刑事诉讼法学方法论导论
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摘要
当代法学方法论,通过法律论证理论、法律“可诉性”理论、法学方法论部门法化等,在内在资源、外在保障和沟通渠道等方面实现了内在超越。刑事诉讼法学方法论,以法学方法论和刑事诉讼法特性为基础,研究刑事诉讼中的法律应用方法和法学研究方法。前者主要包括法律发现、法律解释、法律推理、价值权衡、漏洞补充和法律论证;后者在不同历史时期、不同法学理论体系中有所差异。法律方法和法学方法在司法过程中相互影响、互相促进。在刑事法律倾向一体化的语境下,刑事诉讼法学方法论普遍受到程序法定主义、罪刑法定主义、证据裁判主义等基本法制原则的规制。
全文由论纲(第一章)、正文七章、每章后附结语与研究展望组合而成。
第二章:刑事诉讼法律发现方法论。刑事诉讼法律发现,就是裁判者在刑事诉讼过程中依据一定的方法在法律渊源中寻找到个案的裁判规范。在司法实践中,来自法外规范、良性违法规范、潜规则、习惯性规范、政策性规范、考核指标等“非正式法源”的竞争压力表明,刑事诉讼法制的统一性、权威性亟待提高。本文建议借鉴两大法系刑事诉讼法律发现模式,构建中国刑事诉讼法“可诉性”机制。在一定意义上,唯有如此努力,才能发现“真正的法律”。
第三章:刑事诉讼法律解释方法论。刑事诉讼法律解释,就是裁判者针对法律适用中出现的相关疑义和歧义,加以阐释和说明,以实现法律规范具体化、案件事实一般化的活动。在当前“多元一级法律解释体制”下,抽象性、普遍性的司法解释存在“形式越权”,“内容冲突”、“方法粗糙”等问题。本文建议在制度上承认办案人员具体释法权,同时,最高立法机关可回收制定抽象性、规范性解释的权力,并在实际解释中遵循“严格解释原则”、“有利于被追诉人原则”、“动态审查原则”等。
第四章:刑事诉讼法律推理方法论。刑事诉讼法律推理,就是裁判者依据一定方法将案件事实构成要件与刑事诉讼行为条款实现合致的过程。由于中国刑事诉讼裁判规范的不确定性,加上裁判者解释时职权性浓厚,往往忽视“复合型刑事诉讼行为”中的推理结构。本文建议完善“复合型刑事诉讼行为”中具有初步性、程序性的“罪刑推理”、“证据推理”、“程序推理”、“效果判断”等,防止出现任意、不当,甚至违法情形,同时促进推理过程的精密和规范。
第五章:刑事诉讼价值权衡方法论。刑事诉讼价值权衡,就是由裁判者依据一定程序和方法对冲突的利益确定其轻重而进行的衡量与选择活动。中国刑事诉讼的现代化之路,即是一部价值权衡的曲折史。要克服中国刑事诉讼价值权衡中的国家—被追诉人的“主体二元性”、“秩序本位性”,需调整其价值权衡基准,拓展其利益形态,贯彻刑事诉讼“底限正义观”;要克服中国刑事诉讼价值权衡中的过程封闭性、方法保守性。在方法论层面,本文建议吸纳“综合式利益衡平模式”,融合“静态位阶方法”和“动态衡平方法”等;同时,作为保障,需要克服职业化、部门化的偏狭心态,完善刑事诉讼法立法艺术,培植刑事诉讼“法权感”,力求利益均衡化、最大化。
第六章:刑事诉讼漏洞补充方法论。刑事诉讼漏洞补充,就是及时填补违反计划之不圆满状态的法律漏洞。一旦漏洞补充任意、不当、甚至违法,对公民实质伤害巨大,甚至隐蕴“人权危机”。“类推适用”、“目的性限缩”、“目的性扩张”、“创造性补充”等漏洞补充方法都可在一定条件下运用于刑事诉讼中。但是,这需要确立“有限补充原则”、“有利于被追诉人原则”、“正当程序原则”等加以规制。从长远看,可借鉴英美判例制度构建中国刑事诉讼判例制度,用以填补刑事诉讼中的法律漏洞。
第七章:刑事诉讼法律论证方法论。刑事诉讼法律论证,就是论证刑事诉讼行为中所依据的刑事诉讼法裁判规范的正当性,以及认定程序性事实的正当性。在“简单司法三段论”下,中国现行法律论证存在概括性、简单化、程式化、粗糙化等问题。相形之下,英美法系的“对话证明模式”和大陆法系的“涵摄证明模式”,都各有长短。针对中国刑事诉讼法律论证的走向,可构建“综合性动态论证模式”:不仅将法律论证及其裁判文书说理从审判程序推及审判前程序,而且坚持如下正当性标准——“逻辑性规则”、“可接受性规则”和“融贯性规则”等。
第八章:刑事诉讼法学方法的反思与走向。与中国古代律学式微相比,西方法学方法体系发展日渐成熟。以法学方法论为依托,西方法学方法体系具有客观性、多元性、交叉性、功能性、适时性等特征。中国刑事诉讼法法学方法要系统性转型,建议以解释力与践行力为标准,促进法学方法科学化;整合传统方法,促进法学方法多元化;探索司法定向下的法学方法,积极借鉴西方自然法学、分析法学、社会法学等法学流派的研究方法;整合本土资源,完善实证研究方法。
总之,走向部门法化的法学方法论,以刑事诉讼法学方法论为见证,逐步显现其本质属性——法学方法论是关于人的方法论,同时是一门具体的学问,是一个框架性的范畴。要实现刑事诉讼法律方法的实质法治,以及刑事诉讼法学方法的良性转型,只有在固有法与移植法、国家法与民间法等多元法律的“互动”与“互惠”中,在法学家、法律实践者和国家机构等多元主体之间的“商谈”和“沟通”中,才有可能“交往”地达成。
The contemporary methodology of jurisprudence, with the support of legal argument theory, litigable nature theory, methodology of jurisprudence concerning department law, ect., has realized its internal transcendence both at the internal resources level and the outside communication level. Based on the Characteristics of methodology of jurisprudence and Criminal litigation, the Criminal Procedure Study Methodology focuses on the methodology of law application and the methodology of legal research. The former includes legal finding, legal explanations, legal reasoning, value appraisement, gap filling and legal argument; the latter varies in different the eras and legal theoretical systems. Legal methods and jurisprudence methods can interact and promote mutually. In the context of unification of criminal laws, all kinds of methodology of jurisprudence are guided by the doctrine of procedure legality, statutory principle of crime and penalty and the principle of evidence judgment.
This dissertation includes eight sections.
SectionⅠis an outline.
SectionⅡwill involve the legal finding in criminal litigation, which is the process of the fact finder finding the decision norms in the legal sources for the specific case according to certain methods. In judicial practice, the pressures from rules outside the law, benign breaching of regulations, potential rules, customary norms, policies and check indexes show that the unification and authority of criminal procedure law remains to be improved. I suggest that we learn from the west and construct a litigable regime with Chinese Characteristics and only through this regime that we can achieve the goal of real finding of law.
SectionⅢis mainly about legal explanations of criminal procedure, which is the activity of the fact finder clarifying and demonstrating the ambiguity of law application, and thereby we can realize the embodiment of legal rules and the generalization of the facts in specific case. In the context of current legal explanation system, the abstract and general legal explanation suffers from ultra vires, confliction of contents and roughness of methods. I argue that we should accept the judge with the authority of legal explanation and at the same time the Supreme Legislature could take back the authority of making abstract and normative legal explanations. And also we should follow the principle of " strict explanation ", principle of beneficial to the accused " and " principle of dynamicreview
SectionⅣwill analyze the legal reasoning in criminal litigation, which is the process of the fact finder matching main issues of the case with the statutes of criminal procedure law. Because of the uncertainty of judgment rule in CPL (Criminal Procedure Law) and the inquisitorial tradition, the fact finder would often ignore the reasoning structure in "the complex criminal litigations". I suggest that we should improve the preliminary and procedural "crime and punishment reasoning","legal reasoning", "evidence reasoning", "effects evaluation", and at the same time prevent the breach of law hoping to promote the precision and normalization of reasoning.
SectionⅤwill talk about value evaluation which is the process in which the fact finders weigh the conflict of interests and make the choices in accordance with certain procedures and methods. The track of modernization of CPL undergoes a twisted history of value evaluation. We should avoid the traditional "subject duality" (the state and the accused)and "order priority"and try to adjust the standards of value evaluation, vary the benefit distributions; at the same time we should eliminate the closeness and conservativeness in CPL and absorb "the comprehensive interests balance pattern", "stable value status" and "dynamic balance methods". To sum up, we should avoid the narrow point of view and try to cultivate a legislation art and establish the legal authority to optimize the benefit balance.
SectionⅥwill discuss the gap filling which is trying to fill the gap of the law timely, when the stipulation proved unsatisfactory. If the gap filling process is at will, improper and even illegal, there it would do substantially harm to the citizens and even invoke the "human rights crisis". Though "analogy", "limitation for purpose", "expansion for purpose" and "creative explanation" can be used as gap filling measures in criminal litigation , we have to regulate the above unreasonable process through the principle of "limited gap filling" , "principle of beneficial to the accused" and "due process principle". In the long run, we can transplant the Stare Decisis in common law for gap filling.
SectionⅦwill analyze the legal argument in criminal litigation which argues the legitimacy of procedural facts and regulation used in criminal litigation. By "the simplified judicial syllogism ",the current legal argument seems too general, simple, formalized and rough. At the comparative view , "the dialogue pattern" in common law system and "the subsumtion proof pattern" in continental law system both have its own merits. The trend of Chinese legal argument is to construct a "comprehensively dynamic argument pattern" and stick to the legitimacy standard? ? coincidence with "logic rules", "acception rules" and "coherence rules".
