外商投资股份有限公司的若干法律问题
摘要
外商投资股份有限公司是我国改革开放和吸引外资实践中出现的一种独立于原有的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业（以下简称“三资企业”）的吸收外商投资的形式，与对三资企业及三资企业法的研究相比，学术界对外商投资股份有限公司这一具有中国特色的事物的研究还基本上处于一种空白的状态。本文是我在从事法律实务工作的基础上，通过对实践中存在的种种问题的分析、归纳和总结，试图对外商投资股份有限公司的若干法律问题进行探讨的一种尝试。
前言部分，主要交代了选题的原因。
第一章回顾了外商投资股份有限公司在我国产生和发展的过程，介绍了不同时期的国内法律法规对它的态度，在描述外商投资股份有限公司发展史的同时，界定了外商投资股份有限公司的内涵和外延，将这个略微不同于当前通说的概念作为全文分析论证的基石。
第二章进而讨论了在当前存在三资企业法和公司法两套不同体系的情况下外商投资股份有限公司应当如何适用法律的问题。本章分为三个部分：第一部分介绍了法律适用问题产生的原因，由于历史上三资企业法先于公司法颁布并自成体系，而公司法亦肯定了三资企业法相关内容的优先适用性，随之产生了三资企业法未作规定的外商投资股份有限公司应当适用三资企业法亦或公司法相关规定的问题。第二部分对相关的法律适用条文进行了深入的分析，得出了在实践中外商投资股份有限公司被视为外商投资企业，并优先适用三资企业法的相关条文的结论。第三部分则对这一做法的合理性进行了反思。
第三章涉及外商投资股份有限公司设立中的几个法律问题。在本章的第一部分，介绍了外商投资股份有限公司的不同设立方式。而第二部分则针对这些不同的设立方式中所存在的法律问题进行了详细的分析，并对每个问题都给出了自己的观点及理由。
第四章涉及外商投资股份有限公司股份的转让。本章分为四个部分：第一部分介绍了现行法律框架下的股份转让的具体规定，比较了外商投资股份有限
公司与外商投资的有限责任公司及内资公司在股份转让上的不同规定，阐明了外商投资股份有限公司特有的限制性规定。第二部分以不同的标准对外商投资股份有限公司的股份转让进行了分类。第三、四部分则对股份转让中的两种特殊情况，既外商受让境内上市公司股份和外商投资性公司受让股份有限公司股份所存在的法律问题作了进一步的研究。
第五章涉及外商投资股份有限公司的所得税优惠问题。本章分为三个部分：第一部分回顾了立法上对外商投资股份有限公司是否享有所得税优惠政策的规定的演变。第二部分搜集了实践中的若干例证。在此基础上，第三部分是我分析后得出的结论。
最后，针对上文中提到的种种问题，文章对从宏观和微观两方面完善外商投资股份有限公司的法律制度，提出了自己的意见，算是文章的结论
前言部分，主要交代了选题的原因。
第一章回顾了外商投资股份有限公司在我国产生和发展的过程，介绍了不同时期的国内法律法规对它的态度，在描述外商投资股份有限公司发展史的同时，界定了外商投资股份有限公司的内涵和外延，将这个略微不同于当前通说的概念作为全文分析论证的基石。
第二章进而讨论了在当前存在三资企业法和公司法两套不同体系的情况下外商投资股份有限公司应当如何适用法律的问题。本章分为三个部分：第一部分介绍了法律适用问题产生的原因，由于历史上三资企业法先于公司法颁布并自成体系，而公司法亦肯定了三资企业法相关内容的优先适用性，随之产生了三资企业法未作规定的外商投资股份有限公司应当适用三资企业法亦或公司法相关规定的问题。第二部分对相关的法律适用条文进行了深入的分析，得出了在实践中外商投资股份有限公司被视为外商投资企业，并优先适用三资企业法的相关条文的结论。第三部分则对这一做法的合理性进行了反思。
第三章涉及外商投资股份有限公司设立中的几个法律问题。在本章的第一部分，介绍了外商投资股份有限公司的不同设立方式。而第二部分则针对这些不同的设立方式中所存在的法律问题进行了详细的分析，并对每个问题都给出了自己的观点及理由。
第四章涉及外商投资股份有限公司股份的转让。本章分为四个部分：第一部分介绍了现行法律框架下的股份转让的具体规定，比较了外商投资股份有限
公司与外商投资的有限责任公司及内资公司在股份转让上的不同规定，阐明了外商投资股份有限公司特有的限制性规定。第二部分以不同的标准对外商投资股份有限公司的股份转让进行了分类。第三、四部分则对股份转让中的两种特殊情况，既外商受让境内上市公司股份和外商投资性公司受让股份有限公司股份所存在的法律问题作了进一步的研究。
第五章涉及外商投资股份有限公司的所得税优惠问题。本章分为三个部分：第一部分回顾了立法上对外商投资股份有限公司是否享有所得税优惠政策的规定的演变。第二部分搜集了实践中的若干例证。在此基础上，第三部分是我分析后得出的结论。
最后，针对上文中提到的种种问题，文章对从宏观和微观两方面完善外商投资股份有限公司的法律制度，提出了自己的意见，算是文章的结论
引文
中文著作：
1． 江平，《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版。
2． 雷兴虎，《外商投资企业法新论》，中国检察出版社1997年5月版。
3． 雷兴虎，《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1998年月版。
4． 唐德华主编，《股份有限公司设立与内部运作法律实务》，人民法院出版社1998年版。
5． 刘丰名，《股份公司与合资企业法》，中国政法大学出版社1998年版。
6． 秦泮义、王悦，《如何计算和缴纳外商投资企业和外国企业所得税》，中国人民大学出版社2000年3月版。
7． 卢炯星主编，《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年12月版。
中文论文：
1． 曹静，《外商投资股份有限公司的若干法律问题》，中国期刊网电子版。
2． 崔岩双，《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。
3． 韦闻静，《设立外商投资性公司的法律问题》，中国期刊网电子版。
4． 《粤、闽、津、沪四省市涉外经济合同法律问题讨论会纪要》，载《涉外经济合同法律问题论文集》（内部资料）。
5． 方流芳，《关于公司行为能力的几个法律问题》，载《比较法研究》1994年第3、4期。
6． 江平，《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版。
7． 夏崇贵，《我国利用外商直接投资的思考》，载《华中理工大学学报·社会科学版》1998年第2期。
8． 沈四宝，《外商投资企业法的理论与实践》，载《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年9月版。
9． 顾敏康，《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版。
杜惟毅，《论我国外商投资企业法的重构与革新》，载《国际经贸探索》2000
10． 年第3期。
11． 韩灵丽，《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期。
12． 蔡奕，《论我国外资立法体系的重构》，载《法学》2000年第5期。
13． 黄百成，《论我国外商投资企业立法与国民待遇》，载《武汉交通科技大学学报（社会科学版）》2000年6月第13卷第2期。
14． 刘金科，《对重构我国外资立法体系若干问题的探讨》，载《财经问题研究》2001年第3期。
15． 顾敏康，《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年9月版。
16． 安丽，《WTO规则与中国外资法重构》，载《法商研究》2002年第3期。
17． 牛光军，《外资国民待遇标准的适用及中国企业立法模式转型》，载《国际商法》论丛第4卷，法律出版社2002年4月版。
18． 慕亚平、代中现，《论〈多边投资协定〉的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响》，载《中山大学法学论坛》2002年第4期。
19． 陈迎，《关于外商投资股份有限公司设立制度的探讨》，载《北京市经济管理干部学院学报》2002年6月第17卷第2期。
英文著作：
1． 《Corporations》, by Robert W. Hamilton, West Publishing Co. 1982.
