法学的理论基础》,载于《现代法学》,2002年第2期。
128梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第322页。
131樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社,2007年1月版,第7?页,
132顾伟:《我国刑事庭审法官中立性研究》(四川大学硕士学位论文)第3页。
133 [古希腊]亚里士多德:《伦理学》,中国社会科学出版社,1990版。
134 [美]马丁P戈尔丁:《法律哲学》,齐还滨译,三联书店,1987年版,第240页。
135转引自王红艳:《试论法官的中立角色》,苏州大学硕士毕业论文,2007年。
136陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社,1997年版,第66页。
137龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第1页。
138关于公正的定义主要参考了王海明:《什么是公正》,摘自学习时报网. http://www.china.com.cn/xxsb/txt/2007-12/03/content_9337071.htm
142段玉裁:《说文解字注·玉部》。转引自柏桦、崔永生:《“情理法”与明代州县司法审判》,载于《学习与探索》,2006年第1期。
143梁治平:《法意与人情》,海天出版社,1992年版,第151页。
144沈家本:《历代刑法考》,中华书局,1985年版,第2240页。转引自白丽云、王庆波:《法律与情理关系的辩证思考》,载于《石家庄学院学报》,第10卷第4期,2008年7月。
145 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年版,第165页。
146黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
147 [台]萧郁雯:《价值的客观性》,台湾哲学学会2008年学术研讨会议。
148俞世峰:《中国法文化中的情理交融现象形成原因分析》,载于《赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版)》,第29卷第3期,2008年5月。
149黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
150王纳新:《法官的思维——司法认知的基本规律》,法律出版社,2005年版,第97页。
151可以让养父母提起要求支付14年抚养费的诉讼,然后合并审理。
152黄松有:《谈法律适用中的情理》,载于《人民法院报》,2002年2月27日。
155 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第578页。
156 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第578页。
157 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年版,第324页。
158 Bergman. P. TrailAdvocacy,WestPublish. Co,1997,p. 281.转引自毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案》,法律出版社,2003年版,第109页。
159张弘:《证据评价问题探究》,载于《国家检察官学院学报》,第15卷第3期,2007年6月。
160下述案例转引自龙宗智:《印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式》,载于《法学研究》,2004年第2期。
162《毛泽东选集》第1卷,第173页。
163《列宁全集》第4卷,第453页。
164郁云:《论心证公开的几个基本问题》载《云南大学学报》(法学版) ,2004第2期,第65页。
165条文见《刑法、刑事诉讼法》,中国台湾元照出版2004年版,第455页。转引自郑未媚:《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学2005年馆藏博士研究生毕业论文,第105-106页。
166吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社,2002年版,第195页。
167汪建成,孙远:《自由心证新论》,载何家弘主编《证据学论坛》,检察出版社2000年版,第358页下。
168 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社,1995年版,第108页。
169王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第338页。
170参见郑未媚:《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》,中国政法大学2005年馆藏博士研究生毕业论文,第140-141页。
171林钰雄著:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第375页。
174宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,102-103页。
175 [台]陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局,1984年版,第13页。
176樊崇义等著:《刑事证据法原理与适用》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第41页。
177何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社,2000年版,第460页。
178《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社,2006年版,第292页。
179 [日]《判例六法》,有斐阁平成18年(2006)版,第1695页。
180黄朝义著:《刑事证据法研究》,元照出版公司,1999年版,第7页。
181 [美]Lawrence S。Wrightsman:《司法心理学》,吴宗宪等译,中国轻工业出版社,2004年版,第20页。
182李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第22页。
183 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,1999年版,第772-773页。
184 [台]刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第8页。
185樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载于《法律应用研究》,2001年第6期,第15页。
186 [台]刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第41页。
187樊崇义著:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版,第212页。
188 [德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
189参见[德]克劳恩·罗科信:《刑事诉讼法》,罗丽琪译,法律出版社,2003年版,第212-224页。
190直接审理,是指事实裁判者亲自接触证据并就调查所得印象做出事实裁判;言辞进行,是指证据的提出、质证和调查活动应当以言辞的方式展开和进行。