SectionⅧwill end with reflection and prediction. Compared with the weakness of the methodology of the ancient law of China, the western methodology of jurisprudence has already completed its permeation process now because of its objectivity, multi-dimensions, inter-discipline, functional oriented and timeliness. Methodology of jurisprudence in CPL study has to promote its scientization and multi-dimension, absorb the essence of multi-discipline such as natural jurisprudence, analytical jurisprudence and social jurisprudence, and take its way to the localization by the empirical reseach methods.
To sum up, the methodology of jurisprudence is a methodology about human being and at the same time, it is a concrete knowledge and a frame category .The essence of criminal litigation is the rule of law and the benign transform of methodology of jurisprudence. Only through the interaction between the local law and transplanted law , and between the state's law and the civil law ,can we realize the communication between the jurists, legal practitioners and the state organs.
全文由论纲(第一章)、正文七章、每章后附结语与研究展望组合而成。
第二章:刑事诉讼法律发现方法论。刑事诉讼法律发现,就是裁判者在刑事诉讼过程中依据一定的方法在法律渊源中寻找到个案的裁判规范。在司法实践中,来自法外规范、良性违法规范、潜规则、习惯性规范、政策性规范、考核指标等“非正式法源”的竞争压力表明,刑事诉讼法制的统一性、权威性亟待提高。本文建议借鉴两大法系刑事诉讼法律发现模式,构建中国刑事诉讼法“可诉性”机制。在一定意义上,唯有如此努力,才能发现“真正的法律”。
第三章:刑事诉讼法律解释方法论。刑事诉讼法律解释,就是裁判者针对法律适用中出现的相关疑义和歧义,加以阐释和说明,以实现法律规范具体化、案件事实一般化的活动。在当前“多元一级法律解释体制”下,抽象性、普遍性的司法解释存在“形式越权”,“内容冲突”、“方法粗糙”等问题。本文建议在制度上承认办案人员具体释法权,同时,最高立法机关可回收制定抽象性、规范性解释的权力,并在实际解释中遵循“严格解释原则”、“有利于被追诉人原则”、“动态审查原则”等。
第四章:刑事诉讼法律推理方法论。刑事诉讼法律推理,就是裁判者依据一定方法将案件事实构成要件与刑事诉讼行为条款实现合致的过程。由于中国刑事诉讼裁判规范的不确定性,加上裁判者解释时职权性浓厚,往往忽视“复合型刑事诉讼行为”中的推理结构。本文建议完善“复合型刑事诉讼行为”中具有初步性、程序性的“罪刑推理”、“证据推理”、“程序推理”、“效果判断”等,防止出现任意、不当,甚至违法情形,同时促进推理过程的精密和规范。
第五章:刑事诉讼价值权衡方法论。刑事诉讼价值权衡,就是由裁判者依据一定程序和方法对冲突的利益确定其轻重而进行的衡量与选择活动。中国刑事诉讼的现代化之路,即是一部价值权衡的曲折史。要克服中国刑事诉讼价值权衡中的国家—被追诉人的“主体二元性”、“秩序本位性”,需调整其价值权衡基准,拓展其利益形态,贯彻刑事诉讼“底限正义观”;要克服中国刑事诉讼价值权衡中的过程封闭性、方法保守性。在方法论层面,本文建议吸纳“综合式利益衡平模式”,融合“静态位阶方法”和“动态衡平方法”等;同时,作为保障,需要克服职业化、部门化的偏狭心态,完善刑事诉讼法立法艺术,培植刑事诉讼“法权感”,力求利益均衡化、最大化。
第六章:刑事诉讼漏洞补充方法论。刑事诉讼漏洞补充,就是及时填补违反计划之不圆满状态的法律漏洞。一旦漏洞补充任意、不当、甚至违法,对公民实质伤害巨大,甚至隐蕴“人权危机”。“类推适用”、“目的性限缩”、“目的性扩张”、“创造性补充”等漏洞补充方法都可在一定条件下运用于刑事诉讼中。但是,这需要确立“有限补充原则”、“有利于被追诉人原则”、“正当程序原则”等加以规制。从长远看,可借鉴英美判例制度构建中国刑事诉讼判例制度,用以填补刑事诉讼中的法律漏洞。
第七章:刑事诉讼法律论证方法论。刑事诉讼法律论证,就是论证刑事诉讼行为中所依据的刑事诉讼法裁判规范的正当性,以及认定程序性事实的正当性。在“简单司法三段论”下,中国现行法律论证存在概括性、简单化、程式化、粗糙化等问题。相形之下,英美法系的“对话证明模式”和大陆法系的“涵摄证明模式”,都各有长短。针对中国刑事诉讼法律论证的走向,可构建“综合性动态论证模式”:不仅将法律论证及其裁判文书说理从审判程序推及审判前程序,而且坚持如下正当性标准——“逻辑性规则”、“可接受性规则”和“融贯性规则”等。
第八章:刑事诉讼法学方法的反思与走向。与中国古代律学式微相比,西方法学方法体系发展日渐成熟。以法学方法论为依托,西方法学方法体系具有客观性、多元性、交叉性、功能性、适时性等特征。中国刑事诉讼法法学方法要系统性转型,建议以解释力与践行力为标准,促进法学方法科学化;整合传统方法,促进法学方法多元化;探索司法定向下的法学方法,积极借鉴西方自然法学、分析法学、社会法学等法学流派的研究方法;整合本土资源,完善实证研究方法。
总之,走向部门法化的法学方法论,以刑事诉讼法学方法论为见证,逐步显现其本质属性——法学方法论是关于人的方法论,同时是一门具体的学问,是一个框架性的范畴。要实现刑事诉讼法律方法的实质法治,以及刑事诉讼法学方法的良性转型,只有在固有法与移植法、国家法与民间法等多元法律的“互动”与“互惠”中,在法学家、法律实践者和国家机构等多元主体之间的“商谈”和“沟通”中,才有可能“交往”地达成。
The contemporary methodology of jurisprudence, with the support of legal argument theory, litigable nature theory, methodology of jurisprudence concerning department law, ect., has realized its internal transcendence both at the internal resources level and the outside communication level. Based on the Characteristics of methodology of jurisprudence and Criminal litigation, the Criminal Procedure Study Methodology focuses on the methodology of law application and the methodology of legal research. The former includes legal finding, legal explanations, legal reasoning, value appraisement, gap filling and legal argument; the latter varies in different the eras and legal theoretical systems. Legal methods and jurisprudence methods can interact and promote mutually. In the context of unification of criminal laws, all kinds of methodology of jurisprudence are guided by the doctrine of procedure legality, statutory principle of crime and penalty and the principle of evidence judgment.
This dissertation includes eight sections.
SectionⅠis an outline.
SectionⅡwill involve the legal finding in criminal litigation, which is the process of the fact finder finding the decision norms in the legal sources for the specific case according to certain methods. In judicial practice, the pressures from rules outside the law, benign breaching of regulations, potential rules, customary norms, policies and check indexes show that the unification and authority of criminal procedure law remains to be improved. I suggest that we learn from the west and construct a litigable regime with Chinese Characteristics and only through this regime that we can achieve the goal of real finding of law.
SectionⅢis mainly about legal explanations of criminal procedure, which is the activity of the fact finder clarifying and demonstrating the ambiguity of law application, and thereby we can realize the embodiment of legal rules and the generalization of the facts in specific case. In the context of current legal explanation system, the abstract and general legal explanation suffers from ultra vires, confliction of contents and roughness of methods. I argue that we should accept the judge with the authority of legal explanation and at the same time the Supreme Legislature could take back the authority of making abstract and normative legal explanations. And also we should follow the principle of " strict explanation ", principle of beneficial to the accused " and " principle of dynamicreview
SectionⅣwill analyze the legal reasoning in criminal litigation, which is the process of the fact finder matching main issues of the case with the statutes of criminal procedure law. Because of the uncertainty of judgment rule in CPL (Criminal Procedure Law) and the inquisitorial tradition, the fact finder would often ignore the reasoning structure in "the complex criminal litigations". I suggest that we should improve the preliminary and procedural "crime and punishment reasoning","legal reasoning", "evidence reasoning", "effects evaluation", and at the same time prevent the breach of law hoping to promote the precision and normalization of reasoning.
SectionⅤwill talk about value evaluation which is the process in which the fact finders weigh the conflict of interests and make the choices in accordance with certain procedures and methods. The track of modernization of CPL undergoes a twisted history of value evaluation. We should avoid the traditional "subject duality" (the state and the accused)and "order priority"and try to adjust the standards of value evaluation, vary the benefit distributions; at the same time we should eliminate the closeness and conservativeness in CPL and absorb "the comprehensive interests balance pattern", "stable value status" and "dynamic balance methods". To sum up, we should avoid the narrow point of view and try to cultivate a legislation art and establish the legal authority to optimize the benefit balance.
SectionⅥwill discuss the gap filling which is trying to fill the gap of the law timely, when the stipulation proved unsatisfactory. If the gap filling process is at will, improper and even illegal, there it would do substantially harm to the citizens and even invoke the "human rights crisis". Though "analogy", "limitation for purpose", "expansion for purpose" and "creative explanation" can be used as gap filling measures in criminal litigation , we have to regulate the above unreasonable process through the principle of "limited gap filling" , "principle of beneficial to the accused" and "due process principle". In the long run, we can transplant the Stare Decisis in common law for gap filling.