2． 《Charlesworth and Morse: Company Law》14ed., Sweet & Maxwell Ltd., 1991.
3． 《Company And Securities Law in China》, by I. A. Tokley & Tina Ravn, Sweet & Maxwell Asia, 1998.
《Company Law in A Nutshell 》 4ed., by Francis Rose, Sweet & Maxwell Ltd., 1998.
1 《中外合资经营企业法》第四条。
2 《中外合作经营企业法实施细则》第十四条及《关于执行＜中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则＞若干条款的说明》，《外资企业法实施细则》第十八条。
3 实际上，当时股份有限公司本身对于普通国人而言就是个完全陌生的字眼，不但外商投资股份有限公司不存在，就是内资的股份制试点企业也不为一般人所知。
4 曹静，《外商投资股份有限公司的若干法律问题》，中国期刊网电子版。
5 《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》，值得注意的是，在该通知中还提及外经贸部审查的依据，应符合上海市、深圳市人民政府将颁布的有关股份公司的条例、规定，这是中国改革开放摸着石头过河，立法落后于实践的一个典型例证。
6 B股发行完成后，在其一九九一年度财务报告书中，该公司董事长兼总经理在致词时将公司定性为“中外合资股份有限公司”，与中外合资有限责任公司相对应。见http://www.cnlist.com/search/company_ggyw.asp?CODE=600602&GUID={7842D780-73BE-11D3-ADC0-00A0C93C185D}
时至今日，上市公司资讯网在介绍该公司时，还将发行B股后的该公司定性为“中外合资股份制企业”。见http://www.cnlist.com/search/company.asp?CODE=600602
7 《股份有限公司规范意见》第二十四条。
8 不知何故，这两个《通知》直到1993年10月，才对外公布。
9 《关于外商投资企业名称登记管理有关问题的通知》第九条
10 《关于股份制试点企业适用税收法律问题的通知》二，三
11 《中国石化仪征化纤股份有限公司章程》第一条第三款。
12 此处的本规定既指《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
13 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第二条。
14 如牛光军，《外资国民待遇标准的适用及中国企业立法模式转型》，载《国际商法》论丛第4卷，法律出版社2002年4月版，第244页；陈迎《关于外商投资股份有限公司设立制度的探讨》，载《北京市经济管理干部学院学报》2002年6月第17卷第2期，第14-15页。韩灵丽《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期，第25页。崔岩双《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。
15 这是就整个外商投资股份有限公司而言，但具体到某一行业，还要受国家产业政策的影响。
16 这个问题将在后文详述，此处不赘。
17 正如我们在给民法下定义时，只需说明它是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范就可以了，谁也不会再加一句说明这些法律规范反映了由社会物质生活条件所制约的统治阶级整体意志，因为那是法律规范这个上位概念的特征。
18 参见牛光军，前引文第243-246页。
19 《公司法》和《暂行规定》都规定允许以募集方式设立包括外商投资股份有限公司在内的股份有限公司，但中国证券监督管理委员会通过上市辅导制度实际上取消了这种方式。因而指出这种方式仅是为了理论上的周延。
20 B股发行目前已经停止，且自2001年2月以来，境内投资者亦可以外币购买B股，故此种方式现在亦只有理论上的可能。
21 当然，如果该公司有在境外上市，还要受上市地某些法律法规的管辖，但亦仅限于与上市有关的事项。
22 采用规范性文件这一概念，是为了避免因法律的广义解释和狭义解释所造成的混乱。在本文中，法律一词单独使用时仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
23 当然，对这个推论也有不同的意见，如顾敏康教授认为第十八条规定“外商投资的有限责任公司适用本法”意味着外商投资的股份有限公司不适用《公司法》，见顾敏康《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年9月版，第452页。我认为顾教授的意见逻辑上似有不妥，从“外商投资的有限责任公司适用公司法”并不能当然地推导出“外商投资的股份有限公司不适用于公司法”。这并不是一对逆否命题。
24 根据我在法律法规库（http://search.law.com.cn/search）中的检索结果，规范性文件中，提及“法律、法规”有一万七千多项，而采用“法律、行政法规”用法的，不过二千多项，即使考虑到疏漏和重复的因素，也足以得出结论，不能将“法律、法规”等同于“法律、行政法规”。
25 值得注意的是，自《立法法》生效以来，一些部门规章已经意识到原先“法律、法规”一词的模糊性，如2002年3月13日司法部颁布的《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》第四条，就已经改用“代表处及其代表从事法律服务活动，应当遵守国家法律、法规和规章，恪守律师职业道德和执业纪律，不得损害国家安全和社会公共利益”的提法。但我们毕竟不能要求1995年的立法者也采用这种提法。
26 这种留有余地的提法已被绝大多数地方性法规和规章所采用。
27 第一款要求从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营必须具备一定条件并报国务院对外经济贸易主管部门许可。
28 如某些行业准入的部门规章规定只能以有限责任公司的合资方式方可外资准入。当然，这样的规定是否合理，另当别论。
29 七部委是指对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会、财政部、海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理局和国家外汇管理局。
30 事实上，作为一个部门规章，《暂行规定》是否可以修改和变更《公司法》的规定，在法理上也不无争议。
31 杜惟毅，《论我国外商投资企业法的重构与革新》，载《国际经贸探索》2000年第3期，第53页。
32 《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第二十条规定境外上市股份有限公司召开股东大会的通知期为45日，与《公司法》规定的一个月不一致，这是一个与设立外商投资股份有限公司完全无关但却适用于外商投资股份有限公司的明显例证。
