海上货物运输法强制性体制论
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摘要
海上货物运输法强制性体制构成了运输法的特质,其贯穿海上货物运输法立法的始终,一枝独秀。论文对海上货物运输法强制性体制进行系统地综合地考察,包括诸如历史渊源、演进的历程、价值趋向、强制性体制的经济学分析以及中国合同法语境中强制性体制的现代化和本土化等一系列问题。
第1章是海上货物运输法强制性体制序说。这一章具有导论的功能,是本文展开研究的基础和前提。第2章的研究是以海上货物运输法强制性体制的渊源的历史解读为核心而展开的。本章主要将研究的核心置于系统论下,讲究对海上货物运输法强制性体制渊源的历史研究,从整体出发、注重综合、立体网络式思维。第3章主要以海上货物运输法的立法历程为线索,研究了海上货物运输法强制性体制的发展过程,以达到全面地认识海上货物运输法强制性体制的目的。第4章在法哲学的研究范式下对海上货物运输法强制性体制得以存在的价值进行系统地分析,着重解答海上货物运输法缘何对维系强制性体制“情有独钟”。论文提出了海上货物运输法强制性体制价值论的“二维价值结构”。第5章是对海上货物运输法强制性体制的深入研究,主要采用法律经济学的研究手段,对海上货物运输法强制性体制的存废展开经济学视域内的考证。第6章研究中国合同法语境下海上货物运输法强制性体制的本土化问题。
论文提出海上货物运输法强制性体制的自足性理论,运用实证分析方法在“海商文化”维度下对海上货物运输等强制性体质进行独特视角的论证。作为海上货物运输法强制性体价值论——二维价值结构论的佐证,在法经济学的视野下全面地分析了海上货物运输法强制性体制,提出了“软化的多层次强制性体制”的观点,并对强制性体制之下的交易主体、交易合同类型、义务和责任等范畴进行了重新考察。在考察我国《海商法》第4章的缺憾基础之上,以强制性法律规范的基础理论为根基,提出了强制性规范的软化处理模式,并提出了我国《海商法》第4章对于强制性规范的配置的新方案。
The mandatory legal regime under the Law of Carriage of Goods by Sea outshines others,runs through the legislation of carriage of goods by sea,constitutes the special characteristics of transport laws.This paper synthetically and systematically explores the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea, including the historical sources,the evolutionary process,the value tendency,the economic analysis on mandatory legal regime as well as series problems of modernization and localization of mandatory legal regime under the Chinese contract laws.
Chapter one is an introduction to the mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea.The introductory function is served as the basic and premise of the paper research.The historical explanation of mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea in chapter two is regarded as core which mainly puts the research under the systematology.The author seeks the historical research of sources of mandatory legal regime of Transport Law governing the Carriage of Goods by Sea from a whole,stresses synthetic and with a way of dimensional network research.In order to recognize the legislation process of mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea comprehensively,in the second and the third chapter,the author mainly takes it as a clue and studies its developing process. The study in the fourth chapter,under the legal philosophy model,systematically analysis the compulsive system of Transport Law Governing Carriage of Goods by Sea and emphatically answered the reason of Transport Law of Carriage of Goods particularly focused on the mandatory legal regime of the transport laws.The paper proposed an axiology of mandatroy legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea——"double-dimensional value configuration".Chapter five mainly explores the reservation and abolition of mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea under which law and economics angle.Chapter six concerned about the issues on the modernization and localization of the mandatory legal regime of transport law on the carriage of goods by sea under the Chinese contract laws.
The paper with a positive analysis method,from a unique angle,proposed a self-sufficiency theory and proceeded a demonstration on the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea under the maritime law culture.As the corroboration of mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea——"double-dimensional value configuration" has comprehensively analyzed to the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea from legal economy view,put forward a view of "Softened multi-level compulsive system" and renewedly investigated the transaction subjects,the transaction contract types and the categories of responsibility and obligation etc.The paper takes the basic theories of mandatory rules as foundation,based on an investigation of the defects in chapter four in Chinese Maritime Code,proposed a softening process mode of compulsory rules plus gives a new scheme of compulsory rules about the forth chapter of Chinese Maritime Code.
第1章是海上货物运输法强制性体制序说。这一章具有导论的功能,是本文展开研究的基础和前提。第2章的研究是以海上货物运输法强制性体制的渊源的历史解读为核心而展开的。本章主要将研究的核心置于系统论下,讲究对海上货物运输法强制性体制渊源的历史研究,从整体出发、注重综合、立体网络式思维。第3章主要以海上货物运输法的立法历程为线索,研究了海上货物运输法强制性体制的发展过程,以达到全面地认识海上货物运输法强制性体制的目的。第4章在法哲学的研究范式下对海上货物运输法强制性体制得以存在的价值进行系统地分析,着重解答海上货物运输法缘何对维系强制性体制“情有独钟”。论文提出了海上货物运输法强制性体制价值论的“二维价值结构”。第5章是对海上货物运输法强制性体制的深入研究,主要采用法律经济学的研究手段,对海上货物运输法强制性体制的存废展开经济学视域内的考证。第6章研究中国合同法语境下海上货物运输法强制性体制的本土化问题。
论文提出海上货物运输法强制性体制的自足性理论,运用实证分析方法在“海商文化”维度下对海上货物运输等强制性体质进行独特视角的论证。作为海上货物运输法强制性体价值论——二维价值结构论的佐证,在法经济学的视野下全面地分析了海上货物运输法强制性体制,提出了“软化的多层次强制性体制”的观点,并对强制性体制之下的交易主体、交易合同类型、义务和责任等范畴进行了重新考察。在考察我国《海商法》第4章的缺憾基础之上,以强制性法律规范的基础理论为根基,提出了强制性规范的软化处理模式,并提出了我国《海商法》第4章对于强制性规范的配置的新方案。
The mandatory legal regime under the Law of Carriage of Goods by Sea outshines others,runs through the legislation of carriage of goods by sea,constitutes the special characteristics of transport laws.This paper synthetically and systematically explores the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea, including the historical sources,the evolutionary process,the value tendency,the economic analysis on mandatory legal regime as well as series problems of modernization and localization of mandatory legal regime under the Chinese contract laws.
Chapter one is an introduction to the mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea.The introductory function is served as the basic and premise of the paper research.The historical explanation of mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea in chapter two is regarded as core which mainly puts the research under the systematology.The author seeks the historical research of sources of mandatory legal regime of Transport Law governing the Carriage of Goods by Sea from a whole,stresses synthetic and with a way of dimensional network research.In order to recognize the legislation process of mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea comprehensively,in the second and the third chapter,the author mainly takes it as a clue and studies its developing process. The study in the fourth chapter,under the legal philosophy model,systematically analysis the compulsive system of Transport Law Governing Carriage of Goods by Sea and emphatically answered the reason of Transport Law of Carriage of Goods particularly focused on the mandatory legal regime of the transport laws.The paper proposed an axiology of mandatroy legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea——"double-dimensional value configuration".Chapter five mainly explores the reservation and abolition of mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea under which law and economics angle.Chapter six concerned about the issues on the modernization and localization of the mandatory legal regime of transport law on the carriage of goods by sea under the Chinese contract laws.
The paper with a positive analysis method,from a unique angle,proposed a self-sufficiency theory and proceeded a demonstration on the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea under the maritime law culture.As the corroboration of mandatory legal regime of Transport Law on the Carriage of Goods by Sea——"double-dimensional value configuration" has comprehensively analyzed to the mandatory legal regime under the law of Carriage of Goods by Sea from legal economy view,put forward a view of "Softened multi-level compulsive system" and renewedly investigated the transaction subjects,the transaction contract types and the categories of responsibility and obligation etc.The paper takes the basic theories of mandatory rules as foundation,based on an investigation of the defects in chapter four in Chinese Maritime Code,proposed a softening process mode of compulsory rules plus gives a new scheme of compulsory rules about the forth chapter of Chinese Maritime Code.
引文
[1]See Michael F.Sturley,Solving the Scope of Application Puzzle:Contracts,Trades,and Documents in the UNCITRAL Transport Law Project,The Journal of International Maritime Law,Vol.11,Issue 1,January-February,2005,p.22.
[2]参见汉堡规制第1条第6款。
[3]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html/2008-12-20访问,A/CN.9/WGⅢ/WP.51,联合国运输法草案“适用范围与合同自由”提案部分。
[4]尉帅:《海上货物运输法的适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[1]尉帅:《海上货物运输法适用范围的研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[2]徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》,载《法学研究》2004年第2期。
[3]参见尹东平,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第22页。
[4]参见司玉琢主编:《海商法》,法律出版社2007年第2版,第96页。
[5]参见莫世建:《中国海商法》,法律出版社1999年9月第1版,第34页;吴焕宁:《海商法教程》,中国政法大学出版社2002年第1版,第50页。
[1]沈木珠:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社1998年第1版,第79页。
[2]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第102-103页;贾林青:《海商法》,中国人民大学出版社2008年第3版,第94页。
[3]参见Caver's Carriage by Sea,Thirteeth Edition,by Raoul Colinvaux of Grays Inn,Barrister London Stevens &Sons 1982.
[4]英国和美国相继在立法中吸收了1924年的《海牙规则》,继而形成了COGSA1936,COGSA1992,以及美国COGSA1999草案。参见Introduction to the law of Carriage of Goods,by David·A·Glass,LL.M(LONG)Lecturer,Gardiff Law school,Chris Cashmore,LL.BChief Examiner in Law to the chartered Instiyute of Transport Senior Lecturer in law,City of London Polytechnic,London Sweet & Maxwell 1989.
[5]参见Contracts For the Carriage of Goods by land,Lloyd's London Press Ltd.,1990.
[6]Stewart.C.Body.Andrew Burrows David Foxton,C.Scrutton租船合同与提单,郭国订译,法律出版社2007年第1版,Shipping law 3rd Editino,Simon Baughen,Cavendish publishing Limited,其分类为:Contracts of Carriage includes the bill of lading & charterparty,the use of vessel-time charters.
[7]参见Payne and Lvamy's Carriage of goods by sea,by Payne William,published in 1976,Butterworths(London).
[1]参见郑溶:《海上货物运输合同分类的德国法视角》,载《中国水运》2007年第5期。
[2]参见Carriage of Goods by sea,by John F.D.A,Longman Publishing Group 4~(th) Edition,2001.p3.
[3]德国商法典第五篇(海商篇)中,没有关于一般性的海运合同概念的描述和定义。这点有别于1998年6月25日通过的《运输改革法》(Transportrechts reformgesetz)对于其他运输合同的规定。尽管海上货物运输法发展出不少自身特有的规则,但是同属于运输合同这一上位范畴是毋容置疑的。依据海运合同,承运人有义务把货物(通过海运)成功的运送到合同约定的地点,并在目的地交付给收货人。货主与此相应有支付约定的运费的义务。这就表明海运合同和其他所有运输合同一样属于承揽合同。所以德国海商法学界的主流观点认为,海运合同本质上属于承揽合同(Werkvertrag),而非服务合同(Dienstvertrag)。参见Rolf Herber Seehandelsrecht:Systematische Darstellung,Berlin,New York:De Gruyter 1999,p.235-236.
[4]参见郑溶:《海上货物运输合同分类的德国法视角》,载《中国水运》2007年第5期。
[1]比如欧陆国家瑞典、荷兰等国的海商法典对海上货物运输合同的界定和分类。
[2]参见1924年海牙规则第1条(e)款“货物运输”的规定。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,联合国贸法会第41届会议通过的《全程或者部分海上国际货物运输合同公约草案》,A/CN.9/645,2008-11-10访问。
[2]司玉琢:《UNCITRAL运输法(草案)难点问题研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第3期。
[3]参见交通运输部立项课题《联合国统一海上货物运输公约研究》中期研究成果,2006年,未刊稿。
[4]参见我国《海商法》第92条。
[1]参见韦经建:《海商法》,吉林人民出版1996年版,第86页。
[2]傅廷中:《海商法律与实务论谈》,大连海事大学出版2001年版,第232页。
[3]赵彩云:《租船合同上合同法与海商法的冲突与协调》,吉林大学硕士学位论文,2004年。
[1]张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版1998年第1版,第11页。
[2]尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第46-47页。
[1]左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第219页。
[2]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[3]参见韦经建:《论海上货物运输法的强制缔约义务的适用及其规范的制度价值》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
[4][英]阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第5页,转引自李永军:《合同法》,法律出版社2005年第2版,第44页.
[1][德]海尔穆特·库尔勒:《德国民法典的过去和现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第223页。
[2]参见王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2003年第1版,第65页。
[1]尉帅:《海上货物运输法的适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年.
[2]参见葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第303页。
[1]何志鹏:《全球化经济的法律调控》,清华大学出版社2006年4月第1版,第57页。
[2][德]马迪亚斯·赫德根:《国际经济法》(Internationales Wirtschaftsrecht),江清云等译,上海人民出版社2007年第1版,第209页.
[3][加拿大]威廉·泰特雷:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社2006年版,第2页。
[1]加拿大海商法专家William Tetley认为海上货物运输法(海商法)作为一个混合的法律体系,结合了民法法系和普通法法系的元素。参见"Maritime Law as a Mixed Legal System",(with particular reference to the distinctive nature of American Maritime Law,which benefits from both its civil and common law heritages,1999,23 Mar.L.J.317-350.
[2]参见CMI年刊《统一海上货物运输法律》,1990年。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,2008-11-2访问.
[2]参见Alexander von Ziegler,On the Need of Unification of Maritime Transport Laws and the Challenge upon CMI & UNCITRAL,郭雪莹等译,载《中国海商法年刊》2000年第11卷。关于国际贸易运输法模式发展趋势的论述,还可参见Amelia H.Boss,Becoming Operational:Electronic Registries and Transfer of Rights,Modern Laws for global commerce,July 2007;Boss,"The Emerging law of international Electronic commerce."6 Temple International and Commparative Law Journal293(1992).
[1]我国学者何勤华教授认为,法的移植与法的本土化,既是法学研究的一个基础课题,更是各国法制建设中的一个重大的实践问题,它所讨论的是一国的法律可否为他国所移植以及移植后能否“生存”、“长大”的问题。(参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年第1版“序”。)学者对于何为中国的本土法律资源的具体涵义有分歧,而且中国的法制基本上渊源于西方现代法律制度。笔者为了论题的简单化,认同“我国的民法也主要是移植而来的,但是相对海商法而言,它就成了已经在中国土地生根发芽的本土资源。而解读海商法,必须从海商法与民法的关系入手。”(参见郭瑜《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第64页)。这样,海上货物运输法的本土化资源,便可以简单化为我国民商法特别是合同法体系。
[2]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第15页。
[3]参见何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年第1版,第119页。
[4]有学者认为“规范”和“规则”同义,二者也经常交错使用。不过,二者也存在区别,因为“规则”具有很强的描述性意义,含义比较模糊:而“规范”显然具有评价的性质和指导人们行为的作用。参见George C.Christie,Law,Norms and Authority,duckworth,1982,p.4。在本论文中,笔者基于研究目的考虑,并不刻意去区分“规则”和“规范”的差别,而是在行文中统一使用“强制性规范”或者“海上货物运输法强制性规范”的表达方式。
[1]许军珂:《国际私法上的意思自治》,法律出版社2006年第1版,第58页。
[2]参见[加]威廉·泰特雷:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,法律出版社2003年10月第1版,第66页。
[3]在论文的整体构架上,笔者对“海上货物运输法强制性体制”赋予了特定的涵义,认为该体制是囊括了历史渊源、变迁、价值蕴含、法经济的分析以及中国合同法语境下强制性法律规范的配置与表达等一系列问题,所以,将“强制性规范”设定为“强制性体制”的下位概念.关于这一点,详见下文的论证。
[4]根据《现代汉语词典》的解释,“体制”一般有两层含义,其一是指的是国家、国家机关、企业、事业单位等的组织制度,如学校体制、领导体制、政治体制等。“体制”指的是有关组织形式的制度,限于上下之间有层级关系的国家机关、企事业单位。其二是指文体的格局、体裁等.参见《现代汉语词典》,商务印书馆2007年版,第1343页。
[1]该书认为“强制性是海上货物运输合同法和其他运输合同法律最大的不同之处,但并非所有的海上货物运输合同法都是强制性的”.“强制性体制虽然有其存在的原因好处,但缺点也是明显的”。参见尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第46页和49页。
[2]根据笔者对相关文献的综述和研究,笔者发现崔起凡在其论文《海上货物运输法强制性体制及其价值》中论述了海上货物运输法强制性体制的相关问题,该文发表于《经营与管理》2008年第2期。
[3]See K.Gronfors,"Mandatory and Contractual Regulation of Sea Transport",J.Bus.L.46(1961),p.50.
[4]See Hakan Karan,The Carrier's Liability under International Maritime Conventions:the Hague,Hugue-Visby,and Hamburg Rules,The Edwin Mellen Press,2004,pp.53.
[1]Alexander von Ziegler,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,1999.pp.105.
[2]在《牛津高阶英汉双解词典》(第4版)中,对regime一词的解释为:“(b),prevailing method or system of administration,eg.In a business).”参见《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),牛津大学出版社2004年版,第1257页。
[3]李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年第1版,第115页.
[4]孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第285页。
[1]如1956年5月19日订立日内瓦的《国际公路货物运输合同公约》第41条规定,遵照第40条规定,直接或间接违背本公约的任何规定,概属无效.该规定的无效不涉及合同其他规定的无效。1970年2月7日订于尼泊尔的《铁路货物运输国际公约》(国际货约)第1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)第33条规定:“本公约并不妨碍承运人拒绝签订任何运输合同或制定同本公约条款不相抵触的现象”.
[1]参见韦经建:《论海上货物运输法的强制缔约义务的适用及其规范的制度价值》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
[2]苏同江:《我国海商法有关海运提单强制适用问题的研究》,载《中国海商法协会通讯》2007年第4期。
[1]参见李旺:《国际私法》,法律出版社2004年第1版,第196页。
[1]参见http://www.ccmt.org.cn/hs/news/show.php?cId=6005,2008-11-2访问。
[2]苏同江:《中国海商法有关海运提单强制适用问题研究》载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]韩立新:《提单公约的实施与我国海商法第四章的适用范围》,载《法律评论》2002年卷。
[1]Oliver Wendell Holmes,The path of law,Harvard law Review p.457(1897).