191 [英]尼尔·麦考密克著:《法律推理与法律理论》,法律出版社,2005年6月版,第17页。
192何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社,2000年版,第464页。
193蔡墩铭:《刑事证据法论》,五南图书出版公司,1997年版,第424-425页。
194李静:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第26页。
195参考宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年8月第1版,105-106页。
196造成结果的原因是多元的,这里笔者只是选择了一个确定的视角,或者说一个重要的视角来阐释。
197关于法定证据制度的介绍主要参考了李静博士的毕业论文:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第49-58页。进行了一定的调整。
198参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第57-58页。
199参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第311—313页。
200我国诉讼历史上,对证据证明力的规定也有大量的关于法定证据制度的内容。以代表中国封建法制完善和发展程度最高峰的唐律为例,它的断狱篇规定了法官认定被告有罪的法定证据要件及其证明力:(1)口供具有最强的证明力,被告只要有口供就可以定罪。(2)法定不能刑讯拷问者,依据“众证”定罪,“称众者,三人以上,明证其事始合定罪”,“三人证实,三人证虚”。参见《唐律疏议?断狱》即对于那些法律规定不能适用刑讯拷问的人(主要是享有议、清、减等权利,以及老、幼、废、疾不堪加刑的人),给他们定罪需要有三人以上的证人证明才行。(3)现行犯依一般证据定罪。即“赃状露验,理不可疑”,在罪证确凿、人赃俱获或验得实状的情况下,“虽不承引,即据状断之”。参见《唐律疏议?断狱》。由于时间所限,笔者没有就我国的法定证据制度萌芽与发展进行考证,主要参考现有的关于欧洲的历史发展情况来向读者介绍法定证据制度的基本情况,但并不是代表其他国家没有。事实上,各国法律在历史的发展过程中,都不同程度地存在法定证据的规定。
201这一革命是为使罗马教会成为独立于皇帝、国王和领主控制的在教皇领导下的共同政治和法律实体。
202这些普遍适用于全部领土范围内的地域法以及从良知、理性、习惯中推演出来的法律原则、概念、规则经由大学里的新罗马法及教会里的新教会法注入了活力,成为王室法院适用的法律规则的重要部分。
203 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第499页。
204参见[美]约翰·亨利·梅里曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第134页。
205 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第520页。
206在加洛林王朝时代已经使用刑讯和纠问式证据,但那是更为原始的形式并只在有限的案件中使用。
207 [法]福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店,2003年版,第38页。
208 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国新事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社,1998年版,第76页。
209 [法]福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店,2003年版,第39页。
210参见[美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第582页。
211从目前已知的资料看,我国刑讯逼供制度起源于西周(约公元前11世纪—公元前771年)。商周时期是中国法制史上的一个极其重要的时期。当时神权法开始动摇,人判法开始确立,重人意识开始取代重神思想。
212 Robert Bartlett, Trial by Fire and Water, Oxford Clarendon Press, 1986,p142。转引自盛宏意:《中世纪欧洲神示法的历史考察》,首都师范大学2005年硕士论文第39页。
213 Edward Peter, Torture, Basil Blackwell,1985. p60.转引自盛宏意:《中世纪欧洲神示法的历史考察》,首都师范大学2005年硕士论文,第39页。
214 [意]贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社,1993年版,第32页。
215张友好:《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第14页。
216王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载于《比较法研究》,1993年第2期,第121页。
217 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第638页。
218第四点主要表现在案件事实的全部与案件事实的片断的复杂性方面。比如,有两个证据能够证明一个事实,但是这个事实只是案件事实当中的一个很小的片断,这就给衡量这两个证据在整个案件事实中的地位和分量造成了困难。
219转引自张友好《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第13页。
220米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,第27页。
221 [美]米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,,第26-27页。
222如德意志帝国1235年和平条令第28条要求代替皇帝主持皇家法庭的法官应该是“一名享有信誉、诚实无欺……且有身份自由、良好举止者”。
223薜波主编:《元照英美法词典》,法律出版社,2003年版,第758页。
224 [美]哈罗德·J·伯尔曼著:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方、高宏钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年版,第529、614页。
225关于自由心证制度的介绍主要参考了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,102-103页;以及李静博士的毕业论文:《证据裁判原则初论》,中国人民公安大学出版社,2008年5月第1版,第106-112页。
226王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版,第133页、31页。
227自由心证原则(Der Grundsatz der Ueberzeugung)的字面含义是“自由的信服”,由于其针对的是证据审查,在学理上又称为自由证据审查原则(Der Grundsatz der freien Beweiswuerdigung)。但是,学理上也有人主张区分“自由信服”和“自由证据审查”。参见Christos Dedes, Beweisverfahren und Beweisrecht, S.14-18;自由心证既表现为一种主义,一种学说,又是一种判断证据的制度和行为。参见叶志强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第三卷),法律出版社1999年版。也有学者认为“自由心证”一词具有两种涵义,即抽象的诉讼制度和实定的法律制度,参见王亚新:《关于自由心证主义历史和现状的比较法研究——刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,载王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第293页。