33 顾敏康，《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，第452页。法律出版社2001年9月版。
34 如顾敏康教授就认为：“尽管从法律阶位上来说，《暂行规定》只是一种政府部门制定的条例，远无法构成与《公司法》相对应的特别法。但是，根据中国的法制实践，将《暂行规定》视为特别法是不过分的。我们尤其应该看到《暂行规定》的出台，为《公司法》的进一步完善提供了丰富的法律实践经验。”见《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版，第332页。
35 行政法规如1998年10月国务院办公厅发布的《关于加强对外商投资企业升挂和使用国旗管理的通知》；部门规章如2003年2月国家工商行政管理总局颁布施行的《外商投资企业授权登记管理办法》，地方规章如济南市人民政府颁布的《济南市保护外商投资企业权益促进外商投资企业发展的若干规定》。对于这些规范性文件，只能通过扩大解释才能将其适用于外商投资股份有限公司。
36 如沈四宝教授《外商投资企业法的理论与实践》，载《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年9月版；余劲松教授主编的多本《国际投资法》教程；雷兴虎教授主编的《外商投资企业法新论》，中国检察出版社1997年5月版；夏崇贵教授《我国利用外商直接投资的思考》，载《华中理工大学学报·社会科学版》1998年第2期。
当然也有反例，姚梅镇教授在1994年就注意到外商投资企业形式的发展，在其修订《外商投资企业法教程》时就在通常的三资企业之后加上了当时刚刚出现的“中外合资股份有限公司”。有意思的是，余劲松教授正是这本书的副主编。
37 《关于加强对外商投资企业升挂和使用国旗管理的通知》第二、三、四条。
38 《行政诉讼法》第五十二、五十三条。
39 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条。
40 这一方面存在的问题，国内法学界早已达成共识，参见顾敏康，前引书第458页；安丽，《WTO规则与中国外资法重构》，载《法商研究》2002年第3期，第129页；刘金科，《对重构我国外资立法体系若干问题的探讨》，载《财经问题研究》2001年第3期，第70-71页。
41 有学者将其概括为发起新组建型，外商投资企业型、国有企业改造型和股份有限公司增强型。见周杰普编著：《中国涉外投资法制》，华东理工大学出版社1997年版，第106-107页，转引自顾敏康，《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版，第332页。还有学者依据《暂行规定》分为新设、三资企业组织形式变更、国有企业和集体企业转变、发行B股方式四种。见崔双岩，《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。我认为这种两种分法都有遗漏。
42 但国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式设立的，发起人可以少于5人。
43 根据外经贸部《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定（二）》第二条的规定，在中国注册成立的外商投资性公司亦视为外国股东。
44 对外私募方式与下文要提及的股份转让方式的区别，在于对外私募方式是在原股东成员不变的情况下有新的股东对公司出资，换言之有新的增量资金注入公司，而股份转让方式单纯地是在股东层面上转让股份，对公司来说除股东发生变化外，并无资金上的影响。
45 第一百三十七条规定：“公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前款第（二）项限制。”但增资发行境外上市外资股与前一次发行股份的间隔期间，可以少于12个月。
46 该政策的主要依据是《指导外商投资方向规定》、2002年3月修订的新的《外商投资产业指导目录》及其附件。
47 尽管同为股份转让，但转让非上市股和上市A股差别甚大，故分开论述，以免造成混淆。
48 规章之间存在冲突，详见本文第四部分（四）。
49 本来投资B股公司亦是设立外商投资股份有限公司的一种方式，但目前此种方式似已被管理层叫停，故本文不再涉及，请参见前注。
50 《QFII》第二十条规定：合格投资者的境内证券投资，应当遵守下列规定：(一)单个合格投资者对单个上市公司的持股比例，不超过该上市公司股份总数的百分之十；(二)所有合格投资者对单个上市公司的持股比例总和，不超过该上市公司股份总数的百分之二十。中国证监会根据证券市场发展情况，可以调整上述比例。
51 我认为，一个公司是否有外资成份和它是否享受外商投资企业的优惠待遇是两个不同的概念，对于外资比例不足25％的企业，我们可以因外资比例过低而不给其外商投资企业的优惠待遇，但不能就此否认它是一家外商投资的企业。请参见最新颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
52 《QFII》第二条规定：本办法所称合格境外机构投资者(以下简称合格投资者)，是指符合本办法规定的条件，经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理局(以下简称国家外汇局)额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。
53 但根据《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》，在香港创业板上市的条件有所不同，应当符合的条件为：（一）是经省级人民政府或国家经贸委批准、依法设立并规范运作的股份有限公司；（二）公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策，在最近二年内没有重大违法违规行为；（三）符合香港创业板上市规则规定的条件；（四）上市保荐人认为公司具备发行上市可行性并依照规定承担保荐责任；（五）国家科技部认证的高新技术企业优先批准。
54 该等文件是指：（一）申请报告；（二）所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件；（三）境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
55 该等文件是指：(四)公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复；(五)公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议；(六)国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复；(七)国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复；(八)公司章程；(九)招股说明书；(十)重组协议、服务协议及其它关联交易协议；(十一)法律意见书；(十二)审计报告、资产评估报告及盈利预测报告；(十三)发行上市方案；(十四)证监会要求的其他文件。