[1]熊继宁:《系统法学导论》,知识产权出版社2006年版,第23页。
[2]参见钱平凡:《组织转型》,浙江人民出版社1999年版,第93页。
[3][美]罗克斯·庞德:《普通法的精神》,法律出版社2001年版,第122页。
[1]在早期普通法下学者多从公共政策的角度来研究海上货物运输法的强制性问题。See Pipon v.Cope(1893)1Camp.1012,supra,§790;Wilson v.Rankin(1865) 34 L.J.Q.B.62,supra,§790;B.& B.Viennese Fashions v.Losane[1952]1T.L.R.750(utility goods),supra,§792;St.John Shipping Corp.v.Rank(Joseph)[1957]1 Q.B.267,supra,§791.
[2]参见张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版社1998年2月第1版,第10页。
[1]上述成果主要是以教材的形式来关注强制性体制的,并非是学者否认海上货物运输法下强制性体制的重要性。比如,张湘兰教授在所其所主编的教材《海商法》中认为,基于班轮运输的公共运输特性,我国《海商法》第4章规定了特殊的承运人义务与责任制度,并确立了海上货物运输法的强制性体制,构成了国际海上货物运输法的特色.参见张湘兰主编《海商法》,武汉大学出版社2008年8月第1版,第78页.
[2]参见尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》人民法院出版社2000年第1版,第48-49.
[3]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74-75页.
[4]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003第1版,第226页。
[5]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第一版,第26-27页。
[6]参见崔起凡:《海上货物运输法的强制性体制及其价值》,载《经营与管理》2008第2期。
[1]参见杨洪:《论海货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第197页.
[3]参见郭瑜:《海商法的精神—中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年10月第1版,第178-187页。
[1][美]G.吉尔摩,C.L.布莱克:《海商法》(上),杨召南等译,中国大百科全书出版社2000年2月第1版,第1页.
[2]参见Alexander von Ziegler,The internatioanl law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,1999,pp105-106.
[1]对海上货物运输法强制性体制的维系和废除以及相关问题,我国学者并没有形成基本上的共识,虽然这些学者对海上货物运输法强制性体制的立法内容和价值的看法有着类似的看法。详见左海聪教授专著《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版第219页;韦经建教授《寻找流失的契约自由——以海上货物运输法为线索》,吉林大学博士学位论文,2007年;杨洪博士论文《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期;郭瑜博士专著《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74-75页。
[2]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74页。
[3]引自Oliver Wendell Holmes,The path of law,Harvard law Review p.457(1897).
[4]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年第1版,第9页。转引自刘承韪《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》,法律出版社2006年第1版,第43页.
[1][美]艾伦·沃森:《民法体系的演变及形成》,李静冰,姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第257页。
[2]赵云德:《论现代契约法中强制性规范的理性基础》,中国政法大学硕士学位论文,2004年.
[3]See Joseph.Sweeney,Happy Birthday,Hater:A Reappraisal of the Hater Act on its 100~(th) Anniversary.Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.24,No.1,January,1993.p.7.
[4]参见53U.S.272(1851),
[5]The Propeller Niagra v.Cordes,Supreme Court of the United States,1858.62U.S.7,16 L.Ed.41.
[1]Supreme Court of the United States,53 U.S.272;13 L.Ed.985;1851 U.S.LEXIS 655;12 HOW 272
[2]The Propeller Niagra v.Cordes,Supreme Court of the United States,1858.62U.S.7,16 L.Ed.41.
[1]参见冯辉编著:《美国海商法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2003年11月第1版,第8页。
[2]前揭冯辉书,第10页.
[3]Joseph C.Sweeney,The UNCITRAL Draft Convention on Carriage of Goods by Sea(Part ⅳ) Journal of Maritime Law and Commerial Vol.7,No.4,July,1976.Supra note,pp.6-8.
[1]关于这一点,可以从英国大法官Bcat在Rilcey v.Horne(1825)中的质朴的判词一目了然:“When goods are delivered to a carrier,they are usually no longer under the eye of the owner:he seldom follows or send any servant with them to the place of their destination.If they should be lost or injured by the grossest negligence of the carrier or his servants,or stolen by them or by thieves in collision with them,the owner would be unable to prove either of these causes of less;his witnesses must be the carrier's servants,and they,knowing that they could not be contradicted,would excuse their masters or themselves.To give due security too property,the law has added to that responsibility of a carrier,which immediately rises out of his contract to carry for a reward,namely,that of taking all reasonable care of it,the responsibility of an insurer.”参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第395页。
[2]于丹翎:《美国合同法》(American Contract Law),英文版,高等教育出版社2006年4月第1版,第1页。
[3]LEXSEE 129 U.S.397,AT 438 Liverpool and Great Western Steam Company v.Phexix Insurance Company in Original Supreme Court of the United Stats;129 U.S.397;9 S.Ct.469;32 L.Ed.788;1889 U.S.LEXIS 1700Argued November 8,9,1887.March 5,1889,Decided.
[1]LEXSEE 129 U.S.397.AT 438 Liverpool and Great Western Steam Companv v.Phenix Insurance Company.
[2]德国商法典草案第1稿规定禁止任何合同约定限制公共承运人的责任,第2稿明确了该项禁止性规定只适用于铁路运输,而不适用于其他类型的公共承运人。该项规定在铁路运输者和一般的商业实体之间引起了激烈的讨论,前者反对该款,后者支持该款。作为妥协的产物,当法典最后通过的时候,并没有提到其他类型的承运人.
[3]See Endemann.Handbuch des Deutschen Handelsrecht,485,1884.
[4]Railroad Co.v.Lockwood,84 U.S.357,384(1873).在该案中,乘客因受到伤害而提起索赔之诉,陪审团认定伤害是由Railroad公司的过失所造成的,Railroad公司则以合同规定免除它的责任进行抗辩。法庭的判决意见书是这样来说明这个问题的:“因此,明确提出的问题在于,运送旅客的铁路公司是否可以合法地规定关于他们在运送旅客的过程中由于其自身或者其雇员的过失不负责任。”
[1]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第220页。
[2]Express Co.v.Caldwell,21 Wall.264,268;Railroad Co.v.Pratt,22 Wall.123,134;Bank of Kentucky v.Adams Express Co.,93 U.S.174,153;Railway Co.v.Stevens,95 U.S.655;Hart v.Pennsylvania Railroad,112 U.S.331,338;Phoenix Ins.Co,v.Erie Transportation Co.,117 U.S.312,322;Inman v.South Carolina Railway,ante,128.
[1]其一是责任限制法,另一是“火灾条例。
[2]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第23页。
[3]See M.F.Sturley," The History of COGSA and the Hague Rules," 22 J.Mar.L.& Com.1,Ja'91,p.10(to be cited thereinafter as "History") for the complaint of the Glasgow Corn Trade Association to the British Prime Minister:"Bill of lading are so unreasonable and unjust in their terms as to exempt from almost evry conceivable risk and responsibility."
[4]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第25页。
[1]美国哈特法案第1条规定:“凡是从美国港口开出,或者在美国和外国港口间运输商品或财产的船舶的经理、代理人、船长或船舶所有人,在任何提单或航运单据中写入任何条款、约定或协议,使他或他人对委托给他或他们保管的任何或所有合法而造成的灭失或损坏免责,均属不合法.”第2条规定:“凡从美国港口开出,或在美国和外国港口间运输商品或财产的船舶、它的所有人、船长、代理人或经理,在任何提单或航运单据中写入任何条款、约定或协议,使该船舶的所有人或各所有人恪尽职责适当配备该船人员、装备船舶、配备供应品和装置该船,并使该船适航和能够执行它的预定航程的责任,或使船长、高级船员、代理人或雇用人细心搬运和配载货物,并照料和适当交付货物的责任有任何减少、减轻或避免这项责任的,均属不合法。”参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第24页.
[1]参见[英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社1999年第1版,第11页。
[2]这是霍尔姆斯在《普通法》(The Common Law)中对历史研究的限定.引自刘承韪《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》,法律出版社2006年第1版,第44页。
[1]See Joseph C.Sweeney,The prism of COGSA,Journal of Maritime Law & Commerce,October,1999,30J.Mar.L.&Com.543.
[2]该案中的货物赔偿责任是建立在过失和不适航两者的基础之上的,托运人声称他的货物被粗心的公共承运人积载到机器有缺憾的的船舶上,该轮是一艘专门从事纽约和波士顿之间的班轮运输.托运人是波士顿商业银行,该提单赋予承运人责任限制是每单位200美元,并且免除了“火灾、水、破损、泄露和其他意外事故”的责任。除此以外,承运人在营业办公室和装货码头张贴标志,表明运输中的一切风险在于货主.该轮于1840年1月13日下午16时由纽约开航,但是于下午1930发生火灾,而且不能控制,该轮在长岛水域附件沉没,150名旅客中除4人外,全部旅客遇难,并且致使原告损失18 000美元的损失。参见Joseph C.Sweeney,"The Prism of COGSA",Journal of Maritime Law & Commerce,October,1999,30 J.Mar.L.& Com.543.
[3]参见刘淑兰:《英国产业革命史》,吉林人民出版社1982年版,第91页,转引自何勤华,魏琼主编:《西方商法史》,北京大学出版社2007年8月第1版,第379页。
[1]上述资料引自柯兰:《19世纪商业航运》,1901年法文版,第6页。转引自吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第22页.
[2]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.330.
[1][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社2005年12月第1版,第46页.
[2]于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年5月第1版,第42页.
[3]John B.Corr,"Modern Choice of Law and Public Policy:The Emperor Has the Same Old Clothes"39 University of Miami Law Review 647(1985).
[1][美]A.L.柯宾:《柯宾论合同》,王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登俊译,王卫国校,中国大百科全书出版社1998年版,第717页。
[2]参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第131-132页。
[3]K.Zweigert and H.Kotz(translated by Tony Weir),An Introducction to Comparative Law Volume Ⅱ,The Institution of Private Law(second edition),Clarendon Press,Oxfored,1987,p.64-65.
[4]参见路德虎:《公序良俗原则研究》,西南政法大学硕士学位论文,2005年7月;刘付刚:《公序良俗原则的理性化》,西南政法大学硕士学位论文,2004年6月。
[5][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年第1版,第466页。
[1]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[2]See 53U.S.272(1851).
[3]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第17页。
[1]参见Clark v.Barnwell,53 U.S.(12 How.) 272,280(1851).
[2]参见Propeller Niagara v.Cordes,62 U.S.(21 How.)7,23(1859)一案;The Willdomino,300 F.5,9,1924A.M.C.889(3d Cir.1924)维持原判,272U.S.718,47 S.Ct.261(1927);Knauth,Ocean Bill of Lading 116(4~(th) ed.1953).
[3]关于更普通的“免责”一览表,参见23 Va.L.Rev.590,595(1937)中的条目和第27条。
[4]提单的起草者并没有在提单中具体规定各项风险和原因的免责,但后来却在提单中逐渐开始规定,即使是承运人本人或者其船上人员的疏忽所引起的后果,承运人也不负赔偿责任.这些条款得到法院判决的认可后,承运人所处的地位几乎截然不同于普通海商法中的承运人。于是,无论是否存在疏忽,承运人都无需承担绝对责任,在谈判桌上只要具有竞争优势,他尽可签订享有免责但无需顾及承担疏忽责任的合同。英国法院通常认可这类“疏忽”免责条款的效力,而美国联邦法院则认为,承运人通过合同规定免除其本人或其雇佣人员因疏忽而产生的责任,这有悖于公共政策,因而拒绝赋予该条款以效力。参见G.吉尔摩,C.L.布莱克:《海商法》(上),杨召南等译,中国大百科全书出版社2000年2月第1版,第189页。
[1]前揭G.吉尔摩,C.L.布莱克书,第282页。
[2]Elderslie v.Borthwick[1905]A.C.93 per Lord Macanghten,at p.96(H.L.).(a bill of lading case).
[3]See 1 Lloyd's Rep.229 at 235.
[4][1970]1 Lloyd's Rep.517 at 534.
[1]参见[加]威廉·泰特雷:《解释提单的七项原则》,黄永申,付本超译,www.law1954.com/article/sort03/info-20446.html.,2009年1月3日访问。
[2]Holman v.Johnson,98 Eng.Rep.1120,1121,(K.B.1175).
[3]参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第317-321页。
[4]于飞:《公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年5月第1版,第47页。
[5]Dr.Chen Liang,Legal Aspects of Bills of Lading Exception Clauses and Their Impact Upon Marine Cargo Insurance,武汉大学出版社2005年版,第17页。
[1]关于英美普通法下公共承运人的严格责任,得到中外众多学者的认同.如S.F.C.密尔松所著《普通法的历史基础》,Simon Baughen,MA所著的《航运法》(Shipping Law),Sir Guenter Treitei,Q.C.,Caver on Bill of Lading.
[2](1999)1 Lloyd's Rep.512.
[3]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第406页。
[4]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed,St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.334.
[5]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第20页.
[6]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed.St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.330.
[7]Colinvaux:The Carriage of Goods by Sea Act1924,1954 ed.p.3.
[1]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第407页。转引自吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第21页.
[2]See Walter Lippmann,An Inquiry into the Principle of a Good Society.Boston,1937,p.267.
[3]参见[英]A.G.盖尔特:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社1998年第1版“绪论“部分。
[4]参见由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第531页。
[1]参见邢建东:《合同法(总则)——学说与判例注释》,法律出版社2004年版,第11页。
[2]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年第1版,37页。
[3]何勤华主编:《美国法律发达史》,上海人民出版社1998年第8版,第152页。
[4]韦经建:《寻找流失的契约自由——以海上货物运输法为线索》,吉林大学博士学位论文,2007年.
[1]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年第1版,第202页。
[1]参见[英]A.G.盖尔特:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社1998年第1版,第17页。
[1]参见D.Barry Kirkham,Thc Common Law Liability of A Public Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3 No.1,January 1993.
[2]我国学者多将Common carrier和Private carrier分别翻译成“公共承运人”和“私人承运人”;而根据《布莱克法律词典》分别翻译成“公共承运人”和“特约承运人”。
[3]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年6月版,第394页。
[4]参见Sze Hai Tong Bank Ltd.v.Rambler Cycle Company Limited(1959)2 Lloyd's Rep.114.
[5]Burroughs J.in Richarson v.Mellish(1824)2 Bing.229,252
[1]Loard halsbury in Johnson v.Ddefountein consolidated Mines,ltd.(1902) A.C.484,491,
[2]Enderby Town F.C.Ltd.v.The Football Association Ltd(1971)ch.591,606.
[3]Restatement,contract,2~(nd),p.8.
[4][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第141页。
[5]Nugent v.Smith,1 C.P.D.19,Brett,J.,at p.28.
[6]Nugent v.Smith,1 C.P.D.423,Cockburn,C.J.,at p.428.
[7]Moore,462;Owen,57.
[1][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第159页.
[2]F.N.B.94D;infra,p.203.
[3]Hobart,17;Cro.Jac.330.See also George v.Wiburn,1 Roll.Abr.6,p1.4(A.D.1638).
[4]1 Ventris,238,citing Southcote's Case in the margin.Cf.3 Keble,135.
[1]2 Kent,598;1 C.P.D.429.
[2]See Lane v.Cotton,1Ld.Raym.646,654;1 Salk.18;12 Mod.484.
[3]Forward v.Pittard,1T.R.27,83.
[4]参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第179页.
[1]参见莫顿·J·霍维茨:《美国发的变迁》(The transformation of American law 1780-1860),谢鸿飞译,中国政法大学出版社 2005年第1版,第177页。
[2]9 Johns.507(N.Y.1812).
[1]参见莫顿·J·霍维茨:《美国发的变迁》(The Transformation of American law 1780-1860),谢鸿飞译,中国政法大学出版社2005年第1版,第186页。
[2]D.Barry Kirkham,The Common Law Liability of A Pubic Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3.NO.1,January,1993.
[3]Dr.Sze·Ping-fat,The Common Carrier's Strict Liabiliy:A Concept or a Fallacy?,[2002]J.B.L.May Issue,Sweet & Maxwell and Contributors.
[1]Graham Mcbain,Time to Abolish the Common Carrier,[2005]J.B.L.,September Issue.
[2]在现代意义上,它的裁决和理由最早在Holt法官做出的著名的Coggs v.Bernard一案中得以明确。这一判决在阐述船长方面不同于其他见解,那些见解认为他们是公共承运人。事实上,Holt法官将他们区别于公共承运人,尽管他将他们归类为从事公共服务职业的人。由于他们的案件和公共承运人的案件没有区别,因此适用了严格的规则。这一似乎是遵从Liver Alkali Co V.Johnson一案的原则,即存在从事海上运输的公共承运人,比如说驳船所有人,他们承担公共承运人的义务但是又区别于公共承运人,因为他们不像公共承运人那样,应对拒绝接受用于运输的货物的行为服从大陪审团或者判决的效力,另外,这一类人还包括将其船舶出租的船舶出租人。参见Carver Carriage by Sea,12~(th) Edition,selected excerpts from pp.1-7.
[3]Halsbury's Law of England,(4~(th) Edition),Vol.5,p.144.
[4](1874) L.R.9 Ex.338;L.J.Ex.216;31 L.T.95,affirming(1872) L.R.7Ex.267.
[5](1876) 1 C.P.D.423;45L.J.C.P.697;34 L.T.827;25 W.R.117;Reversing(1875),1 C.P.D.19.
[1]D.Barry Kirkham,The Common Law Liability of A Pubic Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vo3.NO.1,January,1993.
[2](1875) 1 C.P.D.19,at p.33.
[3]C.F.Scrutton on Charter parties(18~(th) Edition) p.200.
[1][1895]2Q.B.371;65 L.J.Q.B.87.
[2](1876) 1 C.P.D.423:45L.J.C.P.697;34 L.T.827;25 W.R.117;reversing(1875)1 C.P.D.19.
[3]我国《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”
[1]对于特约承运人的这一称谓,我国学者多称之为“私人承运人”.参见杨良宜《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年第1版,第394页;司玉琢、胡正良、傅廷中《海商法》,法律出版社2007年第2版,第155页.
[2]近期英国的案例没有面临这个问题。20世纪以来的多数案例倾向于支持Brett法官的观点,但是所有的案例都没有真正考虑Cockburn首席法官的观点.根据一些上议院的裁决意见书,看得出Scrutton倾向于支持后者的观点。双方的政策性的理由都不具有结论性。支持严格责任的理由是:从事公共运输的承运人处于使他们最大限度内为共众所信任的地位,并且承运人具备专门知识。而反对严格责任的理由是:将公共承运人的严格责任强加给不是公共承运人的人具有逻辑上的困难,并且这种分类排除了陆上和空中运输.参见D.Barry Kirkham,of Messrs,Owen,Bird,The Common Law Liabiltiy of A Public Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3 NO.1 January 1993.