SectionⅦwill analyze the legal argument in criminal litigation which argues the legitimacy of procedural facts and regulation used in criminal litigation. By "the simplified judicial syllogism ",the current legal argument seems too general, simple, formalized and rough. At the comparative view , "the dialogue pattern" in common law system and "the subsumtion proof pattern" in continental law system both have its own merits. The trend of Chinese legal argument is to construct a "comprehensively dynamic argument pattern" and stick to the legitimacy standard? ? coincidence with "logic rules", "acception rules" and "coherence rules".
SectionⅧwill end with reflection and prediction. Compared with the weakness of the methodology of the ancient law of China, the western methodology of jurisprudence has already completed its permeation process now because of its objectivity, multi-dimensions, inter-discipline, functional oriented and timeliness. Methodology of jurisprudence in CPL study has to promote its scientization and multi-dimension, absorb the essence of multi-discipline such as natural jurisprudence, analytical jurisprudence and social jurisprudence, and take its way to the localization by the empirical reseach methods.
To sum up, the methodology of jurisprudence is a methodology about human being and at the same time, it is a concrete knowledge and a frame category .The essence of criminal litigation is the rule of law and the benign transform of methodology of jurisprudence. Only through the interaction between the local law and transplanted law , and between the state's law and the civil law ,can we realize the communication between the jurists, legal practitioners and the state organs.
引文
[1][美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,“致中国读者的引言”。
[2]记者报道:“龙永图叩关”,载《时代潮》2002年第1期。
[3][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第289页。
[1]G.Radbruch,Einf(u|¨)hrung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt/M 1952,S.242.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第289页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,引论,第19页。
[3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
[2]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第51页。
[3]B.Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,9.Aufl.,Bd.I,Frankfurt a.M.1906,S.110-111.转引自舒国滢:“寻找法学的问题立场”,载《法学研究》2005年第3期。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第54页。
[2]萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点,首先是民法,人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系,且因此能远离政治领域。萨维尼书生事业,劳心一世,除去杏坛执棒,桃李满天,主要业绩在于两个“两项”--即两项学术贡献:对于罗马私法的精深爬梳和对于现代民法学理的卓然建构;两项思想贡献:关于法典化的争论所透显的对于法律本身的怵惕,对于法律的民族精神的定位和阐扬。许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第10页。
[3]参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第24页。
[4]参见 Max Weber,On Law in Economy and Society,trans,by Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p.354.
[5][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第30页。
[1][德]J.H.冯·基尔希曼:“作为科学的法学的无价值性--在柏林法学会的演讲”,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
[2]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第241、246页。
[3]Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans,and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,p.130.
[4]参见[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第143 页;[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流详,法律出版社2002年版,第168页。
[1]信春鹰:“后现代法学:为法治探索未来”,载《中国社会会科学》2000年第5期。
[2]在真理范畴,达致或诠释法律真理,对于人类而言,既是现实可触的,同时也具有恒定距离。将法律和真理联系起来,有两方面的内容,一是法律自身的真理问题,称为存在的真理;二是诠释法律的真理问题,称为诠释的真理。法律具备存在的真理和诠释的真理,这是法治命题能否在理论上成立的两个前提。
[1]陈金钊主编:《法律方法》(第1卷),山东人民出版社2002年版,第14页。
[2][意]爱米里奥·贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,洪汉鼎译,载《理解与解释--诠释学经典文选》,东方出版社2001年版,第130页。
[3]转引自舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[4][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序;参见[荷]埃维里那·T·菲特里斯:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,在该书中菲特里斯区分逻辑进路、修辞学进路、对话进路,把70年代以来的法律论证理论作了总体描述。譬如:(1)欧洲逻辑进路;(2)英国托尔敏理论;(3)比利时佩雷尔曼的新修辞学;(4)德国哈贝马斯的交往理论:(5)英国麦考米克的法律决定的证成理论;(6)德国阿列克西法律论证的程序理论;(7)芬兰阿尔尼奥的法解释理论:(8)法律转型理论:(9)荷兰批判讨论语境中的法律论证及实用辨证理论等。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第409页。
[2][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第57页。
[3]Hermann Kantorowicz,The Definition of Law,ed.by A.H.Campbell,Cambridge University Press,1958,p.76.
[4]王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一”,载《法学》1998年第8期。
[1]转引自李可 罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版,第413页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第294、346页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第3页。
[3]所谓政策定向的法学理论,是指在前法治化的时期,在依靠意识形态维护集权统治,现行政策作为注释的权威文本;所谓立法定向的法学理论,是指专业法律家(法学家)对立法(特别是法典的编纂)有一种基于本性的“乌托邦寄托”;所谓司法定向的法学理论,是指20世纪开始以来人们开始研究法官的工作、行为和裁判,试图通过更为细致的讨论,为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。参见舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,序言。
[2]舒国滢:“从‘司法的广场化'到‘司法的剧场化'--一个符号学的视角”,载《政法论坛》1999年第3期。
[3]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第19-29页。
[1][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[1]陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第80-81页。
[1]杨立新教授指出,司法改革缺乏统一的灵魂,“法院搞一套,检察院搞一套,司法行政部门又搞一套。各项改革措施各不衔接,相互矛盾。更有甚者,提出的一些改革措施着重点在于加强自己部门的权力。这不是司法改革,而是在搞割据。对此,中央和立法机关并没有提出明确的方案和思路,致使司法改革各自为政,各行其是。”很多司法改革措施涉及到国家的基本诉讼制度和司法制度,法律被弃置一边,或者被“废除”。譬如,有些法院自行施行审判长责任制;全国各级法院总共制订了三百多个证据规则;有些法院自行设置小额诉讼程序;有些法院将应当适用合议制审理的案件,改用独任制审理:等等。参见赵凌:“司法酝酿重大改革”,载《南方周末》2003年8月14日。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
[2]《说文解字》曰:“律,均布也。”在古代,“均”是一种木制的工具,长八尺,上面有弦,用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上,即为“均布”。
[3]譬如:《尚书·火禹谟》:“罪疑惟轻,功疑惟重,与其杀不辜,宁失不经。” 《尚书·吕刑》:“五刑之疑有 赦,五罚之疑有赦,其审克之。”《唐律疏议·断狱》:“疑罪,谓事有疑似,处断难明。各依所犯以赎论,谓依所疑之罪用赎法收赎。”《元史·刑法志》:“诸疑狱在禁五年之上不能明者,遇赦释免。”
[1]至唐代,《唐律疏议》具体规定了对年七十以上、十五以下,废疾笃疾和孕妇等不得刑讯,并可减免刑罚。
[2]秦简《封诊式》载有三个现场勘察和尸体检验的文书案例:一是“贼死”(杀人);二是“经死”(缢死);三是“穴窃”(挖洞偷窃)。从这三个勘察文书来看,当时的长官在接到辖地内发案报告后,就必须立即派官吏去现场勘验,勘验时不仅要详细勘察现场情况,检验尸体的伤痕和有关情况;而且要询问被害人及其亲属和邻近知情人,这说明当时对勘验的重视,已形成一定的规则。陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第99页。
[3]《左传·昭公十五年》:“籍父其无后乎!数典而忘其祖。”
[4]林毓生:“中国人文的重建”,载《联合月刊》1982年第14期。
[1]黄瑞明:“纳粹时期的拉伦茨:德国法学界的一页黑暗史”,载《台大法学论丛》(第32卷)2003年第5期。
[2][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第61页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1页。
[2][前苏联]列宁:《列宁全集》(第43卷),人民出版社1956年版,第196、445页。
[1]Max Weber,On Law in Economy and Society,trans.By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p.354.
[2]参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第24页。
[3]其中,以中世纪托马斯·阿奎那提出神学自然法学为例,其坚持法律四分法,即依据理性,区分永恒法和自然法,依据文字表现,区分神法(圣经)和人法(实在法)。参见[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第106-108页。
[4][德]卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。
[1][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第10页。
[2]Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,selected from The Jurisprudence of Interests,Magdalena School (translated and edited),Harvard University Press,1948,p.46.
[1][德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第546页。
[2][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[3][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版,第229页。
[1][德]科因:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[3]黄建辉:《法律阐释论》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第15页。
[4]郑永流:“法律判断形成的模式”,载《法学研究》2004年第1期。
[1]关于各类神判方式,参见夏之乾:《神判》,上海三联书店1990年版。
[2][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第72页。
[1][美]伯尔曼:《法律与革命》,梁治平译,中国大百科全书出版社1993年版,第138页。
[2]十诫是耶和华所授,并命摩西颁布实行,内容是:不许拜别神;不许制造和敬拜偶像:不许忘耶和华名;须守安息为圣日;须孝父母;不许杀人;不许奸淫:不许偷盗;不许作假见证,不许贪恋他人财物。
[3]《圣经》这一基督教义的核心文本蕴含了一系列与现代刑事诉讼法律原则相契合的理念。譬如:1,诉讼平等--《申命记》1:17“不可看人的外貌;听讼不可分贵贱,不可惧怕人,因为审判是属乎上帝的。”2.诉讼公正--《罗马书》13:1,4“他(神)要按公义审判世界,按正直审判万民。”《诗篇》9:8“没有权柄不是出于神的,凡掌权的都是神所命的。”“做官的人都是神的用人,是伸冤的,刑罚那作恶的。”3.诉讼宽容--《申命记》19:4,5,19“免得无辜之人的血流在耶和华你神所赐予你的土地上”;“切不可将无辜者处死”;“凡素无仇恨、无心杀了人的人”:“误杀人的逃到那里(庇护城)可以存活”。4.作证义务--《出埃及记》23:1,3“不可随伙布散谣言,不可与恶人连手妄作见证;不可随众行恶,不可在争讼的事上随众偏行,作见证屈枉正直;也不可在争讼的事上袒护穷人。”摩西“十诫”之九--“不可作假见证陷害 人。”相关分析,参见雷小政:《圣经与西方诉讼文化》,载《人民法院报》2004年9月15日。
[1]12世纪末13世纪初,正是教皇英诺森三世直接援引《圣经》为依据,最早将“公共追诉”程序适用于教士违法结婚和神职买卖案件的审理。世俗法很快借鉴这种程序,这便是国家追诉原则和检察官制度的最初渊源。彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版,第49-51页。
[2]在英美法系,基督教教义的规范性影响也深刻存在。英国著名法官丹宁勋爵曾经如此概括支配自己法官生涯的哲学:“我的哲学可以概括为三条:一、实现公正;二、法律下的自由;三、相信上帝。”[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,伦敦巴特沃斯出版公司1981年版,第172页。
[2]董进泉:《黑暗和愚昧的守护神--宗教裁判所》,浙江人民出版社1991年版,第122-151页。
[3][法]米歇尔·福柯:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第61-69页。
[1]Stephen C.Thaman,The Defendant as a Source of Evidence:the Privilege Against Self-incrimination,,Comparative Criminal Procedure:A Casebook Approach,Durham,North Carolina:Carolina Academic Press (2000).