56 崔岩双先生就认为：“对于外资股东向中国股东转让其所持有的股份而将导致外资股比例不足25％时，应当认为只要报经对外经济贸易合作部审批后，可允许其股份的转让，该股份有限公司当然也不再属于外商投资企业。而不应对此加以禁止。”见崔岩双前引文，第70页。顾敏康教授在《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》一文中亦持同样的意见，见前引书第339页。
57 《中外合资经营企业法》第一条就明文规定，外国合营者包括外国公司、企业和其它经济组织或个人，而中国合营者只包括中国的公司、企业或其它经济组织。而更具根本性的限制则是《宪法》第十八条第一款：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法规的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
58 雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1998年月版，第146页。
59 如当年涉外经济合同法颁布后，就有学者认为：“涉外经济活动情况复杂，涉及关税、进出口许可证、外汇等一系列复杂问题，需要大量资金，技术设备……公民个人的经济条件、经济能力有限，不具备参与国际经济技术合作的能力。”见《粤、闽、津、沪四省市涉外经济合同法律问题讨论会纪要》，载《涉外经济合同法律问题论文集》（内部资料）第16-18页。
60 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版，第170页。
61 一个典型的例子就是1993年青岛啤酒股份有限公司先后在香港和A股上市，作为一家注册为“中外合股股份有限公司”的外商投资企业，其A股购买者中自然人为数不少。
62 如精伦电子上市时的发起人股东全部是自然人，如果其向外商定向增发或者到境外上市的话，就会使原来的自然人股东不可避免地成为外商投资股份有限公司的中国股东。而且，根据《公司法》，发起人股东三年之内不得转让自己持有的股份。换言之可谓两头受气。
63 陈迎，前引文，第15页。
64 关于这些规定的合宪性，只能采用“法无明文禁止既为许可”的方式加以论证，当然，最好的方法自然是进行修宪。
65 我采用纯外资股份有限公司而非外商独资股份有限公司的概念，是为了避免使人产生这个股份有限公司只有一个外国股东的错觉。
66 崔岩双，前引文。
67 卢炯星主编，《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年12月版，第288页。
68 顾敏康《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，前引书第337页。
69 外商倾向设立独资企业可能是基于多种原因的考虑，比如担心与中方的合作能否顺利，防止核心技术的外漏等等。
70 外资企业境内再投资的条件有：遵守国家法律、法规；符合外商投资产业政策；注册资本已缴清；开始盈利；依法经营，无违法经营记录；累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十。
71 实践中已经有这样的例子出现，当然没有那么极端。深圳大通实业股份有限公司于1990年9月由5个发起人发起设立时，发起人之一运通电子(深圳)实业有限公司就是另一发起人香港益通投资有限公司深圳开办的外商独资企业。
72 如我所接触到的一些台商，已经举家迁来大陆生活了十多年，显然是在中国境内有住所的外国个人股东。
73 《厦门灿坤实业股份有限公司发行B股公开说明书》
74 不知为何，就我所知这个一眼看去便可发现的问题却没有被任何人提及。
75 到境外上市不需要辅导期，相对来说要快一些，但无论如何从申请转变为外商投资股份有限公司到完成发行新股并上市，也需要近一年时间。
76 对外投资比例限制一直受到所谓的“创业投资公司”的挑战，近年来各地相继制订了一些允许“创业投资公司”将其财产100％对外投资的地方性法规，而中国证监会则始终坚持拒绝承认此类对外投资合法有效的立场。五部局最新出台的《外商投资创业投资企业管理规定》第三十一条规定：“外商投资创业投资企业可以以全部自有资金进行股权投资。”中国证监会对此持什么样的立场，尚有待进一步的观察。
77 方流芳，《关于公司行为能力的几个法律问题》，载《比较法研究》1994年第3、4期，第344页。
78 如杜惟毅，前引文第52页；刘金科，前引文第72页；安丽，前引文第129-130页；慕亚平、代中现，《论〈多边投资协定〉的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响》，载《中山大学法学论坛》2002年第4期，第64页。黄百成，《论我国外商投资企业立法与国民待遇》，载《武汉交通科技大学学报（社会科学版）》2000年6月第13卷第2期。
79 1995年9月颁布的《中外合作经营企业法实施细则》甚至规定合作方之间转让权利也必须得到合作他方书面同意。似乎过于苛求。不过1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对于“企业投资者之间协议转让股权”并未要求合作他方同意，可以视为已经修改了这一规定。
80 但《外资企业法》及其《实施细则》对这个问题没有规定，应当适用《公司法》第三十五条的规定。
81 沈四宝，前引文，第107页。
82 但上市公司流通股不受这些限制。
83 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第四条，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第二条。
84 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条。
85 这个规定的合理性，前文已作论述，此处不赘。
86 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第四条。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条，《外国投资者并购境内企业暂行规定》第五条。
87 《公司法》第一百四十七条。
88 《证券法》第四十二条。
89 《公司法》第一百四十七条。
90 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第七条。
91 《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题的补充通知》第三条第（五）项。
92 《上市公司章程指引》第二十九条。
93 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第四条。
94 《证券法》第八十一条。
95 依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条，另请参见阎天怀，《关于外商投资企业股权变更的几个法律问题》，中国期刊网电子版。
96 指外资比例占25％以上的公司，25％以下的公司毫无疑问不享受外商投资企业待遇。