[1]熊继宁:《系统法学导论》,知识产权出版社2006年第1版,第12页。
[1]See A.Von Ziegler,The Present State of gesearch Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Reseach,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.105.
[2]首先是澳大利亚于1904年制定了海上货物运输法。旋即,在1910年加拿大制定了水上货物运输法,从1903年到1922年期间,新西兰制定了一系列有关这方面的法令。
[1]1922年海牙规则共计9条,增加禁止有利于承运人保险利益的条款;废除对大宗货和普通货物的区别;对运输合同的定义进行修改,并规定承运人在对数量、重量等有正当理由加以怀疑或无适当方法加以检验时无须在提单上加以注明.伦敦会议一致决定提单条款问题应制定国际公约并最终促使著名的1924年海牙规则的形成.参见吴焕宁主编:《国际海运运输三公约释义》,中国商务出版社2007年第1版,第26-27页.
[2]交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第7页。
[3]The Fiono,[1994]2Lloyd's Rep.506,p.519(C.A.);The Kapitan Sakharov,[2000]2 Lloyd's Rep.255,p.270(C.A.).
[4]See William Tetley,Marine Cargo Claims,3Ed.,1988,pp.377-378.
[1]Sir Guenter Treltel,O.C.,D.C.L.F.B.A.Carver on Bill of Lading,First Edition.London Sweet & axwell2001,p435.
[2]有学者反对加拿大学者William Tetley的关于首要义务的观点,认为在普通法下,管货义务和适航义务都是承运人必须履行的基本义务,它们对于承运人赔偿责任的影响是完全一样的。而如果更愿意使用“首要义务”一词的话,也可以说,这两项义务都是承运人的首要义务,它们在地位上并不存在任何差别。至于举证责任,显然,在英国普通法下,承运人如果试图依赖普通法下的免责事由免责,他无须先证明其已经履行了适航义务或者管货义务。只有在承运人证明免责事由之后,如果货方想要抗辩,才应由货方证明承运人违反了适航义务,或者在管理货物上存在疏忽或过失。参见蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[3]朱作贤,司玉琢:《论海牙规则首要义务原则》,载《中国海商法年刊》2002年卷。
[4]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]See Jan Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law,Journal of Maritime Law and Commerce(1992),p.46.
[2]维斯比规则明确了承运人的受雇人和代理人的法律地位,这是英国1953年Alder诉Dickson案的成文法化的结果。此案判决后,承运人在提单上或客票上订入“喜马拉雅条款”,规定了承运人的受雇人或代理人可以援引承运人的免责或责任限制。由于英美法系下存在大陆法系所不存在的概念诸如独立合同人(independent contractor)等,故而在该案成文法化后,导致对于承运人的受雇人、代理人以及港口经营人等主体难以界定的结果,这也必然形成强制性体制下主体的复杂化的后果。
[1]See The Himalaya[1954]2 Lloyd's Rep.267;[1955]1 Q.B.158.
[2]交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第101页。
[1]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年第1版,第210页。
[2]G.F.chandler Ⅲ;After Reaching a century of the Harter Act:Where should we go from here? 24J.Mar L&Com43—51,Ja'93,p,45.
[3]参见Joseph C.Sweeney,UNCITRAL and the Hamburg Rules—The Risk Allocation Problem in Maritime Transport of Goods,JMLC,Vol.22,NO.3.
[4]国际公路运输公约第41条第1款使用了更广泛的提法“直接或间接违背本公约的任何规定,概属无效。”
[1]1978年《汉堡规则》第1条“定义”中,规定“实际承运人”,是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的人,包括受托从事此类运输的任何其他人。“托运人”是指其本人或以其名义或代其与承运人缔结海上货物运输合同的人,或是由其本人或以其名义或代其将货物实际交给与海上货物运输合同有关承运人的人.
[2]参见司玉琢,李志文:《对我国海商法下实际承运人责任的理解》,载《海商法研究》2000年第1辑.
[3]Ralph De Wit,Multimodal Transport Carrier Liability and Documentation,LLP,1995,pp.480-481.
[4]马得懿:《谈实际承运人责任的双重属性》,载《法学杂志》2005年第3期。
[1]即1924年海牙规则、1968年海牙—维斯比规则和1978年汉堡规则.
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年第1版,第182页。
[1]当然,由于海上运输方式的不断更新,海上货物运输合同类型的划分并没有穷尽一切运输类型.比如,租船合同和提单合同的划分并不是十分严谨的。这是因为,海上货物运输合同可以包含在经由不能严格地划归任何一类的单证加以证明,同时,租船合同也不能穷尽除单证证明之外的其他的海上货物运输合同。
[2]参见尉帅:《海上货物运输合同适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[3]《联合国班轮公会行动守则公约》确认了忠诚契约的合法性,一些国家的航运法,如美国《1998年航运法》,则是通过规定忠诚契约适用的豁免条件的方式确认忠诚契约的效力的。参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法评论》2007年第1期。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第76页。
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年第1版,第185页。
[3]澳大利益于1991年通过了海上货物运输法。荷兰民法典第8编内容包括海商法于1991年4月1日生效,中国海商法于1992年通过,加拿大于1993年通过了水上货物运输法,北欧各国在1994年通过了海商法,美国国会也一直在讨论一部新的海上货物运输法并形成了草案。所有上述法律或草案均采用或维持强制性体制。
[5]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第224页。
[1]该条款规定,如果装货港或卸货港在美国或指定在美国,或者货物在美国接受或交付,应适用本法;运输合同选择外国法院或者仲裁机构为案件管辖地的条款归于无效。
[2]See A.Von Ziegler,The Present State of Research Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Researh,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.110.
[3]即1924年海牙规则、1968年海牙—维斯比规制和1978年汉堡规制。
[1]参见交通运输部立项《联合国运输法公约研究》,2006年,未刊稿。
[1]参见2006年交通部立项《联合国运输法公约研究》,未刊稿。
[2]See Karan,Hakan,The carrier's liability under international maritime conventions:the Hague,Hague-Visby,and Hamburg Rules,The Edwin Mellen Press,2004,p.52.
[1]韦经建:《寻找契约自由的流失》,吉林大学博士学位论文,2007年.
[2]http://daccess-ods.un.org/TMP/7287667.html,A/CN.9/WGⅢ/WP.42.2009-03-10访问。
[3]与此相反的观点是,设立一项单独的条款使得公约的责任制度对于海运服务协议非强制性适用,就如同打开了“潘多拉盒子”。公共承运人会再次获得海牙规则制定前的优势地位,“滥用”契约自由的现象将重新出现。进而将给整个国际贸易带来不利的后果。在前述观点中比较有代表性的体现于运输法工作组第17届会议上欧洲托运人理事会的评述意见,其强调在任何情况下都不得允准减损运输合同的重大内容。尤其是使用导致承运人所负赔偿责任得以减轻甚至免除的条文。托运人理事会要求对减损的范围加以明确界定,将其局限于公约草案本身所规定的情形。参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[1]汉堡规则第2条第4款:“如果合同规定,今后的货载将在一个约定期间内分批运输,则本公约的规定应适用于每一批货载。但如运输系根据租约进行,则应适用本条第3款之规定。”
[2]参见2006年交通部《联合国运输法公约》研究成果,未刊稿。
[3]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/645,2009-3-1访问。
[1]韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]See A.Von Ziegler,The Present State of Research Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Researh,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.111.
[1]韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]参见张东亮:《划时代之国际法——汉堡规则论》,中国文化大学出版印行1981年版,“绪言”第14页。
[1]《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第920页。
[2][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
[3][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005版第1版,第31页。
[1][德]N·霍恩(Norbent Horn):《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年第1版,第262页。
[2]共同海损制度是海商法中颇具有特色的法律制度之一,各国或者地区对其法律属性的认定形成了各种学说,诸如合同说、法律规定说、衡平说以及法律要件说等。我国台湾地区学者梁字贤更是总结出四大类共计七种学说。参见梁宇贤:《海商法论》,台湾三民书局1984年版,第581-587页。
[3]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第252页。
[1]参见爱德华·施普朗格(Edllard Spranger),Lebcnsformcn,第5期,1925,第37页。
[2]参见曼海姆(Mannheim),Ideologic und utopic,1929,以及社会学手册中“知识社会学”词条,1931。
[3][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005版,第11页。
[1]黄建斌:《法的价值在法的体系中的地位与作用》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005第5期。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
[2][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999版,“中文版前言”,转引自卓泽渊《论法的价值》,载《中国法学》2000年第6期。
[3]乔克裕,黎晓平:《法律价值论》,中国政法大学出版社1991年版,第40页。
[1]卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第17页。
[2]黄建武:《法的价值在法的体系中的地位与作用》,载《苏州大学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
[3]马得懿:《海商法及其哲理化初论》,中国商务出版2008年7月第1版,第22页。
[4]William·Tetley,Mixed Jurisdictions:Common law vs.Civil law(Codified and uncodified),Part Ⅰ,Uniform 1.Rev.591-619,p.597.
[1]何丽新:《无单放货法律问题研究》,法律出版社2006年第1版,第323页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁春晓,吴越译,法律出版社2005年第1版,第27页。
[3]田文利,张筱慧:《法治实践中价值、规范与事实关系初探》,载《法学论坛》2007年第5期。
[1]参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[1]孙秀萍,郭晓燕:《价值分析方法评析》,载《襄樊职业技术学院学报》2006年,第6期。
[2][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第55页。
[3]徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编:《跨国法评论》第1辑。
[4][美]庞德:《法律史解释》,曹玉莹译,华夏出版社1989年版,第24页。
[1][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第26页。
[2]孙季萍,郭晓燕:《价值分析方法评析》,载《襄樊职业技术学院学报》2006年第6期。
[1]徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[2]易继明:《司法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第14页。
[3]参见[法]勒内·正维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第355页。
[4]沈敏荣:《法律形式与传统思想——以普通法为例的研究》,载《江海学刊》1999年第2期。
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2005年第4期。
[1]毯月林,胡正良:《我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
[1]何丽新:《无单放货法律问题研究》,法律出版社2006年版,第54页。
[2]李章军:《国际海上承运人责任制度研究》,法律出版社2006年.1,第27页。
[3]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第188页。
[1]Tomas Hobbcs,De Cive,S.P.Lamprccnt(1949).
[2]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第328页。
[3]赵万一:《商法》,中国人民大学出版社出版2002年版,第15页。
[1]曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[1]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第74页。
[2]曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[3]胡启忠:《契约正义论》,法律出版社2007年第1版,第223页。
[4][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年第1版,第1页。
[1]参见徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[1]参见何译渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第505页,转引自徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[2]例如,英国1855年成立了第一家船东互保协会,而后于1874年又成立了第一家现代意义的互保协会。显然,承运人(船东)是很好组织起来的,而托运人显然没有这么容易组织起来。参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年第1版,第74页。
[3]苏惠祥主编:《中国商法概论》,吉林人民出版社1996年版,第17页。
[4]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第1版,第26页。
[5][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申晖译,中国社会科学出版社1998年第1版,第233页。
[1]吕世伦,文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第471页。
[2]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1992年第2期。
[3]Jam Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law.(1993) JMCLQ178.
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第1版,第28页。
[1][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1995年版,第211页。
[2]胡启忠:《契约正义论》,法律出版社2005年第1版,第230-231页。
[3]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2005年,第4期。
[1]马得懿:《海上货物运输法统一化略论》,载《海南大学学报》(人文科学版)2006年第1期。
[1]胡正良等:《论国际海上货物承运人责任原则的适用》,载《中国海商法年刊》1990年卷。
[2]1924年海牙规则制定前夕,关于统一规则的形式——是采用公约形式还是采用任意性惯例,存在着一些争议。1922年底,来自海运业的信息表明他们将不会接受该规则。1922年伦敦会议通过了决议,认为一项国际公约是解决严重的法律冲突的可行方法。参见CMI,The Travaux Preparatoires of the Hague and Hague-Visby Rules,p45,转引自左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第233页。
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年第1版,第3-4页。
[3]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[1]黄雅屏:《试论航海过失免责条款之存废》,载《世界航运》2005年第2期。
[2]徐祖林:《论我国合同法中的公平原则》,载《云梦学刊》2001年第5期。
[1]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第75页。
[2]参见CISG第6条。
[1]李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,法律出版社2002年第1版,第23页。
[1]参见William Tetley,International Maritime and Admirlty Law,Law Press,China,p.2.
[2]参见何丽新:《海商法的独立与回归》,在唐金龙主编《海商法保险法评论》第1卷。
[1]张永坚:《海商法特点研究撮要》,载《海商法研究》第9辑。
[2]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年版,第39-40页。
[1]卢梭认为:“在这三种法律(政治法、民法、刑法)之外,还要加上一个第四种,而且是一切之中最重要的一种:这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里:它形成了国家的真正宪法;它每天都获得新的力量;当其他的法律衰老或者消亡的时候,它可以复活那些法律或者代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神。”参见[法]卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年第1版,第73页。转引自刘进田,李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社,2005年第1版,第1页。
[2]格雷·多西:《法律哲学和社会哲学的世界立场》,粱治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第240页。
[3]学者对法律文化的概念有着争议:一是把法律文化等同于法律意识;二是把法律文化归结为法律意识中的非意识形态部分;三是把法律文化看成是法律现象和过程的总和。根据德国法学家何意志的见解,法律文化就是“在一个在社会中存在的,与法律相关的价值观念、规范、制度、程序规则和行为方式的总和”。另据美国法学家弗里德曼的说法,法律文化就是“关于法律的传统的或习惯性的思想和行为”。加拿大法学家彭德就中国的法律文化的定义可算是一个折衷。他认为,中国的法律文化是“能够影响或预示重大的法律行为的中国的价值观和实践的体系。这一定义将传统的影响和现实的选择结合在一起,从而将法律文化与实证法结合了起来。我国学者傅静坤认为,法律文化因所提出的角度的不同可能会有多种解释。就法律移植这一立法技术和现象来说,其目的是制造新法或进行法律改造。法律文化主要指移植地的法律文化,在特别指明的情况下也指法律输出国的法律文化。参见傅静坤:《法律移植与法律文化——以民法典制订为中心》,载《深圳大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期。笔者所理解的海商法文化以上述学者的观点为基础并受其启发。
[1]马得懿:《海商法文化论略:基于“无单放货”问题的思考》,载《当代法学》2009年第1期。
[2]李立发:《法律文化比较论》,人民法院出版社2004年第1版,第291页。
[1]李功国:《商人精神与商法》,载王保树主编:《商事法论集》(第2辑),法律出版社1997年版。
[2]参见王碌:《商法特性论》,知识产权出版社2007年版,第83-86页。
[3]参见曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[1]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[2]See 129 U.S.397(1889).
[3]在国际公约层面,1978年汉堡规则于1992年11月生效.该法维持了强制性体制并扩大了适用范围(汉堡规则第23条)。而在国内法方面,澳大利亚1991年海上货物运输法、1992年中国海商法都维系了强制性。
[1]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[2]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),生活·读书·新知三联书店1998年5月第2版,第5页。
[3]D·奈尔肯,丁·菲斯特主编:《法律道德与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第35页。
[1]法的现代性的某些因素在许多著作中以法治原则或法的现代性精神来表述。参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林人民出版社1987年第1版,第249页。
[2]Talcott Parsons称法律是“进化的普遍性”之一,是现代国家产生的必要前提。参见T.Parsons,Societies:Evolutionary and Comparative Perspectives,Englewood Cliffs,N.J.:Prentice Hall,1966.
[3]参见[意]D·奈尔肯,J·菲斯特主编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006版,第143-144页。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第76页。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年版,第52页。
[2]参见周林彬:《中国法律经济学的实务研究问题》,载《学术研究》2006年第10期。
[1]倪学伟:《航海过失免责存废论》,载《海商法研究》2001年第3辑。
[2]张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第264页。
[3]新近的联合国运输法公约废除了航海过失免责,但是随之带来新问题,即“海上风险”和“航海过失”的识别举证问题的可操作性问题。
[4]国际海事组织(IMO)第十八届大会于1993年11月召开,大会以“A.741(18)”号决议,通过《国际船舶安全营运与防止污染管理规则》(International Management Code for the safe operation ships and for Pollution Prevention),简称《国际安全管理规则》,即ISM规则.随后IMO组织缔约国大会又通过了SOLAS公约第Ⅸ章“船舶安全营运管理规则”,使该规则成为强制性规则,并对各种相关船舶生效。这样传统承运人的适航义务便在一定范围内一定程度上受到了挑战。
[1]赵月林,胡正良:《我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
[2]马得懿:《历史地体系地认识航海过失免责——-航海过失免责存废的理论与实践》,载《集美大学学报(社会科学版)》2005年第2期。
[3]倪学伟:《航海过失免责存废论》,载《海商法研究》2001年第3辑。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3TransporLhtml,联合国运输法公约草案A|CN/9/645,2009-1-30访问。
[2]张建伟:《转型、变法与比较法律经济学》,北京大学出版社2004年第1版,第29页。
[3][美]道格拉斯·诺斯:《经济史中的结构变迁》,上海三联出版社1995年第1版,第184页。
[1]丁俊海:《经济如何看待法律》,载《书评周刊》2004年5月21日,转引自高振勇:《票据法律制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[1]加拿大学者William Tetley将海牙一维斯比规则下的适航义务、管货和免责三者之间的关系形容为“杂技演员手中的三个球”。中国学者对此褒贬不一,有的附和之,有的则反对之。参见蒋跃川:《论适航义务是否是承认的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年第1版,序言“构架符合中国法律特色的经济分析法学”。
[2]高振勇:《票据制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[1]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察出版社2006年第1版,第42页。
[2]R.A.Posner,Economic Analysis of Law,little,Brown and Compei,1977,P17.
[3][美]罗伯特·波纳斯:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社,1998年版第20页。
[4]参见高振勇:《票据法律制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[5]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察院出版,2006年版,第58页。
[1]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,浙江人民出版杜1999年第1版,第2页。
[2]参见周林彬:《中国法律经济学的实务研究问题》,载《学术研究》2006年第10期。
[3]Ronald Dworkin,A matter of Principle,Cambridge(Massachusetts),1985.p.4.