228 [日]春日伟知郎:《自由心证主义的现代意义》,载《民事证据法论集——情报开示、证据收集与事案的解明》,东京:有斐阁,1995年版,第127页。
229“自由心证,即法官自由评价证据证明力的原则,是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用,法律不作预先规定,而由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断,形成内心确信,从而对案件事实作出结论。是与法定证据相对应的证据法原则”。参见宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第384页。
230张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第403-404页。
231参见[台]陈朴生:《刑事证据法序说》,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,汉林出版社,1984年版,第25-26页。
233吴宏耀:《论证据的自由评价》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第八卷),法律出版社,2003年版,第38页。
234李玉萍:《论心证的合理性及其保障》,载于《河北法学》,2002年第1期。
235米尔建·R·达马斯卡著:《飘移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军译,中国政法大学出版社,2003年版,第28-29页。
236张友好:《经验与规则之间——为法定证据辩护》,载于《中国刑事法杂志》,2005年第6期,第18页。
237 [台]陈朴生:《刑事证据法》,三民书局,1979年三版,第554页。
238宋英辉、许身健:《刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年版,第376-380页;叶自强:《民事证据研究》,法律出版社,1999年版,第454页。
239关于心证公开,台湾学者邱联恭有详细之论述,参见邱联恭:《心证公开之理论与实践》(一)(二)(三)(四),分别载《月旦法学杂志》,1997年,总第19-22期。
240郁云:《论心证公开的几个基本问题》,载于《云南大学学报(法学版)》,2004年第2期。
241参见陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第93页;朱云:《刑事证据制度》,法律出版社,1986年版,第47页;等等。
242 2001年《法官法》具体规定了法官忠实于法律、公正审判的义务和从业资格。
243参见汪海燕,胡常龙:《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》,载《法学研究》,2001年第5期;叶自强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第三卷),法律出版社1999年版,第404-421页。
244目前存在的问题很多,比如:心证活动存在与证据调查相脱离的现象,如证言形式大多是书面笔录,对此很难依据证人的表现来审查证言可靠性,审判委员会并未亲自接触证据却能够认定案件事实,等等
245我国台湾地区也在逐步关注自由心证原则于本地区情况之适合。如学者林俊益所言:惟一般社会大众对于所谓“自由”二字每多曲解,误以为法官判断证据之证明力,无须凭据,仅存乎一己,不受任何限制,故经常质疑判决结果,有损司法威信。此次(指2003年,引者注)修正刑诉法第一五五条第一项为:“证据之证明力,由法院本于确信自由判断。但不得违背经验法则及论理法则”。参见林俊益:《二OO三年一月修正刑事诉讼法简介》(上),载《月旦法学教室》2003年总第5期。
246参见何家弘:《为“自由心证”正名》,载《法学杂志》,1997年第6期;张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社,2003年版,第389页。
247有关经验法则的专门研究著作及文章可参见日本的《经验则论》(岩松三郎著)、《经验则与自由心证》(兼子一著)、《经验则》(宫崎澄夫著)、《民事诉讼中的经验则》(后腾勇著)等,台湾地区曾华松的《经验法则在经界诉讼中的运用》,载台湾《民事诉讼法之研讨》(六),曹鸿阑的《违背经验法则之研究——以事实认定为中心》,载(民事诉讼法之研讨》(四)。国内大陆主要有毕玉谦的《试论民事诉讼中的经验法则》,载《中国法学》2000年第6期,王学棉的《经验法则与证明责任),刘春梅《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》2003年6月第3期。另外德国、日本、台湾地区的有关论述在探讨其它问题时对经验法则有所涉及,如罗森贝克的《证明责任论》、兼子一、竹下守夫的《民事诉讼法》、中村英郎的《新日本民事诉讼法》、普维庭的《现代证明责任问题》、陈朴生的《刑事证据法》、李学灯的《证据法比较研究》,大陆学者在论述司法经验主题时也有一些文章涉及经验法则。
248 [日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社,第102页。
249陈宗荣、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第487页。
250毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,载《法学研究》,1999年第2期,第27页。
251刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载《现代法学》,2003期,第138页。
252 [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,中国法律出版社,2000年版,第155页以下。
253 Terence J. Anderson:On Generalizations I:A Preliminary Exploration,Tex. L. Rev. 455.
254陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社,2003年版,第37页。
255刘春梅:《浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服》,载于《现代法学》,2003年6月,第25卷,第3期,第139页以下。
256 [台]陈朴生《刑事证据法》三民书局,1979年第3版,第536页以下。
257 [台]李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书公司,l995年版,第12页。有关大陆法学者对司法认知的定义可参见:卞建林主编《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年9月第1版,第312页;胡锡庆主编《诉讼证据学通论》,华东理工大学出版社,1995年9月第1版,第242-245页;陈一云主编《证据学》,中国人民大学出版社,2000年11月第2版;裴苍龄主编《证据法学新论》,法律出版社,1989年版,第162-163页。等。