97 详见下文。
98 境内企业为外商投资股份有限公司时应当优先适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该《若干规定》规定时才参照适用《外国投资者并购境内企业暂行规定》
99 同上。
100请参见本文第五部分（三）的若干实例。
101之所以不按习惯称之为法人股，正是因为有非流通自然人股这种新情况出现。
102根据该条，境内上市外资股投资人限于：外国的自然人、法人和其他组织；中国香港、澳门、台湾地区的自然人、法人和其他组织；定居在国外的中国公民；国务院证券委员会规定的其他投资人。
103见韦闻静，《设立外商投资性公司的法律问题》，中国期刊网电子版。
104按规定，对外商投资性公司的出资必须采取现金方式，且公司注册资本不低于3000万美元。
105如前所述，按《公司法》规定，只有国务院规定的投资公司和控股公司方可不受该限制。
106《2001年度注册会计师全国统一考试指定辅导教材税法》，中国财政经济出版社2001年3月版，第239页。
107韩灵丽，《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期，第27页
108从表面上看，1993年第一批到香港上市的9家企业似乎是个例外，但从实质上说，这几个文件都没有指明减按15％征税是因为其外商投资股份有限公司的身份，我认为将这种优惠视为国务院特批的结果可能更为准确。
109《暂行规定》诚然规定外商投资股份有限公司是外商投资企业的一种，但它却仅是一个行政规章，从措词来看此处要求的作为判断是否仍为外商投资企业的法律显然仅指人大及其常委会通过的规范性文件，因为后文就用了法律、法规的提法。
110关于这两个不同规定应以何者为准的问题，请参见本文第四部分（四）。
111因资料所限，所述实例均引自该等公司公开披露的信息
112既《关于在境外发行股票的股份制企业征收所得税问题的通知》
113既《关于部分行业、企业继续执行企业所得税优惠政策的通知》
114但公司在缴纳33％的所得税后，又由无锡市财政局返还18％，实际所得税率为15％，在实质上与外商投资企业享有等效的税收优惠待遇。
115秦泮义、王悦编著，《如何计算和缴纳外商投资企业和外国企业所得税》，中国人民大学出版社2000年3月版，第13页
116韩灵丽，前引文，第26页。
117但1993年在香港上市的9家公司适用15％的国务院特批税率。
118安丽，前引文，第54页。
119蔡庆辉，《关于统一我国外商投资企业法的立法思考》，载《河北经贸大学学报》1999年第2期。转引自安丽前引文。
120杜惟毅，前引文，第54页。
121涂晴、全奋，《完善我国外商投资法之探析》，《当代法学》2001年第2期。转引自安丽前引文。
122 蔡奕，《论我国外资立法体系的重构》，载《法学》2000年第5期，第55页。
123 外资投资的有限责任公司亦同，但那不是本书的主旨所在，故略去不提。
124本部分内容如仅提及外商投资企业，是指同时包括外商投资有限责任公司与外商投资股份有限公司，特此说明。
1． 江平，《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版。
2． 雷兴虎，《外商投资企业法新论》，中国检察出版社1997年5月版。
3． 雷兴虎，《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1998年月版。
4． 唐德华主编，《股份有限公司设立与内部运作法律实务》，人民法院出版社1998年版。
5． 刘丰名，《股份公司与合资企业法》，中国政法大学出版社1998年版。
6． 秦泮义、王悦，《如何计算和缴纳外商投资企业和外国企业所得税》，中国人民大学出版社2000年3月版。
7． 卢炯星主编，《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年12月版。
中文论文：
1． 曹静，《外商投资股份有限公司的若干法律问题》，中国期刊网电子版。
2． 崔岩双，《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。
3． 韦闻静，《设立外商投资性公司的法律问题》，中国期刊网电子版。
4． 《粤、闽、津、沪四省市涉外经济合同法律问题讨论会纪要》，载《涉外经济合同法律问题论文集》（内部资料）。
5． 方流芳，《关于公司行为能力的几个法律问题》，载《比较法研究》1994年第3、4期。
6． 江平，《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版。
7． 夏崇贵，《我国利用外商直接投资的思考》，载《华中理工大学学报·社会科学版》1998年第2期。
8． 沈四宝，《外商投资企业法的理论与实践》，载《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年9月版。
9． 顾敏康，《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版。
杜惟毅，《论我国外商投资企业法的重构与革新》，载《国际经贸探索》2000
10． 年第3期。
11． 韩灵丽，《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期。
12． 蔡奕，《论我国外资立法体系的重构》，载《法学》2000年第5期。
13． 黄百成，《论我国外商投资企业立法与国民待遇》，载《武汉交通科技大学学报（社会科学版）》2000年6月第13卷第2期。
14． 刘金科，《对重构我国外资立法体系若干问题的探讨》，载《财经问题研究》2001年第3期。
15． 顾敏康，《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年9月版。
16． 安丽，《WTO规则与中国外资法重构》，载《法商研究》2002年第3期。
17． 牛光军，《外资国民待遇标准的适用及中国企业立法模式转型》，载《国际商法》论丛第4卷，法律出版社2002年4月版。
18． 慕亚平、代中现，《论〈多边投资协定〉的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响》，载《中山大学法学论坛》2002年第4期。
19． 陈迎，《关于外商投资股份有限公司设立制度的探讨》，载《北京市经济管理干部学院学报》2002年6月第17卷第2期。
英文著作：
1． 《Corporations》, by Robert W. Hamilton, West Publishing Co. 1982.
2． 《Charlesworth and Morse: Company Law》14ed., Sweet & Maxwell Ltd., 1991.
3． 《Company And Securities Law in China》, by I. A. Tokley & Tina Ravn, Sweet & Maxwell Asia, 1998.
《Company Law in A Nutshell 》 4ed., by Francis Rose, Sweet & Maxwell Ltd., 1998.
