摘要
当代公共行政向民主化、服务化、民营化、程序化、效率化等方向的转型,使得以平等、交涉、合意为基本特征的协商行政如雨后春笋般涌现,如协商制定规章、重大行政决策协商、民主恳谈会、协商颁发许可证、双方同意的命令、行政争议解决的ADR机制、行政和解、反垄断协商执法等,它们已经晃动了以行政法律关系的不平等性、行政权的垄断性、行政过程的单向性、行政行为的单方性为基本特征的传统行政法的根基,使得传统行政法已经不能有效解释广泛存在的协商行政现象,导致传统行政法陷入了范式危机。因此,引入库恩的“范式”理论,并将协商行政与范式理论对接是化解传统行政法范式危机的不二选择。
由于范式所具有的认知、塑型和发展功能,以范式理论作为工具研究协商行政具有重要理论和现实意义。首先,可以从相对宏观的层面来研究协商行政,抽象出协商行政的基本范畴,形成协商行政的“概念-判断-推理”,为形形色色的作为“新类型的事实”的协商行政现象提供统一的认知方法、标准和模型。其次,可以站在行政法发展史的角度来看待协商行政,吸引具有相同旨趣和信仰的研究者进行以协商行政为学术主题的研究,拓展协商行政的适用疆域,从而推动行政法的发展。实际上,库恩提出的“范式”并不像多数人宣扬的那样含混复杂,他不过是将范式的原初意涵——范例或模型——创造性运用于科学哲学史领域罢了。在库恩那里,范式就是一种共同体公认的科学成就,它构成指导常规科学的理论模型。除了自身的理论“美感”外一项科学成就只有具备以下两个条件才能成为范式:其一,它必须具备充分的社会历史条件;其二,它必须比传统范式更具优势。
虽然库恩的范式理论主要是在自然科学尤其是物理学的科学革命的意义上提出的。但凡是可以称为科学领域的地方均有范式理论的“用武之地”,因而范式理论可以“嫁接”到社会科学领域。事实上,它也早已被政治学、社会学、公共管理学等学科的学者所运用。但由于社会科学毕竟不同于自然科学——自然科学是关于“自然”、关于“客观”的科学,而社会科学是关于“社会”、关于“主观”的科学,因而库恩范式理论在社会科学领域的“嫁接”不可能是无缝的,需要进行创造性“修剪”。与自然科学领域不同,包括行政法学在内的社会科学领域的范式适用具有多层次性、多语境性、范式之间的相容性、范式转换的量增性等特征。
作为行政民主化语境下的一项科学成就,协商行政已经构成了区别于高权行政、传统参与行政的一种新的行政法范式。这是因为:第一,协商行政其行政法律关系的平等性、行政权的非垄断型、行政过程的交涉性以及行政行为的合意性等特征已经显示出不同于传统行政的、特有的理论美感。第二,主体间性理论、协商民主理论、治理理论以及平衡理论为协商行政提供了多学科的理论基础;国家任务的变迁、对行政裁量权进行适度规制的需要以及公共行政的当代转型为协商行政提供了丰厚的社会基础;行政立法、行政执法、行政救济等领域普遍展开的协商实践为协商行政提供了充分的范例支撑。第三,与传统行政相比,协商行政不仅能够化解传统行政法“合法性解释模式”的困境,通过行政过程实现行政的自我合法性,而且能够增加行政的可接受性进而实现行政效率的均衡提高,显示了强大的范式优势。
当然,新事物的出现必定是一个前进性与曲折性相统一的过程,新范式的出现也是这样。在面对协商行政这一行政法的新范式时,传统行政范式也不会“束手就擒”,支撑传统行政范式的“行政权不可处分原理”、“利益多元主义理论”向协商行政发出了理论诘难。但在行政国家背景下,“行政权不可处分原理”已经不攻自破。实际上,也恰恰是对多元利益诉求的承认才使得协商行政变得必要和可能。然而不可否认,在社会科学领域,任何范式都存在一定的局限性。就作为行政法范式的协商行政,其潜在缺陷主要体现在协商主体的能力不平等、协商成为行政之“累”、行政公共性和公平性的减损等方面;但“瑕不掩瑜”,协商行政之“瑕”可以通过范式所蕴含的规则和程序所“消解”。
一项取得范式地位的科学成就必然是由诸多理论要素构成的严整的理论体系。要想真正全面认识该范式并运用它为常规科学解谜,就必须理解该范式所蕴含的诸理论要素。作为行政法的新范式,协商行政的理论要素包括行政法律关系与相对方法律地位、行政过程与方式、行政原则与方法、行政程序与效力、适用范围及与传统行政的衔接等内容。其中,协商行政法律关系是行政主体与相对方在平等基础上的互动关系,行政相对方法律地位体现为对行政过程的实质参与;协商行政的过程是行政主体与相对方相互了解与理解、沟通与对话、博弈与妥协的复杂过程,行政行为以行政主体与相对方合意为特征;协商行政尤其应当强调自愿、平等、公开、诚信、关联性等原则,并以利益衡量为基本方法;协商行政的程序应当以交往理性为价值、以宽容为理念、以相对方扩权为侧重。协商行政的效力包括内部效力与外部效力两个方面,就内部效力而言,协商达成的合意应当对行政主体和相对方均有约束力;就外部效力而言,经协商的行政行为并不能免于司法审查。当然,协商行政有其特定的适用场域,并且,在协商不能无法达成行政目标的情况下,还需要传统行政的“出场”。
由于行政法之根生长在各国具体的生活世界中,协商行政在我国的范式生成必须立足于我国特殊的行政生态。协商行政在我国具有重要的文化基因;宪法规范的支撑、政治协商制度的广泛实践、“行政案件不适用调解”的松动、行政复议法的协商转向、国家赔偿法的协商转向以及其他规范支持为协商行政范式生成提供了重要的制度资源。我国协商行政范式生成的策略包括转变强制行政的思维、破除相关制度障碍、实现听证制度的“协商化”以及加强公民社会建设等。
当然,协商行政的范式生成对我国行政法的影响将是结构性的,它将实现行政法理念的转变、理论的革新和制度的转型,并将推动我国行政法治走向“行政共和主义”。
The modern administration has converted to democratization, privatee-operating, procedure and efficiency, making cooperating administration featuring in equality, interaction, compromise and consensus sprung up, such as consultation on regulation, administrative decision-making, license, command and dispute and antitrust enforcement, which has shaken the foundation of traditional administrative law, which has been in crisis and unable to explain the widespread negotiating administration, characterized by inequality and unilateral. Therefore, the introduction and integration of Kuhn's "paradigm" theory into traditional administrative theory is the only choice.
Considering the cognitive, forming and developing function of paradigm, it could be used as an important tool in studying negotiating administration both theoretically and practically. First, paradigm can be used to research on negotiating administration from macro level, abstract basic category of the negotiating administration, form the theory of "concept-judgment-reasoning", and provide unified cognitive method, standard and model for new administrative phenomenon. Second, paradigm can attract researchers with the same interest and faith engaged in academic research about negotiating administration, expanding territory of administration and promoting the development of administrative law. In fact, Kuhn's "paradigm" was not obscure as most people declared. He only explored the original meaning of paradigm-model, and applied it in the field of history of philosophy of science creatively.
Kuhn thought paradigm was a kind of widely recognized scientific achievement, which constituted a model to guide routine science. In addition to the integrity of the theory, a scientific achievement must meet two requirements if it were called paradigm:First, it must be supported by sufficient theory and practical experience; second, it must be able to solve "abnormal phenomenon", which could not be done by traditional model.
Although Kuhn's theory of paradigm is mainly used in natural science, especially in physical revolution, but it can also be applied in social science, such as politics, sociology, and administration. However, social science is different from natural science, the integration of Kuhn's theory of paradigm can't be flawless without being modified. Different from the natural science, the paradigm of social science, including administrative law, featuring in multi-level, multi context, and compatibility.
As the scientific achievements of administrative democratization, negotiating administration has become a new paradigm different from traditional administration and administrative participation. First, negotiating administration featuring on equality, participation and consensus, which is different from traditional administration? Second, the theory of inter-subjectivity, negotiating democracy, governance and balance provides theoretical basis; change of state task, need of proper regulation for administrative discretion, and transformation of contemporary public administration provides a solid foundation; administrative legislation, administrative law enforcement, administrative relief provides a large amount of cases. Third, compared with the traditional administration, negotiating administration can not only resolve the plight of legitimacy, but also improve efficiency, which shows great advantage.
A new theory would bring advance to a subject and be confronted with traditional ideas.In the face of negotiating administration,traditional administrative has already challenged it with its own principles. However, in the context of administrative nation, the principle of administrative right can not be on one's discretion has already collapsed. In fact,it is the pursuit of multiple interests which makes negotiating administration necessary. It is undeniable that, there are limitations about the paradigm of negotiating administration, mainly embodied in the inequality of negotiating parties, the burden of negotiating and decline in public administration and fairness,which can be resolved by certain rules.
A paradigm must be supported by systematic theory, which has to be learnt for truly understanding the meaning of a paradigm and using it as a tool in practice. As a new paradigm of administrative law, the elements of negotiating administration including the relationship of administrative law, legal status of participants, the administrative process, administrative methods, principles, administrative procedure, effectiveness, the applicable scope and links with traditional administration. The legal relationship of negotiating administration is built on equality and participation. The process of negotiating administration is a complex combination of mutual understanding, communication and compromise, especially emphasize equality, openness, integrity as principles, taking interests as the basic method. The procedure shall be focused on communicative rationality and tolerance on participants. Effectiveness of negotiating administration includes two aspects:internal effect, binding both sides, and external effect, which can be sued in court. Negotiating administration has its applying field, when it is unable to reach administrative goal, traditional methods have to be applied.