[2]德文:BGHSt 34,362,at 363-64.
[3]德文:BGHSt 38,372,at 372-73.
[4]参见《欧洲人权公约》(又称《保护人权和基本自由公约》)》(European Convention on Human Rights)第25条。
[5][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第11页。
[1][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第238-239页。
[2]德文:BVerGE103,142(2000).
[3][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第235-237页。
[4][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第245页。
[1]Carl J.Franklin.Constitutional Law for the Criminal Justice Professional,CPC Press LL.1999,P.205.
[2][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年,第41-42页。
[3]David J.Bodenhamer,Fair Trail:Rights of the Accused in American History,Oxford University Press,1992, p.110.
[1][德]K.茨威格特、H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年,第476页。
[2][美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第6页。
[1]Miranda v.Arizona 384 U.S.436(1996)
[2]Wong sun v.United States 371 U.S.471(1963)
[3][美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第9页。
[4]See:Detention Treatment and Trial of Certain Non -Citizens in the War Against of Terrorism(the Military Order),66 Fed.Reg.57.833.2001.
[5]亚伦·德萧维奇归纳了美国司法过程中存在的十三个潜规则,参见[美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹、郭静美译,南海出版公司2002年版,第11页。
[6]米尔建·R·达马斯卡以英美证据法的漂移为名描述了三大支柱的让位趋势:科学信息证据的大量使用很大程度上改变了英美法系的诉讼环境;随着科学化的事实认定方法正在逐步取代传统的依靠证人的事实认定方法,民事诉讼陪审团萎缩甚至基本上被淘汰,刑事诉讼中适用陪审团也越来越少:相对传统政府不干涉的自由主义理念,政府积极干涉主义的影响在当前已成为一种燎原之势,对抗制本身也出现了衰退的迹象:对抗制生命力的主要来源即当事人自治行为的空间正在收缩。审前程序的壮大,证据开示程序的介入等,解除很多诉讼活动的时间压力;伴随着传闻规则的例外的繁殖,审判中心模式显示让位的趋向。[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第175-212页。
[1]例如:谁控告谁,他们的社会地位的高低;谁作为第三方参与冲突;这些参与者的社会距离有多大;等等。参与者的亲密程度,相互介入生活的程度,交往的范围、频率、时间长短,彼此联系的性质和数量即是衡量社会距离的尺度。以上要素构成案件的社会结构并可以预测和解释案件可能吸引的法律的量、司法注意的种类(刑事的、补偿的、治疗的或抚慰的)、法律的权威程度以及法律所涉及的责任范围(相对的、严格的或绝对的)。参见[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[2][美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第106页。
[1]参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第103、111页;
林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第232页;
[美]理查德·法尔克:“关于人权的再思考”,李慧译,载《国外社会科学文摘》2004年第8期,第29-32页。
[2]自从陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中第一次提出法律“儒家化”,瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中系统论述了“中国法律儒家化”。郝铁川教授在《中华法系研究》对此提出质疑,“与其说封建法律是儒家化,毋宁说是法家化。……近人为古人所蒙蔽,遂得出了中国封建法律儒家化的皮相之说,今人则习焉不察,陈陈相因。现在则是应该给予纠正了。”目前,“法律儒家化”是通说,也是本文分析中华法系法律发现的一个基本立场。
[3]参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版,第365-367页。
[1]根据陈登武博士研究,自唐中叶以至后唐,也只有一例复仇的案例处死。在北宋、南宋十七例复仇杀人案例中,只有一例被处死。陈登武:《从人间世到幽冥界》,北京大学出版社2007年版,第246-247页。
[2]参见《晋书·孝友传》、《魏书·孝感传》、《周书·孝义传》、《男史·孝义传》、《旧唐书·孝友传》、《新唐书·孝友传》、《宋史·孝义传》、《明史·孝义传》以及《清史稿·孝义传》等。
[3]《旧唐书·高祖纪》。唐高祖李渊曾先后以隋文帝驾崩之谜、宇文化及杀隋炀帝两次提出复仇口号,为其“起事”提供正当性依据。
[4]《新唐书·孝友传》。
[5]在元朝,《大元通制》,即由断例、条格、诏制三部分组成,段例有717条,约占法典全部条文的三分之一。
[6]汪世荣:《中国古代判例研究》,中国政法大学出版社1997年版,第175-198页。
[1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局出版社2003年版,导论。
[2]《论语·颜渊》中记载孔子说:“片言可以折狱,其由也欤?”在中国古代司法中,如能听取一方讼词,或者一半讼词,就能作出判断,足见司法官聪明与睿智。
[3]王国宪、海忠介、公年谱:《海瑞集》(上),中华书局1962年版,第117页。
[4]司马迁:《史记·酷吏列传》。
[1]参见尤韶华:《明代司法续考》,中国人事出版社2005年版,绪论。该文主张:“空印案、郭恒贪污案以及胡惟庸和蓝玉党案是洪武年间发生的四次大狱。被杀的官员中大部分实际上没有触犯有关律文。胡、蓝两狱有十分明显的政治动机,两狱皆发生在朱元璋的晚年,其目的在于杀戮功臣。除功臣骄恣横暴、难以管制的原因之外,更多的是朱元璋的猜忌,以及考虑皇权安全,借用罪名,以实现其目的。经胡、蓝两狱,洪武功臣大多被清除,仅少数得以留存。滥刑的典型是空印案、郭恒贪污案。洪武十五年的空印案仅凭猜疑定案,丞相、御史皆不敢肓,惟有布衣宁海人郑士利上书讼冤;郭恒贪污案,因法司逼令妄指,致使拟罪者数万人,而朝廷追赃,令民代偿,似乎还带有敛财的目的。”
[2]参见陈登武:《从人间世到幽冥界》,北京大学出版社2007年版,第256-262页。
[1]舒国滢:“从‘司法的广场化'到‘司法的剧场化'--一个符号学的视角”,载《政法论坛》1999年第3期。
[1]舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[1]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第4-5页。
[2]倪四义、盂娜:“人大批准联合国反腐败公约、断腐败分子后路”,载《人民日报》2005年10月28 日。
[1]外逃贪官的基本行为轨迹是“转移资产--家属先行--准备护照--猛捞一笔--辞职/不辞而别--藏匿寓所--获得身份”,这些环节是证据收集、保全的重要环节,但这对金融、海关、边防等部门的协查能力提出了挑战。
[1]吴思:《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,第268页。
[2]陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页。
[3]张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第379-381页。
[4]龙宗智:“徘徊于传统与现代之间--论中国刑事诉讼法的再修改”,载《政法论坛》2004年第5期。
[5]高一飞:“反思司法潜规”,载《政法学刊》2005年第4期。
[6]当前,中国刑法适用中注重地方性差异的例证是:考虑到中国幅员辽阔、区域经济文化发展严重不平衡以 及实质公正,中国刑法有关盗窃的司法解释授权各省、自治区、直辖市高级人民法院在刑法规定的数额幅度内确定其管辖区域内定罪量刑的数额标准。这中差异性也直接影响刑事诉讼立案、不起诉、判刑等环节。
[1]本文相关实证研究,来源于宋英辉教授主持,作者于2004年-2006年参与的浙江Y市取保候审与酌定不起诉实证试点研究。
[2]在立法的设计以及人们的一般观念中,将关系、人情作为取保候审的一个衡量指标是备受谴责的,而且将其认定为潜规则并与司法腐败联系在一起。这是因为:(1)“关系保”、“人情保”违反程序法定原则,将关系、人情替代法律规定的条件适用取保候审;(2)可能使取保候审成为本地人、社会地位、经济状况较好的人利用的隐性诉讼因素,使司法出现不平等状况或不公正待遇。
[3]根据试点实证研究:在一个仍处于熟悉人社会的司法环境中,“关系保”、“人情保”的具有下述正面功能,间接实现了立法本意所希望的结果:(1)在“关系保”、“人情保”中,监护人对未成年人的注意和关注程度在案发后往往得到提高,相关的亲情教育、法制意识也会程度不等的跟进;(2)办案人员基于社会人角色也往往对被取保候审人投入更多精力,注意与监护人沟通;(3)因为监护人往往对办案人员“心存感激”,不愿给其带来职业风险,唆使脱保或教导未成年人重新犯罪的可能性较小。
[1]软性法制标语是反思传统硬性法制标语的产物,其以说服、沟通、人文主义为特征,突出标语民本性与程序法制。比较突出的变化是标语中的“扎、塌、斗、批、击毙、死”等词消隐,多了“请、奖、协作、防范”等字眼。
[1]黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第3-4页。
[1]主审法官面对因刑讯被打烂的衣服,只说了一句话:好,把衣服放下来就行了”。王达人、曾粤兴:《正义的诉求--美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年,第207页。
[2]政法委办公会议结论直接成为裁判规范,在当前刑事司法中并不少见,而且影响深远。在佘祥林是否有罪上,两级政法委协调会议的结论是:“这个案件从1994年立案,直到1998年才判,就是因为证据不足,办不下去,也销不了案”;“此案由京山县检察院向京山县法院提起公诉;因省高院提出的问题中至今有3个无法查清,对佘祥林判处有期徒刑”;“京山县法院一审拉满(判15年),中院二审维持原判”。参见唐卫彬、黎昌政:“一起冤案,三点反思”,载《人民日报》2005年4月8日;
刘炳路、吴学军:“11年冤狱昭雪,佘祥林无罪释放”,载《新京报》2005年4月14日;于一夫:“佘祥林冤案检讨”,载《南方周末》2005年4月14日。
[1]刘作翔:“中国为什么要实行案例指导制度”,载《法律适用》2006年第8期。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[1][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[2][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版,第229页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第222页。
[2]朱苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》1997年第4期。
[1]沈宗灵:《现代西方哲学》,法律出版社1993年版,第89页。
[2]陈允、应时:《罗马法》,商务印书馆1931年,第38页。
[1]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版.第119页。
[2][美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第147页。
[3][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
[1]参见[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第168页;
[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第143页。
[2][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第44页。
[3][美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第57、531页。
[4][德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,法律出版社2002年版,第164页。
[5]John C.H.Wu,Judicial essays and studies,The commercial press 1td,1993.