1 《中外合资经营企业法》第四条。
2 《中外合作经营企业法实施细则》第十四条及《关于执行＜中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则＞若干条款的说明》，《外资企业法实施细则》第十八条。
3 实际上，当时股份有限公司本身对于普通国人而言就是个完全陌生的字眼，不但外商投资股份有限公司不存在，就是内资的股份制试点企业也不为一般人所知。
4 曹静，《外商投资股份有限公司的若干法律问题》，中国期刊网电子版。
5 《关于举办股份有限公司形式中外合资企业有关问题的通知》，值得注意的是，在该通知中还提及外经贸部审查的依据，应符合上海市、深圳市人民政府将颁布的有关股份公司的条例、规定，这是中国改革开放摸着石头过河，立法落后于实践的一个典型例证。
6 B股发行完成后，在其一九九一年度财务报告书中，该公司董事长兼总经理在致词时将公司定性为“中外合资股份有限公司”，与中外合资有限责任公司相对应。见http://www.cnlist.com/search/company_ggyw.asp?CODE=600602&GUID={7842D780-73BE-11D3-ADC0-00A0C93C185D}
时至今日，上市公司资讯网在介绍该公司时，还将发行B股后的该公司定性为“中外合资股份制企业”。见http://www.cnlist.com/search/company.asp?CODE=600602
7 《股份有限公司规范意见》第二十四条。
8 不知何故，这两个《通知》直到1993年10月，才对外公布。
9 《关于外商投资企业名称登记管理有关问题的通知》第九条
10 《关于股份制试点企业适用税收法律问题的通知》二，三
11 《中国石化仪征化纤股份有限公司章程》第一条第三款。
12 此处的本规定既指《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》。
13 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第二条。
14 如牛光军，《外资国民待遇标准的适用及中国企业立法模式转型》，载《国际商法》论丛第4卷，法律出版社2002年4月版，第244页；陈迎《关于外商投资股份有限公司设立制度的探讨》，载《北京市经济管理干部学院学报》2002年6月第17卷第2期，第14-15页。韩灵丽《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期，第25页。崔岩双《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。
15 这是就整个外商投资股份有限公司而言，但具体到某一行业，还要受国家产业政策的影响。
16 这个问题将在后文详述，此处不赘。
17 正如我们在给民法下定义时，只需说明它是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范就可以了，谁也不会再加一句说明这些法律规范反映了由社会物质生活条件所制约的统治阶级整体意志，因为那是法律规范这个上位概念的特征。
18 参见牛光军，前引文第243-246页。
19 《公司法》和《暂行规定》都规定允许以募集方式设立包括外商投资股份有限公司在内的股份有限公司，但中国证券监督管理委员会通过上市辅导制度实际上取消了这种方式。因而指出这种方式仅是为了理论上的周延。
20 B股发行目前已经停止，且自2001年2月以来，境内投资者亦可以外币购买B股，故此种方式现在亦只有理论上的可能。
21 当然，如果该公司有在境外上市，还要受上市地某些法律法规的管辖，但亦仅限于与上市有关的事项。
22 采用规范性文件这一概念，是为了避免因法律的广义解释和狭义解释所造成的混乱。在本文中，法律一词单独使用时仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
23 当然，对这个推论也有不同的意见，如顾敏康教授认为第十八条规定“外商投资的有限责任公司适用本法”意味着外商投资的股份有限公司不适用《公司法》，见顾敏康《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年9月版，第452页。我认为顾教授的意见逻辑上似有不妥，从“外商投资的有限责任公司适用公司法”并不能当然地推导出“外商投资的股份有限公司不适用于公司法”。这并不是一对逆否命题。
24 根据我在法律法规库（http://search.law.com.cn/search）中的检索结果，规范性文件中，提及“法律、法规”有一万七千多项，而采用“法律、行政法规”用法的，不过二千多项，即使考虑到疏漏和重复的因素，也足以得出结论，不能将“法律、法规”等同于“法律、行政法规”。
25 值得注意的是，自《立法法》生效以来，一些部门规章已经意识到原先“法律、法规”一词的模糊性，如2002年3月13日司法部颁布的《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》第四条，就已经改用“代表处及其代表从事法律服务活动，应当遵守国家法律、法规和规章，恪守律师职业道德和执业纪律，不得损害国家安全和社会公共利益”的提法。但我们毕竟不能要求1995年的立法者也采用这种提法。
26 这种留有余地的提法已被绝大多数地方性法规和规章所采用。
27 第一款要求从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营必须具备一定条件并报国务院对外经济贸易主管部门许可。
28 如某些行业准入的部门规章规定只能以有限责任公司的合资方式方可外资准入。当然，这样的规定是否合理，另当别论。
29 七部委是指对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会、财政部、海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理局和国家外汇管理局。
30 事实上，作为一个部门规章，《暂行规定》是否可以修改和变更《公司法》的规定，在法理上也不无争议。
31 杜惟毅，《论我国外商投资企业法的重构与革新》，载《国际经贸探索》2000年第3期，第53页。
32 《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第二十条规定境外上市股份有限公司召开股东大会的通知期为45日，与《公司法》规定的一个月不一致，这是一个与设立外商投资股份有限公司完全无关但却适用于外商投资股份有限公司的明显例证。
33 顾敏康，《以公司法为本，重构外资法体系》，载《国际经济法论丛》第4卷，第452页。法律出版社2001年9月版。
34 如顾敏康教授就认为：“尽管从法律阶位上来说，《暂行规定》只是一种政府部门制定的条例，远无法构成与《公司法》相对应的特别法。但是，根据中国的法制实践，将《暂行规定》视为特别法是不过分的。我们尤其应该看到《暂行规定》的出台，为《公司法》的进一步完善提供了丰富的法律实践经验。”见《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版，第332页。
35 行政法规如1998年10月国务院办公厅发布的《关于加强对外商投资企业升挂和使用国旗管理的通知》；部门规章如2003年2月国家工商行政管理总局颁布施行的《外商投资企业授权登记管理办法》，地方规章如济南市人民政府颁布的《济南市保护外商投资企业权益促进外商投资企业发展的若干规定》。对于这些规范性文件，只能通过扩大解释才能将其适用于外商投资股份有限公司。
36 如沈四宝教授《外商投资企业法的理论与实践》，载《国际商法论丛》第1卷，法律出版社1999年9月版；余劲松教授主编的多本《国际投资法》教程；雷兴虎教授主编的《外商投资企业法新论》，中国检察出版社1997年5月版；夏崇贵教授《我国利用外商直接投资的思考》，载《华中理工大学学报·社会科学版》1998年第2期。