Administrative law is different from country to country; the paradigm of negotiating administration must be based on China's administrative ecology. The support from constitutional norms, political consultative system, failure for the ban of negotiating in administrative cases, negotiating orientation in Administrative Reconsideration Law and State Compensation all provide resources. The paradigm of negotiating administration in our country consists of changing mandatory methods, get rid of obstacles, reconstruct the system of hearing and strengthen the construction of civil society.
The emergence of paradigm of negotiating administration will have a structural influence to China's administrative law, which will improve the transformation of the thought, innovation of the theory, change of the system, and will promote China's administration to "administrative republicanism".
引文
① 参见关保英主编:《行政法思想史》,中国政法大学出版社2008年版,第373—374页
② 转引自陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第45页。
① Lester Salamon,the Rise of the Third Sector,Foreign Affairs,1994,pp.7.8.
② [德1哈姆雷特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第362页。
③ 于立深、周丽:“论行政法的可接受性原则”,载《法制与社会发展》1999年第2期。
① 丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社2004年版,第409页。
② 在20世纪70年代左右开展的行政程序立法主要有《挪威公共行政法》(1967年)、《瑞士行政程序法》1968年)、《联邦德国行政程序法》(1976年)、《瑞典行政程序法》(1986年)、《葡萄牙行政程序法》(1991年)、《日本行政程序法》(1993年)、《韩国行政程序法》(1996年)、《希腊行政程序法》(1999年)、《台湾行政程序法》(1999年)等。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第44页。
② 在库恩的范式理论中,“新类型的事实”与“新类型的理论”一样,是引起范式危机和科学发展的重要诱导因子。库恩认为,“由理论事先预期的发现都是常规科学的组成部分,并不会产生新类型的事实。”参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第52页。
③ 在该实验中,受试者辨认在短时间和受控条件下出示的一系列扑克牌。其中许多牌是正常的,而有一些则做成异常的,例如,红色的黑桃6和黑色的红心4。实验中每一次只给位受试者出示一张牌,出示的曝光时间逐渐增长。每次曝光以后就问受试者看到了什么,如果两次连续辨认正确,就算结束以此实验。许多受试有即使在扑克牌曝光的最短时间内也能辨认出绝大多数牌,而稍稍加长一点曝光时间,所有的受试者都能辨认所有的牌。对于正常的牌,这些辨认通常是正确的,但当异常的牌出示时,受试者们也几乎总是毫不犹豫或毫不困惑地认作是正常的牌。例如,黑色的红心4可能被认作是黑桃4或红心4。他们没有意识到任何不正常,这种异常立即被置于为先前经验所准备好的概念范畴之中了人们甚至不可能说,受试者们看到的东西与他们辨认出来的东西是不同的。如果异常牌曝光时间加长,那么,受试者就会开始犹豫,并且显示出意识到了反常。例如,当亮出一张 红色的黑桃6时,有些受试者就会说:这是黑桃6,但有点不对头的地方一长,受试者更加犹豫和混乱,直到最后,有时相当突然地,大多数受试者就会毫不犹豫地做出正确的辨认。此外,当他们辨认了两三张这样的异常牌之后,他们就会轻而易举地辨认出其他的异常牌了。不过,有少数受试者始终不能对他们的范畴做必要的调整。甚至当亮异常牌的时间增加到需要辨认正常牌时间的80倍,他们仍然还有多于10%的异常牌不能正确地辨认出来。这时不能辨认的受试者往往会感到十分沮丧。其中一位叫了起来:“我不能分辨这种花色,不管它是什么。我现在甚至看不出它像是一张牌。我不知道它现在是什么颜色,是黑桃还红心。我现在甚至连黑桃究竟是什么样子的都搞不清了。我的天哪!”See J.S. Bruner and Leo Postman.On the Perception of Incongruity:A Paradigm,Journal of Personality,ⅩⅤⅢ(1949),pp.206-223.转引自托马斯.库恩:《科学革命的结构》,金吾伦.胡新和译,北京大学出版社2012年版,第53-54页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第56页。
① 参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第63页。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第63页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第68页。
② 例如,就“日心说”的提出而言,早在公元前3世纪阿利斯塔克就提出了完备的“日心说”,但它并没有取代托勒密所提出的、如日中天的“地心说”。这是因为,在公元前3世纪,“地心说”能够解释绝大多数天文现象,更具有现实合理性,并不需要“日心说”。相反,也就是在阿利斯塔克提出“日心说”后的几个世纪里,“地心说”获得了长足发展。只是到了16世纪,“地心说”已经不能解释多数天文学问题,才被认为存在公认的范式危机。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第29—35、52页。
④ 代表成果如崔卓兰:“试论非强制行政行为”,载《吉林大学社会科学学报》2004年第5期。李宝君:《非强制行政行为制度化研究:寻求政府柔性执法的制度规约》,中国政法大学出版社2012年版。李傲:“未型式化行政行为初探”,载《法学评论》1999年第3期。
⑤ 就协商治理的实践来看,它主要在如下四个方面运行:(1)政党之间的协商治理;(2)人民政协作为平台的协商治理;(3)政府与公民之间的协商治理;(4)公民之间的协商治理。(参见王浦劬:“中国协商治理的基本特点”,载《求是》2013年第10期;王浦劬:“中国的协商治理与人权实现”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。)其中,第(3)个方面指的就是“协商行政”。在此意义上讲,可以将协商治理理解为协商行政的上位概念。而协商决策与协商行政基本同义,仅是由于学科的差异而在称谓上有所不同。
① 王浦劬:“中国协商治理的基本特点”,载《求是杂志》2013年第10期;张敏:“协商治理:一个成长中的新公共管理范式”,载《江海学刊》2012年第5期。
② 张敏:“协商治理:一个成长中的新公共管理范式”,载《江海学刊》2012年第5期。
③ 肖克、龙蓉:“从可问责行政到协商式民主行政:我国责任政府建设的方向探索”,载《科学与管理》2011年第2期;刘兆鑫:“协商治理:服务型政府建设的路径依赖”,载《行政论坛》2012年第1期。
④ 郎友兴:“中国式的公民会议:浙江温岭民主恳谈会的过程和功能”,载《公共行政评论》2009年第4期;张敏:“协商治理及其当前实践:内容、形式与未来展望”,载《南京社会科学》2012年第12期。
⑤ 王洪树:“协商合作:有限理性视角下的渐进民主决策方式”,载《领导科学》2010年第4期。
⑥ 王洪树:“公共政策执行路径的协商合作视角”,载《领导科学》2011年第29期。
⑦ 马奔:“公众参与公共政策:协商民主的视角”,载《中共福建省委党校学报》2006年第8期。
⑧ 曹峰:“协商式社会冲突管理——化解对抗的谈判过程与方法分析”,载《公共管理评论》2012年第2期。
① 关于协商行政的立项课题主要有:(1) 2007年度国家社会科学基金青年项目“协商行政的原理与制度设计”,项目编号:07CFX013;(2) 2006年度中国博士后科学基金一等资助项目“现代行政中的协商与法治”,项目编号:20060400012;(3)201]年度教育部“博士研究生学术新人奖”资助项目“行政协商法律机制研究”,项目编号:5052011632006;(4) 2010年重庆市教委一般项目“和谐社会与协商式行政执法机制研究”;(5) 2012年度重庆市政协十大重点课题“重庆市地方立法政治协商机制研究”;(6) 2012年度西南政法大学研究生科研创新计划“行政协商制度的兴起与建构”,项目编号:2012XZYJS158。这些课题均是近十年内获得立项的。② 这5篇有关“协商行政”的论文分别是:施立栋:“论行政争议的协商解决”;崔俊杰:“协商救济:行政诉讼和解促进机制初探——专家参与行政诉讼的假设与证成”;龙凤钊:“行政行为的合作化与诉讼类型的重构——以“拆迁条例”的征收补偿协议为例”;易君:“行政决策的合法性危机及其克服——基于风险社会治理的视角”;杨志超:“规章制定与行政裁决:美国《示范行政程序法》评述”。参见《第八届全国公法学博士生论坛会议论文汇编》。
③ 王锡锌、章永乐:“我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式”,载《法商研究》2010年第5期;王学辉:“行政协商的兴起与治理逻辑”http://article.chinalawinfo.com/article print.asp?articleid=79431,2013年9月13日最后访问;方世荣、邓佑文:“‘参与式行政’视域下行政法理念的反思与重塑”,载《理论探讨》2012年第2期;王锡锌:“规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”,载《法商研究》2003年第5期;井敏:“论服务型政府的特征——行政理念、行为方式、组织结构和决策模式的分析”,载《湖北行政学院学报》2006年第3期;廖盛芳:“行政司法协商味渐浓”,载《中国人大》2009年第20期。
④ 王学辉:“行政协商的兴起与治理逻辑”,http://article.chinalawinfo.com/article-print.asp?articleid.79431,2013年9月13日最后访问。
⑤ 参见杨临宏、马琼丽:“行政中的协商机制初论”,载《思想战线》2013年第2期。
① 陈新民:“和为贵——论行政协调的法制改革”,载《行政法学研究》2007年第3期。
② 参见王新艳:“行政法的协商机制”,载罗豪才等著:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第138-139页。