[1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第107-108页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第200-219页。
[3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第273页。
[4]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第220页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第128-131页。
[6]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第76页。
[7]孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版,第255-256页。
[8]蔡墩铭:《中国刑法精义》,汉林出版社1999年版,第15-16页。
[9]陈朴生:《刑法总论》,中正书局1969年版,第13页。
[10]林山田:《刑法通论》,三民书局1988年版,第33页。
[11]陈兴良:“刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
[12]张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第15-16页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第313-314页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第222页。
[1]苏力:“解释的难题,对几种法律文本解释方法的追究”,《中国社会科学》1997年第3期。
[2]《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
[3]设权规范为规范性规约,合宪审查为实践性拘束。以美国和德国例。在美国刑事诉讼诉讼中,一方面,强调以权利法案为基础的宪法规范确认公民基本权利,尤其是生命、财产、自由和隐私权;另一方面,强调以宪法规范中正当法律程序为基础进行司法审查。在德国刑事诉讼中,强调贯彻宪法确认的一系列法治国家原则,譬如,法律保留原则、公共干预限制原则、人性尊严与生命保障原则等。
[4]立法机关基于立法权解释不受该“最大边界”限制。
[1]林山田:《刑法总论》,三民书局1993年版,第42页。
[1]概括起来,在提出无罪推定法律思想时,贝卡利亚同时论述了罪刑法定原则,含义要宽于“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的传统理解:(1)只有法律才能规定犯罪和刑罚,这种规定必须明确通俗并公布于众;(2)衡量犯罪的真正标准是对社会的危害,而这种危害是来自客观的外部行为,而不是来自个人的内心邪念;(3)不能用宗教罪孽作为判罪和处刑的标准,宗教罪孽与这种人与人的关系没有联系;(4)不能用司法权以外的权力来妨碍司法的正确行使。[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第31-32页。
[1]何敏:“清代私家释律及其方法”,载《法学研究》1992年第2期。
[2]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第195页。
[1]参见武延平、刘根菊:《刑事诉讼法参考资料汇编》.北京大学出版社2005年版。
[1]但是,中国《刑法》第98条规定:“被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”其中确定了人民检察院可以代为告诉;《刑事诉讼法》和最高院《解释》的修订晚于《刑法》。但均对人民检察院也可以代为告诉的情形不予重申。《刑法》作此规定并非多余。这属于有意排除,还是解释疏漏?
[1]黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第3-4页。
[2]梁根林:“罪刑法定视域下的刑法解释论”,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第145-166页。
[1]徐静村:“刑事诉讼法十年两次修改背后”,载《时代信报》2005年10月11日。
[1]徐静村:“刑事诉讼法十年两次修改背后”,载《时代信报》2005年10月11日。
[1]参见唐卫彬、黎昌政:“一起冤案,三点反思”,载《人民日报》2005年4月8日。
[2](1998)昆初字第394号。
[3](1999)云高刑一终字第295号。
[1]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第97-100页。
[2][德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第197页。
[3][古罗马]奥古斯丁:《忏悔录》,周士良译,商务印书馆1994年版,第87页。
[4][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[5][美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹,郭静美译,南海出版公司2002年版,第11页。
[1][美]亚伦·德萧维奇:《大法官的偏见》,廖明等译,五南图书出版公司2005年版,第9页。
[2][美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[3][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1983年版,第394页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
[2]田默迪:《东西方之间的法律哲学--吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,中国政法大学出版社2004年版,第143页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第301页。
[1]归纳推理从一系列个别性的判断出发,引伸出一般性结论,其推导方向是从特殊到一般:其中,依据对同一类事物中的每一对象的考察的完全归纳推理亦或对同一类事物中的部分对象考察的不完全归纳,在法律适用中,分别具有效率上的障碍和或然性的可能。
[2]类比推理是从两个或两类对象的某些属性相同出发,从而引伸出它们在另一属性上也相同的结论,其推导方向是由特殊到特殊。类比推理在法律适用中具体方法可以分为三个步骤:(1)识别一个权威性的基点或判例。(2)在判例和问题案件间识别事实上的相同点和不同点。(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于前一种情况,就适用权威基点或判例的法效果。
[1][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第156-164页。
[2]例如,《普鲁士国家普通邦法》第46条规定:“法官在审判系属案件时,除法律用语及上下文义或从法律的确定根据中明确所生意义之外,不得对法律作出任何其他意义的解释。”
[3]John Henry Merriman,The Civil Law Trandition,An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,2th edition,Standford University Press,1985,p.36.
[4]形式推理又被博登海默称为“分析推理”、被昂格尔称为“形式主义法律推理”、被伯尔曼称为“机械推理法”:实质推理又被博登海默称为“辨证推理”、被昂格尔称为“目的性或政策性导向的法律推理”、被伯尔曼称为“道德推理法”。参见[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第499-501页。
[5][美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与方法》,中国政法大学出版社1999年版,第499页。
[1][美]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版,第2页。
[2]陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第319页。
[3]在逻辑学中,涵摄(subsumtion)通常指将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下,涵摄必须保证上位概念全部要素在下位概念中全部重现。逻辑适用中的的涵摄,用公式表达,即:(1)T借要素m1、m2、m3而被穷尽描述。(2)S具有m1、m2、m3等要素。(3)因此S是T的一个事例。陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第319页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2005年版,第184页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
[1][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第274页。
[2]关于电是否属于盗窃罪构成中的财物的争议,参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页;关于盐酸是否属于武器的争议,参见[德]图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第107页。
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流,法律出版社2004年版,第62页。
[2][德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第131、136页。
[1]陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第329-330页。
[2]关于诉讼行为本身界定的争议,主要有“诉讼法效果说”、“合法行为说”、“预期诉讼效果说''等观点。参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第135页:
陈朴生:《刑事诉讼实务》,海天印刷厂有限公司1981年版,第114页;
[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律 出版社2003年版,第195页。
[1]德国学者萨维尔(Sauer)在1919年出版的《诉讼法基础理论》将刑事诉讼行为分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为,这被称为刑事诉讼行为理论的三面说。参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第202-205页。日本学者团藤重光对Sauer的三分法提出质疑,认为追诉过程应分列进实体形成过程和程序过程:且实体形成过程与程序的发展过程,是诉讼整体的两面,足不可分割的,因而应称作诉讼的实体面与程序面。[日]团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,创文社1967年版,第139页。
[2]陈朴生:《刑事诉讼法实务》,海天印刷厂有限公司1981年版,第120-121页。
[1]李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年版,第174页。
[2]陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第80-81页。
[1]Carroll V.U.S.,267 U.S.132,162(1925).
[2]Brinegar V.United States,338U.S.,176,183(1949).
