论国际私法上的“选购法院”
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摘要
“选购法院”是国际私法上老生常谈的几个字,但却是系统研究较少的理论问题。本文分五章论述了国际私法上的“选购法院”的问题。
    第一章为概述,主要介绍选购法院的定义和产生原因。选购法院是指国际民事诉讼的当事人为了获得法律上的好处而选择一个对他有利的国家的法院起诉。选购法院产生的原因在于:(1)各国法律的不统一,包括实体法、程序法、冲突法的不统一使得当事人在不同国家的法院起诉会有不同的判决结果或涉及不同的法律利益;(2)各国扩大行使国际民事诉讼管辖权的趋势,使得能对同一个案件行使管辖权的法院增多,出现管辖权的积极冲突。从而使当事人选购法院的机会增加。
    第二章为法律选择方法与选购法院。当事人选购法院的原因之一是各国法律之间存在冲突。而法律选择方法最初正是着眼于解决法律适用的冲突,因此有必要研究法律选择方法和选购法院的关系。传统法律选择方法追求法律适用的一致性,减少当事人选购法院的机会。美国冲突法革命中的学者提出的现代法律选择方法侧重于追求案件的个案公平。同时,这些现代法律选择方法赋予了法官较大的自由裁量权,扩大了法院地法的适用。有学者认为,这会鼓励当事人选购法院。但研究表明,美国冲突法革命中的学者也希望个案公平和法律适用的一致性之间能达成某种平衡,而并非完全否定法律适用的一致性。当判决一致性和个案公平之间作到了较好平衡的时候,当事人选购法院的现象会有效地减少。本章的论述实际上是关于在国际私法的发展史上,学者们是如何看待这个问题的。
     第三章为管辖权与选购法院。本章论述了当事人选购法院后,所选购的那个法院应该如何处理管辖权的问题。选购法院的出现有其合理的因素,大陆法系国家认为选择有利的法院起诉是原告应有的权利,不应予以干涉。但英美法系认为放任原告选购法院有时会带给被告极大的不公平。英美法系通过在一定的条件下,法官行使自由裁量权中止诉讼和发布“禁诉禁令”给被
    
    告以平等对抗原告选购法院的机会,从而实现社会风险的合理承担,社会利益的恰当分配。本章分析比较了英国、美国、加拿大在这方面的具体制度的差别。本章实际是从法院的角度来看待这个问题的。
    第四章为当事人预防选购法院的方法。为避免选购法院所带来的不良后果,当事人可以未雨绸缪,采取一些措施来预防选购法院的发生。本章分别介绍国际商事仲裁、协定管辖法院或约定准据法等方法,并分析了这几种方法中与选购法院有关的几个问题。
    第五章为国际私法统一化运动。可以认为国际私法统一化运动是从国际角度预防选购法院的一种方法。通过统一化运动减少法律的冲突,降低当事人选购法院的机会。但国际私法的统一化运动不可能走向世界法律的大一统。选购法院的现象仍然有其存在的土壤。
引文
一、 中文著作
    1、 李双元:《走向21世纪的国际私法·国际私法与法律的趋同化》,武汉大学出版社,1999年版
    2、 李双元:《中国国际私法通论》,法律出版社,1996年版
    3、 (台)陈隆修:《国际私法管辖权评论》,五南图书出版公司
    4、 博登海姆著,邓正来、姬敬武译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版
    5、 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年版
    6、 李双元等著:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1993年版
    7、 刘铁铮:《国际私法论丛》,台湾三民书局1991年版
    8、 (台)高凤仙著:《美国国际私法之发展趋势》,台湾商务印书馆发行
    9、 《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984年版
    10、 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版。
    11、 程德均、王长生主编:《涉外仲裁与法律》(第二辑),中国统计出版社1994年版。
    12、 肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版
    13、 李双元:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1993年
    14、 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版
    15、 (台)高凤仙著:《美国国际私法之发展趋势》,台湾商务印书馆发行
    16、 周子亚等译:《瑞典的仲裁》,法律出版社1984年第1版
    17、 杨良宜:《国际商事仲裁》,中国政法大学出版社1997年版
    蔡彦敏,洪浩:《正当程序法律分析:当代美国民事制度研究》, 中
    