③ 蔡武进:“现代行政法治理念下的行政协商——一种诠释现代行政法治理念之行政方式”,载《天津行政学院学报》2013年第5期。
④ 蒋红珍:“论协商性政府规制——解读视角和研究疆域的初步厘定”,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第5期。
⑤ 杨解君:“行政法的义务、责任之理念与制度创新——契约理念的引入”,载《法商研究》2006年第3期。
⑥ 王学辉:“行政协商的兴起与治理逻辑”,http://article.chinalawinfo.com.article-print.asp?articleid.79431,2013年9月13日最后访问;刘福元:“行政参与的正当性阐释——程序正义、协商民主与公民权利”,载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2012年第4期;徐博嘉:“行政协商制度的合理性证成”,载《理论与现代化》2013年第3期;段庆华:“论行政和解的正当性基础——以协商民主理论为视角”,载《云南大学学报(法学版)》2009年第l期。
⑦ 林奇富:“重视行政过程中协商的功能”,载《学习与探索》2009年第3期。
⑧ 陈新民:“和为贵——论行政协调的法制改革”,载《行政法学研究》2007年第3期。
①王锡锌、章永乐:“我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式”,载《法商研究》2010年第5期。
② 杨解君、张治宇:“论行政立法中的协商与沟通”,载《行政法学研究》2006年第3期。
③ 沈岿:“关于美国协商制定规章程序的分析”,载《法商研究》1999年第2期。
④ 肖北庚:“论协商民主在行政决策机制中的引入”,载《时代法学》2009年第5期。
⑤ 卢剑锋:“试论协商性行政执法”,载《政治与法律》2010年第4期。
⑥ 施建辉:“行政执法中的协商与和解”,载《行政法学研究》2006年第3期。 ① 孙兵、黎学基:“理念重述与制度重构:行政执法协商研究”,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2012年第3期。
② 钟瑞友:“调解机制与行政纠纷解决——一个基于法社会学视角的初步认识”,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2008年第2期;温辉:“论行政和解的理论基础”,载《法学杂志》2008年第3期。
③ 王学辉、邓蔚:“价值的超越:以交往正义的新视角诠释行政诉讼协调和解机制”,载《理论与改革》2012年第1期。
④ 叶必丰:“行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用”,载《政治与法律》2008年第5期。
⑤ 张玉录:“行政协商:构建和谐社会的行政救济法基础——兼论法律移植与本土资源的对接”,载《聊城大学学报(社会科学版)》2005年第3期。
⑥ 马生军:《行政复议调解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年。
⑦蔡武进:“我国行政赔偿程序的协商图景”,载《甘肃政法学院学报》2012年第5期。
⑧ 蔡武进:“法治与善治:我国行政信访制度的改革图景——以行政协商为视角”,载《甘肃政法学院学报》2012年第6期。
⑨ 章剑生:“作为协商性的行政听证——关于行政听证功能的另一种解读”,载《浙江社会科学》2005年第4期;肖北庚:“行政决策听证制度之民主性困境及突围”,载《广东社会科学》2010年第5期;薛冰、孙录见:“行政决策的功能定位与听证笔录的效力——基于商谈理论的视角”,载《北京行政学院学报》2012年第4期。
⑩ 杨建顺:“行政强制中的和解——三环家具城案的启示”,载《南通师范学院学报(哲学社会科学版)》2002年第1期。
11 廖文升:“民主协商机制在公安执法中的语义、功能及运用”,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2010年第1期;赖超超、蔺耀昌:《税务行政中的契约理念及其体现——以平等、协商为中心》,载《行政法学研究》2006年第1期;任红梅:“税务行政合作理念探析”,载《广西财经学院学报》2011年第5期;周晓丽:“公共协商:群体性事件的治理之道”,载《天府新论》2010年第3期。
① 刘桂清:“反垄断执法中的和解制度研究”,《当代法学》2009年第2期;焦海涛:“我国经营者承诺制度的适用与完善”,载《当代法学》2012年第2期;焦海涛:“反垄断法承诺制度适用的程序控制”,载《法学家》2013年第1期;游钰:“论反垄断执法协商的程序约束”,载《法学评论》2013年第4期。
② 胡静:“美国环境执法中的协商机制和自由裁量”,载《环境保护》2007年第24期。
③ 刘忆如、王文宇等:《BOT三赢策略》,商鼎财经顾问股份有限公司2000年版,第47-48页。
④ 李娜:《从强制行政到协商民主行政——广西乡镇政府行政行为转变研究》,广西师范大学硕士j学位论文,2010年。
⑤ 翟慧:《协商性行政执法在征收拆迁领域的运用研究》,湖南师范大学硕士学位论文,2012年。
⑥ 杜亚霏:“基于协商民主理论视角的政策制定研究——以‘重庆出租车事件’为例”,载《云南行政学院学报》2010年第5期。
⑦ 参见郭进雄:《民间参与公共建设BOT模式协商机制之研究——以淡水地区污水下水道系统为例》,台北大学硕士学位论文,2006年。
⑧ 胡仲英:《BOT理论与实务——兼论我国BOT政策之推动》,财团法人孙运璿学术基金会1999年版,第189-190页。
⑨ 王新艳:《公共决策领域协商机制研究》,北京大学博士学位论文,2008年。
⑩ 蔡武进:《行政协商与我国现代行政法治》,武汉大学博士学位论文,2013年。
① 丁保河:《论协商式行政——一种新行政法治主义理念》,北京大学博士学位论文,2008年。
② 张春莉:“西方国家行政主体与行政相对人关系的演进及其定位”,载《政治与法律》2010年第12期,第124页。
③ 参见方世荣:“对当代行政法主体双方地位平等的认知——从行政相对人的视角”,载《法商研究》2002年第6期。
④ 肖金明:《公法之途》,山东友谊出版社2009年版,第298页。
⑤ 程建:《互动性行政行为研究》,苏州大学博士学位论文,2010年。
⑥ 赵永伟:《行政主体与行政相对人互动及其制度保障》,北京大学博士学位论文,2004年。
① 崔卓兰、蔡立东:“非强制行政行为——现代行政法学的新范畴”,载罗豪才主编《行政法论丛》(第4卷),法律出版社2001年版,第134页。
② 门中敬、余湘青:“行政软权力:行政权重塑的另—个侧面”,载《中国行政管理》2009年第2期。
③ 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学出版社2011年版,第221页。
④ [美]戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第461-464页。
⑤ Fukuyama, Francis,The End of History and the Last Man,New York:Free Press,1992.
⑥ Fukuyama, Francis,State-building:Governance and World Order in the 21st Century. New York:Cornell University Press,2004.
⑦ 参见[英]简·莱恩:《新公共管理》,赵成根等译,中国青年出版社2004年版;[美]菲利普·库伯:《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》,竺干威译,复旦大学出版社2007年版。
① 参见朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第222、257-269页。
② See Laura Langbein and Cornelius M. Kerwin, Implementation, Negotiation and Compliance in Environmental and Safety Regulation, The Journal of Politics,Vol.47,No.3 (Aug.,1985),pp.854-880.
③ See Laura I.Langbein,Responsive Bureaus,Equity, and Regulatory Negotiation:An Empirical View, Journal of Policy Analysis and Management,Vol.21,No.3 (2002), pp.449-465.
④ See Daniel J.Fiorino,Regulatory Negotiation as a Policy Process, Public Administration Review,Vol.48, No.4(1988),pp.764-772.
⑤ 苏珊·罗斯—阿克曼:“遭到围攻的美国行政法:德国是否可以作为模范?”,载《哈佛法律评论》总第107卷,1994年,第1281、1296页。
⑥ 卡里·科格林尼兹:“评估合意:协商制定规则的前途和成就”,载《杜克法律杂志》总第46卷,1997年,第1255页。
⑦ 卡里·科格林尼兹:“评估合意:协商制定规则的前途和成就”,载《杜克法律杂志》总第46卷,1997年,第1307页。
① 参见杰里·L·马肖:“贪婪、混乱与治理:运用共选择改善公法”,1997年,第124-130页
② 菲利普·J·哈特:“评估评估者:协商制定规则的实际表现”,载《纽约大学环境法杂志》总第9卷,2000年,第32页。
③ 菲利普·J·哈特:“评估评估者:协商制定规则的实际表现”,载《纽约大学环境法杂志》总第9卷,2000年,第41页
④ See Clare M. Ryan, Leadership in Collaborative Policy-Making:An Analysis of Agency Roles in Regulatory Negotiations, Policy Sciences, Vol.34, No.3/4 (2001), pp.221-245.
④ 参见[日]大桥洋—:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第46页。
⑥ 朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,姜明安序。
⑦ 朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第292页。
① 参见理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学出版社2011年版,第2页。
② UNIDO.BOT Guidelines,1996.
③ UNCITRAL,Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects,United Nation,2001.
④ See Tak Wing Yiu,Sai On Cheung,Lai Ying Siu, Application of Bandura's Self-Efficacy Theory to Examining the Choice of Tactics in Construction Dispute Negotiation, Journal Of Construction Engierrring and Management,March,2012.p331.
