公共秩序保留制度再探讨
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摘要
“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,是一国用来对在特定时间内,特定条件下、特定问题上的重大利益或根本利益予以维护或保证的工具,是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护统治阶级利益的重要手段。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,从而损害到司法公正和法律权威,大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度,研究限制其恰当适用的机制,大有必要。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,从而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,难以界定。为避免公共秩序保留被滥用,笔者尝试着在本文的第一章总结前人的分析,对“公共秩序”做一个简单定性。
本文第二章纵观了公共秩序保留制度的立法与理论的历史发展进程,从理论的萌芽到制度的建立,从20世纪30-70年代公共秩序反规则潮流到当今国际公共秩序的建立和发展,以及对21世纪发展趋势的思考。
本文第三章着手分析该制度的适用现状,谈了各国普遍采取的公共秩序保留制度的限制适用状况,各国存在的立法模式,再回归到我国的立法与实践现况,找到其中问题症结所在,具体表现为内涵模糊、规定不协调、内容存在“盲点”以及适用标准不统一等缺陷。
在讨论上述问题之后,笔者在第四章中考虑如何具体从立法上、司法上进行制度完善,尝试站在现代法治主义的立场,提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想,构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系,从实体法、冲突法和程序法三方面出发,探讨如何对公共秩序保留的司法运作实施法律控。从实体法看,界定公共秩序的合理内涵和外延、规定公共秩序的适用标准、从法律价值和原则对其制约、用实体规则对公共秩序保留限制排除均不失为良策。从冲突法看,对公共秩序保留运行机制进行限制、运用其他冲突法制度替代、运用法律选择方法规避、及在适当场景适用国际公共秩序条款或制定单边冲突规范均可有效控制。从程序法看,建立听证制度、合议及报告核准制度控制、判决理由公开和审判监督制度、公共秩序保留的判例指导制度、违法违纪责任追究制度均可保障该制度纳入法律轨道,合理良性地运作。
Reservation of public order is an important rule used to confine and exclude the application of a foreign law at home and is a tool to protect or guarantee some important or basic interests of a country in a special time, under a special condition, to a special question. It is an important way to protect the interests of the ruling party during its adjusting international civil relationships. Just because reservation of public order has not the control or direction by any unified rules, the judges` discretionary power has enlarged, and the justice and judicial power can be hurt, so that the value of international private law will be reduced and hamper the transaction taking place stably and safely. So it is necessary to re-discuss and restate this rule.
One of the preconditions of proper reservation of public order is to define“pubic order”clearly. But it is hard to do this job because of its springy and changeable nature. I just try to make a simple definition about the“pubic order”, and follow the trace of development of this rule, then analyze the situation nowadays to find out whether there is any problem in it and if some, that is why. At last, I conceived the idea of judicial control about reservation of public order through the amendment of some substantive law, some conflict rules and some procedural law.
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,从而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,难以界定。为避免公共秩序保留被滥用,笔者尝试着在本文的第一章总结前人的分析,对“公共秩序”做一个简单定性。
本文第二章纵观了公共秩序保留制度的立法与理论的历史发展进程,从理论的萌芽到制度的建立,从20世纪30-70年代公共秩序反规则潮流到当今国际公共秩序的建立和发展,以及对21世纪发展趋势的思考。
本文第三章着手分析该制度的适用现状,谈了各国普遍采取的公共秩序保留制度的限制适用状况,各国存在的立法模式,再回归到我国的立法与实践现况,找到其中问题症结所在,具体表现为内涵模糊、规定不协调、内容存在“盲点”以及适用标准不统一等缺陷。
在讨论上述问题之后,笔者在第四章中考虑如何具体从立法上、司法上进行制度完善,尝试站在现代法治主义的立场,提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想,构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系,从实体法、冲突法和程序法三方面出发,探讨如何对公共秩序保留的司法运作实施法律控。从实体法看,界定公共秩序的合理内涵和外延、规定公共秩序的适用标准、从法律价值和原则对其制约、用实体规则对公共秩序保留限制排除均不失为良策。从冲突法看,对公共秩序保留运行机制进行限制、运用其他冲突法制度替代、运用法律选择方法规避、及在适当场景适用国际公共秩序条款或制定单边冲突规范均可有效控制。从程序法看,建立听证制度、合议及报告核准制度控制、判决理由公开和审判监督制度、公共秩序保留的判例指导制度、违法违纪责任追究制度均可保障该制度纳入法律轨道,合理良性地运作。
Reservation of public order is an important rule used to confine and exclude the application of a foreign law at home and is a tool to protect or guarantee some important or basic interests of a country in a special time, under a special condition, to a special question. It is an important way to protect the interests of the ruling party during its adjusting international civil relationships. Just because reservation of public order has not the control or direction by any unified rules, the judges` discretionary power has enlarged, and the justice and judicial power can be hurt, so that the value of international private law will be reduced and hamper the transaction taking place stably and safely. So it is necessary to re-discuss and restate this rule.