258 I·M·Bochenski : A History of Formal Logic, Notre Dame,1961,P.3
259陈波《逻辑哲学导轮》,中国人民大学出版社,2000年1月第1版,第308页。
260 A·Prior: Papers in Logic and Ethics, London:Dockworth,1976,p128-129
261 [英]尼尔·麦考密克《法律推理与法律理论》姜峰译,法律出版社,2005年6月第1版,第36页。
262 [英]尼尔·麦考密克《法律推理与法律理论》姜峰译,法律出版社,2005年6月第1版第38页。
263 William Twining and Alex Stein : Evidence and Proof NEW YORK UNIVERSITY PRESS (1992).P53-99.
264 William Twining and Alex Stein : Evidence and Proof NEW YORK UNIVERSITY PRESS (1992).P63.
265 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社,1988年版,第715页。
266 Henry Campbell Black, M。A。Black’s Law Dictionary , 6th Edition , St。Paul , Minn , West Publishing Co,1990。
267 [日]田口守一:《日本刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社,2000年版,第227页。
268吴杰《民事推定问题研究》,载陈光中主编《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社,2002年版,第190页。
269兹引述该法典原文如下:California Evidence Code section 600(a):A presumption is an assumption of fact that law requires to be made from another fact or group of facts found or otherwise established in action。A presumption is not evidence。Section (b): An inference is a deduction of fact that may logically and reasonably be drawn from another fact or group of facts or otherwise established in the action。
270 [台]李学灯:《证据法比较研究》,五南图书出版公司,1979年版,第250页。
271张永泉:《推定与举证责任分配比较研究》,载陈光中主编《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社,2002年版,第183页。
272叶自强:《论推定法则》,载陈光中主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社,1998年版,第443页。
273张云鹏《刑事推定研究》载《刑事法评论》第20卷,2007年第1期,第530页。
274劳东燕《推定研究中的认识误区》,载《法律法学》,2007年第5期,第118页。
275《现代汉语词典》,商务印书馆1986年版。《牛津法律大辞典》中,证明也具有如下含义,即“一切导致内心确认或者否定某种状态的事实或者情况”。(《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第67页)
276在日本和我国台湾证据法学中,“证明”通常被视为被说服者根据证据所获得的确信状态。在我国传统证据法学中,“证明”一直是在论证活动意义上使用的,而这也都是“证明”在各学科以及日常语言中的一般用法。
277王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说》,载王敏远主编:《公法》第四卷,法律出版社2004年版,第253页以下。
278金岳霖著:《知识论》,商务印书馆,1996年版,第879页。
279裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第70页。
280详细的表述,请参阅[前苏]阿斯姆斯著:《关于证明与反驳的逻辑学说》(第四章《证明的结构》),生活·读书·新知三联书店出版社,1955年版,第16页以下。
281陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,2000年第2版,第114页。
282崔敏、张文清主编:《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第69-70页。
283陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,2000年第2版,第114页。
284陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
285刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2001年版,第226页。
286宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,285页。
287卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264页以下;卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社,2004年版,第13页以下。
288参阅徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版;陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年版;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年修订版。
289参阅江伟主编:《证据法学》(第二篇第一章“证明”),法律出版社,1999年版,第44页以下;何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社,2000年版,第261-281页。卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264-271页。