[4]李肖龙:《法经济学在中国的发展》,载《经济理论与经济管理》2007年第9期。
[1]冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学学报》2005年第4期。
[2]凯斯·R·孙斯坦:《自由市场与社会正义》,中国政法大学出版社,2002年第1版,第4页。
[3]哈耶克:《自由秩序原理》,三联书店,1997年第一版,第71-72页。
[1]资产专用性是指特定的技术或权利资源具有排他使用的特性。对法律而言,既存在“法律可移植规律”。也具有“法律不可移植性规律”,即一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象。这是由美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·赛德曼教授总结其多年来在非洲等地的实地考察,经验后得出的结论。他指出,所谓法律不可移植性规律主要由以下因素决定:立法者的不同;法律角色承担者对法律做出的反应(行为)不仅受到法律规定的约束,而且受到特定社会的政治,经济因素的影响,法律角色承担者所置身的自然,社会环境的变动;同一法律规定在不同时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学报》2005年第4期。
[1]奈特(F·H·Knight)将那些人们无法预料的难以测量的变化定义为不确定性。他还区别了风险和不确定性:前者是一种可测试的不确定性;后者是一种不可测度的风险。参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》载《中国人民大学报》2005年第4期。
[2]Robert Cootcr,Thomas Ulen,Law and economics:3rd ed.Massachusetts:Addison Wesley Longman,Inc.2000,p.1.
[1]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]张保生:《证据规则的价值基础和理论体系》,载《法学研究》2008年第2期。
[2]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年11月第1版,第91页。
[3]参见司玉琢:《海商法专论》,中国人民大学出版社2007年1月第1版,第147页。
[1]按照上述的举证规则,关于火灾的举证应该按照下列顺序:首先,索赔方要证明其所遭受的损失对该批货物的所有权,然后,承运人证明货物损失发生的原因,并证明船舶的适航性;索赔方针对承运人的举证,证明承运人有实际过失或者对火灾的原因知情,以及该过失或者知情与火灾的因果联系;承运人通过反正推翻索赔人关于实际过失或者知情的证据;索赔方尽力证明承运人未尽照料货物之责任。参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第163页。
[2]所谓贝叶斯定理,系指由R·托马斯呗叶斯(Revcrcnd Thomas Baycs)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论,指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论,这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新的信息进去的方法。参见《简明不列颠百科全书》,中国大百科全书出版社1986年版,第1卷第652页。
[3]参见B.J.夏皮罗(B.J.Shapiro):《英国十七世纪的盖然性和确定性理论:自然科学、宗教、历史、法律以及文学之间关系之研究》(Probalility and Certainty in Seventeenth Century England:A study of the Relationships between Natural Science,Religion,History,Law,and Literature),1983年版,第187页。转引自[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第265页,273页。
[1]即成本最小化与证据搜寻数量的最优化,事实发现的准确性的最优化。
[2][美]查理德·A·波斯纳:《证据法的经济学分析》,徐听等译,中国法制出版社2001年第1版,第17页。
[3]参见张湘兰主编:《海商法》,武汉大学出版社2008年8月第1版,第96页。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第88页。
[2]参见张东亮:《划时代之国际法——汉堡规则论》,中国文化大学出版社1981年版,“绪言”部分。
[3]笔者基于本论文的研究目的,将海上货物运输法下与承运人相对应的主体诸如托运人等的义务和责任体系笼统地称之为“非承运人责任体系”。
[1]马得懿:《FOB条件下卖方风险问题研究——以托运人制度为视角》,载《法商研究》2008年第4期。
[2]参见张永坚:《国际货物运输法的发展》,载《海商法研究》2006年第12辑。
[3]同时,不完全过失责任暂时还不失为一种较为合理的解决海上争议的办法。参见吴煦、阙占文:《略论海商法的若干基本原则》,载《上海海运学院学报》2004年第1期。
[1]参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》载《中国人民大学报》2005年第4期。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》。清华大学出版社2006年版,第53页。
[2]顾铎,赵宇翔:《立法成本之法经济学考量》,载《理论界》2007年第9期。
[1]一般地,立法的边际成本效益指法律能达到最小社会投入而获得最大的收益。
[2]参见朱富强:《法经济学在立法中的应用审视》,载《北方法学》2007年第5期。
[1]批评者认为,经济分析法学本身存在逻辑缺陷,而且当它片面地以经济学中的效率原则来解释和设计法律制度时,又会对法律事务造成更为深重的灾难。首先,经济分析法学依赖新古典经济法的市场有效性原则,以效率为标准来制定法律,必然导致社会正义的丧失,是对正义为最高信条的古典法学的巨大冲击。事实上,以市场有效性原则来制定法律本身就是一个悖论,因为市场有效性本身就包括了较为完备的法律。其次,经济分析法学依赖新古典经济学的个体理性原则,强调法律的制定必须以个人自由为前提,但这往往会造成长期或具体的无理性。其三,经济分析法学依赖新古典经济学的成本——收益原则,如果片面地以行为功利规则来制定法律,反而可能会使得社会失序。其四,经济分析法学依赖新古典经济学的边际效率原则,以边际收益的变化来调整法律,这必然造成法律的不稳定。参见朱富强:《法经济学在立法中的应用审视》,载《北方法学》2007年第5期。
[1]1980年联合国国际货物销售合同公约、各种形式的租船合同诸如金康范本、波尔蒂姆范本以及海上保险条款等都是任意性的。参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第226页。
[2]参见Jan Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law,p.179.
[3]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第227页。
[4]P·诺内特,P·赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社2004年第1版,第73页,转引自Jerome Frank,Mr.Justice Holmes and Non-Euclidian legal Thinking.Connell law Quarterly 17(1932):568.
[5]Richard A.Posner,Economics analysis of Law:6~(th) ed.New York,Aspen Publishers,2003,pp24-25.
[6]Ronald H.Coase,The Problem of social Cost,J.L.& Econ 1(1960).
[7][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law:An Analysis and Critique of Contcmparay Theories of contract law),郑云端译,北京大学出版社2005年版,第208页。
[1]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察出版社2006年第1版,第34页。
[2]据有关资料显示,美国各个港口之间的运输和美国与欧洲之间的一定量的海上运输呈现出灵活的模式。参见Donald F.Wood,International Logistic,2~(nd) ed.,American Management Association,2002,p.141.
[1]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年第1版,第2页。
[2]R.H.Ballantyne,The Ultimate Cargo Regime? The Shipper Advocate,Canadian Industrial Transportation Association,Spring 2005,p.11.
[1]Patrick J.S.Griggs,Obstacles to Uniformity of Maritime Law,34 Journal of Maritime Law & Commerce 192(2003).
[1]参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]根据联合国运输法公约第82条的规定,在承运人与托运人之间,本公约所运用的批量合同可以约定增加或者减少本公约中规定的权利,义务和赔偿责任,参见联合国贸法会官方文件UNCITRAL/9/645。
[3]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,第17.1条,2009-3-31访问。
[4]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/worldng_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,第17.1条,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.34,第18-29段,2009-3-31访问。
[5]在新近的联合国运输法公约制定中,关于“合同自由”在海上货物运输法领域的复兴是一个令各国代表团十分关注的话题,其中中国、北欧等国家代表团对此专门提案。
[6]参见A/CN.9/572,第99-101段。
[1]参见A/CN.9/576,第17-19段。
[2]参见A/CN.9/576,第17-19段。
[3]参见A/CN.9/594,第156段。
[4]参见A/CN.9/616,第163段。
[1]参见NCN.9/621,第161-172段。
[2][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law:An Analysis and Critique of Contcmparay Theories of contractlaw),郑云端译,北京大学出版社2005年版,第267页。
[3]前揭书,第270页。
[1]参见交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第15页。
[2]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年版,第61页。
[1]常鹏:《合同效力制度的法经济学分析》,载《商场现代化》2005年第12期。
[2]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,联合国运输法公约草案Al CN.9/645,2009-02-22访问。
[1]参见A/CN.9/645,第44段。
[2]参见A/CN.9/645,第45段。
[3]参见A/CN.9/645,第46段。
[4]参见A/CN.9/645,第47段。
[1]参见郭明瑞,于宏伟:《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》,载《环球法律评论》2006年第4期。
[2]目前我国的合同法体系,是以《合同法》和《民法通则》为龙头,加上单行法中的合同规范以及司法解释构成的体系。参见崔建远主编:《合同法》(第3版),法律出版社2003年版,第21页。
[3][美]艾伦·沃森:《民法体系的演化及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版杜1992年版,第257页。
[1]赵云德:《论现代合同法中强制性规范的理念基础》,中国政法大学硕士学位论文,2004年。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第42页。
[3]Philippe Malinvaud,Introduction(?) l'(?)tude du droit,11(?)dition Litec,2006,p.29.
[4]参见许中缘:《民法强行性规范分类反思与重构》,未刊稿。
[1]参见郭海涛:《论违反强制性法规的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[2][美]Claude.D.Rohwer Gordon,D.Schaber,Contract,4~(th) ed,法律出版社1999年版,第239页。
[3]参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2003年第3版,第227页。
[4]王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第142页。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社2002年第1版,第66页。
[2]我国法律关于合同无效的规定,我国《合同法》和《民法通则》中都有规定,但两部法律规定不同。参见郭海涛:《论违反强制性法规的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[3]哈耶克:《自由秩序原理(下)》,生活·读书·新知三联书店2003年第1版,第25页。
[4]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年第1版,第128页。
[5]郭文静:《合同无效制度的经济分析》,载《开封教育学院学报》2005年第2期。
[1]参见何丽新:《海商法的独立与回归》,载唐金龙主编《海商法保险法评论》,知识产权出版社2007年第1卷。
[2]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
[1]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005版,第11页。
[2]我国《海商法》自从1993年7月1日实施以来,学者便有呼吁修改的声音,我国交通运输部曾组织有关科研单位专门研究修改《海商法》的项目,并且形成了大连海事大学和上海海事大学的修改《海商法》的研究报告。
[3]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的理论与实践》,北京大学出版社2005年版,第63页。
[4]参见[意]D·奈尔肯.J·菲斯特:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第111页。
[1]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第49页。
[2]参阅North,D.C.,Institutions,Institutional change and Economic Performance,Cambridge,1990.
[3]参见苏永钦:《私法自治的国家控制》,中国法制出版社2005年版,第21页。
[1]何丽新:《海商法的独立与回归》,载唐金龙主编《海商法保险法评论》2007年第1卷。
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年版,第66页。
[3]前揭书,第99页。
[1]许中缘:《体系化的民法与法学方法》,法律出版社 2007年第1版,第274页。
[2]参见钟瑞栋:《民法中强制性规范研究》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》,大连海事大学出版社2003年版,第780页。
[1]正是从这种意义上,在我国存有一种通说,认为在我国《海商法》下的“航次租船合同”就是海上货物运输合同。
[2]这七种分别为资格型强制性规范、权限型强制性规范、要件型强制性规范、伦理型强制性规范、政策型强制性规范、管理型强制性规范和技术型强制性规范。参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]崔建远:《我国合同效力制度的演变》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期。
[2]严谨地说,我国《海商法》对航次租船合同的法律规则所适用的法律规范应该是一种所谓“倡导性规范”,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。这种法律规范基本上用来协调契约当事人之间的利益关系,借助于任意性规范进行法律调整,但基于某种立法价值趋向的考虑,倡导性规范对此类利益关系发挥补充调整的功能。参见王轶:《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》,载《清华法学》2007年第1期。
[3][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社 2005年12月第1版,第143页。
[4]航次租船合同可分为以下几种形式:单航次租船合同(Single trip voyage C/P)、往返航次租船合同(Return trip voyage C/P)、连续单航次租船合同(Consecutive single trip voyage C/P)连续往返航次租船合同(Consecutive return trip voyage C/P)。
[1]参见傅廷中:《关于航次租船合同的基本法律问题》,载《世界海运》1999年第4期。
[2]参见《日本商法典》第3章第1节。
[3]参见《韩国商法典》第780条。
[1]该法第107条规定,运输合同的标的为:1.为进行海上运输而使用整船(整船租船)或部分船舶(部分租船);2.海上货物运输(货物运输合同);3.海上旅客运输(旅客运输合同),除非法律另有规定外,或合同明确规定,或性质明显不同,有关整船租船或部分租船的规定适用于货物运输合同。参见韩立新,王秀芬编译《各国(地区)海商法汇编(中英文对照)》,大连海事大学出版社 2003年版,第953页。
[1]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.37,2008-10-22访问。
[2]在法理学者看来,法律规范理论丰富而且争议很多,比如有学者关注法律规范和法律规则的区分,我国法学理论界一般认为,法律规范和法律规则是两个不同义概念,但多数学者包括西方学者认为两者在许多方面存在不同。参见[英]H.L.A哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第92页。本文由于研究目的和行文的便利,并不刻意追求法律规范和法律规则的不同,而是采用“法律规范”的用语。
[3][英]约瑟夫·拉兹著:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社 2003年版,第4页。
[4]李旭东:《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》,山东人民出版社 2007年版,第287页。
[1]参见张进军,苏道村:《论法律的理性化》,载《聊城大学学报》(社会科学版)2002年第5期。
[2]法的合理性的类型划分是相对的。从不同的角度,依据不同的标准,可以将法的合理性分为不同的类型。从法的规范制度的角度,可以将法的合理性分为法律规范的合理性、法律主体的合理性和法律物质设施的合理性。详见周世中著:《法的合理性研究》,山东人民出版社2004年版,第144页。笔者基于研究目的的需要,只是以法律规范的合理性为参照系而展开对海上货物运输法强制性规范合理性的研究。
[3]周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社 2004年版,第147页。
[4]根据我国《海商法》第44条条文,“无效”的措辞在该条文中共出现了两次,笔者在这里所探讨的专指该条第一次出现的“无效”。
[5]我国《合同法》第52条第5项的规定是肯定的。然而,《德国民法典》第134条、我国台湾地区“民法”第71条在规定违反强制性规定行为无效的同时,又但书规定:“法律不以之无效者除外。”该但书并非单纯的补充性规定,其意义在于指示法律适用者调查该禁止性规范的目的,权衡各相关法益,以决定是否赋予违法行为无效外的其他效果,从而为司法者预辟再造法律的空间。我国学者对该问题的探讨比较多,如丁洁《论强制性规则对合同效力的影响》(载《法制与社会》2007年第2期),邓辉《论违反强制性规则民事行为之法律效力》(载《江西财经大学学报》2004年第5期)。
[1]孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力》,载《法商研究》2006年第5期。
[2]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 1995年版,第214页。
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社 1994年版,第184页。
[2]参见翟云岭,郭洁:《新合同法论》,大连海事大学出版社 2000年版,第80页。
[3]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社 2004年版,第285页。
[1]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社 2000年第1版,第329页。
[2]德国和我国台湾地区的学者习惯称其为“半强制性规范”。详见王轶:《民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[1]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/645,2009-1-22访问。
[2]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。与钟瑞栋博士的研究领域相类似,王轶教授以“民法典的规范配置”为选题,分别研究了我国《合同法》和《物权法》的规范配置问题。笔者发现虽然两者在对法律规范的称谓、分类和配置上存有一定的差异性,但其基本的研究路径和所依赖的基本原理相类似。
[3]参见郭海涛:《论违反强制性规定的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[1]主要参照了在国际租船市场上流行的《金康合同范本》(GENCON)等。
[2]张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版社 1998年第1版,第114页。
[1][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社 2005年版,第143页。
[2]参见郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》2006年第12辑。
[1]参见朱曾杰:《中国海商法起草概况》,载司法部律师司主编《海事律师业务》,法律出版社 1992年版,第11页。
[2]参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社 2005年版,第26页。
[1]我国台湾地区学者邱聪智认为,在成文法传统下,契约之解释可以分为两大类型,一为文义暧昧之阐明,另一为契约内容不足之补充;前者成为阐明解释,后者称之为补充解释。详见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第36页。转引自郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》第12辑。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第181页。
[3]参见郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》第12辑。
[4]笔者考察了普通法下的相关的司法实践,或多或少都印证了法官的这种倾向。参见Universal Bulk v.Andre et Cie,[2000]Vol.1,Lloyd's Law Rep.459;The“Jasmine B”,[1992]Vol.1,Lloyd's Law Rep.39。
[1]有学者认为至少应该包括三种,第一种是前置型强制性规范,即调整公法上的强制性规范与民法的关系:第二种是外接型强制性规范,即调整特别民法与民法典的关系,内设型强制型规范,即调整民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系。参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年第1版,第9页。
[3][德]迫特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年第版,第16页。
[4]各国对于海上货物运输的法律调整,有的国家是单独立法形式,而有的国家采用作为商法典或海商法典的一章或者一编。
[5]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社 2005年第1版,第16页。
[2]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]王轶:《论倡导性规范》,载《清华法学》2007年第1期。
[2]参见王轶:《论物权法的规范配置》,载《中国法学》2007年第6期。
[1]William Tetley,"The General Maritime Law-The lex Maritima,(1994) 20 Journal of Int'll & Comm.P.107.
[1]学者对法的现代化的探讨而形成的观点丰富多彩,学说纷繁复杂。参见[美]吉尔伯特·罗兹曼主编《中国的现代化》,江苏人民出版社1988年版,第3-4页;罗荣渠著《现代化新论》,北京大学出版社 1993年版,第3-6页;张文显《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第92-96页;[美]昂格尔著《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第46-47页;葛洪义、陈年冰《法的普遍性、确定性、合理性辨析》,载《法学研究》1997年第5期,孙育玮《关于中国法的“现代性”问题探讨》,载《政治与法律》2008年第6期;于敏、冯小红《中国传统法在法的现代化进程中的几个问问题的研究》,载《法制与社会发展》2003年第4期。笔者对于海上货物运输法现代化的思考,仅仅是通过对海上货物运输法强制性体制的系统考察后而在法的现代化一般意义上而展开的。
[2]参见葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社 1999年版,第241-242页。
[3]中国海商法体系基本上是“移植国际公约而来的法律”。参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年第1版,第51页。
[4]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年版,第59页。
[1]陈芸:《略论中国法治的资源取向》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第198页,300页。
[2]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[1]参见孟昭容:《外来法和本土法的理念移植与融合》,载何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社 2001年版,第140页。
[1]参见田成有:《中国法的本土化与现代化、国际化》,载《法商研究》1998年第2期。
[2]“根据这种理论,我们迫切需要的是一部法律全书(complete statute book),并且当且仅当这部法律全书存在缺陷的不利情形下,我们才能将习惯法作为一种孱弱的(feehle)替代品。总之正确的观点是所有的法律都产生于当时盛行的习惯法:也就是说,法律最初产生于习惯和普遍信仰,随后渗透进司法裁决过程。由此,归根到底,法律是通过一种默示的、内在的力量而不是通过立法者的主观臆断产生的。”Savigny,Vom Beruf unsrer zeit fur Gesetzgeburg und Rechtswissenschaft(3ed,1840),6-7,13-14.参见[美]Roscoe Pound,Jurisprudence,(Vol.1),余履雪译,法律出版社,2007年第1版,第64页。
[1]参见朱景文:《比较法导论》,中国检察出版社 1992年版,第170页。
[2]Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948,p.1.