One of the preconditions of proper reservation of public order is to define“pubic order”clearly. But it is hard to do this job because of its springy and changeable nature. I just try to make a simple definition about the“pubic order”, and follow the trace of development of this rule, then analyze the situation nowadays to find out whether there is any problem in it and if some, that is why. At last, I conceived the idea of judicial control about reservation of public order through the amendment of some substantive law, some conflict rules and some procedural law.
引文
1 李健男、吕国民著《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996 年第 4 期第 17-21 页。
2 本文中所引用的各国法律规定均参见于徐冬根、单海岭、刘晓红等编,《国际公约与惯例(国际私法卷)》,法律出版社,1998 年第 1 版。
3 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版。
4 张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999 年 9 月修订第 1 版。
5 中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000 年版。
6 李双元等,《中国国际私法通论》,法律出版社,1996 年版,第 162 页。
7 冯霞,《中国区际冲突法中的公共秩序保留制度》[J],法律适用,1999 年第四期。
8 《论当代立法和法理学的使命》[德]萨维尼 转引自张中秋著,《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社 1991 年版,第 350 页。
9 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版,第 210 页。
10 马丁·沃尔夫,《国际私法》,李浩培等译,法律出版社 1988 年版,第 168-169 页。
11 斯托雷,《冲突法评论》,1841 年英文版,第 25 节。
12 戚希尔、诺斯,《国际私法》,1979 年英文版,第 147-152 页。
13 戴赛,《冲突法》,1932 年英文版,第 10-40 页。
14 比尔,《冲突法专论》,1935 年英文版,第 1 卷,第 772 页。
15 (英)莫里斯主编,李双元等译,《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998 年 1 月第 1版,第 116 页。
16 see B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
17 韦斯特莱克,《国际私法》,1925 年版,第 159 页。
18 格雷夫森,《冲突法》,1971 年英文版,第 165 页。
19 李双元、李金泽著,《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》,载《法制与社会发展》(长春)1996年第 3 期,第 35-48 页。
20 李双元、李金泽著,《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》,载《法制与社会发展》(长春)1996年第 3 期,第 35-48 页。
21 李双元等著,《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载《湖南师范大学学报 》,1995 年第 1期。
22 刘铁争著,《瑞士新国际私法之研究》,三民书局印行,第 293 页。
23 亨利.巴蒂福尔、保罗.拉加德合著,《国际私法总论》陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,第 491 页。
24 李双元《走向 21 世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社 99 年第 1 版,第 214 页。
25 李双元主编《国际私法》,北京大学出版社,1991 年版,第 151 页。
26 刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社 2001 年第 1 版,第 161 页。
27 广东省高级人民法院编,《涉外商事案例精选精析》,法律出版社 2004 年版,第 286 页。
28 黄进、宋连斌,《2001 年、2002 国际司法实践述评》、《中国国际私法的实践困境与出路》等,载 2002、2003 年《中国国际私法年刊》,法律出版社;《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社 2002 年版,第七章。
29 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版,第 222 页。
30 [英]马丁·沃尔夫,《国际私法》,李浩培等译,法律出版社 1988 年版。
31 韦斯特莱克,《国际私法》,1925 年版,第 159 页。
32 杨贤坤主编,《国际私法教程》,中山大学出版社 1990 年版,第 99 页。
33 [加]William·Tetley,《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社 2003 年版,第 71 页。
34 陈兴良,《刑事司法研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 482 页。
35 [加]William?Tetley,《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社 2003 年版,第 73 页。
36 刘曙光:《什么样的公共利益才是合法的?-三论私权优先原则》,燕南学术网,www.yannan.cn,06/30/2007.
