BOT投资方式的法律分析
摘要
产生于二十世纪七十年代的BOT是一种利用私人资本，参与国家公共基础设施建设的新型投资方式。政府通过特许权协议，将需要由政府开发、营建的公共基础设施交给私人投资者进行融资、建设并且在一定的时期内经营获得投资收益。对于政府而言，采用BOT投资方式，可以减少政府对公共基础设施建设的财政支出，避免政府的债务风险，提高公共基础设施的运营效率，满足公众对公共产品和服务的需求。
经过二十多年的实践，我国目前已经有多个采用BOT投资方式的投资项目。但是由于我国没有专门的BOT立法，综合性的规章也只有1995年国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和同年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，而且这两个通知之间还有一些矛盾之处，这已经对我国BOT投资方式的发展构成了法律障碍。随着经济的发展以及BOT投资方式在我国的广泛运用，我国有必要对有关BOT投资方式中的法律问题做出统一的规定。
本文由前言、正文和结论组成，采用分析和比较的方法，并结合BOT的运行实践，主要对BOT投资方式中的项目财产权属、风险配置及政府保证两个问题进行了论述，并在此基础上大胆提出了一些相关的立法建议。正文主要分为三个部分：
第一部分：笔者从对BOT投资方式的产生这一问题入手，简单介绍了BOT投资方式产生的原因及过程，并且在此基础上分析比较了BOT投资方式的特点——投资数额大、回收周期长、风险大以及政府的身份具有双重性；在对BOT投资方式的基础——特许权协议的探讨中，通过对各种学说的比较分析后，笔者认为特许权协议的签订主体应为东道国政府和项目主办人投资设立的项目公司。对于BOT投资方式特点以及特许权协议的探讨，是后文进一步论述的前提。最后通过对BOT投资方式在我国的实践情况，以及我国BOT立法现状的分析，笔者认为BOT投资方式在我国具有良好的发展前景，但是现行的立法状况不能满足BOT发展的需要，因此建立健全统一的BOT立法已经成为发展BOT方式的当务之急。在结构上，第一部分为下面两个部分的进一步论述起到了铺垫作用，构成本文立论的基础。
第二部分：本部分主要对BOT投资方式中项目财产权利的性质及其归属进行了探讨。首先通过对BOT投资方式的不同形式对项目财产权利归属的影响进行了分析，并就此引出了有关特许权项目财产权利性质及其归属的争议——政府特许给项目公司的财产权利应当是所有权还是所有权的部分权能。通过对法国行政法和联合国国际贸易法委员会《关于私人融资基础设施项目示范立法条文》的借鉴，
本文对BOT项目资产进行了明确的区分，提出了特许权项目资产的归属原则，即政府对特许权项目中的不动产始终拥有所有权，项目公司对属于不动产的项目设施只拥有占有、使用和收益的权利；在特许权项目建设过程中，由项目公司购买的特许权项目实施过程中所需的动产，该财产的所有权归项目公司所有。在阐述所有权及其权能分离理论的基础上，笔者认为项目公司拥有的不是项目财产所有权，而是所有权中的部分权能，即占有、使用和收益权能。在上述内容的基础上，本文提出了相关的立法建议。
第三部分：由于BOT投资方式本身项目资金数额大，建设经营周期长的特点，BOT投资方式的实施过程中存在着巨大的风险，风险如何配置对BOT投资项目能否顺利发展起到了至关重要的作用。本部分首先介绍了在BOT投资方式中可能会遇到的商业风险和政治风险，以及上述风险的配置。在这些风险当中有一部分是可以由政府来控制和把握的，根据风险配置的一般原则，风险由最有能力控制和把握的主体来承担，因此政府保证构成了BOT投资方式中风险配置的重要内容。在结合BOT投资方式本身的特点、国际上的实践做法以及我国当前的投资条件的基础上，本文提出了政府保证的必要性。通过对政府保证的性质的分析，笔者认为在BOT投资方式中的政府保证既不是普通的民事债权保证，也不是民事合同中国家或政府的义务，而是政府自我限制或自我约束的一种公行为。同时通过论证，笔者认为在BOT投资方式中，政府应当提供外汇兑换和汇出的保证、投资回报率的保证、不予国有化和征收保证以及一般保证（包括后勤保证、限制竞争保证、收益保证和提供优惠保证），并且提出了相关的立法建议。
经过二十多年的实践，我国目前已经有多个采用BOT投资方式的投资项目。但是由于我国没有专门的BOT立法，综合性的规章也只有1995年国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和同年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，而且这两个通知之间还有一些矛盾之处，这已经对我国BOT投资方式的发展构成了法律障碍。随着经济的发展以及BOT投资方式在我国的广泛运用，我国有必要对有关BOT投资方式中的法律问题做出统一的规定。
本文由前言、正文和结论组成，采用分析和比较的方法，并结合BOT的运行实践，主要对BOT投资方式中的项目财产权属、风险配置及政府保证两个问题进行了论述，并在此基础上大胆提出了一些相关的立法建议。正文主要分为三个部分：