当然也有反例，姚梅镇教授在1994年就注意到外商投资企业形式的发展，在其修订《外商投资企业法教程》时就在通常的三资企业之后加上了当时刚刚出现的“中外合资股份有限公司”。有意思的是，余劲松教授正是这本书的副主编。
37 《关于加强对外商投资企业升挂和使用国旗管理的通知》第二、三、四条。
38 《行政诉讼法》第五十二、五十三条。
39 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条。
40 这一方面存在的问题，国内法学界早已达成共识，参见顾敏康，前引书第458页；安丽，《WTO规则与中国外资法重构》，载《法商研究》2002年第3期，第129页；刘金科，《对重构我国外资立法体系若干问题的探讨》，载《财经问题研究》2001年第3期，第70-71页。
41 有学者将其概括为发起新组建型，外商投资企业型、国有企业改造型和股份有限公司增强型。见周杰普编著：《中国涉外投资法制》，华东理工大学出版社1997年版，第106-107页，转引自顾敏康，《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，载《国际经济法论丛》第2卷，法律出版社1999年11月版，第332页。还有学者依据《暂行规定》分为新设、三资企业组织形式变更、国有企业和集体企业转变、发行B股方式四种。见崔双岩，《外商投资股份有限公司若干法律问题》，中国期刊网电子版。我认为这种两种分法都有遗漏。
42 但国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以发起方式设立的，发起人可以少于5人。
43 根据外经贸部《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定（二）》第二条的规定，在中国注册成立的外商投资性公司亦视为外国股东。
44 对外私募方式与下文要提及的股份转让方式的区别，在于对外私募方式是在原股东成员不变的情况下有新的股东对公司出资，换言之有新的增量资金注入公司，而股份转让方式单纯地是在股东层面上转让股份，对公司来说除股东发生变化外，并无资金上的影响。
45 第一百三十七条规定：“公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前款第（二）项限制。”但增资发行境外上市外资股与前一次发行股份的间隔期间，可以少于12个月。
46 该政策的主要依据是《指导外商投资方向规定》、2002年3月修订的新的《外商投资产业指导目录》及其附件。
47 尽管同为股份转让，但转让非上市股和上市A股差别甚大，故分开论述，以免造成混淆。
48 规章之间存在冲突，详见本文第四部分（四）。
49 本来投资B股公司亦是设立外商投资股份有限公司的一种方式，但目前此种方式似已被管理层叫停，故本文不再涉及，请参见前注。
50 《QFII》第二十条规定：合格投资者的境内证券投资，应当遵守下列规定：(一)单个合格投资者对单个上市公司的持股比例，不超过该上市公司股份总数的百分之十；(二)所有合格投资者对单个上市公司的持股比例总和，不超过该上市公司股份总数的百分之二十。中国证监会根据证券市场发展情况，可以调整上述比例。
51 我认为，一个公司是否有外资成份和它是否享受外商投资企业的优惠待遇是两个不同的概念，对于外资比例不足25％的企业，我们可以因外资比例过低而不给其外商投资企业的优惠待遇，但不能就此否认它是一家外商投资的企业。请参见最新颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
52 《QFII》第二条规定：本办法所称合格境外机构投资者(以下简称合格投资者)，是指符合本办法规定的条件，经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理局(以下简称国家外汇局)额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。
53 但根据《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》，在香港创业板上市的条件有所不同，应当符合的条件为：（一）是经省级人民政府或国家经贸委批准、依法设立并规范运作的股份有限公司；（二）公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策，在最近二年内没有重大违法违规行为；（三）符合香港创业板上市规则规定的条件；（四）上市保荐人认为公司具备发行上市可行性并依照规定承担保荐责任；（五）国家科技部认证的高新技术企业优先批准。
54 该等文件是指：（一）申请报告；（二）所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件；（三）境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。
55 该等文件是指：(四)公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复；(五)公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议；(六)国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复；(七)国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复；(八)公司章程；(九)招股说明书；(十)重组协议、服务协议及其它关联交易协议；(十一)法律意见书；(十二)审计报告、资产评估报告及盈利预测报告；(十三)发行上市方案；(十四)证监会要求的其他文件。
56 崔岩双先生就认为：“对于外资股东向中国股东转让其所持有的股份而将导致外资股比例不足25％时，应当认为只要报经对外经济贸易合作部审批后，可允许其股份的转让，该股份有限公司当然也不再属于外商投资企业。而不应对此加以禁止。”见崔岩双前引文，第70页。顾敏康教授在《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》一文中亦持同样的意见，见前引书第339页。
57 《中外合资经营企业法》第一条就明文规定，外国合营者包括外国公司、企业和其它经济组织或个人，而中国合营者只包括中国的公司、企业或其它经济组织。而更具根本性的限制则是《宪法》第十八条第一款：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法规的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
58 雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1998年月版，第146页。
59 如当年涉外经济合同法颁布后，就有学者认为：“涉外经济活动情况复杂，涉及关税、进出口许可证、外汇等一系列复杂问题，需要大量资金，技术设备……公民个人的经济条件、经济能力有限，不具备参与国际经济技术合作的能力。”见《粤、闽、津、沪四省市涉外经济合同法律问题讨论会纪要》，载《涉外经济合同法律问题论文集》（内部资料）第16-18页。
60 江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1997年月版，第170页。
61 一个典型的例子就是1993年青岛啤酒股份有限公司先后在香港和A股上市，作为一家注册为“中外合股股份有限公司”的外商投资企业，其A股购买者中自然人为数不少。
62 如精伦电子上市时的发起人股东全部是自然人，如果其向外商定向增发或者到境外上市的话，就会使原来的自然人股东不可避免地成为外商投资股份有限公司的中国股东。而且，根据《公司法》，发起人股东三年之内不得转让自己持有的股份。换言之可谓两头受气。