290吴宏耀:《刑事诉讼证明解析》,载《检察日报》2000年12月17日第3版;吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第4页以下。另参见闵春雷:《刑事诉讼证明概念的重新思考》,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践(上)》(2003年年会论文集刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社,2004年版。
291宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,282页。
294参见吴宏耀,魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社,2002年11月版,第239?页
295 [日]松岗义正著:《民事证据论》,会文堂新记书局,1933年版,第49-50页。
296李浩:《我国民事诉讼中举证责任含义新探》,载《西北政法学院学报》,1986年第3期。
297李祥琴:《论民事诉讼中的举证责任》,载《法学研究》,1990年第4期。
298宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月版,第351页。
301陈光中主编:《刑事诉讼法学》,人民法院出版社,2004年版,第200页。
302刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社,2001年版,第323页以下。
304关于各种证明标准的理论分歧的介绍,笔者主要参考了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社,2006年8月第1版,365-368页。
305樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
306卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
307陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》,2001年第1期。
308陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》,2001年第1期。
309龙宗智:《确定无疑——我国刑事诉讼的证明标准》,载《法学》,2001年第11期。
310载于2002年3月26日的《检察日报》。
311所谓“排除合理怀疑,就是由于良知的确信,是以排除一切合理怀疑”。参见李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司,1992年4月版,第665页。案件的证明达到须无合理之怀疑,反过来说,所谓有合理的怀疑,按照19世纪美国一位首席法官的说法,是指在一切证据经过全部比较与考虑以后,审理事实的人本于道义和良知,对于所诉的事实,不能信以为真。究竟有无合理怀疑,如依另一位爱尔兰法官的说法,是本于一颗赤诚的心,对于全部证据经过冷静的观察,发生理智的了解,不受任何一方的影响,没有偏见,没有恐惧。“所谓怀疑,当然只是一种可以说出理由的怀疑,而不是无故置疑。否则,对于任何纷纭的人事,都可以发生想像的或幻想的怀疑。因此,所谓合理之怀疑,必非以下怀疑:(1)非任意妄想怀疑。(2)非过于敏感机巧的怀疑。(3)非仅凭臆测的怀疑。(4)非吹毛求疵,强词夺理的怀疑。(5)非于证言无徽的怀疑。(6)非故为被告解脱以逃避刑事责任的怀疑。(7)如果属于以上各种的怀疑,即非通常有理性的人。所为合理的、公正诚实的怀疑”。参见李学灯著:《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年4月版,第667页。
312 [英] J.W.塞西尔·特纳著:《肯尼刑法原理》,华夏出版社,1989年版,第549页。
313对客观真实与法律真实证明标准争论的基本观点介绍,本文主要参考与引用了宋英辉、汤维建:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年8月第1版,357-364页。
314在近年来的证明标准讨论中,“客观真实”与“法律真实”之争最为引人注目。究其原因,不外有二:一是法律真实论者对客观真实理论的反思与对垒,直接引发并推动了这场证明标准的大讨论。二是自2000年至2001年间,关于证明标准的讨论主要集中于我国传统的客观真实理论是否科学、客观真实标准是否应当继续坚持。因此,“客观真实”与“法律真实”之争,几乎成了此次证明标准大讨论的代名词。
315相关研究可参阅以下文献:林劲松:《论运用证据的高度盖然性原理》,载《争鸣》1993年第1期;汤维建、陈开欣:《试论英美证据法上的刑事证明标准》,载《政法论坛》1993年第4期;周亨元:《评刑事诉讼法学中高度盖然性观点——兼与林劲松同志商榷》,载《政法论坛》1995年第2期;李浩:《差别证明要求与优势证据证明要求》,载《法学研究》1995年第5期;韩象乾:《民、刑事诉讼证明标准比较论》,载《政法论坛》1996年第2期;龙宗智:《我国刑事诉讼的证明标准》,载《法学研究》1996年第6期;李佑标:《试论证明标准的范围》,载《人民检察》1996年第9期;王圣扬:《论诉讼证明标准的二元制》,载《中国法学》1999年第3期;吴行政:《英美证据法上的刑事证明标准探析》,载《政法论丛》1999年第4期;李浩:《民事诉讼证明标准的再思考》,《法商研究》1999年第5期;张中:《论刑事诉讼的证明标准》,载《法学论坛》1999年第6期;彭焚、李智雄:《沉默权移植与刑事证明标准的重构》,载《人民检察》1999年第12期。
316樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
317对此,《法学研究》2000年刑事诉讼法学研究述评如是说:“随着证据立法的呼声日渐高涨,很多学者把研究的重点转向了对刑事证据问题的关注,此为2000年刑事诉讼法学研究的一大特色”。参见汪建成、王敏远:《刑事诉讼法学研究述评》,载《法学研究》,2001年第1期。
318在2000年中国法学会诉讼法学会年会上,“证明标准研究”已经成为讨论的具体议题之一。但从年会论文看,关于证明标准的论文主要限于刑事诉讼法学领域。具体论文名称如下:陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》;陈卫东、刘计划:《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》;夏有柱:《关于刑事证明标准的思考》;李佑标:《试论刑事判决的证明标准》;杨建广、秦宗文:《启动自诉程序的证明标准》。关于该年会论文,请参阅陈光中主编:《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社2001年版。