第一部分：笔者从对BOT投资方式的产生这一问题入手，简单介绍了BOT投资方式产生的原因及过程，并且在此基础上分析比较了BOT投资方式的特点——投资数额大、回收周期长、风险大以及政府的身份具有双重性；在对BOT投资方式的基础——特许权协议的探讨中，通过对各种学说的比较分析后，笔者认为特许权协议的签订主体应为东道国政府和项目主办人投资设立的项目公司。对于BOT投资方式特点以及特许权协议的探讨，是后文进一步论述的前提。最后通过对BOT投资方式在我国的实践情况，以及我国BOT立法现状的分析，笔者认为BOT投资方式在我国具有良好的发展前景，但是现行的立法状况不能满足BOT发展的需要，因此建立健全统一的BOT立法已经成为发展BOT方式的当务之急。在结构上，第一部分为下面两个部分的进一步论述起到了铺垫作用，构成本文立论的基础。
第二部分：本部分主要对BOT投资方式中项目财产权利的性质及其归属进行了探讨。首先通过对BOT投资方式的不同形式对项目财产权利归属的影响进行了分析，并就此引出了有关特许权项目财产权利性质及其归属的争议——政府特许给项目公司的财产权利应当是所有权还是所有权的部分权能。通过对法国行政法和联合国国际贸易法委员会《关于私人融资基础设施项目示范立法条文》的借鉴，
本文对BOT项目资产进行了明确的区分，提出了特许权项目资产的归属原则，即政府对特许权项目中的不动产始终拥有所有权，项目公司对属于不动产的项目设施只拥有占有、使用和收益的权利；在特许权项目建设过程中，由项目公司购买的特许权项目实施过程中所需的动产，该财产的所有权归项目公司所有。在阐述所有权及其权能分离理论的基础上，笔者认为项目公司拥有的不是项目财产所有权，而是所有权中的部分权能，即占有、使用和收益权能。在上述内容的基础上，本文提出了相关的立法建议。
第三部分：由于BOT投资方式本身项目资金数额大，建设经营周期长的特点，BOT投资方式的实施过程中存在着巨大的风险，风险如何配置对BOT投资项目能否顺利发展起到了至关重要的作用。本部分首先介绍了在BOT投资方式中可能会遇到的商业风险和政治风险，以及上述风险的配置。在这些风险当中有一部分是可以由政府来控制和把握的，根据风险配置的一般原则，风险由最有能力控制和把握的主体来承担，因此政府保证构成了BOT投资方式中风险配置的重要内容。在结合BOT投资方式本身的特点、国际上的实践做法以及我国当前的投资条件的基础上，本文提出了政府保证的必要性。通过对政府保证的性质的分析，笔者认为在BOT投资方式中的政府保证既不是普通的民事债权保证，也不是民事合同中国家或政府的义务，而是政府自我限制或自我约束的一种公行为。同时通过论证，笔者认为在BOT投资方式中，政府应当提供外汇兑换和汇出的保证、投资回报率的保证、不予国有化和征收保证以及一般保证（包括后勤保证、限制竞争保证、收益保证和提供优惠保证），并且提出了相关的立法建议。
引文
一、著作类
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
于安：《外商投资特许权协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版。
范剑虹编著：《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版。
曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》第四卷，法律出版社2000年版。
陈安 总主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版。
徐冬根主编：《国际金融法律与实务研究》，上海财经大学出版社2000年版。
余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年版。
王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版。
刘笋：《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》，2002年版。
余能斌、马骏驹：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。
张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版。
丁伟：《国际投资的法律管制》，上海译文出版社1996年版。
余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社2000年版。
Philip. R. Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell 1995。
李金早、任树木、杜尊亚：《BOT投资方式》，中国经济出版社1996年版。
保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛 译，华夏出版社1999年版。
江前良：《国际技术转让法律与实务》，法律出版社1995年版。
李津京、陈佩虹：《国际商务法律环境》，机械工业出版社2002年版。
二、论文类
种及灵：《论BOT的核心法律问题》，《现代法学》，2000年4月，第2期。
左星宇：《BOT方式在我国运作的障碍及相应补救》，《兰州学刊》，2003年第3期。