37万鄂湘,《国际强行法与国际公共政策》,武汉大学出版社 1991 年版,第 157-161 页。
38 林智明,《司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制》,www.law-lib.com,07/3/2007.
39 该案一审案号为 1996 沪一中民初字第 34 号,二审案号为 1997 沪高民终字第 38 号。
1. 张仲伯、赵相林著:《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999 年 9 月修订第 1 版。
2. 张潇剑著:《国际私法学》,北京大学出版社,2000 年版。
3. 黄进著:《国际私法》,法律出版社,1999 年版。
4. 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社 2002 年版,第七专题“公共秩序保留的比较研究”。
5. [英]马丁?沃尔夫著:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社,1988 年版。
6. [英]韦斯特莱克著:《国际私法》,1925 年版。
7. [加]William?Tetley 著:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社,2003 年版,第 71 页。
8. 李双元著:《走向 21 世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社,1999 年第 1 版。
9. 姚壮、任继圣著:《国际私法基础》,中国社科出版社。
10. 刘想树著:《国际私法基本问题研究》法律出版社,2001 年第 1 版。
11. 柯泽东著:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003 年第 1 版。
12. 万鄂湘著:《国际强行法与国际公共政策》,武汉大学出版社,1991 年版。
13. 李双元著:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1998 年修订版。
14. 林准著:《国际私法案例选编》,法律出版社 96 年 5 月第 1 版。
15. 中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000 年版。
16. 2002、2003 年《中国国际私法年刊》,法律出版社。
1.杨贤坤主编:《国际私法教程》,中山大学出版社 1990 年版。
2.广东省高级人民法院编,《涉外商事案例精选精析》,法律出版社 2004 年版。
3.韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社 1997 年版。
4.李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社,1991 年版。
5.李双元等编著:《中国国际私法通论》,法律出版社 1996 年版。
6.丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社 ,1996 年版。
7.(英)莫里斯主编,李双元等译,《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998 年 1 月第 1 版。
8.徐冬根、单海岭、刘晓红等编,《国际公约与惯例(国际私法卷)》,法律出版社,1998 年第 1 版。
1.李健男、吕国民:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996 年第 4 期第 17-21 页。
2.冯霞:《中国区际冲突法中的公共秩序保留制度》[J],《法律适用》,1999年第四期。
3.李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载《湖南师范大学学报 》,1995 年第 1 期。
2 本文中所引用的各国法律规定均参见于徐冬根、单海岭、刘晓红等编,《国际公约与惯例(国际私法卷)》,法律出版社,1998 年第 1 版。
3 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版。
4 张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999 年 9 月修订第 1 版。
5 中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000 年版。
6 李双元等,《中国国际私法通论》,法律出版社,1996 年版,第 162 页。
7 冯霞,《中国区际冲突法中的公共秩序保留制度》[J],法律适用,1999 年第四期。
8 《论当代立法和法理学的使命》[德]萨维尼 转引自张中秋著,《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社 1991 年版,第 350 页。
9 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版,第 210 页。
10 马丁·沃尔夫,《国际私法》,李浩培等译,法律出版社 1988 年版,第 168-169 页。
11 斯托雷,《冲突法评论》,1841 年英文版,第 25 节。
12 戚希尔、诺斯,《国际私法》,1979 年英文版,第 147-152 页。
13 戴赛,《冲突法》,1932 年英文版,第 10-40 页。
14 比尔,《冲突法专论》,1935 年英文版,第 1 卷,第 772 页。
15 (英)莫里斯主编,李双元等译,《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998 年 1 月第 1版,第 116 页。
16 see B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
17 韦斯特莱克,《国际私法》,1925 年版,第 159 页。
18 格雷夫森,《冲突法》,1971 年英文版,第 165 页。
19 李双元、李金泽著,《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》,载《法制与社会发展》(长春)1996年第 3 期,第 35-48 页。