    18、 国政法大学出版社,2000年4月版
    19、 (台)陈隆修:《美国国际私法之发展趋势》,五南图书出版公司
    20、 赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,1997年版
    
    二、 中文论文
    1、 王利、邹宗翠:《海事诉讼中的船舶扣押与择地行诉》,载于《法律适用》,网址为:www.rmfyb.com.cn
    2、 刘仁山:《加拿大关于国际民商事管辖权自由裁量权的理论与实践》,载于《比较法与国际私法年刊2000年卷》
    3、 张丽英:《船舶碰撞案件的管辖权冲突》,见于顾修龙,吕国华编:《海峡两岸法律冲突及海事法律的问题研究》,山东大学出版社1991年10月版
    4、 宋连斌:《刍议国际商事仲裁的价值取向》,载于《比较法与国际私法年刊2000年卷》
    5、 (美)Robert C. Cased著,刘新英译:《论美国民事诉讼中的管辖权》,载于《法学评论》1998年第4期
    6、 肖永平、谭岳奇:《西方哲学思潮与国际私法理论流变》,载于《政法论坛》2001年第1期。
    7、 肖永平、谭岳奇:《西方哲学思潮与国际私法理论流变》,载于《政法论坛》2001年第1期
    8、 黄金荣:《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》,载于《比较法研究》2000年第3期
    9、 黄金荣:《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》,载于《比较法研究》2000年第3期
    10、 汪金兰:《统一国际私法走向及其对中国国际私法的影响》载于《政法论坛》1996年第6期
    
    
    11、 蒲伟良:《试论国际统一私法化的方法》,载于《中国国际私法与比较法年刊(2000年)》
    12、 徐崇利:《冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向》,载于《法学评论》2000年第5期
    13、 徐国建:《国际统一私法法源研究》,载《比较法研究》1993年12月第4期
    14、 宣增益、朱子勤:《论20世纪西方国家国际私法学的发展》,载于《比较法研究》2000年第2期
    15、 韩德培、刘卫翔:《欧洲联盟国际私法的特征和发展前景》,载于《中国国际私法与比较法年刊(1999年)》
    16、 汉斯·范·鲁著,粟烟译:《迈向一个关于民商事件国际管辖权及外国判决效力的世界性公约》,载于《中国国际私法与比较法年刊(2000年)》
    17、 胡永庆:《当事人意思自治原则的新发展》,载于《法商研究》1997年第5期
    18、 江平、张礼洪:《市场经济和意思自治》,载于《法学研究》1993年第6期
    19、 张兰:《国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势》,载于《法学杂志》2000年第3期
    20、 李浩培:《论瑞士新国际私法关于国际裁判管辖权的规定》,载于《中国国际法年刊(1991年)》
    21、 徐国建:《论意大利国际仲裁法律制度》,载于《比较法研究》1996年第4期
    22、 沈涓:《冲突法价值的起源、导向与实现》,载于《比较法研究》1992年第2、3期
    李浩培:《论瑞士新国际私法关于国际裁判管辖权的规定》,载于《中
    
    23、 国国际法年刊(1991年)》
    24、 黄进:《论国际统一实体私法》,载于《中国国际私法与比较法年刊(1998年)》
    
    三、 英文资料
    1、 Study Shows Forum Shopping Rampant In Big Bankruptcy Cases,见于网址:http://www.The Harvard Gazette.com
    2、 Follow (INTA-list) UDRP Forum Shopping; and a Proposal for All Cases to be Handled by 3-member Panels,见于网址
    http://www .biglist.com/lists/tmtopocs
    3、 Forum Shopping Potential in Austria ,见于网址
    http://www.Australia National University. Com
    4、 `Forum shopping' turns Texas into lawsuit paradise,见于网址http://uniserve.edu.au/law/pub/edinst/anu/flrv22/federall.htm
    5、 Forum Shopping :New Principle and Turning The Other Cheek ,见于网址:www.Candan.Legal.com
    6、 Cavers , A Critique of The Choice of Law Problem,47 Har.L.Rev.173(1933)
    7、 Official Journal C261, 27/08/1997, P.2见于网址:
    http://www.europa.en.int/eur-lex/en/lif/dat/1997/en-497AO827-01.html
    8、 Official Journal C221, 16/07/1998, P.0002-0018
    9、 Restatement (second), Conflict of Laws, C80
    10、 Article 4, proposal by the drafting committee of Hague Conference on International Jurisdiction and Effects of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (10-20November, 1998)
    11、 454 U.S.235C1981
    