[3]国内学者的梳理,参见刘金友、郭华:“搜查理由及其证明标准比较研究”,载《法学论坛》2004年第4期。
[4][德]苏姗娜·瓦尔特:“德国有关搜查、扣押、逮捕以及短期羁押的法律:批判性的评价”,载陈光中、[德]汉斯约格·阿尔布莱希特主编:《中德强制措施国际研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2003年版,第164页。
[5]林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版,第299-306页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版。第312页。
[2]仲由(公元前542-前480年),孔子弟子,字子路,一字季路;春秋末期鲁国卞人;崇尚勇武,擅长政事。
[3]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第233页。
[4][美]余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2003年版,第16页。
[5][美]陈汉生:《中国古代的语言与逻辑》,周之云等译,社会科学文献出版社1998年版,第16-17页。
[1]其中,犯罪嫌疑人、犯罪人中的包含的“犯罪”,因不涉及推理,故未予统计。
[1]参见公安部《规定》第64条规定;最高检《规则》第38条规定。
[1][美]布瑞安·保图语,载李秀清主编:《法律格言的精神》,中国政法大学出版社2003年版,第236页。
[1]钱钟书语,转引自陈子谦:《论钱钟书》,广西师范大学出版社2005年版,第278页。
[1]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第82页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第279页。
[3]在价值本质上,哲学界先继有“属性说”、“兴趣说”和“关系说”等解说:但基本围绕两个维度展开:一是“作为手段合理性”的价值,它是看一事物对实现某一外在目的而言是否有用和必要:二是“作为目的合理性”的价值,它是看一事物本身是否具有一些内在善的品质,这种品质的有无应从该事物本身来判断。《简明不列颠百科全书》(第4卷“价值学”条),中国大百科全书出版社1985年版,第306页。
[4]一般而论,价值目标属于法律价值的核心范畴。当前,法律价值大致在三种意义上使用:第一,指法律促进哪些价值,探讨法律本质和法律目的;第二,指法律本身有哪些价值目标;第三,指利益冲突时。法律根据什么标准来对它们进行评价。
[1][美]E.博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第399页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[1]将个人利益和公共利益统一的根据和基础的问题,西方近代伦理学大致依次出现了四种证立方式:一是工具理性论:二是道德直觉论;三是道德情感论:四是道德理性论。参见:[英]霍布斯:《论公民》,应星等译,贵州人民出版社2003年版,第57、132页。[英]C.D.布劳德:《五种论理学理论》,田永胜译,中国社会科学出版社2002年版,第62页。[英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第5页。
[2]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第461页。
[1]对此,赫克对“利益”一词进行了开放式的平白定义和直观分类,即利益是指“生活价值”和“对生活价值的追求”,它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益,也包括观念性利益和物质性利益,并且在立法者的价值判断缺席之处,各种利益处于平等竞争的地位。
[2]Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans,and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,p.130.
[3]以四川沪州遗赠案为例:该案遗赠人黄某立遗嘱的形式完全合法。“第三者”张某也属黄某“法定继承人以外的人”但法院最终却援用民法上的公序良俗原则,以“民事活动应当遵循社会公德”为由驳回张某的诉讼请求。具体分析,参见尹志强:“民法基本原则适用的规则”,载《国家检察官学院学报》第2004年6期。
[1]转引自杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第235页。
[2]段匡:“日本的民法解释学”(五),载梁慧星:《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第347页。
[3]日本民法学者加藤一郎积极评价“价值权衡的理论构成”,认为其作用有三:一是验证结论妥当性的作用;二是通过理论构成明确得到的结论在什么范围内被适用或不适用:三是在于依据理论构成使得结论的说服力得到加强。段匡:“日本的民法解释学”(五),载梁慧星:《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版.第345页。
[1]何怀宏:《契约伦理与社会正义--罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第141页。
[2]庞德对法律中社会利益分类如下:1.一般安全之中的社会利益;2.社会制度之安全的社会利益;3.公共道德之中的社会利益;4.社会资源保护的社会利益;5.社会进步的社会利益;6.个体生活中的社会利益。Cf.R.Pound,A survey of Social Interest,Harvard Law Review 57,1943,pp.l-39,also Social Control Through Law,Yale University Press,1942,pp.63-81,134.
[3]美国法学家帕特森(Patterson)在论及庞德的社会利益说时尝言:“他的关于社会利益的分类,看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策,至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样……",see Patterson,Jurisprudence,Foundation Press,1953,pp.518.
[4]Pound,Social Control Through Law,Yale University,1997,pp.104.
[5]H.L.A.Hart,American Jurisprudence through English Eyes:The Nightmare and Noble Dream,ed in Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,p.143.
[6]阿列克希指出各种价值的界定及排序,是一个极为棘手的问题,但还是引介了法学对此业已发展出的两种可能的方法。一种是“基序法”(cardinal ranking,基本顺序排列法),各种价值在其中被设定了一个大小不等的权重值(从0.0-1.0);一种是“相序法”(ordinal ranking,相对顺序排列法),它规定了两个给定的价值之间的位序关系.Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans,by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,p.97.
[7]Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans,by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,p.96.
[1]梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
[2]卡多佐提出,“规制的含义体现在它们的渊源中,这就是说,体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样,当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多是社会需求”。作为利益衡量标准的社会需求,一般包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第76页。作为利益衡量标准的社会需求,一般包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。
[3]以自然正义与理性等自然法观念作为价值判断标准.E.博登海默指出:“在某些案件中,有必要摈弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的实现衡平。正义观念乃是实施法律的指导原则之一,而且其意义不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。”[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第480-481页。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
[2]譬如,来自英美法宪政结构的考察表明,司法审查功能往往被赋予“以个人权利为依托,抗拒公共权力”的制度品格。爱德华·考文认为,“宪法并不仅仅因为植根于人民的意志就被赋予至上性”,而是“它所体现的一种实质性的,永恒不变的正义”。这种“正义”的化身就是作为“高级法”(higherlaw)的自然法。
[美]爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,序言。
[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第19-29页。
[1]Allison Morals & Warren Young,Performing Criminal Justice:The Potential of Restorative Justice,Restorative Justice--Philosophy to practice,edited by Heather Strang and John Braithwaite,p.13.
[2]Conrad G.Brunk,Restorative Justice and the Philosophical Theories of Criminal Punishment,The spiritual Roots of Restorative Justice,edited by Michael L.Hadley,p.43.
[1]《明史·刑法志》:“胡惟庸、蓝玉两(大臣)案,株连且四万(人)。”
[2]其界限在于皇权秩序:如祖父母、父母有谋反、谋叛行为,法律则强制子女告发,作为对国家应尽的义务。
[3]吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2004年版,第42-53页。
[4]当时,衡平法院与星座法院都是国王干预司法的直接产物:前者是对民事诉讼的干预:后者是对刑事诉讼的干预。
[1]R.J.Wallker,The English Legal System,Butter Worths,1980,p.47.
[2]朱勇:《东西方法律比较》,黑龙江人民出版社2002年版,第407-408页。
[1]由此构建的刑事强制措施体系层次性强,并可促进如下法律功能的实现:侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行以及预防犯罪。参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第273页:[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第92-103页。
[2]将干预公民基本权利的措施,尤其是特殊侦查手段,纳入到强制措施体系,加以法律规范,依据美国主流诉讼理论,有利于对公权力的制约,实现刑事诉讼程序保障人权的目的。参见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版。第123、321页。
[3]John Braithwaite,Restorative Justice:Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts,The University of Chicago Crime and Justice,Crime and Just.1,1999.p18.
[4]以英国检察机关起诉标准--公共利益(public interest)为例。英国检察机关虽然以女王的名义起诉,但检察机关代表的是公共利益而非君主的私益,也不得搀杂任何个人利益。又以德国检察官客观性义务为例。检察官之所以奉行客观、中立原则行使法定职权,甚至被“法律的守护人”、庭审前“站着的法官”等,其正当性依据之一在于检察官以维护公共利益为“天职”。
[5]叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第110页。
[1]“惯性政治”的运作遵循着一种“钟摆”式的轨迹,即“钟摆逻辑”。龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学1999年版,第70-90页。。
[1]许身健:《刑事程序现代性研究》,中国政法大学博士论文,第138页。
[1]犯罪率的上升和下降在中国当前各类政法机关的工作总结居于重要地位,在许多地方成为评价一地刑事司法体系运行状况的重要标准。
[1][美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多样面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第72页。
[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第207页;宋英辉:“论刑事诉讼中的权衡原则”,载《法学研究》1993年第5期。
[2]汪建成“论刑事诉讼中的利益观”,载《中国法学》2000年第2期。
[3]李文健:《刑事诉讼效率论》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。这一关于刑事诉讼价值目标体系的分类方法,在当前,逐步被吸纳进关于“公正与效率”、“公正、效率与权威”的社会主义司法制度基本理念体系中。
[4]陈瑞华:《刑事审判原理论》(修订二版),北京大学出版社2003年版,第45-120页。
[1]樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法》,中国人民公安大学出版社2006年版,第58-116页。
[2]何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第58-70页。
[3]陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第4-17页。
[4]张建伟:“证据法学的理论基础”,载《现代法学》2002年第2期。
[1][美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华林、毕竟悦译,北京大学出版社2005年版,第15-16页。
[1][日]加藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论从》(第2卷),法律出版社1995年版,第79页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第13页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》.商务印书馆2003年版,第247页。
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版,第21-22页,第35-39页。
[3]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第254页。
[1][意]思里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第126页。
[2][英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版,第227页。
[3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第368-369页。
[4]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第265页。
[1]参见黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版,第21-22页,第35-39页:杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第145页;[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第247页。
[4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第14-15页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第142-157页。
[1]粱慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第269-284页。
[1]卡多佐从三个角度继续论述了司法审查机制在创制功能上的正当性:首先是“防止毫无顾忌、匆匆忙忙、一时热情与冲动给个人和群体带来困难的法律”;其次是在“立法机关超越了规定的裁量限度时”;有时,“立法者放弃了自己的责任而将责任传给了法官”。司法权的行使,被认为更具有对社会价值观的洞见,顺应变化着的社会需求。[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第105页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第105页。
[3][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第70-71页。
[1]俞燕敏、鄢利群:《无冕之王与金钱--美国媒体与美国社会》,中国社会科学出版社2000年版,第171页,
[2][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》.顾培东等译,法律出版社2004年版,第59页。
[3][德]萨维尼《论当代立法与法学的使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版,第79页.