319陈光中:《诉讼中的客观真实与法律真实》,载《检察日报》,2000年7月13日第3版。
320陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》,2001年第1期。
321参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(第三章“证据法学的理论基础”),中国人民大学出版社2000年版,第191页以下;陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。相关论述,还可参阅何家弘主编:《新编证据法学》(第二章“证据法学的理论基础”),法律出版社2000年版,第21页以下。有关“误区论”的具体介绍见下文。
322参见卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的,相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
323巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第78页。
324陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第114页。该书2000年版继续坚持这一观点。
325巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第78页。
326巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第79页。
327陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第115页、第116页。
328巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社,1983年版,第80页。
329陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第117页。
330陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社,1991年版,第117页以下。
331徐静村:《我的“证明标准”观》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法学论丛》(第七卷),法律出版社2002年版,第12-13页。
332樊崇义:《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》,2000年第1期。
333何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》,2001年第6期。
334卞建林、郭志媛:《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》,2001年第2期。
335陈瑞华:《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》,载《法学》2001年第1期。此外,相关观点还见于何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社,2000年版,第25页;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第197页、第214—219页。
336正如美国学者吉尔兹曾经指出的:“一如实然与应然的关系一般,事实与法律间的关系问题以及由此所发生的小问题,业已成为至少自休谟和康德以降的西方哲学所关注的主题;而且在法理学中,任何关于自然法、政策科学和实证合法化的论争,亦都将这个问题视作关键中的关键”。参见克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店,1994年版,第77页。
337吴大英、沈宗灵主编:《中国社会主义法律基本理论》,法律出版社1987年版,第275页。
338参见沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社,1994年版,第372页。
339参见《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984年版,第697页。
340笔者认为法律事实是一个与案件事实和裁判事实不同视角的定义,放在一起讨论本身就语境不同一,会产生问题。法律事实可能会存在同时涵盖案件事实与裁判事实两个方面的情况。
341苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》,载于《法学研究》,1995年第4期。
342景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,载于江平主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社,1998年版,第55页。还可参见苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》,载于《法学研究》,1995年第4期。
343何家弘主编:《证据学论坛》(第一卷)中国检察出版社,2000年版,第4-5页。
344毛立华著:《证据与事实》,中国人民公安大学出版社,2008年1月版,第246页。
347 [英]哈特著,张文显等译:《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1996年版,第127页。
348沈宗灵著:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年版,第342页。
350转引自彭漪涟:《罗素事实观述评》,载于《江淮论坛》,1993第3期,第47页。
351转引自彭漪涟:《罗素事实观述评》,载于《江淮论坛》,1993第3期,第47页。
352参见赵承寿:《论司法裁判中的事实问题》,中国社会科学院研究生院博士毕业论文, 2002年5月。
353为了解决休漠问题中价值判断与事实判断之间的鸿沟,约翰.塞尔1964年在《哲学评论》(Philosophical Review)第73期发表了《如何从‘实然’导出‘应然’》一文,以“制度事实”为中介,试图从技术的角度,解决事实判断与价值判断的关联性问题。比如有如下五个判断:(l)琼斯说:“史密斯,我承诺付给你5元钱”;(2)琼斯承诺付给史密斯5元钱;(3)琼斯将自己置于付给史密斯5元钱这一义务之下;(4)琼斯有义务付给史密斯5元钱;(5)琼斯应该付给史密斯5元钱。塞尔证明了以上每一判断及其后继判断之间的关系并不是一种偶然关系;而且,从前一判断推出后一判断虽然可能要涉及到一些其它判断,但不必涉及任何价值、伦理判断。塞尔的技术推理虽然很精致,但他并没有很好地解决“制度事实”与默示的“应然”前提的关系。