    
    12、 Forum shopping: New principles and Turning the other cheek. Published in International commercial litigation, February, 1987 见于网址:www.canadalegal.com.
    13、 M.W. Janis, The Doctrine of Forum non-convenience and the Bhopal case XXXXIV---NI LR 1987, PP.192-204.
    14、 Macshannon v. Rockware Glass Ltd.(1978)A C 795
    15、 (1984)Lloyd's Rep .339
    16、 St. Pierre v. South American Stores (Gath &Chaves) Ltd. (1936) 1 KB 382
    17、 The 'Atlantic star '(1972) 2 Lloyd's Rep.446
    18、 (1973)2 Lloyd's Rep.446
    19、 Leveler,Choice of Law:A Well—Watered Plateau,41 Law Contemp .Prob. 10(1977)
    20、 P·J·Brochers, The Choice- of- Law Revolution, An Empirical Study, Washington and Lee Review, Vol.49, 1992,pp.357-384.
    21、 Volvox Hollandia (1998)2 Lloyd's Rep.361
    
    1 王利、邹宗翠:《海事诉讼中的船舶扣押与择地行诉》,载于《法律适用》,网址为:www.rmfyb.com.cn
    2 Study Shows Forum Shopping Rampant In Big Bankruptcy Cases,见于网址:www. The Harvard Gazette
    3 刘仁山:《加拿大关于国际民商事管辖权自由裁量权的理论与实践》,载于《比较法与国际私法年刊2000年卷》第487页。
    4 Forum Shopping Potential in Austria,见于网址www. Australia National University. com
    5 见Volvox Hollandia(1998)2 Lloyd's Rep.361。Kerr大法官说这种“被动宣示”已成为一种新的选购法院的方法。它是指没有反索赔的一方当事人先下手为强提起诉讼,要求对他有利的国家法院出一个判决宣示他没有责任。
    6 李双元:《关于我国国际民事管辖权若干问题的思考》,见《走向21世纪的国际私法·国际私法与法律的趋同化》武汉大学出版社,1999年版,第346页。
    7 李双元:《中国国际私法通论》,法律出版社,1996年版,第564页。
    8 (美)Robert C.Cased著,刘新英译:《论美国民事诉讼中的管辖权》,载于《法学评论》1998年第4期。
    9 (台)陈隆修著:《国际私法管辖权评论》,五南图书出版公司,第84页。
    10 李双元:《应当重视对国际民事诉讼法的研究》,载于前注6书,第326页。
    11 宋连斌:《刍议国际商事仲裁的价值取向》,见《比较法与国际私法年刊2000年卷》,第154页。
    12 Forum Shopping :New Principle and Turning The Other Cheek ,见于网址:www. Candan.Legal.com
    13 博登海姆著,邓正来、姬敬武译:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版,第113页。
    14 边沁:《道德与立法原理》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,1983年版,第499页。
    15 《德国民事诉讼法典》A 688(3)
    16《希腊民事诉讼法典》A 624(2)
    17 张丽英:《船舶碰撞案件的管辖权冲突》,见于顾修龙、吕国华编:《海峡两岸法律冲突及海事法律的问题研究》,山东大学出版社1991年10月版。
    18 见前注1。
    19 宣增益、朱子勤:《论20世纪西方国家国际私法学的发展》,载于《比较法研究》2000年第2期。
    20 前引李双元《中国国际私法通论》,第52页。
    21 肖永平、谭岳奇:《西方哲学思潮与国际私法理论流变》,载于《政法论坛》2001年第1期。
    22 黄金荣:《法的形式理性论——以法之确定性问题为中心》,载于《比较法研究》2000年第3期。
    23 马克思·韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1999年版,第228页。
    24 前引李双元《中国国际私法通论》,第61页。
    25 徐崇利:《冲突规则的回归——美国现代冲突法理论与实践的一大发展趋向》,载于《法学评论》2000年第5期。
    26 李双元:《关于建立国际民商新秩序的法律思考——国际私法基本功能的深层思考》,见前注6书,第16页。