63 陈迎，前引文，第15页。
64 关于这些规定的合宪性，只能采用“法无明文禁止既为许可”的方式加以论证，当然，最好的方法自然是进行修宪。
65 我采用纯外资股份有限公司而非外商独资股份有限公司的概念，是为了避免使人产生这个股份有限公司只有一个外国股东的错觉。
66 崔岩双，前引文。
67 卢炯星主编，《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年12月版，第288页。
68 顾敏康《试论外商投资股份有限公司的若干法律问题》，前引书第337页。
69 外商倾向设立独资企业可能是基于多种原因的考虑，比如担心与中方的合作能否顺利，防止核心技术的外漏等等。
70 外资企业境内再投资的条件有：遵守国家法律、法规；符合外商投资产业政策；注册资本已缴清；开始盈利；依法经营，无违法经营记录；累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十。
71 实践中已经有这样的例子出现，当然没有那么极端。深圳大通实业股份有限公司于1990年9月由5个发起人发起设立时，发起人之一运通电子(深圳)实业有限公司就是另一发起人香港益通投资有限公司深圳开办的外商独资企业。
72 如我所接触到的一些台商，已经举家迁来大陆生活了十多年，显然是在中国境内有住所的外国个人股东。
73 《厦门灿坤实业股份有限公司发行B股公开说明书》
74 不知为何，就我所知这个一眼看去便可发现的问题却没有被任何人提及。
75 到境外上市不需要辅导期，相对来说要快一些，但无论如何从申请转变为外商投资股份有限公司到完成发行新股并上市，也需要近一年时间。
76 对外投资比例限制一直受到所谓的“创业投资公司”的挑战，近年来各地相继制订了一些允许“创业投资公司”将其财产100％对外投资的地方性法规，而中国证监会则始终坚持拒绝承认此类对外投资合法有效的立场。五部局最新出台的《外商投资创业投资企业管理规定》第三十一条规定：“外商投资创业投资企业可以以全部自有资金进行股权投资。”中国证监会对此持什么样的立场，尚有待进一步的观察。
77 方流芳，《关于公司行为能力的几个法律问题》，载《比较法研究》1994年第3、4期，第344页。
78 如杜惟毅，前引文第52页；刘金科，前引文第72页；安丽，前引文第129-130页；慕亚平、代中现，《论〈多边投资协定〉的外资待遇制度对国际投资法和我国外资法的影响》，载《中山大学法学论坛》2002年第4期，第64页。黄百成，《论我国外商投资企业立法与国民待遇》，载《武汉交通科技大学学报（社会科学版）》2000年6月第13卷第2期。
79 1995年9月颁布的《中外合作经营企业法实施细则》甚至规定合作方之间转让权利也必须得到合作他方书面同意。似乎过于苛求。不过1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》对于“企业投资者之间协议转让股权”并未要求合作他方同意，可以视为已经修改了这一规定。
80 但《外资企业法》及其《实施细则》对这个问题没有规定，应当适用《公司法》第三十五条的规定。
81 沈四宝，前引文，第107页。
82 但上市公司流通股不受这些限制。
83 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第四条，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第二条。
84 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条。
85 这个规定的合理性，前文已作论述，此处不赘。
86 《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第四条。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条，《外国投资者并购境内企业暂行规定》第五条。
87 《公司法》第一百四十七条。
88 《证券法》第四十二条。
89 《公司法》第一百四十七条。
90 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第七条。
91 《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题的补充通知》第三条第（五）项。
92 《上市公司章程指引》第二十九条。
93 《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第四条。
94 《证券法》第八十一条。
95 依据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条，另请参见阎天怀，《关于外商投资企业股权变更的几个法律问题》，中国期刊网电子版。
96 指外资比例占25％以上的公司，25％以下的公司毫无疑问不享受外商投资企业待遇。
97 详见下文。
98 境内企业为外商投资股份有限公司时应当优先适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该《若干规定》规定时才参照适用《外国投资者并购境内企业暂行规定》
99 同上。
100请参见本文第五部分（三）的若干实例。
101之所以不按习惯称之为法人股，正是因为有非流通自然人股这种新情况出现。
102根据该条，境内上市外资股投资人限于：外国的自然人、法人和其他组织；中国香港、澳门、台湾地区的自然人、法人和其他组织；定居在国外的中国公民；国务院证券委员会规定的其他投资人。
103见韦闻静，《设立外商投资性公司的法律问题》，中国期刊网电子版。
104按规定，对外商投资性公司的出资必须采取现金方式，且公司注册资本不低于3000万美元。
105如前所述，按《公司法》规定，只有国务院规定的投资公司和控股公司方可不受该限制。
106《2001年度注册会计师全国统一考试指定辅导教材税法》，中国财政经济出版社2001年3月版，第239页。
107韩灵丽，《外商投资股份公司纳税标准选择的理论依据分析》，载《税务与经济》2000年第5期，第27页
108从表面上看，1993年第一批到香港上市的9家企业似乎是个例外，但从实质上说，这几个文件都没有指明减按15％征税是因为其外商投资股份有限公司的身份，我认为将这种优惠视为国务院特批的结果可能更为准确。
109《暂行规定》诚然规定外商投资股份有限公司是外商投资企业的一种，但它却仅是一个行政规章，从措词来看此处要求的作为判断是否仍为外商投资企业的法律显然仅指人大及其常委会通过的规范性文件，因为后文就用了法律、法规的提法。
110关于这两个不同规定应以何者为准的问题，请参见本文第四部分（四）。
111因资料所限，所述实例均引自该等公司公开披露的信息
112既《关于在境外发行股票的股份制企业征收所得税问题的通知》
113既《关于部分行业、企业继续执行企业所得税优惠政策的通知》
114但公司在缴纳33％的所得税后，又由无锡市财政局返还18％，实际所得税率为15％，在实质上与外商投资企业享有等效的税收优惠待遇。
115秦泮义、王悦编著，《如何计算和缴纳外商投资企业和外国企业所得税》，中国人民大学出版社2000年3月版，第13页
116韩灵丽，前引文，第26页。
117但1993年在香港上市的9家公司适用15％的国务院特批税率。
118安丽，前引文，第54页。
119蔡庆辉，《关于统一我国外商投资企业法的立法思考》，载《河北经贸大学学报》1999年第2期。转引自安丽前引文。
120杜惟毅，前引文，第54页。
121涂晴、全奋，《完善我国外商投资法之探析》，《当代法学》2001年第2期。转引自安丽前引文。
122 蔡奕，《论我国外资立法体系的重构》，载《法学》2000年第5期，第55页。
123 外资投资的有限责任公司亦同，但那不是本书的主旨所在，故略去不提。
124本部分内容如仅提及外商投资企业，是指同时包括外商投资有限责任公司与外商投资股份有限公司，特此说明。