[3]Lon.L.Fuller,"American Legal Realism",University of Pennsylvania Law Review 82(1934):429,434.转引自P 诺内特:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社 2004年第1版,第73页。
[1]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年版,第223页。
[2]根据我国海商法的立法背景资料,我国《海商法》第4章采用了同时参照目前三个国际海事公约中的若干合理成分的原则,同时增加了我国本土的规定。然而,由于受到我国当时海运实践经验不足的历史因素束缚,我国《海商法》颁布实施后的司法实践表明,其依然存在大段照抄国际公约或者国际标准合同范本而带来的理论性不足的缺憾。
[1]参见王立志:《后现代法学对海商法的方法论意义论略》,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2007年第5期。
[2]目前我国设有10个海事法院,近20多年来审理了大量的各种类型的海事海商案件,包括备受争议的无单放货案件。
[1]参见《解释·选择·转换:走向现代化的传统文化》,载《学习与探索》1993年第4期,第55页。
[2]参见田成有:《中国法的本土化与现代化、国际化》,载《法商研究》1998年第2期。
[1]笔者近期对新近的联合国运输法公约的一系列的来自不同国家代表团的提案、审议情况、提案的理由、案文草案进行了分析和有目的的比较研究,结果表明,联合国运输法公约在合理继承了以往国际公约的基础上,其创新的依据和风格基本上还是受到美国、西欧等国家的深度影响,许多制度如批量合同、货物控制权等基本上渊源于美国等西方固家的国内法或者航运实践。
[2]全国人大代表、大连海事大学校长王祖温教授参加11届全国人大2次会议分组审议政府工作报告时的发言“提升软实力打造航运强国”,参见《大连日报》2009年3月13日。
[1]参见周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社 2004年版,第270页。
[2][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云端译,北京大学出版社2005年第268页、273页。
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[264]陈芸.略论中国法治的资源取向,见:何勤华编.法的移植与法的本土化.北京:法律出版社,2001:292-303.
[265]孟昭容.外来法和本土法的理念移植与融合.见:何勤华主编.法的移植与法的本土化.北京:法律出版社,2001:135-141.
[266]田成有.中国法的本土化与现代化、国际化.法商研究,1998,1(2):30-33.
[267][美]Roscoe Pound.余履雪译.Jurisprudence,(Vol1),北京:法律出版社,2007.
[268]朱景文.比较法导论.北京:中国检察出版社,1992.
[269]Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948:1.
[270]张湘兰.海商法.武汉:武汉大学出版社,2008.
[271]Lon.L.Fuller,American Legal Realism,University of Pennsylvania Law Review 82(1934):429.
[272]莫世建.中国海商法.北京:法律出版社,1999.
[273]William Tetley.The General Maritime Law-The lex Maritima.Journal of Int'll & Comm,1994:107.
[2]参见汉堡规制第1条第6款。
[3]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html/2008-12-20访问,A/CN.9/WGⅢ/WP.51,联合国运输法草案“适用范围与合同自由”提案部分。
[4]尉帅:《海上货物运输法的适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[1]尉帅:《海上货物运输法适用范围的研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[2]徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》,载《法学研究》2004年第2期。
[3]参见尹东平,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第22页。
[4]参见司玉琢主编:《海商法》,法律出版社2007年第2版,第96页。
[5]参见莫世建:《中国海商法》,法律出版社1999年9月第1版,第34页;吴焕宁:《海商法教程》,中国政法大学出版社2002年第1版,第50页。
[1]沈木珠:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社1998年第1版,第79页。
[2]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第102-103页;贾林青:《海商法》,中国人民大学出版社2008年第3版,第94页。
[3]参见Caver's Carriage by Sea,Thirteeth Edition,by Raoul Colinvaux of Grays Inn,Barrister London Stevens &Sons 1982.
[4]英国和美国相继在立法中吸收了1924年的《海牙规则》,继而形成了COGSA1936,COGSA1992,以及美国COGSA1999草案。参见Introduction to the law of Carriage of Goods,by David·A·Glass,LL.M(LONG)Lecturer,Gardiff Law school,Chris Cashmore,LL.BChief Examiner in Law to the chartered Instiyute of Transport Senior Lecturer in law,City of London Polytechnic,London Sweet & Maxwell 1989.
[5]参见Contracts For the Carriage of Goods by land,Lloyd's London Press Ltd.,1990.
[6]Stewart.C.Body.Andrew Burrows David Foxton,C.Scrutton租船合同与提单,郭国订译,法律出版社2007年第1版,Shipping law 3rd Editino,Simon Baughen,Cavendish publishing Limited,其分类为:Contracts of Carriage includes the bill of lading & charterparty,the use of vessel-time charters.
[7]参见Payne and Lvamy's Carriage of goods by sea,by Payne William,published in 1976,Butterworths(London).
[1]参见郑溶:《海上货物运输合同分类的德国法视角》,载《中国水运》2007年第5期。
[2]参见Carriage of Goods by sea,by John F.D.A,Longman Publishing Group 4~(th) Edition,2001.p3.
[3]德国商法典第五篇(海商篇)中,没有关于一般性的海运合同概念的描述和定义。这点有别于1998年6月25日通过的《运输改革法》(Transportrechts reformgesetz)对于其他运输合同的规定。尽管海上货物运输法发展出不少自身特有的规则,但是同属于运输合同这一上位范畴是毋容置疑的。依据海运合同,承运人有义务把货物(通过海运)成功的运送到合同约定的地点,并在目的地交付给收货人。货主与此相应有支付约定的运费的义务。这就表明海运合同和其他所有运输合同一样属于承揽合同。所以德国海商法学界的主流观点认为,海运合同本质上属于承揽合同(Werkvertrag),而非服务合同(Dienstvertrag)。参见Rolf Herber Seehandelsrecht:Systematische Darstellung,Berlin,New York:De Gruyter 1999,p.235-236.
[4]参见郑溶:《海上货物运输合同分类的德国法视角》,载《中国水运》2007年第5期。
[1]比如欧陆国家瑞典、荷兰等国的海商法典对海上货物运输合同的界定和分类。
[2]参见1924年海牙规则第1条(e)款“货物运输”的规定。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,联合国贸法会第41届会议通过的《全程或者部分海上国际货物运输合同公约草案》,A/CN.9/645,2008-11-10访问。
[2]司玉琢:《UNCITRAL运输法(草案)难点问题研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第3期。
[3]参见交通运输部立项课题《联合国统一海上货物运输公约研究》中期研究成果,2006年,未刊稿。
[4]参见我国《海商法》第92条。
[1]参见韦经建:《海商法》,吉林人民出版1996年版,第86页。
[2]傅廷中:《海商法律与实务论谈》,大连海事大学出版2001年版,第232页。
[3]赵彩云:《租船合同上合同法与海商法的冲突与协调》,吉林大学硕士学位论文,2004年。
[1]张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版1998年第1版,第11页。
[2]尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第46-47页。
[1]左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第219页。
[2]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[3]参见韦经建:《论海上货物运输法的强制缔约义务的适用及其规范的制度价值》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
[4][英]阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第5页,转引自李永军:《合同法》,法律出版社2005年第2版,第44页.
[1][德]海尔穆特·库尔勒:《德国民法典的过去和现在》,孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第223页。
[2]参见王利明:《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2003年第1版,第65页。
[1]尉帅:《海上货物运输法的适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年.
[2]参见葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第303页。
[1]何志鹏:《全球化经济的法律调控》,清华大学出版社2006年4月第1版,第57页。
[2][德]马迪亚斯·赫德根:《国际经济法》(Internationales Wirtschaftsrecht),江清云等译,上海人民出版社2007年第1版,第209页.
[3][加拿大]威廉·泰特雷:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社2006年版,第2页。
[1]加拿大海商法专家William Tetley认为海上货物运输法(海商法)作为一个混合的法律体系,结合了民法法系和普通法法系的元素。参见"Maritime Law as a Mixed Legal System",(with particular reference to the distinctive nature of American Maritime Law,which benefits from both its civil and common law heritages,1999,23 Mar.L.J.317-350.
[2]参见CMI年刊《统一海上货物运输法律》,1990年。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,2008-11-2访问.
[2]参见Alexander von Ziegler,On the Need of Unification of Maritime Transport Laws and the Challenge upon CMI & UNCITRAL,郭雪莹等译,载《中国海商法年刊》2000年第11卷。关于国际贸易运输法模式发展趋势的论述,还可参见Amelia H.Boss,Becoming Operational:Electronic Registries and Transfer of Rights,Modern Laws for global commerce,July 2007;Boss,"The Emerging law of international Electronic commerce."6 Temple International and Commparative Law Journal293(1992).
[1]我国学者何勤华教授认为,法的移植与法的本土化,既是法学研究的一个基础课题,更是各国法制建设中的一个重大的实践问题,它所讨论的是一国的法律可否为他国所移植以及移植后能否“生存”、“长大”的问题。(参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年第1版“序”。)学者对于何为中国的本土法律资源的具体涵义有分歧,而且中国的法制基本上渊源于西方现代法律制度。笔者为了论题的简单化,认同“我国的民法也主要是移植而来的,但是相对海商法而言,它就成了已经在中国土地生根发芽的本土资源。而解读海商法,必须从海商法与民法的关系入手。”(参见郭瑜《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第64页)。这样,海上货物运输法的本土化资源,便可以简单化为我国民商法特别是合同法体系。
[2]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第15页。
[3]参见何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年第1版,第119页。
[4]有学者认为“规范”和“规则”同义,二者也经常交错使用。不过,二者也存在区别,因为“规则”具有很强的描述性意义,含义比较模糊:而“规范”显然具有评价的性质和指导人们行为的作用。参见George C.Christie,Law,Norms and Authority,duckworth,1982,p.4。在本论文中,笔者基于研究目的考虑,并不刻意去区分“规则”和“规范”的差别,而是在行文中统一使用“强制性规范”或者“海上货物运输法强制性规范”的表达方式。
[1]许军珂:《国际私法上的意思自治》,法律出版社2006年第1版,第58页。
[2]参见[加]威廉·泰特雷:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,法律出版社2003年10月第1版,第66页。
[3]在论文的整体构架上,笔者对“海上货物运输法强制性体制”赋予了特定的涵义,认为该体制是囊括了历史渊源、变迁、价值蕴含、法经济的分析以及中国合同法语境下强制性法律规范的配置与表达等一系列问题,所以,将“强制性规范”设定为“强制性体制”的下位概念.关于这一点,详见下文的论证。
[4]根据《现代汉语词典》的解释,“体制”一般有两层含义,其一是指的是国家、国家机关、企业、事业单位等的组织制度,如学校体制、领导体制、政治体制等。“体制”指的是有关组织形式的制度,限于上下之间有层级关系的国家机关、企事业单位。其二是指文体的格局、体裁等.参见《现代汉语词典》,商务印书馆2007年版,第1343页。
[1]该书认为“强制性是海上货物运输合同法和其他运输合同法律最大的不同之处,但并非所有的海上货物运输合同法都是强制性的”.“强制性体制虽然有其存在的原因好处,但缺点也是明显的”。参见尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000年第1版,第46页和49页。
[2]根据笔者对相关文献的综述和研究,笔者发现崔起凡在其论文《海上货物运输法强制性体制及其价值》中论述了海上货物运输法强制性体制的相关问题,该文发表于《经营与管理》2008年第2期。
[3]See K.Gronfors,"Mandatory and Contractual Regulation of Sea Transport",J.Bus.L.46(1961),p.50.
[4]See Hakan Karan,The Carrier's Liability under International Maritime Conventions:the Hague,Hugue-Visby,and Hamburg Rules,The Edwin Mellen Press,2004,pp.53.
[1]Alexander von Ziegler,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,1999.pp.105.
[2]在《牛津高阶英汉双解词典》(第4版)中,对regime一词的解释为:“(b),prevailing method or system of administration,eg.In a business).”参见《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),牛津大学出版社2004年版,第1257页。
[3]李旭东:《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年第1版,第115页.
[4]孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第285页。
[1]如1956年5月19日订立日内瓦的《国际公路货物运输合同公约》第41条规定,遵照第40条规定,直接或间接违背本公约的任何规定,概属无效.该规定的无效不涉及合同其他规定的无效。1970年2月7日订于尼泊尔的《铁路货物运输国际公约》(国际货约)第1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)第33条规定:“本公约并不妨碍承运人拒绝签订任何运输合同或制定同本公约条款不相抵触的现象”.
[1]参见韦经建:《论海上货物运输法的强制缔约义务的适用及其规范的制度价值》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
[2]苏同江:《我国海商法有关海运提单强制适用问题的研究》,载《中国海商法协会通讯》2007年第4期。
[1]参见李旺:《国际私法》,法律出版社2004年第1版,第196页。
[1]参见http://www.ccmt.org.cn/hs/news/show.php?cId=6005,2008-11-2访问。
[2]苏同江:《中国海商法有关海运提单强制适用问题研究》载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]韩立新:《提单公约的实施与我国海商法第四章的适用范围》,载《法律评论》2002年卷。
[1]Oliver Wendell Holmes,The path of law,Harvard law Review p.457(1897).
[1]熊继宁:《系统法学导论》,知识产权出版社2006年版,第23页。
[2]参见钱平凡:《组织转型》,浙江人民出版社1999年版,第93页。
[3][美]罗克斯·庞德:《普通法的精神》,法律出版社2001年版,第122页。
[1]在早期普通法下学者多从公共政策的角度来研究海上货物运输法的强制性问题。See Pipon v.Cope(1893)1Camp.1012,supra,§790;Wilson v.Rankin(1865) 34 L.J.Q.B.62,supra,§790;B.& B.Viennese Fashions v.Losane[1952]1T.L.R.750(utility goods),supra,§792;St.John Shipping Corp.v.Rank(Joseph)[1957]1 Q.B.267,supra,§791.
[2]参见张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版社1998年2月第1版,第10页。
[1]上述成果主要是以教材的形式来关注强制性体制的,并非是学者否认海上货物运输法下强制性体制的重要性。比如,张湘兰教授在所其所主编的教材《海商法》中认为,基于班轮运输的公共运输特性,我国《海商法》第4章规定了特殊的承运人义务与责任制度,并确立了海上货物运输法的强制性体制,构成了国际海上货物运输法的特色.参见张湘兰主编《海商法》,武汉大学出版社2008年8月第1版,第78页.
[2]参见尹东年,郭瑜:《海上货物运输法》人民法院出版社2000年第1版,第48-49.
[3]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74-75页.
[4]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003第1版,第226页。
[5]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第一版,第26-27页。
[6]参见崔起凡:《海上货物运输法的强制性体制及其价值》,载《经营与管理》2008第2期。
[1]参见杨洪:《论海货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第197页.
[3]参见郭瑜:《海商法的精神—中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年10月第1版,第178-187页。
[1][美]G.吉尔摩,C.L.布莱克:《海商法》(上),杨召南等译,中国大百科全书出版社2000年2月第1版,第1页.
[2]参见Alexander von Ziegler,The internatioanl law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,1999,pp105-106.
[1]对海上货物运输法强制性体制的维系和废除以及相关问题,我国学者并没有形成基本上的共识,虽然这些学者对海上货物运输法强制性体制的立法内容和价值的看法有着类似的看法。详见左海聪教授专著《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版第219页;韦经建教授《寻找流失的契约自由——以海上货物运输法为线索》,吉林大学博士学位论文,2007年;杨洪博士论文《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期;郭瑜博士专著《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74-75页。
[2]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第74页。
[3]引自Oliver Wendell Holmes,The path of law,Harvard law Review p.457(1897).
[4]苏力:《批评与自恋》,法律出版社2004年第1版,第9页。转引自刘承韪《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》,法律出版社2006年第1版,第43页.
[1][美]艾伦·沃森:《民法体系的演变及形成》,李静冰,姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第257页。
[2]赵云德:《论现代契约法中强制性规范的理性基础》,中国政法大学硕士学位论文,2004年.
[3]See Joseph.Sweeney,Happy Birthday,Hater:A Reappraisal of the Hater Act on its 100~(th) Anniversary.Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.24,No.1,January,1993.p.7.
[4]参见53U.S.272(1851),
[5]The Propeller Niagra v.Cordes,Supreme Court of the United States,1858.62U.S.7,16 L.Ed.41.
[1]Supreme Court of the United States,53 U.S.272;13 L.Ed.985;1851 U.S.LEXIS 655;12 HOW 272
[2]The Propeller Niagra v.Cordes,Supreme Court of the United States,1858.62U.S.7,16 L.Ed.41.
[1]参见冯辉编著:《美国海商法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2003年11月第1版,第8页。
[2]前揭冯辉书,第10页.
[3]Joseph C.Sweeney,The UNCITRAL Draft Convention on Carriage of Goods by Sea(Part ⅳ) Journal of Maritime Law and Commerial Vol.7,No.4,July,1976.Supra note,pp.6-8.
[1]关于这一点,可以从英国大法官Bcat在Rilcey v.Horne(1825)中的质朴的判词一目了然:“When goods are delivered to a carrier,they are usually no longer under the eye of the owner:he seldom follows or send any servant with them to the place of their destination.If they should be lost or injured by the grossest negligence of the carrier or his servants,or stolen by them or by thieves in collision with them,the owner would be unable to prove either of these causes of less;his witnesses must be the carrier's servants,and they,knowing that they could not be contradicted,would excuse their masters or themselves.To give due security too property,the law has added to that responsibility of a carrier,which immediately rises out of his contract to carry for a reward,namely,that of taking all reasonable care of it,the responsibility of an insurer.”参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第395页。
[2]于丹翎:《美国合同法》(American Contract Law),英文版,高等教育出版社2006年4月第1版,第1页。
[3]LEXSEE 129 U.S.397,AT 438 Liverpool and Great Western Steam Company v.Phexix Insurance Company in Original Supreme Court of the United Stats;129 U.S.397;9 S.Ct.469;32 L.Ed.788;1889 U.S.LEXIS 1700Argued November 8,9,1887.March 5,1889,Decided.
[1]LEXSEE 129 U.S.397.AT 438 Liverpool and Great Western Steam Companv v.Phenix Insurance Company.
[2]德国商法典草案第1稿规定禁止任何合同约定限制公共承运人的责任,第2稿明确了该项禁止性规定只适用于铁路运输,而不适用于其他类型的公共承运人。该项规定在铁路运输者和一般的商业实体之间引起了激烈的讨论,前者反对该款,后者支持该款。作为妥协的产物,当法典最后通过的时候,并没有提到其他类型的承运人.