20 李双元、李金泽著,《世纪之交对国际私法性质与功能的再思考》,载《法制与社会发展》(长春)1996年第 3 期,第 35-48 页。
21 李双元等著,《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载《湖南师范大学学报 》,1995 年第 1期。
22 刘铁争著,《瑞士新国际私法之研究》,三民书局印行,第 293 页。
23 亨利.巴蒂福尔、保罗.拉加德合著,《国际私法总论》陈洪武等译,中国对外翻译出版公司,第 491 页。
24 李双元《走向 21 世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社 99 年第 1 版,第 214 页。
25 李双元主编《国际私法》,北京大学出版社,1991 年版,第 151 页。
26 刘想树《国际私法基本问题研究》法律出版社 2001 年第 1 版,第 161 页。
27 广东省高级人民法院编,《涉外商事案例精选精析》,法律出版社 2004 年版,第 286 页。
28 黄进、宋连斌,《2001 年、2002 国际司法实践述评》、《中国国际私法的实践困境与出路》等,载 2002、2003 年《中国国际私法年刊》,法律出版社;《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社 2002 年版,第七章。
29 韩德培主编,《国际私法新论》,武汉大学出版社,1997 年版,第 222 页。
30 [英]马丁·沃尔夫,《国际私法》,李浩培等译,法律出版社 1988 年版。
31 韦斯特莱克,《国际私法》,1925 年版,第 159 页。
32 杨贤坤主编,《国际私法教程》,中山大学出版社 1990 年版,第 99 页。
33 [加]William·Tetley,《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社 2003 年版,第 71 页。
34 陈兴良,《刑事司法研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 482 页。
35 [加]William?Tetley,《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社 2003 年版,第 73 页。
36 刘曙光:《什么样的公共利益才是合法的?-三论私权优先原则》,燕南学术网,www.yannan.cn,06/30/2007.
37万鄂湘,《国际强行法与国际公共政策》,武汉大学出版社 1991 年版,第 157-161 页。
38 林智明,《司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制》,www.law-lib.com,07/3/2007.
39 该案一审案号为 1996 沪一中民初字第 34 号,二审案号为 1997 沪高民终字第 38 号。
1. 张仲伯、赵相林著:《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999 年 9 月修订第 1 版。
2. 张潇剑著:《国际私法学》,北京大学出版社,2000 年版。
3. 黄进著:《国际私法》,法律出版社,1999 年版。
4. 肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社 2002 年版,第七专题“公共秩序保留的比较研究”。
5. [英]马丁?沃尔夫著:《国际私法》,李浩培等译,法律出版社,1988 年版。
6. [英]韦斯特莱克著:《国际私法》,1925 年版。
7. [加]William?Tetley 著:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社,2003 年版,第 71 页。
8. 李双元著:《走向 21 世纪的国际私法 国际私法与法律的趋同化》法律出版社,1999 年第 1 版。
9. 姚壮、任继圣著:《国际私法基础》,中国社科出版社。
10. 刘想树著:《国际私法基本问题研究》法律出版社,2001 年第 1 版。
11. 柯泽东著:《国际私法》,中国政法大学出版社,2003 年第 1 版。
12. 万鄂湘著:《国际强行法与国际公共政策》,武汉大学出版社,1991 年版。
13. 李双元著:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1998 年修订版。
14. 林准著:《国际私法案例选编》,法律出版社 96 年 5 月第 1 版。
15. 中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000 年版。
16. 2002、2003 年《中国国际私法年刊》,法律出版社。
1.杨贤坤主编:《国际私法教程》,中山大学出版社 1990 年版。
2.广东省高级人民法院编,《涉外商事案例精选精析》,法律出版社 2004 年版。
3.韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社 1997 年版。
4.李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社,1991 年版。
5.李双元等编著:《中国国际私法通论》,法律出版社 1996 年版。
6.丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社 ,1996 年版。
7.(英)莫里斯主编,李双元等译,《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社,1998 年 1 月第 1 版。
8.徐冬根、单海岭、刘晓红等编,《国际公约与惯例(国际私法卷)》,法律出版社,1998 年第 1 版。
1.李健男、吕国民:《对公共秩序保留制度的反思与展望》,载《法学评论》1996 年第 4 期第 17-21 页。
2.冯霞:《中国区际冲突法中的公共秩序保留制度》[J],《法律适用》,1999年第四期。
3.李双元:《21 世纪国际社会法律发展基本走势的展望》,载《湖南师范大学学报 》,1995 年第 1 期。