刘秉君：《BOT投资方式的法律特征及其立法完善》，《法学论坛》，2003年5月第3期。
李会刚：《BOT项目融资风险防范》，《发展》，2003年第3期。
蔡奕：《BOT投资方式的若干法律问题探析》，《现代法学》，2000年12月第6期。
李晟晖：《公用事业应用BOT投资方式风险防范分析》，《技术经济》，2003年第1期。
顾长浩：《BOT投融资模式的基本经济法律特点》，《政治与法律》，1996年第四期。
杨松：《BOT方式法律性质分析》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1997年第2期。
《BOT法制及实务问题之研讨》，我国台湾地区《全国律师》1987年1月号。
孙潮、沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，《中国法学》1997年第1期。
严锡忠、楼晓：《BOT与政府保证的相关法律问题的分析》，《法学》1996年第9期。
陈治东：《关于BOT项目的风险分析及政府保证的法律问题》，《法学》1995年第10期。
沈玮：《BOT中政府保证的相关法律问题》，《现代法学》2001年4月第23卷第2期。
谢岚：《政府介入与BOT特许协议专项立法初探》，《法学评论》（双月刊），1999年第4期。
《BOT法制及实务问题之研讨》，我国台湾地区《全国律师》1987年1月号。
王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
于安：《外商投资特许权协议（BOT）与行政合同法》，法律出版社1998年版。
范剑虹编著：《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版。
曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》第四卷，法律出版社2000年版。
陈安 总主编：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版。
徐冬根主编：《国际金融法律与实务研究》，上海财经大学出版社2000年版。
余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年版。
王贵国：《国际投资法》，北京大学出版社2001年版。
刘笋：《国际投资保护的国际法制若干重要法律问题研究》，2002年版。
余能斌、马骏驹：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。
张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版。
丁伟：《国际投资的法律管制》，上海译文出版社1996年版。
余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社2000年版。
Philip. R. Wood, Project Finance, Subordinated Debt and State Loans, London Sweet & Maxwell 1995。
李金早、任树木、杜尊亚：《BOT投资方式》，中国经济出版社1996年版。
保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛 译，华夏出版社1999年版。
江前良：《国际技术转让法律与实务》，法律出版社1995年版。
李津京、陈佩虹：《国际商务法律环境》，机械工业出版社2002年版。
二、论文类
种及灵：《论BOT的核心法律问题》，《现代法学》，2000年4月，第2期。
左星宇：《BOT方式在我国运作的障碍及相应补救》，《兰州学刊》，2003年第3期。
刘秉君：《BOT投资方式的法律特征及其立法完善》，《法学论坛》，2003年5月第3期。
李会刚：《BOT项目融资风险防范》，《发展》，2003年第3期。
蔡奕：《BOT投资方式的若干法律问题探析》，《现代法学》，2000年12月第6期。
李晟晖：《公用事业应用BOT投资方式风险防范分析》，《技术经济》，2003年第1期。
顾长浩：《BOT投融资模式的基本经济法律特点》，《政治与法律》，1996年第四期。
杨松：《BOT方式法律性质分析》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1997年第2期。
《BOT法制及实务问题之研讨》，我国台湾地区《全国律师》1987年1月号。
孙潮、沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，《中国法学》1997年第1期。
严锡忠、楼晓：《BOT与政府保证的相关法律问题的分析》，《法学》1996年第9期。
陈治东：《关于BOT项目的风险分析及政府保证的法律问题》，《法学》1995年第10期。
沈玮：《BOT中政府保证的相关法律问题》，《现代法学》2001年4月第23卷第2期。
谢岚：《政府介入与BOT特许协议专项立法初探》，《法学评论》（双月刊），1999年第4期。
《BOT法制及实务问题之研讨》，我国台湾地区《全国律师》1987年1月号。