[1]转引自舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[2][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
[3]吴兢、李章军:“公正的力量--记模范法官宋鱼水”,载《人民日报》2005年1月14日。
[4]在现有刑事诉讼构造中,许多辩护律师经常抱怨控辩平衡与“空中楼阁”的关系--辩护难,与刑讯逼供、超期羁押一并被新闻媒体炒至位居中国刑事诉讼三大顽疾;检察官对建议退回补充侦查、无罪判决、改变指控罪名等,通常是怒目相向。也难怪检察官,在一些地方,业务考评如此残酷:“改变一个指控罪名,一季度奖金基本泡汤”、“一个无罪判决,可以让一个检察官白头”。
[5]譬如,“出现瑕疵”、“不良影响”、“引起当事人缠诉、上访”、“在庭室受到院领导或庭室负责人批评的”、“未能及时完成领导交办案件”;等等。参见安徽省芜湖市中级人民法院法官绩效综合考评实施办法(施行)(安徽省芜湖市中级人民法院审判委员会2007年第九次会议讨论通过)。
[1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
[2]陈金钊:“法官如何表达对法律的忠诚”,载《法学》2001年第12期。
[3]明希豪森:18世纪时的一德国乡绅。有一次,他在旅行时不幸掉进一个泥潭,四周旁无所依。于是,他用 力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。
[1]即任何依据一定理由的命题都可能遇到“为什么”之类无穷追问的挑战,直到出现下面三种称之为“困境”的结果:一是无穷地递归,即论证中可能无限制弱化论证立场,由强命题退到弱命题直至不可再退,从而达到临界点,再不承认,则所有讨论都无意义;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三足在某个主观选择的如政治意识、宗教信条等点上断然终止论证过程。这三种结果被阿尔伯特称为“明希豪森三重困境”。[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法律出版社2002年版,第1-2页。
[2][德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒周滢译,中国法律出版社2002年版,第23页。
[3][美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱绍继译,法律出版社2007年版,第3-4页。
[1][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第305页。
[2]德国学者哈贝马斯主张建构一种非中心化的社会图景:“在后形而上学世界观的条件下,只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律,才是具有合法性的法律”,“根据商谈论,商议性政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民,而取决于相应的交往程序和交往预设的建制化,以及建制化商议过程与非正式地形成的公共舆论之间的共同作用。人民主权的程序化、政治系统对政治公共领域之边缘网络的依靠,这两者是同一种非中心化的社会图景联系在一起的。”[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第371、507页。
[1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第273页。
[2]阿列克西提出的理性实践论辩的一般(普遍)理论由5组总计22个明确表达的规则和6个论证形式的图表构成,其中包括5个“基本规则”、4个“理性规则”、4个“论证负担规则”、6个“证立规则”和3个“过渡规则”。同时,该理论还提出了各种“内部证成”和“外部证成”规则及形式构成的“法律论证理论”。
[3]参见陈林林:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,中国政法大学博士论文。
[1]廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第49、76页。
[1]Aleksander Peczenik,The Passion for Reason,in The Law In Philosophical Perspectives--My Philosophy of Law,edited by LucJ.Wintgens(Belgium),Kluwer,1999,p.190.
[2]颜厥安:“论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题”,载《月旦法学》2000年第64卷。
[1][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第228页。
[2][日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第287、310页。
[1]叶新火:““法条原文”、“法官后语”:判决的道理”,载《法制日报》2002年11月26日。
[2]根据浙江省余姚市检察环节说理机制改革:2004、2005两年,经过说理机制改革,对于提出抗诉的民事行政案件,经法院再审后,改判、调解结案和撤销原判发回重审的有72件,成功率79%,比开展说理前的2001年、2002年两年增加了29个百分点。
[1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第105页。
[1][美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,三联书店2001年版,第19页。
[2]《鹖冠子·世贤第十六》。
[3]张建伟:《司法竞技主义--英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第6页。
[4]据查,灵丹妙药的生动含义,与中国道家文化“太上老君”这一神灵关系密切:它的一个主要职责即是是为玉皇大帝炼制“九转金丹”。《西游记》第五回“乱蟠桃大圣偷丹,反天宫诸神捉怪”中齐天大圣所偷之丹正是从此演绎而来。歇后语“太上老君开处方--灵丹妙药”,在中国流传甚广,可以说妇孺皆知。灵丹妙药的朴素含义,源自元朝无名氏《玩江亭》第二折:“灵丹妙药都不用,吃的是生姜大蒜辣憨葱。”其直 义是非常灵验、能起死回生的奇药:喻义是幻想中的某种能解决一切问题的有效方法。
[1][英]Derek Layde:《最新社会科学研究的理论与方法》,简守邦译,韦伯文化出版公司2003年版,第205页。
[2]日本学者加藤新平在《法哲学概论》(有斐阁,1983)一书中,将法学研究的此种品格称为“间主观性”,即主观与主观间,可通过一定标准沟通,主张对法律问题所持见解,除了主张外,应附具合理的理由加以说明,使他人得以理解,进而对其主张对错、正当、合理等问题进行公开讨论与批判。中国学者杨仁寿将其作为法学寻求客观性的一种保障方法,主张法学作为科学意蕴的客观性,需依托逻辑分析的方法和经验事实的验证方法,提出合理的流。杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第31-33页。
[3]当时情境是,魏文王问扁鹊:你家兄弟三人,都对医术很精通,到底哪一位最好?扁鹊回答道:长兄最好,中兄次之,我最差。魏文王又问:那为什么你最出名呢?扁鹊想了想,认真地回答道:我长兄治病,是治于病情朱发作之前,由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去;我中兄治病,是治于病情初起之时,一般人以为他只能治轻微的小病,所以他的名气只及于乡里;而我是治于病情严重之时,在经脉上穿针管来放血,在皮肤上敷药,所以都以为我的医术最高明,名气因此响遍天下。
[1]陈向明:《质的研究方法与社会科学研究》,教育科学出版社2000年版,第5页。
[2][英]J.D坝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆1982年版,第458页。
[3][英]约翰·齐曼:《知识的力量--科学的社会范畴》,许立达等译,上海科学技术出版社1985年版,第251页。
[4]参见[英]J.D坝尔纳:《历史上的科学》,伍况甫等译,科学出版社1959年版,第559-560页:[英]约翰·齐曼:《知识的力量--科学的社会范畴》,许立达等译,上海科学技术出版社1985年版,第255-259页:等。
[5][日]川岛武宜:《现代与法》王志安等译,中国政法大学出版和1994年版,第235页。
[1][法]涂尔干:《社会学研究方法》,华夏出版社1998年版,第11页。
[2][德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,台北远流图书公司1993年版,第19页。
[3]《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1995年版,第692页。
[4][英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则--一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中等译,社会科学文献出版社2003年版,第2-6页。
[1]李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第60-62页。
[2]李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第91页。
[3]综观两汉律学的发展,律学家大多为博通四书五经的世之鸿儒,譬如,西汉的董仲舒、叔孙通、郑昌和郑弘兄弟以及东汉马融、郑玄等。
[4]《三国志》卷21《魏书·卫凯传》。沈家本在“设律博士议”一文也主张政府重新设置律博士。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第92页。
[2]参见[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[3]美国学者克利福德·吉尔兹,他主张法律都是一种地方性知识,地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言,并且指情调而言--事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象力相联系。[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识》,王海龙、张家瑄译,中央编译出版社2004年版,第273页。
[4]譬如,美国学者波斯纳(Richard A.Posner)提出的所谓“新证据法学者”(New Evidence scholars)的兴起,大致指与传统证据法学者相区分,适应现代科技发展,注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等 多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。对法学来说,经济分析方法的“侵略”或“加盟”意味着一种思想的革命,一种研究方法的革命。波斯纳在《证据法的经济分析》中,即以经济分析作为主导性研究方法,评论并批判了《联邦证据规则》主要条款。[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,序言。
[1]德国法学家英戈·穆勒在《恐怖的法官--纳粹时期的司法》书中写道:“一个国家政治的败坏或走向极端,是不可能没有得到司法机关的背书的,当司法作为正义守护神乃至于国家制度守护神的最后把关者,却委弃战地,向不正义的极端势力投降时,国家之危倾、人民之危殆,即在不远矣！”[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官--纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
[1]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第5-6页。
[2]严复对中国旧学弊端,强调归纳方法,他指出:“内籀云者,察其曲而知其全者也,执其微以会其通者也。外籀云者,据公理以断众事者也,设定数以逆未然者也。”[英]赫胥黎:《天演论》,[清]严复旧译,杨和强、胡天寿白话今译,光明日报出版社2007年版,严复译自序。
[3]韩秀桃:”民国时期法律家群体的历史影响”,载《榆林学院学报》2004年第2期。