[3]See Endemann.Handbuch des Deutschen Handelsrecht,485,1884.
[4]Railroad Co.v.Lockwood,84 U.S.357,384(1873).在该案中,乘客因受到伤害而提起索赔之诉,陪审团认定伤害是由Railroad公司的过失所造成的,Railroad公司则以合同规定免除它的责任进行抗辩。法庭的判决意见书是这样来说明这个问题的:“因此,明确提出的问题在于,运送旅客的铁路公司是否可以合法地规定关于他们在运送旅客的过程中由于其自身或者其雇员的过失不负责任。”
[1]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第220页。
[2]Express Co.v.Caldwell,21 Wall.264,268;Railroad Co.v.Pratt,22 Wall.123,134;Bank of Kentucky v.Adams Express Co.,93 U.S.174,153;Railway Co.v.Stevens,95 U.S.655;Hart v.Pennsylvania Railroad,112 U.S.331,338;Phoenix Ins.Co,v.Erie Transportation Co.,117 U.S.312,322;Inman v.South Carolina Railway,ante,128.
[1]其一是责任限制法,另一是“火灾条例。
[2]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第23页。
[3]See M.F.Sturley," The History of COGSA and the Hague Rules," 22 J.Mar.L.& Com.1,Ja'91,p.10(to be cited thereinafter as "History") for the complaint of the Glasgow Corn Trade Association to the British Prime Minister:"Bill of lading are so unreasonable and unjust in their terms as to exempt from almost evry conceivable risk and responsibility."
[4]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第25页。
[1]美国哈特法案第1条规定:“凡是从美国港口开出,或者在美国和外国港口间运输商品或财产的船舶的经理、代理人、船长或船舶所有人,在任何提单或航运单据中写入任何条款、约定或协议,使他或他人对委托给他或他们保管的任何或所有合法而造成的灭失或损坏免责,均属不合法.”第2条规定:“凡从美国港口开出,或在美国和外国港口间运输商品或财产的船舶、它的所有人、船长、代理人或经理,在任何提单或航运单据中写入任何条款、约定或协议,使该船舶的所有人或各所有人恪尽职责适当配备该船人员、装备船舶、配备供应品和装置该船,并使该船适航和能够执行它的预定航程的责任,或使船长、高级船员、代理人或雇用人细心搬运和配载货物,并照料和适当交付货物的责任有任何减少、减轻或避免这项责任的,均属不合法。”参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第24页.
[1]参见[英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,中国大百科全书出版社1999年第1版,第11页。
[2]这是霍尔姆斯在《普通法》(The Common Law)中对历史研究的限定.引自刘承韪《英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》,法律出版社2006年第1版,第44页。
[1]See Joseph C.Sweeney,The prism of COGSA,Journal of Maritime Law & Commerce,October,1999,30J.Mar.L.&Com.543.
[2]该案中的货物赔偿责任是建立在过失和不适航两者的基础之上的,托运人声称他的货物被粗心的公共承运人积载到机器有缺憾的的船舶上,该轮是一艘专门从事纽约和波士顿之间的班轮运输.托运人是波士顿商业银行,该提单赋予承运人责任限制是每单位200美元,并且免除了“火灾、水、破损、泄露和其他意外事故”的责任。除此以外,承运人在营业办公室和装货码头张贴标志,表明运输中的一切风险在于货主.该轮于1840年1月13日下午16时由纽约开航,但是于下午1930发生火灾,而且不能控制,该轮在长岛水域附件沉没,150名旅客中除4人外,全部旅客遇难,并且致使原告损失18 000美元的损失。参见Joseph C.Sweeney,"The Prism of COGSA",Journal of Maritime Law & Commerce,October,1999,30 J.Mar.L.& Com.543.
[3]参见刘淑兰:《英国产业革命史》,吉林人民出版社1982年版,第91页,转引自何勤华,魏琼主编:《西方商法史》,北京大学出版社2007年8月第1版,第379页。
[1]上述资料引自柯兰:《19世纪商业航运》,1901年法文版,第6页。转引自吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第22页.
[2]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.330.
[1][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社2005年12月第1版,第46页.
[2]于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年5月第1版,第42页.
[3]John B.Corr,"Modern Choice of Law and Public Policy:The Emperor Has the Same Old Clothes"39 University of Miami Law Review 647(1985).
[1][美]A.L.柯宾:《柯宾论合同》,王卫国、徐国栋、李浩、苏敏、夏登俊译,王卫国校,中国大百科全书出版社1998年版,第717页。
[2]参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第131-132页。
[3]K.Zweigert and H.Kotz(translated by Tony Weir),An Introducction to Comparative Law Volume Ⅱ,The Institution of Private Law(second edition),Clarendon Press,Oxfored,1987,p.64-65.
[4]参见路德虎:《公序良俗原则研究》,西南政法大学硕士学位论文,2005年7月;刘付刚:《公序良俗原则的理性化》,西南政法大学硕士学位论文,2004年6月。
[5][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年第1版,第466页。
[1]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[2]See 53U.S.272(1851).
[3]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第17页。
[1]参见Clark v.Barnwell,53 U.S.(12 How.) 272,280(1851).
[2]参见Propeller Niagara v.Cordes,62 U.S.(21 How.)7,23(1859)一案;The Willdomino,300 F.5,9,1924A.M.C.889(3d Cir.1924)维持原判,272U.S.718,47 S.Ct.261(1927);Knauth,Ocean Bill of Lading 116(4~(th) ed.1953).
[3]关于更普通的“免责”一览表,参见23 Va.L.Rev.590,595(1937)中的条目和第27条。
[4]提单的起草者并没有在提单中具体规定各项风险和原因的免责,但后来却在提单中逐渐开始规定,即使是承运人本人或者其船上人员的疏忽所引起的后果,承运人也不负赔偿责任.这些条款得到法院判决的认可后,承运人所处的地位几乎截然不同于普通海商法中的承运人。于是,无论是否存在疏忽,承运人都无需承担绝对责任,在谈判桌上只要具有竞争优势,他尽可签订享有免责但无需顾及承担疏忽责任的合同。英国法院通常认可这类“疏忽”免责条款的效力,而美国联邦法院则认为,承运人通过合同规定免除其本人或其雇佣人员因疏忽而产生的责任,这有悖于公共政策,因而拒绝赋予该条款以效力。参见G.吉尔摩,C.L.布莱克:《海商法》(上),杨召南等译,中国大百科全书出版社2000年2月第1版,第189页。
[1]前揭G.吉尔摩,C.L.布莱克书,第282页。
[2]Elderslie v.Borthwick[1905]A.C.93 per Lord Macanghten,at p.96(H.L.).(a bill of lading case).
[3]See 1 Lloyd's Rep.229 at 235.
[4][1970]1 Lloyd's Rep.517 at 534.
[1]参见[加]威廉·泰特雷:《解释提单的七项原则》,黄永申,付本超译,www.law1954.com/article/sort03/info-20446.html.,2009年1月3日访问。
[2]Holman v.Johnson,98 Eng.Rep.1120,1121,(K.B.1175).
[3]参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第317-321页。
[4]于飞:《公序良俗原则研究—以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年5月第1版,第47页。
[5]Dr.Chen Liang,Legal Aspects of Bills of Lading Exception Clauses and Their Impact Upon Marine Cargo Insurance,武汉大学出版社2005年版,第17页。
[1]关于英美普通法下公共承运人的严格责任,得到中外众多学者的认同.如S.F.C.密尔松所著《普通法的历史基础》,Simon Baughen,MA所著的《航运法》(Shipping Law),Sir Guenter Treitei,Q.C.,Caver on Bill of Lading.
[2](1999)1 Lloyd's Rep.512.
[3]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第406页。
[4]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed,St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.334.
[5]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第20页.
[6]Nicolas Healy & David Sharp:Cases and Materials on Admiralty,2~(nd) ed.St.Paul,Minn.USA,West Publishing Co.1986,p.330.
[7]Colinvaux:The Carriage of Goods by Sea Act1924,1954 ed.p.3.
[1]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年版,第407页。转引自吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年10月第1版,第21页.
[2]See Walter Lippmann,An Inquiry into the Principle of a Good Society.Boston,1937,p.267.
[3]参见[英]A.G.盖尔特:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社1998年第1版“绪论“部分。
[4]参见由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第531页。
[1]参见邢建东:《合同法(总则)——学说与判例注释》,法律出版社2004年版,第11页。
[2]参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年第1版,37页。
[3]何勤华主编:《美国法律发达史》,上海人民出版社1998年第8版,第152页。
[4]韦经建:《寻找流失的契约自由——以海上货物运输法为线索》,吉林大学博士学位论文,2007年.
[1]参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年第1版,第202页。
[1]参见[英]A.G.盖尔特:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社1998年第1版,第17页。
[1]参见D.Barry Kirkham,Thc Common Law Liability of A Public Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3 No.1,January 1993.
[2]我国学者多将Common carrier和Private carrier分别翻译成“公共承运人”和“私人承运人”;而根据《布莱克法律词典》分别翻译成“公共承运人”和“特约承运人”。
[3]参见杨良宜:《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年6月版,第394页。
[4]参见Sze Hai Tong Bank Ltd.v.Rambler Cycle Company Limited(1959)2 Lloyd's Rep.114.
[5]Burroughs J.in Richarson v.Mellish(1824)2 Bing.229,252
[1]Loard halsbury in Johnson v.Ddefountein consolidated Mines,ltd.(1902) A.C.484,491,
[2]Enderby Town F.C.Ltd.v.The Football Association Ltd(1971)ch.591,606.
[3]Restatement,contract,2~(nd),p.8.
[4][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第141页。
[5]Nugent v.Smith,1 C.P.D.19,Brett,J.,at p.28.
[6]Nugent v.Smith,1 C.P.D.423,Cockburn,C.J.,at p.428.
[7]Moore,462;Owen,57.
[1][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第159页.
[2]F.N.B.94D;infra,p.203.
[3]Hobart,17;Cro.Jac.330.See also George v.Wiburn,1 Roll.Abr.6,p1.4(A.D.1638).
[4]1 Ventris,238,citing Southcote's Case in the margin.Cf.3 Keble,135.
[1]2 Kent,598;1 C.P.D.429.
[2]See Lane v.Cotton,1Ld.Raym.646,654;1 Salk.18;12 Mod.484.
[3]Forward v.Pittard,1T.R.27,83.
[4]参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》(The Common Law),冉昊,姚中秋译,中国政法大学出版社2006年第1版,第179页.
[1]参见莫顿·J·霍维茨:《美国发的变迁》(The transformation of American law 1780-1860),谢鸿飞译,中国政法大学出版社 2005年第1版,第177页。
[2]9 Johns.507(N.Y.1812).
[1]参见莫顿·J·霍维茨:《美国发的变迁》(The Transformation of American law 1780-1860),谢鸿飞译,中国政法大学出版社2005年第1版,第186页。
[2]D.Barry Kirkham,The Common Law Liability of A Pubic Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3.NO.1,January,1993.
[3]Dr.Sze·Ping-fat,The Common Carrier's Strict Liabiliy:A Concept or a Fallacy?,[2002]J.B.L.May Issue,Sweet & Maxwell and Contributors.
[1]Graham Mcbain,Time to Abolish the Common Carrier,[2005]J.B.L.,September Issue.
[2]在现代意义上,它的裁决和理由最早在Holt法官做出的著名的Coggs v.Bernard一案中得以明确。这一判决在阐述船长方面不同于其他见解,那些见解认为他们是公共承运人。事实上,Holt法官将他们区别于公共承运人,尽管他将他们归类为从事公共服务职业的人。由于他们的案件和公共承运人的案件没有区别,因此适用了严格的规则。这一似乎是遵从Liver Alkali Co V.Johnson一案的原则,即存在从事海上运输的公共承运人,比如说驳船所有人,他们承担公共承运人的义务但是又区别于公共承运人,因为他们不像公共承运人那样,应对拒绝接受用于运输的货物的行为服从大陪审团或者判决的效力,另外,这一类人还包括将其船舶出租的船舶出租人。参见Carver Carriage by Sea,12~(th) Edition,selected excerpts from pp.1-7.
[3]Halsbury's Law of England,(4~(th) Edition),Vol.5,p.144.
[4](1874) L.R.9 Ex.338;L.J.Ex.216;31 L.T.95,affirming(1872) L.R.7Ex.267.
[5](1876) 1 C.P.D.423;45L.J.C.P.697;34 L.T.827;25 W.R.117;Reversing(1875),1 C.P.D.19.
[1]D.Barry Kirkham,The Common Law Liability of A Pubic Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vo3.NO.1,January,1993.
[2](1875) 1 C.P.D.19,at p.33.
[3]C.F.Scrutton on Charter parties(18~(th) Edition) p.200.
[1][1895]2Q.B.371;65 L.J.Q.B.87.
[2](1876) 1 C.P.D.423:45L.J.C.P.697;34 L.T.827;25 W.R.117;reversing(1875)1 C.P.D.19.
[3]我国《合同法》第289条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”
[1]对于特约承运人的这一称谓,我国学者多称之为“私人承运人”.参见杨良宜《提单及其付运单证》,中国政法大学出版社2001年第1版,第394页;司玉琢、胡正良、傅廷中《海商法》,法律出版社2007年第2版,第155页.
[2]近期英国的案例没有面临这个问题。20世纪以来的多数案例倾向于支持Brett法官的观点,但是所有的案例都没有真正考虑Cockburn首席法官的观点.根据一些上议院的裁决意见书,看得出Scrutton倾向于支持后者的观点。双方的政策性的理由都不具有结论性。支持严格责任的理由是:从事公共运输的承运人处于使他们最大限度内为共众所信任的地位,并且承运人具备专门知识。而反对严格责任的理由是:将公共承运人的严格责任强加给不是公共承运人的人具有逻辑上的困难,并且这种分类排除了陆上和空中运输.参见D.Barry Kirkham,of Messrs,Owen,Bird,The Common Law Liabiltiy of A Public Carrier By Sea,Journal of Maritime Law and Commerce,Vol.3 NO.1 January 1993.
[1]熊继宁:《系统法学导论》,知识产权出版社2006年第1版,第12页。
[1]See A.Von Ziegler,The Present State of gesearch Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Reseach,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.105.
[2]首先是澳大利亚于1904年制定了海上货物运输法。旋即,在1910年加拿大制定了水上货物运输法,从1903年到1922年期间,新西兰制定了一系列有关这方面的法令。
[1]1922年海牙规则共计9条,增加禁止有利于承运人保险利益的条款;废除对大宗货和普通货物的区别;对运输合同的定义进行修改,并规定承运人在对数量、重量等有正当理由加以怀疑或无适当方法加以检验时无须在提单上加以注明.伦敦会议一致决定提单条款问题应制定国际公约并最终促使著名的1924年海牙规则的形成.参见吴焕宁主编:《国际海运运输三公约释义》,中国商务出版社2007年第1版,第26-27页.
[2]交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第7页。
[3]The Fiono,[1994]2Lloyd's Rep.506,p.519(C.A.);The Kapitan Sakharov,[2000]2 Lloyd's Rep.255,p.270(C.A.).
[4]See William Tetley,Marine Cargo Claims,3Ed.,1988,pp.377-378.
[1]Sir Guenter Treltel,O.C.,D.C.L.F.B.A.Carver on Bill of Lading,First Edition.London Sweet & axwell2001,p435.
[2]有学者反对加拿大学者William Tetley的关于首要义务的观点,认为在普通法下,管货义务和适航义务都是承运人必须履行的基本义务,它们对于承运人赔偿责任的影响是完全一样的。而如果更愿意使用“首要义务”一词的话,也可以说,这两项义务都是承运人的首要义务,它们在地位上并不存在任何差别。至于举证责任,显然,在英国普通法下,承运人如果试图依赖普通法下的免责事由免责,他无须先证明其已经履行了适航义务或者管货义务。只有在承运人证明免责事由之后,如果货方想要抗辩,才应由货方证明承运人违反了适航义务,或者在管理货物上存在疏忽或过失。参见蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[3]朱作贤,司玉琢:《论海牙规则首要义务原则》,载《中国海商法年刊》2002年卷。
[4]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]See Jan Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law,Journal of Maritime Law and Commerce(1992),p.46.
[2]维斯比规则明确了承运人的受雇人和代理人的法律地位,这是英国1953年Alder诉Dickson案的成文法化的结果。此案判决后,承运人在提单上或客票上订入“喜马拉雅条款”,规定了承运人的受雇人或代理人可以援引承运人的免责或责任限制。由于英美法系下存在大陆法系所不存在的概念诸如独立合同人(independent contractor)等,故而在该案成文法化后,导致对于承运人的受雇人、代理人以及港口经营人等主体难以界定的结果,这也必然形成强制性体制下主体的复杂化的后果。
[1]See The Himalaya[1954]2 Lloyd's Rep.267;[1955]1 Q.B.158.
[2]交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第101页。
[1]吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年第1版,第210页。
[2]G.F.chandler Ⅲ;After Reaching a century of the Harter Act:Where should we go from here? 24J.Mar L&Com43—51,Ja'93,p,45.
[3]参见Joseph C.Sweeney,UNCITRAL and the Hamburg Rules—The Risk Allocation Problem in Maritime Transport of Goods,JMLC,Vol.22,NO.3.
[4]国际公路运输公约第41条第1款使用了更广泛的提法“直接或间接违背本公约的任何规定,概属无效。”
[1]1978年《汉堡规则》第1条“定义”中,规定“实际承运人”,是指受承运人委托从事货物运输或部分货物运输的人,包括受托从事此类运输的任何其他人。“托运人”是指其本人或以其名义或代其与承运人缔结海上货物运输合同的人,或是由其本人或以其名义或代其将货物实际交给与海上货物运输合同有关承运人的人.
[2]参见司玉琢,李志文:《对我国海商法下实际承运人责任的理解》,载《海商法研究》2000年第1辑.
[3]Ralph De Wit,Multimodal Transport Carrier Liability and Documentation,LLP,1995,pp.480-481.
[4]马得懿:《谈实际承运人责任的双重属性》,载《法学杂志》2005年第3期。
[1]即1924年海牙规则、1968年海牙—维斯比规则和1978年汉堡规则.