① 王学典教授对1990年代以降的治学术史进行了检点,认为目前的研究逐步形成了“以事实为中心,以材料考辩、定点清理为主要工作”和“以问题为导向,以范式探讨及线索梳理为基本任务”的两种研究路径,并认为,后一种研究是治学术史更高层次的工作。(参见王学典:“治学术史的两条道路”,《山东大学报》2014年3月26日第7期第F版。)笔者认为,王学典教授总结的规律也适用于目前学者对协商行政的研究逻辑。
① 关保英:《行政法模式转换研究》,法律出版社1999年版,自序。
② 缪文升:“民主协商机制在公安执法中的语义、功能及运用”,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2010年第1期。
① 林明锵:“论型式化之行政行为与未型式化之行政行为”,载李震山等:《当代公法理论》,月旦出版公司1993年版,第351页。
② 王锡锌:“公众参与和行政过程中的权力-权利平衡”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第230页。
③ 参见[日]大桥洋—:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第255-262页。
① 转引自[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第286页。
① 关保英:《行政法模式转换研究》,法律出版社1999年版,自序。
① 《资本论》(第1卷),人民出版社1975年第1版,第8页。
② 参见[英1玛格丽特·玛斯特曼:“范式的本质”,载[英]伊姆雷·拉卡托斯、马斯格雷夫主编:《批判与知识的增长》,周寄中译,华夏出版社1987年版,第83、84页。而令人好 奇的是,库恩自己说其实是二十二种。托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第152页。
① 伊安·哈金:《导读》,载托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第11页。
② [美1约翰·霍根:《科学的终结》,远方出版社1997年版,第66页。
③ 张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换”,载《中国法学》2001年第1期。
④ [英]布宁、余纪云编著:《西方哲学英汉对照词典》,人民出版社2001年版,第723页。
⑤ 参见[加]伊安·哈金:《导读》,载托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第12-14页。
① [加]伊安·哈金:《导读》,载托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第15页。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第8页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第19页。
④ 托马斯·库恩:“教条在科学研究中的作用”,载《科学与哲学》1982年第1期。转引自史阿娜:《库恩范式理论应用于社会科学的合理性辨析》,北京化工大学硕士学位论文,2010年。
① 参见伊安·哈金:《导读》,载托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大大学出版社2012年版,第12页。
② [美]塞缪尔·享廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华小版社1999年版,第9-10页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第147页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第38页。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第147页。
③ 鲁本录、石国进:“论范式的规范功能”,载《湖北社会科学》2012年第9期。
④ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第55页。
⑤ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第14页。
⑥ 参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年 版,第21-28页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第44、45页。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,序,第4页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第65页。
④ 参见王学典:“治学术史的两条道路”,《山东大学报》2014年3月26日第7期第F版。
① [德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第20页。
② 伊安·哈金:《导读》,载托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第12页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第81页。
④ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第94页。
⑤ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第88页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第103页。
② 参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第83页。
③ 参见崔伟奇、史阿娜:“论库恩范式理论在社会科学领域中运用的张力”,载《学习与探索》2011年第1期。
① 沈岿:“重构行政主体范式的尝试”,载《法律科学》2000年第6期。
② 周佑勇:“作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察”,载《法商研究》2006年第1期。
① 孙健:“西方国家公共行政范式的演变及其发展趋势”,载《学术界》2009年第6期。
② [英]玛格丽特·玛斯特曼:《范式的本质》,载拉卡托斯、马斯格雷夫:《批判与知识的增长》,周寄中译,华夏出版社1987年版,第95页。
③ 周晓虹:“社会学理论的基本范式及其整合的可能性”,载《社会学研究》2002年第5期。
④ 崔伟奇、史阿娜:“论库恩范式理论在社会科学领域中运用的张力”,载《学习与探索》2011年第1期。
⑤ 曹现强、王佃利:“新公共管理的冲突:对一种统一范式的诘问”,载《文史哲》2005年第4期。
① 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,北京大学出版社2011年版,第221页。
② 张弘、曲畅:“统一行政法理论基础之批判”,载《西北政法大学学报》2010年第4期;李牧:“多元化抑或统一——关于我国行政法理论基础研究的思考”,载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2010年第3期。
③ 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学出版社2011年版,第212页。
④ 明显地可以看出,库恩所说的“科学”主要是指自然科学甚至物理学。托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第134页。
⑤ 参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第135-145页。
① [美]沃勒斯坦:《所知世界的终结》,社会科文献出版社2003年版,第3页。
② [美]费曼:《发现的乐趣》,湖南科学技术出版社2005年版,第143页。
③ 也许会有人问:“若是因世界的改变引起了世界观的改变,就不能称为‘范式转换’,而属于常规科学的正常解谜活动,通过修正传统范式即可解决。”但笔者并不这么认为。若是世界的改变对常规科学来说已经构成“反常”,并使得常规科学陷入危机,这种情况并非通过修正传统范式能够解谜的。因此,必须通过范式转换(发展新范式)来化解传统范式的危机。在新范式的指引下,科学家又将发现新的对于传统范式来说是“反常”、而对于新范式来说是“范例”的新的“事实新颖性”。
① 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第1页。
② 吴秀光:《政府谈判之博弈理论分析》,时英出版社2001年版,第8页。
③ See Marsh, P.D.V., Contract Negotiation Handbook,Grower Press,1974.
④ See Zartman,I.William,The 50% Solution,New Haven:Yale University Press,1976.
⑤ See Ikle,F.C.,How Nations Negotiate.New York:Harper&Row,1964.
⑥ 陈家刚选编:《协商民主》,上海三联书店2004年版,第335页。
⑥ The American Heritage Dictionary,Hougyton Miffiln Company,1976,p.836.
① 罗竹风主编:《汉语大辞典Ⅰ》,上海辞书出版社1986年版,第879页。
② 罗竹风主编:《汉语大辞典Ⅱ》,上海辞书出版社1986年版,第370页。
③ 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室:《现代汉语辞典》,商务印刷馆2002年增补本,第1392页。
④ 作为民商事领域的一项重要制度,替代性纠纷解决机制所具有的自治性、灵活性、非强制性以及低成本等优点使其成为司法外解决纠纷的一项重要途径。该项制度首先起源于美国,后被英国、日本、德国等国家纷纷效仿,现已成为世界各国通用的诉讼外纠纷解决方式。由于在民商事领域所取得显著成效,其“协商”精神已经突破原有的适用领域,逐渐渗透到行政领域。1990年美国国会正式通过《行政争议解决法》,其目的就是授权和鼓励行政机关运用调解、协商等方式对行政争议进行迅速的处理。
⑤ 中国社会科学院法学研究所:《法律辞典》,法律出版社2003年版,第1578页。
① 陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。
① 戴寅:《论行政过程中的协商机制》,华东政法大学硕士学位论文,2007年。
② 行政法律关系是行政法规范对行政主体在实现国家行政职能范围内的各种社会关系加以调整而形成的行政主体之间以及行政主体与其他方之间的权利义务关系。(参见袁曙宏等:《行政法律关系研究》,中国法制出版社1999年版,第25页。)行政法律关系包括内部行政法律关系和外部行政法律关系两类。内部行政法律关系包括行政机关之间的协助关系和监督主体与行政主体之间的法律关系;外部行政法律关系主要是行政主体与相对方之间的法律关系。外部行政法律关系是行政法律关系的核心,是其他行政法律关系存在的基础和前提,其他法律关系均围绕外部行政法律关系而展开。
③ 如英国的“惠特利委员会”、我国的《人事争议处理暂行规定》确立的“人事仲裁委员会”等都是内部协商的制度化平台。
④ 代表性成果主要有:[美]科恩:《科学革命史》,杨爱华等译,军事科学出版社1992年版,前言、第8页;[美]奥斯特罗姆:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海三联 书店1999年版,第21-29页;崔之元:《“看不见的手”范式的悖论》,经济科学出版社1999年版;姚慧琴:“试论经济学领域的范式与范式危机”,载《经济评论》1999年第1期;宁骚:“行政改革与行政范式”,载《新视野》1998年第3期;张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”,载《中国法学》2001年第1期。曹现强、王佃利:“新公共管理的冲突:对一种统一范式的诘问”,载《文史哲》2005年第4期;李省龙:《法经济学分析范式研究》,中国社会科学出版社2007年版;赵红梅:《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版;如此等等。
① 崔伟奇、史阿娜:“论库恩范式理论在社会科学领域中运用的张力”,载《学习与探索》2011年第1期。
② 协商治理是20世纪90年代以来开始形成的一种新型公共治理范式,主张公民通过一定的公共协商程序进行理性参与进而在公共治理中发挥基础性作用。基于实践中民主治理的需求以及特有的治理理念,协商治理可以成为一种具有重要影响的治理范式。参见张敏:“协商治理:一个成长中的新公共治理范式”,载《江海学刊》2012年第5期。
③ 张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”载《中国法学》2001年第1期。
① 有学者依照“行政主体的强制度由强到弱”、“相对人的参与度由弱到强”的组合谱系标准将行政法的核心关系划分为高权行政、管理行政、给付行政、指导行政、合作行政、助成行政六大类。并指出,每类关系都是诸多行政活动的集合束。现代行政法发展的总的趋势是行政主体的强制度在逐步弱化,相对方的参与度在逐渐提升,特别是随着信息化和网络化的发展,行政管理行政相对方从间接、浅层参与逐渐发展为趋向合意的直接、深度参与。在高权行政、管理行政和给付行政中,行政主体与相对方的关系主要以身份为基础; 而在指导行政、合作行政和助成行政中,双方的关系主要以合意为基础。参见罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第35页。
① 方世荣教授等对参与式行政对行政法理念的影响进行了探析,认为传统与晚近的行政法理念均无法反映参与式行政语境下的行政法的基本精神,需要重塑体现民主、正当、协商、合作等当代公共行政基本精神要求的参与式行政理念。(参见方世荣、邓佑文:“‘参与式行政’视域下行政法理念的反思与重塑”,载《理论探讨》2012年第2期。)实际上,方世荣教授等就是将参与式行政看作相对于传统行政法范式的一种新的行政法范式。
② 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第252页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第55页。
① 参见贺乐民、高全:“论行政法的合作理念”,载《法律科学》2008年第4期;毕洪海:《合作行政法:现代公共治理的一种法律框架》,北京大学博士学位论文,2009年;宋功德:“从单向行政到合作行政”,载《人民日报》2009年6月24日;侯华南:《合作行政:行政法新的认知模式》,山东大学硕士学位论文,2010年;胡敏洁:“合作行政与现代行政法发展的新方向”,载《行政法学研究》2012年第2期;汪自成:“合作行政:服务行政行为的一种新模式”,载《南京社会科学》2013年第4期。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第52页。
③ 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第14页。
① 例如,20世纪爱因斯坦相对论的突现并不是偶然事件,而是具有直接的哲学基础的。奥地利哲学家恩斯特·马赫1883年所著的《发展中的力学》这一哲学著作中,批判了牛顿的绝对时空观,在他看来,世界上所有的东西都是相互联系,相互依存的,运动、时间、空间都是相对的。我们不能离开事物的变化来谈论时间,我们有时说某物随时间变化而变化,实际上是指某物随其他许多事物的变化而变化;同样,谈论一个物体在绝对空间中的运动也是错误的,物体的运动都不是相对于绝对空间,而是相对于别的物体而言的。爱因斯坦因马赫的理论而深受启发,发表了《论运动物体的电动力学》这篇颇覆人类亘古以来的时空观。随后又相继提出光速不变原理和相对性原理,这就是狭义相对论。后来爱因斯坦把他的这一思想称为马赫原理。马赫的科学认识论曾在自然科学家中产生过强烈的反响,受其影响的科学家最著名的是爱因斯坦和布里奇曼以及量子力学哥本哈根学派的一些物理学家,http://baike.baidu.com/link?urlmpRrJejaloReOBldrdLA3DZjU9OVjXyVkBvSxwKlFe0EP6j uuqafnt7keOrBwRXDH17yFjeoKhtVjzjX4zXjCK,2013年12月10日最后访问.