354《辞源》,商务印书馆1991年版,第122页。
355 [英]罗素:《我们关于外界世界的知识》,上海译文出版社,1990年版,第39页。
356牛为大物,天地之数起于牵牛,故从牛。——《说文》
357如“经比对这一指纹就是被告人留下的”这一认定,当然可以作为“被告人曾经到过现场”这一实际情况的认定根据。
358 [奥地利]维特根施坦:《逻辑哲学论》,商务印书馆,1962年版,第28页。
359金岳霖:《知识论》,商务印书馆1983年版,第744页。
361赵承寿:《论司法裁判中的事实问题》,中国社会科学院研究生院博士研究生毕业论文, 2002年5月,第19页。
362参见金岳霖:《知识论》,商务印书馆,1983年版,第873-879页
363洪谦编著:《逻辑经验主义》(上),商务印书馆,1982年版,第71页。
364裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第64页。
365关于符号的问题在下文中会深入分析。
366裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
367金岳霖先生在《知识论》中明确提出:“东西总要存在,事实可以存而不在”。
368彭漪涟著:《事实论》,上海社会科学院出版社,1996年版,第3页。
369参见:《“证据法的基础理论”笔谈》,载于《法学研究》,2004年第6期,第106页。
370《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第321页。
371《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第574页。
372彭漪涟:《再论事实——评有关事实分类的某些观点》,载于《学术月刊》,1994年第7期,第52页。
373该段论述转引自彭漪涟:《论事实——关于事实的一般涵义和特性的探讨》。这篇文章笔者是从期刊网下载的,找不到具体的期刊信息。
374参见郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期),第515-543页。以下关于郑禄教授的观点介绍皆出于此文,不再另注。
375《史记?一〇九?大将军传》。
376《尚书?吕刑》。
378倪鹏云:《关于信息定义与本质概念讨论的我见》,见科学网倪鹏云的博客。
379何江:《信息与反映》,载于《自然辩证法研究通讯》,1993年,第2期。
380王平:《自然辩证法论文集》,人民出版社,1983年版,第245页。
381转引自王世明、张锐:《信息、证据与刑事诉讼——从信息的视角看我国刑事诉讼中的证据》,载于《重庆交通学院学报(社科版)》,第4卷第4期,2004年12月。
382梁鸣:《论信息》,载于《中国社会科学》,1984年第4期。
383邬焜:《哲学信息论要略》,载于《人文杂志》,1985年第1期。
384梁志学:《克劳斯对控制论哲学的研究》,载于《自然科学哲学问题丛刊》,1978年第1期。
385 [美]维纳:《控制论》,北京科学出版社,1963年第2版,第133页。
386李淮春:《现代思维方式与领导活动》,中共中央党校出版社,1978版,第45页。
387张守文、周庆山:《信息法学》,法律出版社,1995版,第3页。
388刘仲秋、熊志海:《证据中的事实信息》,载于《西南师范大学学报(人文社会科学版)》,2005年9月,第31卷,第5期。在该篇文章中,刘仲秋、熊志海统计,自然科学和社会科学的论著中至少有30种以上的信息定义。其中最具代表性的应当是如下六种:(1)信息是与人们对事物了解的确定性与不确定性有关的一种客观存在。申农就将信息定义为“两次不定性之差”参见申农:《通讯的数学理论》,载于《信息论理论基础》,上海市科学技术编译馆编,1965年版。(2)信息是控制系统与外界相互作用,相互交换的内容。著名学者维纳认为:“信息这个名称的内容就是我们对外界进行调节并使我们的调节为外界所了解时而与外界交换来的东西”。参见维纳:《控制论与社会》,商务印书馆,1978年版。(3)信息是事物和现象发生变化、出现差异的表征。[美]艾什比(W.R.Ashbby)在其《控制论导论》一书中提出:“变异度,这一概念,即信息论中所讲信息这一概念”。参见[美]W. R.艾什比:《控制论导论》,科学出版社,1965年版,第152页。我国的蔡长年教授早在1979年就说:“信息是表征客体变化或客体之间相互差异或关系的东西”。参见东北师大马列主义教研部编,信息论资料汇编[Z]。( 4)信息是物质和能量在时间和空间上的不均匀分布的一种度量。诺意曼认为:“用来传输消息的信息,是一种周期性或近似周期性的脉冲序列”。参见诺意曼:《计算机与人脑》,商务印书馆,1979年版,第58页。我国也有学者提出:“信息是在通讯、存贮和控制系统(以致在人体和人类社会)中,物质和能量在空间和时间(包括频率)上分布的不均匀度的度量”。参见任公越:《信息疗法》,载于《哲学研究》,1980年12月。(5)信息是系统的组织程度、组织结构、有序程度。我国学者周怀珍提出:“信息是任何一个系统的组织性、复杂性的量度,是有序化程度的标志”。参见周怀珍:《信息方法的哲学分析》,载于《哲学研究》,1980年9月。(6) 信息是事物运动的基本属性。我国有不少学者认为:“信息是事物存在方式或运动状态,以及这种方式/状态的直接或间接的表述”。参见钟义信:《信息科学》,载于《自然辩证法》,1979年第3期。信息是事物“反映出来的属性”参见刘长林:《论信息的哲学本性》,载于《中国社会科学》,1985年第2期。“信息即事物运动的外化”参见黎鸣:《试论唯物辩证法的拟化形式》,载于《中国社会科学》,1981年第3期。
389对于“客观存在”与“物质”、“意识”的两个层次的划分,肯定存在很多反对的观点,但是这也不是笔者的独创,我们不过是对传统哲学在存在论领域的一个基本信条(存在=物质+精神)的展开罢了。由于不是本文的主题,其是与非仅供大家探讨。
390 [美]维纳:《控制论》,科学出版社,1963年第2版,第133页。
391马克思恩格斯选集(4),人民出版社,1972-321-574-742-240。转引自熊志海:《事实、信息与诉讼证据》,载于《探索与争鸣》理论月刊,2004年第4期。
392列宁:《哲学笔记》[M],103.转引自熊志海:《事实、信息与诉讼证据》,载于《探索与争鸣》理论月刊,2004年第4期。
393根据邬焜教授的自我介绍,他1980年,开始涉入建立信息哲学的研究领域, 1981年起开始陆续发表该领域的论文和著作。经过27年持续不断的拓展和深化研究,他提出并建立的信息哲学体系日臻全面和完善,已出版与该领域相关的系列著作11部,在已发表的230余篇论文中与信息哲学领域相关的就有170余篇。