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年第1版,第182页。
[1]当然,由于海上运输方式的不断更新,海上货物运输合同类型的划分并没有穷尽一切运输类型.比如,租船合同和提单合同的划分并不是十分严谨的。这是因为,海上货物运输合同可以包含在经由不能严格地划归任何一类的单证加以证明,同时,租船合同也不能穷尽除单证证明之外的其他的海上货物运输合同。
[2]参见尉帅:《海上货物运输合同适用范围研究》,大连海事大学硕士学位论文,2006年。
[3]《联合国班轮公会行动守则公约》确认了忠诚契约的合法性,一些国家的航运法,如美国《1998年航运法》,则是通过规定忠诚契约适用的豁免条件的方式确认忠诚契约的效力的。参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法评论》2007年第1期。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第76页。
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年第1版,第185页。
[3]澳大利益于1991年通过了海上货物运输法。荷兰民法典第8编内容包括海商法于1991年4月1日生效,中国海商法于1992年通过,加拿大于1993年通过了水上货物运输法,北欧各国在1994年通过了海商法,美国国会也一直在讨论一部新的海上货物运输法并形成了草案。所有上述法律或草案均采用或维持强制性体制。
[5]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第224页。
[1]该条款规定,如果装货港或卸货港在美国或指定在美国,或者货物在美国接受或交付,应适用本法;运输合同选择外国法院或者仲裁机构为案件管辖地的条款归于无效。
[2]See A.Von Ziegler,The Present State of Research Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Researh,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.110.
[3]即1924年海牙规则、1968年海牙—维斯比规制和1978年汉堡规制。
[1]参见交通运输部立项《联合国运输法公约研究》,2006年,未刊稿。
[1]参见2006年交通部立项《联合国运输法公约研究》,未刊稿。
[2]See Karan,Hakan,The carrier's liability under international maritime conventions:the Hague,Hague-Visby,and Hamburg Rules,The Edwin Mellen Press,2004,p.52.
[1]韦经建:《寻找契约自由的流失》,吉林大学博士学位论文,2007年.
[2]http://daccess-ods.un.org/TMP/7287667.html,A/CN.9/WGⅢ/WP.42.2009-03-10访问。
[3]与此相反的观点是,设立一项单独的条款使得公约的责任制度对于海运服务协议非强制性适用,就如同打开了“潘多拉盒子”。公共承运人会再次获得海牙规则制定前的优势地位,“滥用”契约自由的现象将重新出现。进而将给整个国际贸易带来不利的后果。在前述观点中比较有代表性的体现于运输法工作组第17届会议上欧洲托运人理事会的评述意见,其强调在任何情况下都不得允准减损运输合同的重大内容。尤其是使用导致承运人所负赔偿责任得以减轻甚至免除的条文。托运人理事会要求对减损的范围加以明确界定,将其局限于公约草案本身所规定的情形。参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[1]汉堡规则第2条第4款:“如果合同规定,今后的货载将在一个约定期间内分批运输,则本公约的规定应适用于每一批货载。但如运输系根据租约进行,则应适用本条第3款之规定。”
[2]参见2006年交通部《联合国运输法公约》研究成果,未刊稿。
[3]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/645,2009-3-1访问。
[1]韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]See A.Von Ziegler,The Present State of Research Carried Out by the English-speaking Section of the Centre for Studies and Researh,The International Law of Maritime Transport,Martinus Nijhoff Publishers,p.111.
[1]韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]参见张东亮:《划时代之国际法——汉堡规则论》,中国文化大学出版印行1981年版,“绪言”第14页。
[1]《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第920页。
[2][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
[3][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005版第1版,第31页。
[1][德]N·霍恩(Norbent Horn):《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年第1版,第262页。
[2]共同海损制度是海商法中颇具有特色的法律制度之一,各国或者地区对其法律属性的认定形成了各种学说,诸如合同说、法律规定说、衡平说以及法律要件说等。我国台湾地区学者梁字贤更是总结出四大类共计七种学说。参见梁宇贤:《海商法论》,台湾三民书局1984年版,第581-587页。
[3]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第252页。
[1]参见爱德华·施普朗格(Edllard Spranger),Lebcnsformcn,第5期,1925,第37页。
[2]参见曼海姆(Mannheim),Ideologic und utopic,1929,以及社会学手册中“知识社会学”词条,1931。
[3][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005版,第11页。
[1]黄建斌:《法的价值在法的体系中的地位与作用》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005第5期。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
[2][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999版,“中文版前言”,转引自卓泽渊《论法的价值》,载《中国法学》2000年第6期。
[3]乔克裕,黎晓平:《法律价值论》,中国政法大学出版社1991年版,第40页。
[1]卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第17页。
[2]黄建武:《法的价值在法的体系中的地位与作用》,载《苏州大学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
[3]马得懿:《海商法及其哲理化初论》,中国商务出版2008年7月第1版,第22页。
[4]William·Tetley,Mixed Jurisdictions:Common law vs.Civil law(Codified and uncodified),Part Ⅰ,Uniform 1.Rev.591-619,p.597.
[1]何丽新:《无单放货法律问题研究》,法律出版社2006年第1版,第323页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁春晓,吴越译,法律出版社2005年第1版,第27页。
[3]田文利,张筱慧:《法治实践中价值、规范与事实关系初探》,载《法学论坛》2007年第5期。
[1]参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[1]孙秀萍,郭晓燕:《价值分析方法评析》,载《襄樊职业技术学院学报》2006年,第6期。
[2][美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第55页。
[3]徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编:《跨国法评论》第1辑。
[4][美]庞德:《法律史解释》,曹玉莹译,华夏出版社1989年版,第24页。
[1][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第26页。
[2]孙季萍,郭晓燕:《价值分析方法评析》,载《襄樊职业技术学院学报》2006年第6期。
[1]徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[2]易继明:《司法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第14页。
[3]参见[法]勒内·正维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第355页。
[4]沈敏荣:《法律形式与传统思想——以普通法为例的研究》,载《江海学刊》1999年第2期。
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2005年第4期。
[1]毯月林,胡正良:《我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
[1]何丽新:《无单放货法律问题研究》,法律出版社2006年版,第54页。
[2]李章军:《国际海上承运人责任制度研究》,法律出版社2006年.1,第27页。
[3]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005年版,第188页。
[1]Tomas Hobbcs,De Cive,S.P.Lamprccnt(1949).
[2]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第328页。
[3]赵万一:《商法》,中国人民大学出版社出版2002年版,第15页。
[1]曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[1]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第74页。
[2]曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[3]胡启忠:《契约正义论》,法律出版社2007年第1版,第223页。
[4][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年第1版,第1页。
[1]参见徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[1]参见何译渊:《法的价值论》,法律出版社1999年版,第505页,转引自徐冬根:《国际经济法价值论》,载徐冬根主编《跨国法评论》第1辑。
[2]例如,英国1855年成立了第一家船东互保协会,而后于1874年又成立了第一家现代意义的互保协会。显然,承运人(船东)是很好组织起来的,而托运人显然没有这么容易组织起来。参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年第1版,第74页。
[3]苏惠祥主编:《中国商法概论》,吉林人民出版社1996年版,第17页。
[4]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第1版,第26页。
[5][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申晖译,中国社会科学出版社1998年第1版,第233页。
[1]吕世伦,文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第471页。
[2]梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1992年第2期。
[3]Jam Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law.(1993) JMCLQ178.
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2]李章军:《国际海运承运人责任制度研究》,法律出版社2006年第1版,第28页。
[1][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1995年版,第211页。
[2]胡启忠:《契约正义论》,法律出版社2005年第1版,第230-231页。
[3]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2005年,第4期。
[1]马得懿:《海上货物运输法统一化略论》,载《海南大学学报》(人文科学版)2006年第1期。
[1]胡正良等:《论国际海上货物承运人责任原则的适用》,载《中国海商法年刊》1990年卷。
[2]1924年海牙规则制定前夕,关于统一规则的形式——是采用公约形式还是采用任意性惯例,存在着一些争议。1922年底,来自海运业的信息表明他们将不会接受该规则。1922年伦敦会议通过了决议,认为一项国际公约是解决严重的法律冲突的可行方法。参见CMI,The Travaux Preparatoires of the Hague and Hague-Visby Rules,p45,转引自左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第233页。
[1]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[2][德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年第1版,第3-4页。
[3]杨洪:《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》,载《中外法学》2007年第4期。
[1]黄雅屏:《试论航海过失免责条款之存废》,载《世界航运》2005年第2期。
[2]徐祖林:《论我国合同法中的公平原则》,载《云梦学刊》2001年第5期。
[1]郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年第1版,第75页。
[2]参见CISG第6条。
[1]李巍:《联合国国际货物销售合同公约评释》,法律出版社2002年第1版,第23页。
[1]参见William Tetley,International Maritime and Admirlty Law,Law Press,China,p.2.
[2]参见何丽新:《海商法的独立与回归》,在唐金龙主编《海商法保险法评论》第1卷。
[1]张永坚:《海商法特点研究撮要》,载《海商法研究》第9辑。
[2]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年版,第39-40页。
[1]卢梭认为:“在这三种法律(政治法、民法、刑法)之外,还要加上一个第四种,而且是一切之中最重要的一种:这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里:它形成了国家的真正宪法;它每天都获得新的力量;当其他的法律衰老或者消亡的时候,它可以复活那些法律或者代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神。”参见[法]卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年第1版,第73页。转引自刘进田,李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社,2005年第1版,第1页。
[2]格雷·多西:《法律哲学和社会哲学的世界立场》,粱治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第240页。
[3]学者对法律文化的概念有着争议:一是把法律文化等同于法律意识;二是把法律文化归结为法律意识中的非意识形态部分;三是把法律文化看成是法律现象和过程的总和。根据德国法学家何意志的见解,法律文化就是“在一个在社会中存在的,与法律相关的价值观念、规范、制度、程序规则和行为方式的总和”。另据美国法学家弗里德曼的说法,法律文化就是“关于法律的传统的或习惯性的思想和行为”。加拿大法学家彭德就中国的法律文化的定义可算是一个折衷。他认为,中国的法律文化是“能够影响或预示重大的法律行为的中国的价值观和实践的体系。这一定义将传统的影响和现实的选择结合在一起,从而将法律文化与实证法结合了起来。我国学者傅静坤认为,法律文化因所提出的角度的不同可能会有多种解释。就法律移植这一立法技术和现象来说,其目的是制造新法或进行法律改造。法律文化主要指移植地的法律文化,在特别指明的情况下也指法律输出国的法律文化。参见傅静坤:《法律移植与法律文化——以民法典制订为中心》,载《深圳大学学报》(人文社会科学版)2003年第6期。笔者所理解的海商法文化以上述学者的观点为基础并受其启发。
[1]马得懿:《海商法文化论略:基于“无单放货”问题的思考》,载《当代法学》2009年第1期。
[2]李立发:《法律文化比较论》,人民法院出版社2004年第1版,第291页。
[1]李功国:《商人精神与商法》,载王保树主编:《商事法论集》(第2辑),法律出版社1997年版。
[2]参见王碌:《商法特性论》,知识产权出版社2007年版,第83-86页。
[3]参见曹兴权:《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》,载《甘肃政法学院学报》2004年第5期。
[1]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[2]See 129 U.S.397(1889).
[3]在国际公约层面,1978年汉堡规则于1992年11月生效.该法维持了强制性体制并扩大了适用范围(汉堡规则第23条)。而在国内法方面,澳大利亚1991年海上货物运输法、1992年中国海商法都维系了强制性。
[1]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[2]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),生活·读书·新知三联书店1998年5月第2版,第5页。
[3]D·奈尔肯,丁·菲斯特主编:《法律道德与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第35页。
[1]法的现代性的某些因素在许多著作中以法治原则或法的现代性精神来表述。参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林人民出版社1987年第1版,第249页。
[2]Talcott Parsons称法律是“进化的普遍性”之一,是现代国家产生的必要前提。参见T.Parsons,Societies:Evolutionary and Comparative Perspectives,Englewood Cliffs,N.J.:Prentice Hall,1966.
[3]参见[意]D·奈尔肯,J·菲斯特主编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006版,第143-144页。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第76页。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年版,第52页。
[2]参见周林彬:《中国法律经济学的实务研究问题》,载《学术研究》2006年第10期。
[1]倪学伟:《航海过失免责存废论》,载《海商法研究》2001年第3辑。
[2]张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第264页。
[3]新近的联合国运输法公约废除了航海过失免责,但是随之带来新问题,即“海上风险”和“航海过失”的识别举证问题的可操作性问题。
[4]国际海事组织(IMO)第十八届大会于1993年11月召开,大会以“A.741(18)”号决议,通过《国际船舶安全营运与防止污染管理规则》(International Management Code for the safe operation ships and for Pollution Prevention),简称《国际安全管理规则》,即ISM规则.随后IMO组织缔约国大会又通过了SOLAS公约第Ⅸ章“船舶安全营运管理规则”,使该规则成为强制性规则,并对各种相关船舶生效。这样传统承运人的适航义务便在一定范围内一定程度上受到了挑战。
[1]赵月林,胡正良:《我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究》,载《大连海事大学学报(社会科学版)》2003年第1期。
[2]马得懿:《历史地体系地认识航海过失免责——-航海过失免责存废的理论与实践》,载《集美大学学报(社会科学版)》2005年第2期。
[3]倪学伟:《航海过失免责存废论》,载《海商法研究》2001年第3辑。
[1]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3TransporLhtml,联合国运输法公约草案A|CN/9/645,2009-1-30访问。
[2]张建伟:《转型、变法与比较法律经济学》,北京大学出版社2004年第1版,第29页。
[3][美]道格拉斯·诺斯:《经济史中的结构变迁》,上海三联出版社1995年第1版,第184页。
[1]丁俊海:《经济如何看待法律》,载《书评周刊》2004年5月21日,转引自高振勇:《票据法律制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[1]加拿大学者William Tetley将海牙一维斯比规则下的适航义务、管货和免责三者之间的关系形容为“杂技演员手中的三个球”。中国学者对此褒贬不一,有的附和之,有的则反对之。参见蒋跃川:《论适航义务是否是承认的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》,清华大学出版社2006年第1版,序言“构架符合中国法律特色的经济分析法学”。
[2]高振勇:《票据制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[1]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察出版社2006年第1版,第42页。
[2]R.A.Posner,Economic Analysis of Law,little,Brown and Compei,1977,P17.
[3][美]罗伯特·波纳斯:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社,1998年版第20页。
[4]参见高振勇:《票据法律制度的经济分析》,吉林大学博士学位论文,2007年。
[5]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察院出版,2006年版,第58页。
[1]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,浙江人民出版杜1999年第1版,第2页。
[2]参见周林彬:《中国法律经济学的实务研究问题》,载《学术研究》2006年第10期。
[3]Ronald Dworkin,A matter of Principle,Cambridge(Massachusetts),1985.p.4.
[4]李肖龙:《法经济学在中国的发展》,载《经济理论与经济管理》2007年第9期。
[1]冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学学报》2005年第4期。
[2]凯斯·R·孙斯坦:《自由市场与社会正义》,中国政法大学出版社,2002年第1版,第4页。
[3]哈耶克:《自由秩序原理》,三联书店,1997年第一版,第71-72页。
[1]资产专用性是指特定的技术或权利资源具有排他使用的特性。对法律而言,既存在“法律可移植规律”。也具有“法律不可移植性规律”,即一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象。这是由美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·赛德曼教授总结其多年来在非洲等地的实地考察,经验后得出的结论。他指出,所谓法律不可移植性规律主要由以下因素决定:立法者的不同;法律角色承担者对法律做出的反应(行为)不仅受到法律规定的约束,而且受到特定社会的政治,经济因素的影响,法律角色承担者所置身的自然,社会环境的变动;同一法律规定在不同时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》,载《中国人民大学报》2005年第4期。
[1]奈特(F·H·Knight)将那些人们无法预料的难以测量的变化定义为不确定性。他还区别了风险和不确定性:前者是一种可测试的不确定性;后者是一种不可测度的风险。参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》载《中国人民大学报》2005年第4期。
[2]Robert Cootcr,Thomas Ulen,Law and economics:3rd ed.Massachusetts:Addison Wesley Longman,Inc.2000,p.1.
[1]蒋跃川:《论适航义务是否是承运人的首要义务》,载《中国海商法年刊》2007年卷。
[1]张保生:《证据规则的价值基础和理论体系》,载《法学研究》2008年第2期。
[2]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年11月第1版,第91页。
[3]参见司玉琢:《海商法专论》,中国人民大学出版社2007年1月第1版,第147页。
[1]按照上述的举证规则,关于火灾的举证应该按照下列顺序:首先,索赔方要证明其所遭受的损失对该批货物的所有权,然后,承运人证明货物损失发生的原因,并证明船舶的适航性;索赔方针对承运人的举证,证明承运人有实际过失或者对火灾的原因知情,以及该过失或者知情与火灾的因果联系;承运人通过反正推翻索赔人关于实际过失或者知情的证据;索赔方尽力证明承运人未尽照料货物之责任。参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月第1版,第163页。
[2]所谓贝叶斯定理,系指由R·托马斯呗叶斯(Revcrcnd Thomas Baycs)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论,指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论,这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新的信息进去的方法。参见《简明不列颠百科全书》,中国大百科全书出版社1986年版,第1卷第652页。
[3]参见B.J.夏皮罗(B.J.Shapiro):《英国十七世纪的盖然性和确定性理论:自然科学、宗教、历史、法律以及文学之间关系之研究》(Probalility and Certainty in Seventeenth Century England:A study of the Relationships between Natural Science,Religion,History,Law,and Literature),1983年版,第187页。转引自[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第265页,273页。
[1]即成本最小化与证据搜寻数量的最优化,事实发现的准确性的最优化。
[2][美]查理德·A·波斯纳:《证据法的经济学分析》,徐听等译,中国法制出版社2001年第1版,第17页。
[3]参见张湘兰主编:《海商法》,武汉大学出版社2008年8月第1版,第96页。
[1]参见郭瑜:《海商法教程》,北京大学出版社2002年版,第88页。
[2]参见张东亮:《划时代之国际法——汉堡规则论》,中国文化大学出版社1981年版,“绪言”部分。
[3]笔者基于本论文的研究目的,将海上货物运输法下与承运人相对应的主体诸如托运人等的义务和责任体系笼统地称之为“非承运人责任体系”。
[1]马得懿:《FOB条件下卖方风险问题研究——以托运人制度为视角》,载《法商研究》2008年第4期。
[2]参见张永坚:《国际货物运输法的发展》,载《海商法研究》2006年第12辑。
[3]同时,不完全过失责任暂时还不失为一种较为合理的解决海上争议的办法。参见吴煦、阙占文:《略论海商法的若干基本原则》,载《上海海运学院学报》2004年第1期。
[1]参见冯玉军:《法经济学范式的知识基础研究》载《中国人民大学报》2005年第4期。
[1]钱弘道:《法律的经济分析》。清华大学出版社2006年版,第53页。
[2]顾铎,赵宇翔:《立法成本之法经济学考量》,载《理论界》2007年第9期。
[1]一般地,立法的边际成本效益指法律能达到最小社会投入而获得最大的收益。
[2]参见朱富强:《法经济学在立法中的应用审视》,载《北方法学》2007年第5期。
[1]批评者认为,经济分析法学本身存在逻辑缺陷,而且当它片面地以经济学中的效率原则来解释和设计法律制度时,又会对法律事务造成更为深重的灾难。首先,经济分析法学依赖新古典经济法的市场有效性原则,以效率为标准来制定法律,必然导致社会正义的丧失,是对正义为最高信条的古典法学的巨大冲击。事实上,以市场有效性原则来制定法律本身就是一个悖论,因为市场有效性本身就包括了较为完备的法律。其次,经济分析法学依赖新古典经济学的个体理性原则,强调法律的制定必须以个人自由为前提,但这往往会造成长期或具体的无理性。其三,经济分析法学依赖新古典经济学的成本——收益原则,如果片面地以行为功利规则来制定法律,反而可能会使得社会失序。其四,经济分析法学依赖新古典经济学的边际效率原则,以边际收益的变化来调整法律,这必然造成法律的不稳定。参见朱富强:《法经济学在立法中的应用审视》,载《北方法学》2007年第5期。
[1]1980年联合国国际货物销售合同公约、各种形式的租船合同诸如金康范本、波尔蒂姆范本以及海上保险条款等都是任意性的。参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第226页。
[2]参见Jan Ramberg,Freedom of Contract in Maritime Law,p.179.