① [德]雅斯培:“关于我的哲学”,载[美]w·考夫曼:《存在主义》,陈鼓应等译,商务印书馆1995年版,第149页。
②海德格尔:《存在与时间》,生活·读书·新知三联书店1987年版,第146-152页。
① 郭湛:“论主体间性或交互主体性”,中国人民大学学报2001年第3期。
① [德]伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第399页。
② 陈小文:“行政法的哲学基础”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第65页。
③ 肖金明、冯威主编:《行政执法过程研究》,山东大学出版社2008年版,第8页。
① [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1996年版,第7页。
② 王长江:《现代政治执政规律研究》,上海人民出版社2002年版,第31页。
③ 肖雪慧:《公民社会的诞生》,上海三联书店2004年版,第171页。
④ 曹沛霖,徐宗士:《比较政府体制》,复旦大学出版社1993年版,第37-55页。
① [英]约翰·密尔:《代议制政府》,汪碹译,商务印书馆1982年版,第68页。
② 陈斯喜:“论我国立法的公众参与制度”,载《行政法学研究》1995年第1期。
③ 罗传贤:《行政程序法基础理论》,台湾五南图书出版公司1993年版,第185页。
④ 参见[美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海世纪出版集团2006年版,第1-5页。
⑤ Anthony Downs, An Economic Theory of Democracy,New York:Harper,1957); Brian Barry,Sociologists,Econouu:sts and Democracy, London:Collier-Macmillan,1970.
⑤ [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第125页。
⑥ [法]勒内·达维:“法国行政法和英国行政法”,高鸿君译,《环球法律评论》1984年第4期。
① 参见[美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧译,上海世纪出版集团2006年版,第18页。
② [美]约翰·奈特比斯:《大趋势——改变我们生活的十个新方向》,中国社会科学出版社1984年版,第161页。
③ 李图强:《现代公共行政中的公民参与》,经济管理出版社2004年版,第2页。
④ 俞可平:“协商民主:当代西方民主理论和实践的最新发展”,载《学习时报》2006年11月6日版。
⑤ 钟晓渝:“协商民主与多党合作的理论与实践”,载《团结》2006年第6期。
⑥ John S. Dryzek, Deliberative democracy and beyond:Liberals, critics, contestations, Oxford:Oxford University Press,2000.pl.
① David Miller,Is Deliberative Democracy Unfair to Disadvantaged Groups? Democracy as Public Deliberation:New Perspectives, Manchester University Press,2002, P.201.
② [澳]约翰·s·德雷泽克:《协商民主及其超越:自由与批判的视角》,丁开杰等译,中央编译出版社2006年版,第1页。
③ 谈火生:“审议民主理论的基本理念和理论流派”,载《教学与研究》2006年第11期。
④ Jon.Elste,Itroduction:Delibrative Democracy,Cambridge:Cambridge University press, 1998,p.8.
④ 参见高鸿钧等:《商谈法哲学与民主法治国:在<事实与规范之间>阅读》,清华大学出版社2007年版,第3-4页。
⑥ 任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第132-135页。
⑦ 中国社会科学院哲学研究所编:《哈贝马斯在华讲演集》,北京人民出版社2002年版,第77-78页。
⑧ 王浦劬:“中国的协商治理与人权实现”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。
① 谈火生:“审议民主理论的基本理念和理论流派”,载《教学与研究》2006年第11期。
② [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第359页。
③ 参见乔舒亚·科恩:“协商与民主合法性”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第56-57页。
Iris Marion Young,Inclusion and Democracy,Oxford:Oxford University Press,2000.p19.
⑤ 例如,在保加利亚,罗马人社会和经济状况成为最严重的问题之一,逐渐影响到了整个社会稳定。罗马人生活极度贫穷,缺少应有的教育,很少有机会找到工作。2007年4月 14-15日的周末,通过科学抽样方式从当地抽取了255位居民,对罗马人有影响的三个议题进行协商:居住、犯罪和教育。通过协商民意测验(周末作坊)为公众和官员提供了个交流的机会,便于罗马人的问题处于一个透明、公正和公开的对话中。结果显示:经过协商,人们的观点发生了很大变化,例如:认为应同罗马人分开居住的从43%下降到21%;赞同政府应雇用更多罗马人警官的百分比从32%上升到56%。(参见[澳]何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第89-91页。)又如,温岭市泽国镇在“民主恳谈会”基础上引入的“协商民意测验”。在浙江温岭市泽国镇,协商民意测验被用来确定下一年基础设施的公共预算。地方政府需要协商民主恳谈会以减少利益冲突,增加政府工作透明度,同时为民众和利益集团提供一种利益表达途径。2005年4月,用这种方法讨论了2000年泽国镇的城镇建设资金使用安排情况。首先,用随机抽样方式从全镇12万人口中抽选了275名代表。会前已向民意代表送发了说明材料,代表们就项目的重要程度填写了一份调查问卷。会议当天,有259名民意代表参加了本次恳谈。在民主恳谈会结束时,民意代表又填写了与第一次调查问卷相同的问卷。会后,将两次调查问卷的数据输入计算机进行处理,得到了每个项目的得分情况,并对所有项目进行排序。比较两次问卷的结果,可以看出协商民主恳谈在很大程度上影响了民意代表的思想和选择。(参见蒋招华、何包钢:“协商民主恳谈:参与式重大公共事项的决策机制——温岭市泽国镇公众参与2005年城镇建设资金使用安排决策过程的个案报告”,载《学习时报》第308期。)
① 王新艳:“行政法的协商机制”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》北京大学出版社2011年版,第142页。
② 转引自托马斯·克里斯蒂亚诺:“公共协商的意义”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第188页。
① [德]雅斯培:“关于我的哲学”,载[美]考夫曼:《存在主义》,陈鼓应等译,商务印书馆1987年版,第150页。
② 李卫华:《行政参与主体研究》,法律出版社2012年版,第29页。
③ 陈家刚:《协商民主》,上海三联书店2004年版,第2页。
④ [澳]何包钢:《协商民主:理论、方法和实践》,中国社会科学出版社2008年版,第26页。
① [法]彼埃尔·戈丹:“现代的治理,昨天和今天:借重法国政府政策得以明确的几点认识”,陈思译,载《国际社会科学(中文版)》1999年第2期,第49页。
② 参见俞可平主编:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第5-6页。
③ 钟瑞添等:《政府治理变革与公法发展》,人民出版社2007年版,第2—3页。
④ [美]盖伊·彼得斯:《政府的未来治理模式》,中国人民大学出版社2001年版,第59页。
⑤ 参见张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。
① 参见[美]赫伯特·马尔库塞:《单向度的人——发达工业社会意识形态研究》,刘继译,世纪出版股份有限公司2008年版。
② 参见[美]赫伯特·马尔库塞:《单向度的人——发达工业社会意识形态研究》,刘继译,世纪出版股份有限公司2008年版,译后记。
③ 陈堂发:《新闻媒体与微观政治——传媒在政府政策过程中的作用研究》,复旦大学出版社2008年版,第115页。
① 罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版,第35页。
① 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1996年版,第294页。
② [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
① 李娟:“行政法学控权理论研究”,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第11页。
② 湛中乐:“行政过程论——以行政法理论基础为视角而展开”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第206页。
① 季卫东:“平衡论的创新一启示”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第15页。
② 罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第9页。
① 参见罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第7-9页。
② 参见罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第10-11页。
① [英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等泽,商务印书馆2004年版,第29页。
② 转引自陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第97页。
③ [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第121页。
④ [法]勒内·达维:“法国行政法和英国行政法”,高鸿君译,载《环球法律评论》1984年第4期。
① 陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第73页。
② 参见陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第49、92页。
③ 柳砚涛:“行政法领域适用私法应遵循的原则”,载《政法论丛》2007年第5期。
④ [美]理查德·斯图尔特:“二十一世纪的行政法”,苏苗罕译,载《环球法律评论》2004年第2期。
⑤ [法]勒内·达维:“法国行政法和英国行政法”,高鸿君译,载《环球法律评论》1984年第4期。
① [英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社1998年版反,第88页。
② 参见[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版;[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
③ 转引自陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第94页。
④ [法]勒·达维德:“法国行政法和英国行政法”,高鸿钧译,载《法学译丛》1984年第4期。
⑤ [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第54、55页。
⑥ [英]弗里德利希·冯,哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第271页。
⑦ [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版,第99页。
⑧ 周佑勇:“行政裁量的治理”,载《法学研究》2007年第2期。
① 翁岳生:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第269页。
② 代表成果如周佑勇:“裁量基准的正当性问题研究”,载《中国法学》2007年第6期;周佑勇:《行政裁量治理研究:一种功能主义立场》,法律出版社2008年版;余凌云:“现代行政法上的指南、手册和裁晕基准“,载《中国法学》2012年第4期。
③ 周佑勇:“裁量基准的制定定位——以行政自制为视角“,载《法学家》2011年第6期。
④ 熊樟林:“裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨“,《法制与社会发展》2013年第3期。
① 参见陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第77页。
② 第一次世界大战后,德国许多乡镇为了经营的需要,财务了科尼斯堡市的做法,将公营事业机构改成私法的法人组织,并且把官僚经营方式改为企业经营的方式。因此,行政目的的实现除了依靠传统公法方式外,用私法方式完成公共任务被广泛应用于公共设施建设、人民补助以及经济行为等领域。参见陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第101-102页。
③ 转引自陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第87页。
④ 转引自陈新民:《公法学札记》,新学林出版股份有限公司2005年版,第88页。
① 在并列型程序审查模式下,许可申请当事人的准备过程、行政机关的许可程序以及司法机关的司法审查程序可以依拟许可项目的性质情况同时进行,而不必须按照传统申请-许可-审查的先后顺序。
② 在个别应对型高效程序模式下,每一个项目的行政程序究竟需要多少时间,要以每一个投资人的判断为标准。行政机关要提供多种程序,除了通常的行政程序之外,还需要设计特别的快速处理的程序,以供当事人进行选择。
③ 参见[日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第280-284页。
④ Al Gore, From Red Tape to Re suits:Creating a Government That Works Better & Costs Less.The Report of the National Performance Review. Washington, D.C.:Government Printing Office,1993.pl.