394该文载于《陕西广播电视大学学报》,第10卷,2008年3月15日,第1期。
396关于信息的可传递性主要参考了倪鹏云:《关于信息定义与本质概念讨论的我见》,见科学网倪鹏云的博客。
397倪鹏云:《信息技术的形成与发展》,见科学网倪鹏云的博客。
398关于文字的演进问题主要参考了吴峤:《人类符号系统的演进——文字的符号学探源》,载于《江汉大学学报》,第14卷第15期,1997年10月。
399张玉能:《新康德主义的符号哲学与文学思想》,载于吉首大学学报(社会科学版),第29卷第2期,2008年3月。
400 [德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社,1985年版,第34-72页。
401现存原始民族中,如南美玻利维亚丛林中的一支印第安部落,没有一个人能讲有声语言,全都以手势为主的动作来表情达意。美国西部草原上的喀罗人至今仍用手势、身姿和面部表情进行长时间的“交谈”。
402十九世纪美国杰出民族学家、历史学家路易斯·亨利·摩尔根在《古代社会》一书中,便对原始部族运用实物符号的情形作了详细描述。如北美印第安人向对方传送短柄战斧表示宣战,斯拉夫人向来客献上面包和盐表示友好。
403以造型符号形式而存在的实物,包括在欧洲分布很广的史前维纳斯雕刻群像、法国和西班牙洞穴壁画及石板雕刻,以及各种石器骨器上的刻划图象和标记符号。欧洲史前洞穴壁画大多以动物为题材,如野牛、马、猛玛、橡羊、野猪、鹿、乳齿象等狩猎对象,生动逼真,有的动物身上画有伤口,有的心脏部位画一红色箭头。根据人类学家研究,认定这些绘画乃是原始人狩猎之前的巫术仪式的产物,即一种巫术符号。
406信息图引自倪鹏云:《信息·系统·网络》,http://www.sciencenet.cn/m/user_content.aspx?id=23471
407邓玮:《数字时代与符号哲学》,载于《上饶师范学院学报》,第22卷第2期,2002年4月。
408曹红:《人——符号——文化:试论卡西尔符号哲学的三要素》,载于《遵义师范学院学报》,第8卷第4期,2006年8月。
409孙慕天:《论世界》,载于《自然辩证法通讯》,第88页,2000年,第2期。
410维特根斯坦。:《哲学研究》,商务印书馆,1962版,第617页。
411以上以及概念均转引自张文宇:《“命题”概念源流考略及新探》,载于福建省外国语文学会2003年会暨学术研讨会论文集。
412参见孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第230页。
413以上概念均转引自张文宇:《“命题”概念源流考略及新探》,载于福建省外国语文学会2003年会暨学术研讨会论文集,第44-46页。
414转引自张继成《事实、命题与证据》,载于《中国社会科学》,2001年第5期,第141页。
415罗素把实证主义同原子命题相结合,通过主观经验主义的“符合论”提出了经验证实原则。罗认为,与原子事实相对应的原子命题是构成科学识体系大厦的“砖瓦”,用连接词连接起来的几个原子命题就构成复合命题,再按照逻辑法则的要求把许多原子命题和复合命题组合起来就形成语言系统,或称为整个的科学知识体系。那么,语言或科学知识体系与经验世界之间的关系就是描述与被描述的关系。如果语言或科学知识体系对经验世界的描述是正确的,那么它们就是真的。相反,如果语言或科学知识体系对经验世界的描述是错误的,也就是不符合经验事实,那么它们就是假的。我们说罗素的这种“符合论”是主观经验主义的,是因为“他所说的‘符合’不是语言或知识与客观事实相‘符合’”。参见李海星:《从罗素到亨普尔:“经验证实”原则的历史演变》,载于燕山大学学报(哲学社会科学版),第2卷第1期,2001年2月。
416转引自张继成《事实、命题与证据》,载于《中国社会科学》,2001年第5期,第142页。
417裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
418裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
419裴苍龄:《也论事实、命题与证据》,载于《中国刑事法杂志》,2003年第3期,第65页。
420参见吴宏耀:《司法裁判视野中的事实》,载于《诉讼法学研究》(第十一卷),中国检察出版社2006年版。(全文收入沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》,人民法院出版社2006年版,第1331-1348页)
421 [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第186页。
422转引自[美]穆尼茨:《当代分析哲学》,吴牟人等译,复旦大学出版社1986年版,第38页。
423“‘信念’与我们实际的日常生活相联系。我们按照我们的信念而行动。(行为主义者可能说:‘信念’是我们行为的基础。)”[英]卡尔·波普尔:《客观知识》,舒炜光、卓如飞、周柏乔、曾聪明等译,上海译文出版社,2001年版,第83页。
424这种假定有一定道理:第一,从应然角度看,裁判者应当如实地表述自己的认识;第二,在实践意义上,对现实生活发生影响的认识只能是已转化为裁判事实的认识。
425波普认为,知识可以区分为“两种不同意义的知识或思想存在:(1)主观意义上的知识或思想,它包括精神状态、意识状态,或者行为、反应的意向,和(2)客观意义上的知识或思想,它包含问题、理论和论据等等”。其中,前者存在于头脑之中,后者则以语言的形式表述于外。参阅[英]卡尔·波普尔:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社2001年版,第117页。
426 [英]卡尔·波普尔:《通过知识获得解放》,范景中、李本正译,中国美术学院出版社,1996年版,第418-419页。
427转引自人民网:2009年02月27日《彭宇案后遗症——不敢搀扶成潜规则》,原载于《新华每日电讯》。
429何家弘:《中国刑事证据规则体系之构想》,载《法学家》,2001年第6期,第35页以下。
430樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,2006年3月第1版。第230页。
431罪疑惟轻的思想最早见于《尚书》。《尚书·大禹漠》:“宥过无大,刑过无小,罪疑惟轻,功疑惟重;与其杀不辜,宁失不经”。
433郑禄:《证据概念素说》,载于《证据科学》,2008年第16卷(第5期),第535页。
435吴法天《举证责任与海盗抗辩》,载于《雅典周刊——中文博客精粹》,2008年10月。http://www.fatianxia.cn/weekly/list.asp?id=48489
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