    27《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社,1984年版,第638页。
    28 Cavers,A Critique of The Choice of Law Problem,47 Har.L.Rev.173(1933)
    29 (台)高凤仙著:《美国国际私法之发展趋势》,台湾商务印书馆发行,第6页。
    30 前引高凤仙书第8——9页。
    31 前引高凤仙书第8页。
    32 前引高凤仙书第9页。
    33 前引高凤仙书第11页。
    34 Leflar, Conflict Law:More on Choice —Influencing Considerations, 54 Calif,L,Rev.1584—1588(1966)
    35 前引高凤仙书第123页。
    36 (台)陈隆修:《美国国际私法新理论》,五南图书出版公司,第10页。
    37 同上,第14页。
    38 Leflar, Choice of Law:A Well—Watered Plateau,41 Law Contemp .Prob. 10(1977),at 10。
    39Sedle, Rules of Choice of Law versus Choice -of -law Rules, 44 Tenn.L.Rev. 975(1977), at 979
    40 P·J·Brochers, The Choice- of- Law Revolution, An Empirical Study, Washington and Lee Review, Vol.49, 1992, pp.357-384.
    41 前引陈隆修《美国国际私法新理论》,第139页。
    42 庞德:《通过法律的社会控制——法律的任务》,北京商务印书馆,1984年版,第55页
    43 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年版,第120页。
    44 沈涓:《冲突法价值的起源、导向与实现》,载于《比较法研究》1992年第2、3期。
    45 李金泽:《论国际私法的基本功能》,载于《中央政法干部管理学院学报》1997年第2期。
    46 在现在的国际社会,很多国家并不因这种“并列诉讼”的存在而中止管辖权,英国就有很多这样的案例。
    47 (1925)c h 250
    48 St. Pierre v. South American Stores (Gath & Chaves) Ltd. (1936) 1 KB 382
    49 The 'Atlantic Star '(1972) 2 Lloyd's Rep.446虽然丹宁勋爵的说法在贵族院以微弱多数被推翻,但无疑反映了当时最普遍的看法。
    50 (1973)2 Lloyd's Rep.446
    该案件所形成的中止的原则是:
    (1)如果诉讼从其他方面看是适当地提起的,则仅仅从方便方面平衡不足以成为剥夺原告在英国法院提起诉讼的权利;(2)为了证实诉讼的中止是正当的,(a)被告必须向法院证实,继续诉讼程序会导致不公平,因为该诉讼对被告将是压制或缠诉的或会造成其他方式对法院程序的滥用,以及(b)诉讼的中止不会对原告产生不公平。
    51 Macshannon v. Rockware Glass Ltd.(1978)A C 795
    在本案中迪普洛克勋爵重述了中止诉讼的第二项原则:为了证明诉讼的中止是正当的,必须满足两个条件:(a)被告必须向法院证实,他还有义务接受另一法院的管辖,并且该另一法院可以更方便,更经济地在当事人之间作出公正的判决,以及(b)诉讼的中止必定不会剥夺原告援引英国法的管辖权时就可能取得的正当的个人或司法上的利益。 
    52 (1984)Lloyd's Rep .339
    53 (1984)QB 155 。这个案例案情与本案很类似,也是因运输硫磺引起的船体腐蚀而提起的诉讼。被告也是本案的被告。
    54 M.W. Janis, The Doctrine of Forum non-convenience and the Bhopal case XXXXIV---NI LR 1987, PP.192-204.
    55 蔡彦敏,洪浩:《正当程序法律分析:当代美国民事制度研究》, 中国政法大学出版社,2000年4月版,第8页。
    56 Second Restatement 84 comment C (F).
    57 454 U.S.235C1981
    58 前引陈隆修《国际私法管辖权评论》,第170-171页。
    59 同上,第112页。
    60 Forum shopping: New Principles and Turning the Other Cheek, Published in International Commercial Litigation, February, 1987 见于网址:www.canadalegal.com.
    61 杨良宜:《国际商事仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第123页。
    62 周子亚等译:《瑞典的仲裁》,法律出版社1984年第1版,第36—37页。