⑤ Salaman.L.M.,Partners in public service:Government-nonprofit relations in the modern welfare state.Baltimore:Johns Hopkins University Press, 1995,pp.36-40..
⑥ Al Gore,From Red Tape to Results. Creating a Government That Works Better& Costs Less.The Report of the National Performance Review. Washington, D.C.:Government Printing Office,1993.pl.
① [美]戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第23-24页。
② 金太军:“当代西方公共行政改革的新趋势”,载杨雁斌、薛晓源编:《流变与走向—当代西方学术主流》,社会科学文献出版社2000年版,第228页。
③ 参见周志忍主编:《当代国外行政改革比较研究》,国家行政学院出版社1999年版,第4页。
④ Bill Clinton and Al Gore,Putting Custmners First:Standards for Seruing the American People,Washington D.C.:Govemment Printing Office,1994,p.6.
① See Al Gore,Common Sense Government Works Better and Costs Less,Washington,D.C.:Government Printing Office,1995,pp.25-26.
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第70页。
③ 根据库恩的范式理论,常规科学是一个解谜的活动,如果常规科学没有出现危机,那么,一切“反常”都将是一个有待解开月.能够解开的“谜”。但如果常规科学不能解开这个“谜”,
① 参见张兴祥、刘飞等:《外国行政程序法研究》,中国法制出版社2010年版,第46-50页。
② 参见薛刚凌、王霁霞:“美国规章协商制定程序法”,载《公法研究》(第2卷),商务印书馆2004年版,第517-524页。
③ 《联邦咨询委员会法》第10条(e)规定:“应当任命一名联邦官员或雇员担任主席或参加每一咨询委员会的历次会议。受委任的官员或雇员有权根据公众利益的需要随时决定推迟任何会议。任何咨询委员会都不得在该官员或雇员缺席的情形下举行会议。”
① 沈岿:“关于美国协商制定规章程序的分析”,载《法商研究》1999年第2期。
② 关保英:《行政法模式转换研究》,法律出版社2000年版,第153-154页。
① [美]理查德·斯图尔特:“二十一世纪的行政法”,苏苗罕译,载《环球法律评论》2004年第2期。
② 根据《美国行政程序法》的规定,传统“通告-评论”程序大致如下:(1)行政机关首先把规章草案公布于“联邦登记”之上,供利害关系人、公众等了解和评论;(2)利害关系人通过各种方式就公布的规章草案提出自己的意见;(3)行政机关应当考虑但并不受缚于所收集到的相关意见;(4)行政机关最后公布的规章必须包括一个关于制定规章的根据和目的的简要说明。
③ 参见杨寅:《公共行政学》,北京大学出版社2009年版,第223-224页。
① 参见何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第294-295页。
① Charles H.Koch,Judical Review of Administrative Discretion,George Washington Law Review,May,1986.p4.
② 参见朱景文:《跨越国境的思考——法理学讲演录》,北京大学出版社2006年版,第39-42页。
③ 正如卢梭所言,在行政官个人身上存在三种本质上不同的意志:一是个人固有的意志,它仅倾向于个人的特殊利益;二是全体行政官的意志,这一团体的意志就其对政府的关系而言是公共的,就其对国家的关系而言则是个别的:三是人民的意志(公意),这一意志才为公益考量。而按照自然的规律,意志越是容易集中就变得越活跃。在行政官意志的序列中,行政官的个人意志是第一位的,团体的意志居中,而公意仅排在最末位。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第82、83页。
① 佚名:“金坛农业行政执法引入‘处罚协商’机制取得良好效果’http://www.xhagri.gov.cn/html/3894/15265.html,2013年12月18日最后访问.
② 朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,北京大学出版社2010年版,姜明安序。
① [日]大桥洋一:《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,中国人民大学出版社2008年版,第14页。
② 胡静:“美国环境执法中的协商机制和自由裁量”,载《国际瞭望》2007年第12B期。
① 有学者认为,行政强制和解不能作为行政强制的原则,而只能作为一种例外的制度选择。“诚然,‘和解’是必要的,但是,在‘行政强制’这种层面,它只能是‘例外’的途径或者手段选择,而不能也不应当将其确立为‘原则’。”杨建顺:《行政强制法18讲》,中国法制出版社2011年版,第69页。
② 转引自[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第28页。
③ [美]吉帕·维斯库斯等:《反垄断与管制经济学》,陈甬军译,机械工业出版社2004年版,第40页。
① 王锡锌:“规则、合意与治理一—行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”,载《法商研究》2003年第5期。
②范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第102页。
③俞飞:“雅芳海外行贿案罚款和解”,载《中国经营报》2014年3月1日。
④ 《联邦行政程序法》第54条规定:“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或者撤销,但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其与拟对之作出行政行为的相对人,以签订公法合同代替行政行为的作出。”同法第55条规定:“第54条第2款意义上的公法合同,经明智考虑事实内容或法律现状,可借之通过相互让步消除得征的个碉足佐对,可以签订。但以行政机关按自由裁量认为达成和解符合目的者为限。”《联邦行政法院法》第106条规定:“只要参与人对和解的标的有处分权,参与人可在法院作出笔录,或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可通过法院,主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式,以书面方式在法院达成。”
① [日]南博方:“行政诉讼中和解的法理”(上),杨建顺译,载《环球法律评论》2001年冬季号。
② 杨建顺:《行政强制法18讲》,中国法制出版社2011年版,第220页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第19页。
② 米勒、波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第439-440页。
③ 王锡锌:“英美传统行政法‘合法性解释模式’的困境与出路——兼论对中国行政法的启示”,载《法商研究》2008年第3期。
① [美]古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第12页。
② [美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学出版社2011年版,第10-11页。
③ 许宗力:《法与国家权力》,元照出版社1995年版,第180页。
④ 参见杨海坤:《市场经济、民主政治与法治政府》,中国人事出版社1997年版,第508-509页。
⑤ 参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治》,陈振明等译,中国人民大学出版社2002年版。
⑥ 参见理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿泽,商务印书馆2011年版,第47页。
① [英1马丁·洛克林:《公法与政治理论》,商务印书馆2002年版,第85页。
② 哈贝马斯从总体上将资本主义国家划分为两个阶段:一是自由竞争的资本主义阶段;是垄断的资本主义阶段(福利国家阶段)。与国家形式相对应,哈氏将法律范式划分为“资产阶级形式法范式”和“社会福利国家实质法范式”。在对这两个法律范式进行分析、比较并指出其各自存在的缺陷后,哈贝马斯提出了自己的法律范式,即“程序主义的法律范式”。在哈贝马斯看来,资产阶级形式法范式强调形式的公平而冷酷,福利国家法范式强调实质公平而越俎代庖,只有程序主义法律范式通过同时保障公民私人自主和公共自主而摆脱了市场崇拜与国家崇拜的两难处境。参见任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第114-127页。
③ 任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第121页。
④ 高鸿钧等著:《商谈法哲学与民主法治国:在<事实与规范之间>阅读》,清华大学出版社2007年版,第103页。
⑤ 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学出版社2011年版,第208页。
⑥ 姜明安主编:《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版,第399、403页。
⑦ [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国之间的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第168页。
⑧ Baker,Randall, ed.,Transitions from Authoritarianism:The Rote of the Bureaucracy, Westport, Connecticut:Praeger,2002,p7.
① 王锡锌:“英美传统行政法‘合法性解释模式’的困境与出路——兼论对中国行政法的启示”,载《法商研究》2008年第3期。
② 姜明安主编:《公法理论研究与公法教学》,北京大学出版社2009年版,第405页。
③ 参见理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第168页。
④ 张兴祥、刘飞等:《外国行政程序法研究》,中国法制出版社2010年版,第44页。
⑤ 参见理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第163
① 王新艳:“行政法的协商机制”,载罗豪才等著:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第143-144页。
② 参见徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社1994年版,第344-346页。
③ 转引自[美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第153页。
① 夏书章:《行政管理学》,中山大学出版社1998年版,第373页。
② 张辉:“论行政效率的基本属性”,载《行政论坛》1994年第2期。
③ 翁岳生:《行政法》(上册),中国法制出版社2002年版,第83页。
④ 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第52页。
⑤ 王成栋:“论行政法的效率原则”,载《行政法学研究》2006年第2期。
⑥ 参见周光辉:《论公共权力的合法性》,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第24-25页。
① [法]卢梭:《社会契约论》,商务印刷馆2003年修订第三版,第9页。
② 谢晖教授将自主性法律客体对法律主体的所动分为反抗式所动、参与式所动以及顺从式所动。其中,反抗式所动是指“人们通过反抗行为来对抗法律之非理的情形”;参与式所动是指“人们通过参与行为所动于法律主体的情形”;顺从式所动是指“人们通过对法律主体的支配表示服从的方式所动于法律主体的情形”,它又可分为盲从、压从和诚从。其中,盲从是指人们不问行政内容正当与否,对行政主体的支配毫不怀疑,盲目接受。压从是指人们在外力之下,被迫地服从行政主体的支配。诚从是指人们在对行政行为自觉认同的基础上心悦诚服地接受。(参见谢晖:《法学范畴的矛盾思辨》,山东人民出版社1999年版,第518-521页。)毫无疑问,这种法律主体对法律客体的支配逻辑同样可以适用于行政主体对行政客体(行政相对方)支配的作用机制当中。“诚从”表明了人们对行政的认可和肯定,也表明行政主体与行政相对人意志的真正契合,它应当成为行政追求的最高境界。
③ 朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第222页。
① 参见朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第257-269页。
② 朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第197-206页。
③ Michael D.Bayles,Principles of Law, Holland:D.Reidel Publishing Company,1978,p.32.