[3]参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年第1版,第227页。
[4]P·诺内特,P·赛尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社2004年第1版,第73页,转引自Jerome Frank,Mr.Justice Holmes and Non-Euclidian legal Thinking.Connell law Quarterly 17(1932):568.
[5]Richard A.Posner,Economics analysis of Law:6~(th) ed.New York,Aspen Publishers,2003,pp24-25.
[6]Ronald H.Coase,The Problem of social Cost,J.L.& Econ 1(1960).
[7][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law:An Analysis and Critique of Contcmparay Theories of contract law),郑云端译,北京大学出版社2005年版,第208页。
[1]柴振国:《契约法律制度的经济学考察》,中国检察出版社2006年第1版,第34页。
[2]据有关资料显示,美国各个港口之间的运输和美国与欧洲之间的一定量的海上运输呈现出灵活的模式。参见Donald F.Wood,International Logistic,2~(nd) ed.,American Management Association,2002,p.141.
[1]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年第1版,第2页。
[2]R.H.Ballantyne,The Ultimate Cargo Regime? The Shipper Advocate,Canadian Industrial Transportation Association,Spring 2005,p.11.
[1]Patrick J.S.Griggs,Obstacles to Uniformity of Maritime Law,34 Journal of Maritime Law & Commerce 192(2003).
[1]参见韦经建,姚莹:《公共运输领域中回归契约自由的尝试》,载《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[2]根据联合国运输法公约第82条的规定,在承运人与托运人之间,本公约所运用的批量合同可以约定增加或者减少本公约中规定的权利,义务和赔偿责任,参见联合国贸法会官方文件UNCITRAL/9/645。
[3]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,第17.1条,2009-3-31访问。
[4]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/worldng_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.21,第17.1条,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.34,第18-29段,2009-3-31访问。
[5]在新近的联合国运输法公约制定中,关于“合同自由”在海上货物运输法领域的复兴是一个令各国代表团十分关注的话题,其中中国、北欧等国家代表团对此专门提案。
[6]参见A/CN.9/572,第99-101段。
[1]参见A/CN.9/576,第17-19段。
[2]参见A/CN.9/576,第17-19段。
[3]参见A/CN.9/594,第156段。
[4]参见A/CN.9/616,第163段。
[1]参见NCN.9/621,第161-172段。
[2][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law:An Analysis and Critique of Contcmparay Theories of contractlaw),郑云端译,北京大学出版社2005年版,第267页。
[3]前揭书,第270页。
[1]参见交通部国际合作司编:《海运单证》,大连海事大学出版社2004年版,第15页。
[2]参见吴焕宁主编:《国际海上运输三公约释义》,中国商务出版社2007年版,第61页。
[1]常鹏:《合同效力制度的法经济学分析》,载《商场现代化》2005年第12期。
[2]参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,联合国运输法公约草案Al CN.9/645,2009-02-22访问。
[1]参见A/CN.9/645,第44段。
[2]参见A/CN.9/645,第45段。
[3]参见A/CN.9/645,第46段。
[4]参见A/CN.9/645,第47段。
[1]参见郭明瑞,于宏伟:《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》,载《环球法律评论》2006年第4期。
[2]目前我国的合同法体系,是以《合同法》和《民法通则》为龙头,加上单行法中的合同规范以及司法解释构成的体系。参见崔建远主编:《合同法》(第3版),法律出版社2003年版,第21页。
[3][美]艾伦·沃森:《民法体系的演化及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版杜1992年版,第257页。
[1]赵云德:《论现代合同法中强制性规范的理念基础》,中国政法大学硕士学位论文,2004年。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第42页。
[3]Philippe Malinvaud,Introduction(?) l'(?)tude du droit,11(?)dition Litec,2006,p.29.
[4]参见许中缘:《民法强行性规范分类反思与重构》,未刊稿。
[1]参见郭海涛:《论违反强制性法规的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[2][美]Claude.D.Rohwer Gordon,D.Schaber,Contract,4~(th) ed,法律出版社1999年版,第239页。
[3]参见杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2003年第3版,第227页。
[4]王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第142页。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社2002年第1版,第66页。
[2]我国法律关于合同无效的规定,我国《合同法》和《民法通则》中都有规定,但两部法律规定不同。参见郭海涛:《论违反强制性法规的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[3]哈耶克:《自由秩序原理(下)》,生活·读书·新知三联书店2003年第1版,第25页。
[4]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年第1版,第128页。
[5]郭文静:《合同无效制度的经济分析》,载《开封教育学院学报》2005年第2期。
[1]参见何丽新:《海商法的独立与回归》,载唐金龙主编《海商法保险法评论》,知识产权出版社2007年第1卷。
[2]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
[1]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社2005版,第11页。
[2]我国《海商法》自从1993年7月1日实施以来,学者便有呼吁修改的声音,我国交通运输部曾组织有关科研单位专门研究修改《海商法》的项目,并且形成了大连海事大学和上海海事大学的修改《海商法》的研究报告。
[3]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的理论与实践》,北京大学出版社2005年版,第63页。
[4]参见[意]D·奈尔肯.J·菲斯特:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第111页。
[1]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第49页。
[2]参阅North,D.C.,Institutions,Institutional change and Economic Performance,Cambridge,1990.
[3]参见苏永钦:《私法自治的国家控制》,中国法制出版社2005年版,第21页。
[1]何丽新:《海商法的独立与回归》,载唐金龙主编《海商法保险法评论》2007年第1卷。
[2]郭瑜:《海商法的精神——中国的实践与理论》,北京大学出版社2005年版,第66页。
[3]前揭书,第99页。
[1]许中缘:《体系化的民法与法学方法》,法律出版社 2007年第1版,第274页。
[2]参见钟瑞栋:《民法中强制性规范研究》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》,大连海事大学出版社2003年版,第780页。
[1]正是从这种意义上,在我国存有一种通说,认为在我国《海商法》下的“航次租船合同”就是海上货物运输合同。
[2]这七种分别为资格型强制性规范、权限型强制性规范、要件型强制性规范、伦理型强制性规范、政策型强制性规范、管理型强制性规范和技术型强制性规范。参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]崔建远:《我国合同效力制度的演变》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期。
[2]严谨地说,我国《海商法》对航次租船合同的法律规则所适用的法律规范应该是一种所谓“倡导性规范”,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。这种法律规范基本上用来协调契约当事人之间的利益关系,借助于任意性规范进行法律调整,但基于某种立法价值趋向的考虑,倡导性规范对此类利益关系发挥补充调整的功能。参见王轶:《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》,载《清华法学》2007年第1期。
[3][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社 2005年12月第1版,第143页。
[4]航次租船合同可分为以下几种形式:单航次租船合同(Single trip voyage C/P)、往返航次租船合同(Return trip voyage C/P)、连续单航次租船合同(Consecutive single trip voyage C/P)连续往返航次租船合同(Consecutive return trip voyage C/P)。
[1]参见傅廷中:《关于航次租船合同的基本法律问题》,载《世界海运》1999年第4期。
[2]参见《日本商法典》第3章第1节。
[3]参见《韩国商法典》第780条。
[1]该法第107条规定,运输合同的标的为:1.为进行海上运输而使用整船(整船租船)或部分船舶(部分租船);2.海上货物运输(货物运输合同);3.海上旅客运输(旅客运输合同),除非法律另有规定外,或合同明确规定,或性质明显不同,有关整船租船或部分租船的规定适用于货物运输合同。参见韩立新,王秀芬编译《各国(地区)海商法汇编(中英文对照)》,大连海事大学出版社 2003年版,第953页。
[1]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/WG.Ⅲ/WP.37,2008-10-22访问。
[2]在法理学者看来,法律规范理论丰富而且争议很多,比如有学者关注法律规范和法律规则的区分,我国法学理论界一般认为,法律规范和法律规则是两个不同义概念,但多数学者包括西方学者认为两者在许多方面存在不同。参见[英]H.L.A哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第92页。本文由于研究目的和行文的便利,并不刻意追求法律规范和法律规则的不同,而是采用“法律规范”的用语。
[3][英]约瑟夫·拉兹著:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社 2003年版,第4页。
[4]李旭东:《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》,山东人民出版社 2007年版,第287页。
[1]参见张进军,苏道村:《论法律的理性化》,载《聊城大学学报》(社会科学版)2002年第5期。
[2]法的合理性的类型划分是相对的。从不同的角度,依据不同的标准,可以将法的合理性分为不同的类型。从法的规范制度的角度,可以将法的合理性分为法律规范的合理性、法律主体的合理性和法律物质设施的合理性。详见周世中著:《法的合理性研究》,山东人民出版社2004年版,第144页。笔者基于研究目的的需要,只是以法律规范的合理性为参照系而展开对海上货物运输法强制性规范合理性的研究。
[3]周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社 2004年版,第147页。
[4]根据我国《海商法》第44条条文,“无效”的措辞在该条文中共出现了两次,笔者在这里所探讨的专指该条第一次出现的“无效”。
[5]我国《合同法》第52条第5项的规定是肯定的。然而,《德国民法典》第134条、我国台湾地区“民法”第71条在规定违反强制性规定行为无效的同时,又但书规定:“法律不以之无效者除外。”该但书并非单纯的补充性规定,其意义在于指示法律适用者调查该禁止性规范的目的,权衡各相关法益,以决定是否赋予违法行为无效外的其他效果,从而为司法者预辟再造法律的空间。我国学者对该问题的探讨比较多,如丁洁《论强制性规则对合同效力的影响》(载《法制与社会》2007年第2期),邓辉《论违反强制性规则民事行为之法律效力》(载《江西财经大学学报》2004年第5期)。
[1]孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力》,载《法商研究》2006年第5期。
[2]参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 1995年版,第214页。
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社 1994年版,第184页。
[2]参见翟云岭,郭洁:《新合同法论》,大连海事大学出版社 2000年版,第80页。
[3]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社 2004年版,第285页。
[1]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社 2000年第1版,第329页。
[2]德国和我国台湾地区的学者习惯称其为“半强制性规范”。详见王轶:《民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心》,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[1]www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html,A/CN.9/645,2009-1-22访问。
[2]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。与钟瑞栋博士的研究领域相类似,王轶教授以“民法典的规范配置”为选题,分别研究了我国《合同法》和《物权法》的规范配置问题。笔者发现虽然两者在对法律规范的称谓、分类和配置上存有一定的差异性,但其基本的研究路径和所依赖的基本原理相类似。
[3]参见郭海涛:《论违反强制性规定的法律行为的效力》,中国政法大学硕士学位论文,2006年。
[1]主要参照了在国际租船市场上流行的《金康合同范本》(GENCON)等。
[2]张丽英主编:《海商法》,中国政法大学出版社 1998年第1版,第114页。
[1][加]William Tetley:《国际海商法》,张永坚等译,法律出版社 2005年版,第143页。
[2]参见郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》2006年第12辑。
[1]参见朱曾杰:《中国海商法起草概况》,载司法部律师司主编《海事律师业务》,法律出版社 1992年版,第11页。
[2]参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,中国法制出版社 2005年版,第26页。
[1]我国台湾地区学者邱聪智认为,在成文法传统下,契约之解释可以分为两大类型,一为文义暧昧之阐明,另一为契约内容不足之补充;前者成为阐明解释,后者称之为补充解释。详见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第36页。转引自郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》第12辑。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第181页。
[3]参见郭鹏:《海商法中定期租船合同任意性规则的合理性研究》,载《海商法研究》第12辑。
[4]笔者考察了普通法下的相关的司法实践,或多或少都印证了法官的这种倾向。参见Universal Bulk v.Andre et Cie,[2000]Vol.1,Lloyd's Law Rep.459;The“Jasmine B”,[1992]Vol.1,Lloyd's Law Rep.39。
[1]有学者认为至少应该包括三种,第一种是前置型强制性规范,即调整公法上的强制性规范与民法的关系:第二种是外接型强制性规范,即调整特别民法与民法典的关系,内设型强制型规范,即调整民法典内部强制性规范与其他民法规范的关系。参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年第1版,第9页。
[3][德]迫特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年第版,第16页。
[4]各国对于海上货物运输的法律调整,有的国家是单独立法形式,而有的国家采用作为商法典或海商法典的一章或者一编。
[5]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社 2005年第1版,第16页。
[2]参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范》,厦门大学博士学位论文,2007年。
[1]王轶:《论倡导性规范》,载《清华法学》2007年第1期。
[2]参见王轶:《论物权法的规范配置》,载《中国法学》2007年第6期。
[1]William Tetley,"The General Maritime Law-The lex Maritima,(1994) 20 Journal of Int'll & Comm.P.107.
[1]学者对法的现代化的探讨而形成的观点丰富多彩,学说纷繁复杂。参见[美]吉尔伯特·罗兹曼主编《中国的现代化》,江苏人民出版社1988年版,第3-4页;罗荣渠著《现代化新论》,北京大学出版社 1993年版,第3-6页;张文显《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第92-96页;[美]昂格尔著《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第46-47页;葛洪义、陈年冰《法的普遍性、确定性、合理性辨析》,载《法学研究》1997年第5期,孙育玮《关于中国法的“现代性”问题探讨》,载《政治与法律》2008年第6期;于敏、冯小红《中国传统法在法的现代化进程中的几个问问题的研究》,载《法制与社会发展》2003年第4期。笔者对于海上货物运输法现代化的思考,仅仅是通过对海上货物运输法强制性体制的系统考察后而在法的现代化一般意义上而展开的。
[2]参见葛洪义主编:《法理学》,中国政法大学出版社 1999年版,第241-242页。
[3]中国海商法体系基本上是“移植国际公约而来的法律”。参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年第1版,第51页。
[4]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年版,第59页。
[1]陈芸:《略论中国法治的资源取向》,载何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社2001年版,第198页,300页。
[2]参见傅廷中,杨俊杰:《国际海运立法中分化与协调的百年变奏——以海上货物运输承运人责任制度为视角》,载《法律科学》2007年第5期。
[1]参见孟昭容:《外来法和本土法的理念移植与融合》,载何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社 2001年版,第140页。
[1]参见田成有:《中国法的本土化与现代化、国际化》,载《法商研究》1998年第2期。
[2]“根据这种理论,我们迫切需要的是一部法律全书(complete statute book),并且当且仅当这部法律全书存在缺陷的不利情形下,我们才能将习惯法作为一种孱弱的(feehle)替代品。总之正确的观点是所有的法律都产生于当时盛行的习惯法:也就是说,法律最初产生于习惯和普遍信仰,随后渗透进司法裁决过程。由此,归根到底,法律是通过一种默示的、内在的力量而不是通过立法者的主观臆断产生的。”Savigny,Vom Beruf unsrer zeit fur Gesetzgeburg und Rechtswissenschaft(3ed,1840),6-7,13-14.参见[美]Roscoe Pound,Jurisprudence,(Vol.1),余履雪译,法律出版社,2007年第1版,第64页。
[1]参见朱景文:《比较法导论》,中国检察出版社 1992年版,第170页。
[2]Oliver Wendell Holmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,1948,p.1.
[3]Lon.L.Fuller,"American Legal Realism",University of Pennsylvania Law Review 82(1934):429,434.转引自P 诺内特:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社 2004年第1版,第73页。
[1]参见郭瑜:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社 2005年版,第223页。
[2]根据我国海商法的立法背景资料,我国《海商法》第4章采用了同时参照目前三个国际海事公约中的若干合理成分的原则,同时增加了我国本土的规定。然而,由于受到我国当时海运实践经验不足的历史因素束缚,我国《海商法》颁布实施后的司法实践表明,其依然存在大段照抄国际公约或者国际标准合同范本而带来的理论性不足的缺憾。
[1]参见王立志:《后现代法学对海商法的方法论意义论略》,载《海南大学学报》(人文社会科学版)2007年第5期。
[2]目前我国设有10个海事法院,近20多年来审理了大量的各种类型的海事海商案件,包括备受争议的无单放货案件。
[1]参见《解释·选择·转换:走向现代化的传统文化》,载《学习与探索》1993年第4期,第55页。
[2]参见田成有:《中国法的本土化与现代化、国际化》,载《法商研究》1998年第2期。
[1]笔者近期对新近的联合国运输法公约的一系列的来自不同国家代表团的提案、审议情况、提案的理由、案文草案进行了分析和有目的的比较研究,结果表明,联合国运输法公约在合理继承了以往国际公约的基础上,其创新的依据和风格基本上还是受到美国、西欧等国家的深度影响,许多制度如批量合同、货物控制权等基本上渊源于美国等西方固家的国内法或者航运实践。
[2]全国人大代表、大连海事大学校长王祖温教授参加11届全国人大2次会议分组审议政府工作报告时的发言“提升软实力打造航运强国”,参见《大连日报》2009年3月13日。
[1]参见周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社 2004年版,第270页。
[2][美]罗伯特·A·希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》,郑云端译,北京大学出版社2005年第268页、273页。
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