    63 参看程德均、王长生主编:《涉外仲裁与法律》(第二辑),中国统计出版社1994年版。
    64 徐国建:《论意大利国际仲裁法律制度》,载于《比较法研究》1996年第4期。
    65 赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社,1997年版,第397页。
    66 李浩培:《论瑞士新国际私法关于国际裁判管辖权的规定》,载于《中国国际法年刊(1991年)》,第316页。
    67 汉斯·范·鲁著,粟烟译:《迈向一个关于民商事件国际管辖权及外国判决效力的世界性公约》,载于《中国国际私法与比较法年刊(2000年)》,第103页。
    68 张兰:《国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势》,载于《法学杂志》2000年第3期。
    69 参见焦德洛夫斯基:《关于赋予和排除民事国际裁判管辖权的协议》,载于《海牙国际法学院演讲集》,1974年,第143册,第477页。
    70 See Article 4, Proposal by the Drafting Committee of Hague Conference on International Jurisdiction and Effects of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (10-20November, 1998)
    71 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第52页。
    72 李浩培:《论瑞士新国际私法关于国际裁判管辖权的规定》,载于《中国国际法年刊(1991年)》。
    73 需要说明的是,如果一方起诉,另一方未提出管辖权异议。而是出庭应诉,作出实质性答辩,则一般认为该国法院取得了默示协议管辖权。可以进行管辖。本文以下要讨论的前提是另一方当事人提出管辖权异议后,该非选择法院应如何处理。
    74 Restatement (second), Conflict of Laws, C80
    75 参见李双元等著:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1993年版,第552页。
    76 刘铁铮:《国际私法论丛》,台湾三民书局1991年版,第270页。
    77 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社,第293页。
    意思自治包括明示和默示两种形式。所谓明示法律选择是指当事人在缔约时或在争议发生后,以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指在合同中没有明确约定合同准据法的情况下,通过缔约行为或其他与合同有关的因素来发现当事人意欲选择的准据法。本文出于研究当事人预防选购法院的目的,仅讨论当事人明示的意思表示。
    78 江平、张礼洪:《市场经济和意思自治》,载于《法学研究》1993年第6期。
    79 肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,145页。
    80 胡永庆:《当事人意思自治原则的新发展》,载于《法商研究》1997年第5期。
    81 汉斯·范·鲁著,粟烟译:《迈向一个关于民商事件国际管辖权及外国判决效力的世界性公约》,载于《中国国际私法与比较法年刊(2000年)》,第97页
    82 李双元:《走向21世纪的国际私法》,武汉大学出版社,第28页。
    83 李双元:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1993年版,第358—359。
    84 Official Journal C261, 27/08/1997, P.2。公约文本见于http;//www.europa.en.int/eur-lex/en/lif/dat/1997/en-497AO827-01.html
    85 Official Journal C221, 16/07/1998, P.0002-0018
    86 见注1,第107页。
    87 黄进:《论国际统一实体私法》,载于《中国国际私法与比较法年刊(1998年)》,第18页。
    88 李双元:《走向21世纪的国际私法》,武汉大学出版社,第25页。
    89 蒲伟良:《试论国际统一私法化的方法》,载于《中国国际私法与比较法年刊(2000年)》,第185页。
    90 韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第461页。
    91 徐国建:《国际统一私法法源研究》,载于《比较法研究》1993年12月第4期,第338-349页。
    92 见注29,第349-353页。
    93 韩德培、刘卫翔:《欧洲联盟国际私法的特征和发展前景》,载于《中国国际私法与比较法年刊(1999年)》,第5页。
    94 汪金兰:《统一国际私法走向及其对中国国际私法的影响》载于《政法论坛》1996年第6期。

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