① 杨建顺:《行政强制法18讲》,中国法制出版社2011年版,第218页。94
① See Laura Langbein and Cornelius M. Kerwin, Implementation, Negotiation and Compliance in Environmental and Safety Regulation, The Journal of Politics, Vol.47, No.3 (1985), p.854.
① 季卫东:“当前法制建设的几个关键问题”,载《中国法学》1993年第5期。
② 魏建:《理性选择理论与法经济学的发展》,中国社会科学出版社2002年版。
① 参见[美]罗伯特·D·帕特南:《使民主运转起起来》,王列等译,江西人民出版社2001年版,第121页。
② 季卫东:“当前法制建设的几个关键问题”,载《中国法学》1993年第5期。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第12页。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第55页。
① 胡建淼:《行政法学》,复旦大学出版社2003年版,第73页。
② 亦有学者将国家权力在权能上划分为占有权和行使权,认为国家权力的占有权属于人民,行政主体仅享有行使权。人民作为权力的终极占有者是永恒不变的,而人民中的一些代表成员作为权力的行使者是可以更换的。参见方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第108页。
③ 罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第72页。
④ 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第77、78页。
⑤ 方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第158页。
① 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第128-134页。
② Salmond,On Jurisprudence,London:Sweet and Maxwell,12thed.,1966,p.5.
① [法]卢梭:《社会契约论》,商务印刷馆2003年修订第三版,第32页。
② 转引自乔恩·埃尔斯特:“市场与论坛——政治理论的三种形态”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第6页。
③ 对抗性谈判具有如下特征:1、注重眼前利益,无视长期关系;2、将谈判对手视为竞争对手;3、采用敌对的态度;4、强调已方的要求;5、亮底牌,以示威胁;6、倾向于施加压力;7、追求谈判的胜利。合作性谈判具有如下特征:1、同时注重眼下的问题和长期的关系;2、将谈判对手视为问题的解决者;3、采用较为友好的态度;4、重视已方要求,也考虑设法满足对方的部分要求;5、不亮底牌,暗示较大的妥协空间;6、倾向于不屈服压力;7、在满足各自需要的同时注重人际关系。参见赫布·科恩:《谈判无处不在:如何通过谈判赢得你想要的一切》,广东人民出版社2011年版,第98页。
④ 贺海仁:《谁是纠纷的最终裁判者——权利救济原理导论》,社会科学文献出版社2007年版,第329页。
⑤ David Miller,Is Deliberative Democracy Unfair to Disadvantaged Group?, in Maurizio Passe-rin d'Entreves,ed.,Democracy as Public Deliberaiion, New Brunswick:ransaction Publishers,2006,P.215.
⑤ 参见何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第66页。
① [法]亨利·勒帕日:《美国新自由主义经济学》,李燕生译,北京大学出版社1985年版,第314页。
② 谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第579页。
① 王锡锌:“利益组织化、公众参与和个体权利保障”,载《东方法学》2008年第4期。
② 参见苏珊·罗斯—阿克曼:《合意与激励:协商行政立法的质疑》,载《杜克法律杂志》,总第43卷,1994年,第1211页。
③ 参见[美]肯尼思·F.沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第298页。
① [美]阿米·古特曼、丹尼斯·汤普森:《民主与分歧》,杨立峰等译,东方出版社2007年版,第15贞。
② 转引自毕雁英:《宪政权力架构中的行政立法程序》,法律出版社2010年版,第90页。
③ 参见何包钢:《协商民主;理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第57页。
④ 参见何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第56页。
Standing,Participation and Who Pays,Administrative Law Review,No.26,1974,p26.
① [英]卡罗尔·哈洛,理查德·罗林斯:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第398页。
② 王洪树:“公共政策执行路径的协商合作视角”,载《领导科学》2011年第24期。
③ 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第165-166、168页。
④ Woodrow Wilson, The Study of Administration, Political Science Quarterly 56,Dec.,1941,p.491.
⑤ 霍桑效应(Hawthorne Effect)或称霍索恩效应,起源于1924年至1933年间的一系列实验研究,由哈佛大学心理专家乔治·埃尔顿·梅奥(George Elton Mayo)教授为首的研究
① 李省龙:《法经济学分析范式研究》,中国社会科学出版社2007年版,后记。
② 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第52页。
③ [法]勒内·达维:《英国法与法国法》,舒扬等译,西南政法学院法制史教研室1984年印,第109-110页。
① 王家成、赵爱华:“行政法律关系主体平等性初探”,载《当代法学》1988年第2期。
② 有学者将单向性理解为权利义务设定的单向性,即在行政法关系中有着主体之间的权利义务设定,只有行政主体一方享有此权,它是行政主体的一个特权,而与行政主体处于相对的一方无此权。(罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第24页。)有学者将单向性理解为处分权的单向性,即行政法关系中主体双方的意思表示是不对等的,行政主体有独立的意思表示的能力,而且这种表示具有法律效力,而行政向对方的意思表示则没有这种效力。(张尚麓主编:《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1990年版,第3页。)有学者将单向性理解为决定权的单向性,即行政过程中的决定权只有行政主体享有,而行政相对方则无该权利。(金国坤主编:《行政法与行政诉讼法通论》,经济管理出版社1996年版,第20页。)
③ 叶必丰:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年版,第212页。
① 肖金明、冯威主编:《行政执法过程研究》,山东大学出版社2008年版,第2页。
② See Fisher,R., & Ury,W.R.,Getting to YeS:Negotiation Agreement Without Giving In,Boston:Houghton-Mifflin,1981.
① 多阶段模式的每一个阶段的功能是不同的。具体来说,在诊断问题阶段,主要由协商双方以意愿、认知、平等等为标准评估所面临的冲突是否适宜透过协商来解决。若基于成本效率以及改善空间等因素的考虑,当事者一致认为冲突无法继续拖延,且任何一方均无法单独从根本上改善现况,冲突的解决依赖双方的相互理解与通力合作,则协商就成为必要。在架构阶段,协商双方确立解决问题的一般性原则或架构,以提供产生最终协议的一个参考架构和解决细节的宏观标准。在细部阶段,双方针对如何执行架构阶段所形成的一般性原则进行具体协商,以寻求问题的最终解决。参见曹峰:“协商式社会冲突管理一一化解对抗的谈判过程与方法分析”,载《公共管理评论(第十三卷)》,第18页。
② See Zartman,I.W. & Berman,M.R.,the Practical Negotiator,New Haven and London:Yale University Press,1982.
① 谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第582页。
① 参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第139页。
② 胡建淼、蒋红珍:“论合意理念在行政领域的渗透一一基础、表现及其支撑系统”,载《法学杂志》2004年第4期。
① 参见任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第80-86页。
② 。参见乔舒亚·科恩:“协商与民主合法性”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第56-57页。
Nierenberg,G..Ⅰ.,Fundamentals of Negotiating,New York:Harper&Raw,1973转引自郭进雄:《民间参与公共建设BOT模式协商机制之研究——以淡水地区污水下水道系统为例》,台北大学硕士学位论文,2006年。
④ [美]福克斯、米勒《后现代公共行政——话语指向》,楚艳红等译,中国人民大学出版社2003年版,第113页。
⑤ 参见[美]卡罗尔·佩特曼:《参与和民主理论》,陈尧泽,上海人民出版社2006年版,第67页。
⑥ 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第257页。
① 例如,温岭民主恳谈会实践调查的结果显示,46.5%的受访者认为“没有感到政府官员的恐吓和威胁,他们自由诚实地说出了真实的观点”。相比之下,49.6%的受访者认为,由于担心他所说的结果,他们仅说出了部分真实想法。(参见何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第50页。)前者就符合自愿原则,而后者则是违反自愿原则的。
② 就偏好的外部决定路径而言,存在两种的模式:一种是“适应性偏好”。此种偏好的改变取决于协商者所处的环境的变化,而非任何其他协商者影响。一种是“服从性偏好”。虽然该种偏好是通过协商形成的,但顺从的偏好意味着针对服从状态的心理调整,在此状态下,协商者并不具备自主决定的能力。参见乔舒亚·科恩:“协商与民主合法性”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第59页。
③ 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第401页。
④ [美]加布里埃尔·A·阿尔蒙德等:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第184页。
① 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1997年版,第79页。
② [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第49页。
③ Gerald J. Postema, "Public Practical Reason:Political Practice" in Ian Shapiro and Judith Wagner DeCrew (eds.),Nonws ⅩⅩⅩⅩⅡ:Theory and Practice, New York:New York University Press,1995,p.369.
③ 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第17页。
① 参见[美]罗伯特·阿克塞尔罗德:《合作的进化》,吴坚忠译,上海世纪出版集团(修订版),第19-36页。
②陈清秀:《“税法”之基本原理》,三民书局1997年版,第183页。
③ [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1 995年版,第43页。
④ [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第43页。
① 参见林明锵:《行政契约法研究》,翰芦图书出版有限公司2006年版,第305-308页。
① [英]边沁:《政府片论》,商务印书馆1996年版,第92页。
② 梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论”,载《法学研究》2002年第1期。
③ 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京大学出版社2004年版,第253页。
④ 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第106-108页。
⑤ [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年修订第三版,第23、24页。
⑥ [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印刷馆2003年修订第三版,第133页。
⑦ [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1982年版,第25页。
① [法]勒内·达维:《英国法与法国法》,舒扬等译,西南政法学院法制史教研室1984年版,第94页。
② 叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,后记。
③ 李步云:“现代法的精神论纲”,载《法学》1997年第6期。
④ 周佑勇:《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第85-88页。
① 本部分内容借鉴了平衡论者关于公共利益与个人利益衡量的有关主张。参见包万超:“平衡立法与公共选择”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版第159·160页。
② 季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》1993年第1期。
① 谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第584页。
② 参见乔舒亚·科恩:“协商与民主合法性”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第50页。
③ 对于法律的实体目的,可以将实体分为建构实体目的和经验实体结果。也因此,从事实看,这种对应分为意思沟通的程序与建构实体目的的对应和意思沟通的程序与经验实体结果的对应。所谓建构实体目的是指通过人类的理性认知事先设定在实体法中的实体目的。所谓经验实体结果又可称经验的实体目的,是指当一种全新的实体目的间的纠纷进入程序中时,实体目的不是先定的,而是发散地存在着的。该程序正当运行的结果也就是它的目的。(参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第589-590页。)在建构实体目的和经验实体结果两种不同的实体目的下,程序对实体的作用逻辑是不同的。
④ 谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第591页。
① 参见任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第80页。
② 陈建福:“制定行政程序法若干基本问题的思考”,载《行政法学研究》1996年第2期。
③ “公众充权”的主要意涵是强调公民的行动能力,强调在决策过程中公民“有权利作出决定”。参见郭巍青:“公众充权与民主的政策科学:后现代主义的视角”,载白钢、史卫民主编:《中共政策分析》(2006年卷),中国社会科学出版社2006年版,第283页。
① 苏宇:“权能组合配置:迈向行政法的制度平衡”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第37页。
① William Wade,Christopher Forsyth,Administation Law, Oxford:Oxford University Press, 1994 Seventh edition.p.884.
② 理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京大学山版社2011年版,第200页。
① 参见托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第14、19页。
② Woodrow Wilson, The Study of Administration,56 Political Science Quarterly, (Dec.1941): 499.
③ 参见许宗力:“行政契约法概要”,载经建会研究报告:《行政程序法之研究》,第302页。
④ 沈岿:“关于美国协商制定规章程序的分析”,载《法商研究》1999年第2期。
① 周光辉:《论公共权力的合法性》,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第29页。
② 朱新力、唐明良:“现代行政活动方式的开发性研究”,载《中国法学》2007年第2期。
① 刘小枫:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店1998年版,第4页。
② 陈小文:“行政法的哲学基础”,载罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版,第65页。
① 参见徐鸿修:“周代贵族专制政体中的原始民主遗存”,载《中国社会科学》1981年第2期。
① [宋]朱熹:《中庸章句》,上海古籍出版社1987年版,第3页。
② [宋]朱熹:《诗集传》,上海古籍出版社1987年版,第137页。
③ 何宁:《淮南子集释》,中华书局1998年版,第691页。
④ 徐元浩:《国语集解》,中华书局2002年版,第10页。
① 徐元浩:《国语集解》,中华书局2002年版,第11页。
② 徐元浩:《国语集解》,中华书局2002年版,第93页。
③ [东汉]应劭:《风俗通义》,商务印书馆,1937年12月《丛书集成初编》版,第253页。
① [宋】蔡沈:《书经集传》,上海古籍出版社1987年版,第77页。
② 【宋】朱熹:《孟子集注》,上海古籍出版社,1987年3月第1版,第14页。
① 徐元浩:《国语集解》,中华书局,2002年6月第1版,第460页。134
① [宋]朱熹:《论语集注》,上海古籍出版社1987年版,第12页。
① [美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第136页。
② 殷啸虎:“协商精神与宪政建设”,载《法学论坛》2002年第1期。
③ 《毛泽东选集》第3卷,人民出版社1991年版,第809页。
④ 《中共中央关于进一步加强共产党领导的多党合作和政治协商制度建设的意见》,中国共产党新闻网http://cpc.people.com.cn/GB/64162/71380/102565/182142/10993406.html,2013年12月21日最后访问。
⑤ 托马斯·克里斯蒂亚诺:“公共协商的意义”,载[美]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主编:《协商民主:论理性与政治》,陈家刚译,中央编译出版社2006年版,第185、189页。
⑥ 肖北庚、刘铠:“中国协商民主:宪法依据与制度实践”,载《湘潭大学学报》2013年第6期。
① 江必新:“中国行政审判:十年的创新、前进和发展”,载《人民法院报》2012年9月5日。
① 参见周佑勇:《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第214页。
② 参见《行政诉讼法修正案(草案)》专家意见书(中国人民大学研究团队提出)。
① 肖北庚:“行政决策听证制度之民主性困境及突围”,载《广东社会科学》2010年第5期。
② [美]戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第38页。
③ 薛冰、邓萍:“以商谈求共识:行政决策听证中公用意愿的形成”,载《北京行政学院学报》2011年第2期。
① 肖北庚:“行政决策听证制度之民主性困境及突围”,载《广东社会科学》2010年第5期。
② 周佑勇:《行政裁量治理研究:一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第179页。
③ 薛冰、孙录见:“行政决策的功能定位与听证笔录的效力——基于商谈理论的视角”,载《北京行政学院学报》2012年第4期。
④ Kenneth F.Warren, AdministrativeLaw in the American Political System,St.Paul:West,1982, p.211.
① 王锡锌:“利益组织化、公众参与和个体权利保障”,《载东方法学》2008年第4期。
② [美]阿兰·斯密德:《制度与行为经济学》,刘璨等译,中国人民大学出版社2002年版,第103-104页。
③ 何包钢:《协商民主:理论、方法与实践》,中国社会科学出版社2008年版,第49页。
④ 参见理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第23-28页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,北京大学出版社2012年版,第5-6页。
① 托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版,第73页。
② 方世荣、邓佑文:“‘参与式行政’视域下行政法理念的反思与重塑”,载《理论探讨》2012年第2期。
③ 王学辉:“反思中国行政法存在的政治背景——迈向中国行政法学自我意识之路”,载《行政法学研究》2010年第3期。
① [法]勒内·达维:《英国法与法国法》,舒扬等译,西南政法学院法制史教研室1984年印,第109-110页。
②罗豪才主编:《现代行政法制的发展趋势》,法律出版社2004年版,第146页。
[美]戴维·H·罗森布鲁姆、罗伯特·S·克拉夫丘克:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第596页。
④ Lief. H.Carter&Christine B.Harrington,Administrative Law and Politics,N.Y.Harper Collins Publisher Inc.1991,P48转引自方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第195页。
① 方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版,第107页。
② 关于“条件法范式”与“目的法范式”,可参见高鸿钧等:《商谈法哲学与民主法治国:在<事实与规范之间>阅读》,清华大学出版社2007年版,第132-133页。
③ 张尚鹜主编:《走出低谷的中国行政法学》,中国政法大学出版社1991年版,第80页。
④ 梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社1987年版,第93页。
① 对于行政行为的单方性,代表性观点有:行政行为是指行政机关运用公权力,对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。(参见翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾详新印刷公司1979年版,第3页。)行政法学研究的行政是指为实现国家目的,运用制定法规规章,组织实施管理、命令、监督、制裁等方式执行国家法律和权力机关意志的活动。(参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第5页。)行政行为是一种单方行为,而不是双方行为。单方行为意味着,行政行为的成立取决行政主体的单方意志,不以相对人的意志为转移。(参见胡建淼:《比较行政法》,法律出版社1998年版,第15页。)当然,有学者归纳了行政行为概念的诸多争论,其中就包括行政行为是单方行为,还是包括双方行为、多方行为。参见杨海坤:《行政行为》,载应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第507-509页。
② 参见陈爱娥:“行政行为形式—行政任务一行政调控:德图行政法总论改革的轨迹”,载《月旦法学杂志》2005年第5期。
③ [德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第400页。
④ 蒋红珍:“论协商性政府规制——解读视角和研究疆域的初步厘定”,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第5期。
① 叶必丰、刘铁:“西方行政法治理论演进的经济学基础”,《法商研究》2000年第5期,第102页。
② [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第97页。
③ 叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第81页。
④ 参见任岳鹏:《哈贝马斯:协商的对话的法律》,黑龙江大学出版社2009年版,第106-108页。
⑤ [美]E·博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第424页。
① 张卫平:“制度的柔性与刚性”,载徐听主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版,第51页。
② 柳砚涛:“行政法领域适用私法应遵循的原则”,载《政法论丛》2007年第5期。
③ 行政共和主义是在克服过去以自由主义为理论基础的公共行政学弊端的基础上产生的,是公共行政学发展的最高阶段,其以共有为基础、以共治为原则、以平等为秩序、以协商为方式。参见黄显中:“行政共和主义的基本理念——基于西方公民治理理论的解构与重构”,载《南京社会科学》2009年第3期。
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3.张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版。
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8.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
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60.陈伯礼:《授权立法研究》,法律出版社2000年版。
61.张兴祥、刘飞等:《外国行政程序法研究》,中国法制出版社2010年版。
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87.[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版。
88.[美]德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版。
89.[美]约翰·肯尼思·加尔布雷思:《权力的分析》,陶远华、苏世军译,河北人民出版社1988年版。
90.[美]罗伯特·阿克塞尔罗德:《合作的进化》,吴坚忠译,上海世纪出版集团(修订版)。
91.[美]加布里埃尔·A·阿尔蒙德等:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版。
92.[美]福克斯、米勒《后现代公共行政——话语指向》,楚艳红等译,中国人民大学出版社2003年版。
93.[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2012年版。
94.[美]尼布尔:《道德的人和不道德的社会》,蒋庆等译,贵州人民出版社1998年版。
95.[美]盖伊·彼得斯:《政府的未来治理模式》,中国人民大学出版社2001年版。
96.[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版。
97.[美]古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版。
98.[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
99.[美]罗伯特·D·帕特南:《使民主运转起起来》,王列等译,江西人民出版社2001年版。
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