[1]朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年,总第5504-5506页。
[2]陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2002年版,第12页。
[3]朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年,总第5732-5734页。
[4]正如列宁指出的:“人类史上的每一个大的时期(奴隶占有时期、农奴制时期和资本主义时期)都长达许多世纪,出现过各种各样政治形式、各种各样的政治学说、政治见解和政治革命,要认清这一切光怪陆离、异常繁杂的情况,特别是与资产阶级的学者和政治家的政治、哲学等等学说有关的情况,就必须牢牢把握住社会划分为阶级的事实,阶级统治形式改变的事实,把它作为基本的指导线索,并用这个观点去分析一 切社会问题,即经济、政治、精神和宗教等等问题。”《列宁选集》(第4卷),人民出版社1995年版,第30页。
[1][苏]M·A·切里佐夫主编:《苏维埃刑事诉讼》,法律出版社1955年版,第40页。
[2][苏]B·E·楚贡诺犬:《苏维埃刑事诉讼讲稿》,北京政法学院1957年印,第9页。
[1]雷小政主编:《原法》,中国检察出版社2007年版,第180-182页。
[2]包括张子培教授主编《刑事诉讼法教程》(群众出版社1982年版;新中国第一部刑事诉讼法学敦科书)、裴苍龄主编《刑事诉讼法学概论》(兰州大学出版社1988年版)、李学宽主编《刑事诉讼法学》(科学技术文献出版社1988年版)、樊凤林主编《刑事诉讼法学》(中国人民公安大学出版社1988年版)等。
[1]内部构建基本范畴的代表性著作有:李心鉴的《刑事诉讼构造论》、宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构一刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》、刘涛的《刑事诉讼主体论》、李文健的《刑事诉讼效率论》、吴宏耀《诉讼认识论》等;同时,学术界先继翻译出版了意大利、德国、法国、美国、俄罗斯、日本、韩国等的刑事诉讼法典或证据规则以及联合国刑事司法准则。
[2]在立法对策上的的代表性著作有:陈光中教授主持《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》、《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》、《(中华人民共和国刑事诉讼法)再修改律师建议稿与论证》、徐静村教授主持的《刑事诉讼法第二修正案拟制稿》、陈卫东教授主持的《刑事诉讼模范法典》等。
[1]以近年来学术界与实务界关于刑事诉讼法争议的焦点问题为例:一是学术界批评激烈的司法现象层出不穷。譬如,刑讯逼供、超期羁押、辩护难、考核指标不科学、司法解释冲突、检察机关自侦自捕自诉、留有余地判决、移送主要证据复印件、花钱赎刑、反腐败措施不足等;二是实务界对许多学术方案小以为然,较为抵制。譬如,赋予犯罪嫌疑人沉默权、讯问嫌疑人时律师在场、非法实证据排除、证人拒证特权、可法审查下令状主义、反腐败统一委员会、真正意义上无罪推定等。这些争议的焦点问题,之所以长期不能有效解决,与现有法学方法的局限、研究成果的解释力与践行力、传统司法观念的影响等因素有一定关联。
[2]与其他部门法相比,刑事诉讼法与政治关系向来密切。它对人的基本权利的限制和剥夺可作为实现政治上有序统治的一种有效手段。这决定了刑事诉讼法在各部门法中最容易受到意识形态控制。这种控制,有恶性控制与良性控制之分。区分良性与恶性的标准,在法学方法层面,表现为部门性与公共性的关系,是统一还是分裂;在法律方法层面,表现在案件处理中法律效果与政治效果的关系,是统一还是分裂。
[1]譬如:公检法之间分工合作、互相制约、互相配合机制,在实际运行中存在“线性诉讼构造”下“行政治罪流程”的质疑;检察机关与纪委、监察机关之间在执政党统一领导下的反腐败协作机制,在实际运行中存在“程序法制不足”、“证据转化不足”的质疑;政法委与公检法之间的指导与被指导机制,在实际运行中存在“非证据裁判”和“干扰司法独立”的质疑。
[2]朱孝清“关于中国检察制度的几个问题”(《中国法学》2007第2期)与崔敏“为什么检察制度屡受质疑”,(《法学》2007年第7期)的争议,构成2007年中国刑事诉讼法学界的一道独特景观。周永坤教授“追求理性的学术论辩”(《法学》2007年第10期)指出这一争议对中国当下刑事诉讼法学研究立场与方法的痛点:关于争论中的政治批判是否正当?这也是中国法学的痛点:缺乏理性的学术论辩。周永坤教授不失理性而妥当地提出:理性论辩最为重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性;其次是尊重他人对自己观点的解释,不得强加于人,更不能追究其用心;第三个是宽容,任何论辩都是开始而不应是终结。
[3]在经济落后的农村地区,刑事诉讼的强制性影响深远:一是依赖一些与刑事诉讼有关的硬性法制标语,它们以冷硬、威权、形式主义为特征,内容涉及强制性、威迫性;二是仍在坚持“严打”政策以及公开逮捕、 公开宣判、公开处决等广场化司法方式。
[1]苏力:《道路通向城市--转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第29页。
[2]对于刑事和解的理论基础,学术界众说纷纭。西方学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的足美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。Coats and Gehm,An empirical assessment.Mediation and Criminal Justice:Victims and community.London:Sage Pub.1989.p.261.
[3]以恢复性司法和刑事和解为例,其追求被追诉人、被害人、办案机关,乃至社区之间的程序参与、沟通协商,其实质是对国家、社会、公民在刑事诉讼程序中地位和责任状态的一次深刻调整。See Conrad G Brunk,Restorative Justice and the Philosophical Theories of Criminal Punishment,The spiritual Roots of Restorative Justice,edited by Michael L.Hadley,p.43.
[4][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。合意向同意变质的现象,由于判断型和教化型的调解以正确的解决为目标,这样第三者为了“正确的解决”纠纷往往会造成对当事人的强制,从而造成合意向同意的变形;其次,他又提出了合意的“好意”化是在教化型调解和治疗型调解中出现的合意的变形。“合意已不单单是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定消除对立并恢复友好关系的含义”。这样同样造成了对自由合意的压制。再次,合意向“恣意”的变质,在交涉型调解中最典型,“当事者不能理性的控制合意的内容,强有力的一方随心所欲的把自己的意思强加于对方的事态”。
[1]在方法论上,“乡土社会”的前期研究主要基于特定时空下的“村落事实”,因此具有见树不见林的麻烦:但是,随着通过“村落事实”升华至“社会结构的分析”、社区研究法的多样性,见树又见林逐渐成为其理论优势。
[2]在中国乡土社会中,国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗惯例以及村庙的超验权威都对民间的纠纷起到化解和平息作用。……可以断言,纠纷的解决是多元权威参与下才可能实现的,只谈国家的法律或只谈民间习俗或许都是不全面的。赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版,第295页。
[3]当前,不少刑事案件存在多元化权威逐次介入情形。譬如:办案机关启动刑事诉讼程序,其权威首先出席;村(居)委会依据案件影响、社区名誉、支配资源等选择是否介入刑事案件处理,或者提供公信保证,或者参与犯罪人格矫正:村落社区中的年长辈高者、经济上能手、有学历背景者等也会被邀请参与刑事案件,协助分析诉讼参与的收益与风险,甚至出面进行人脉或资金方面的“运作”;在特定案件中,宗祠、神灵的权威在矫正犯罪人格、督促守法义务方面具有一定功能。
[1][美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第200-201页。
[2]中国学者束锡红等于2001年在西北五个城乡回族社区(西道堂、黎套村、纳家户三个乡村社区和临夏市、西安莲湖区两个城市社区)进行实证调查研究。参见束锡红等:《西北回族社区现代化实践的新探索》,商务印书馆2004年版,第70页。
[3]譬如,在云南等地的毒品犯罪中,犯罪人往往运用高薪聘请、强迫等手段使孕妇(尤其是临产妇女)参与运输和贩卖毒品。其动因在于,当地缺乏防控涉嫌犯罪孕妇,尤其是临产妇女,的适格机构,可能对孕妇无奈释放或者取保候审。
[1]在治理社区秩序中,除了社区自治性规则外,“社区警务”成为国家法秩序控制社区的最基本工具。当前中国社区警务体系的基本特征是:人民警察、为民服务的体制;警民合作、群防群治的传统:警察驻区、责任到人的惯例;综合治理、预防为主的方法。
[2]费孝通先生在研究乡土中国时所指出,“以全盘社会结构的格式作为研究对象,这对象并不能是概然性的,必须是具体的社区,因为联系着各个社会制度的是人们的生活,人们的生活有空间的坐落,这就是社区……社区分析的初步工作是在一定时空坐落中去描写一地方人民所赖以生活的社会结构……第二步工作是比较研究,在比较不同社区的社会结构时,常会发现每个社会结构有它配合的原则,原则不同,表现出来的结构形式不一样”。费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第91-93页。
[3]邓正来:“中国法学向何处去?”,载《政法论坛》2005年第1-4期。
[1]参见锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2001年版;张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版;张能元:《刑事诉讼生态化研究》,西南政法大学2007年博士论文;等。
[2]譬如,中国政法大学陈光中教授与四川大学法学院左卫民教授、成都市中级人民法院联合进行的“证人出庭实证”试点;陈光中教授委托宋英辉教授在浙江永康进行的“未成年人取保候审与酌定不起诉”改革试点;中国政法大学樊崇义教授主持的在北京市海淀区、河南省焦作市、甘肃省白银市三地同时进行的“侦查讯问全程律师在场、录音、录像制度”项目;中国政法大学卞建林教授在山东省东营市三个基层检察院即东营区、河口区、广饶县人民检察院主持的“证据开示制度”改革试点;中国人民大学陈卫东教授主持的“诉讼制度与司法改革研究中心”组织了一系列实证试点项目,包括“中美取保候审/保释制度的改革与完善试点项目”、“中国遏制刑讯逼供问题的研究与试点项目”、“法律援助律师抗辩式庭审技巧培训与试点项目”等;上海交通大学法学院周伟教授主持的国家社科基金2004规划项目“刑事非羁押措施研究:比较与实证的视角”:等。
[3]譬如,陈瑞华:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版;王亚新等:《法律程序运作的实证研究》,法律出版社2005年版;冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版:[美]帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度实证研究法》,郭志媛译,北京大学出版社2006年版:樊崇义、顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究--侦查讯问中律师在场、录音、录像制度实验》,中国人民公安大学出版社2006年版;左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版;等。
[1]诚如德国学者拉德布鲁赫所认为的,尽管在法律的基本理念中法的安定性与正义、合目的性系处于二律背反的矛盾关系,但“正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性,也就是秩序与安宁”。[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第74页。
[1]《尚书·大禹漠》记载,皋陶在与帝舜的对话中已提出“罪疑惟轻”和“与其杀不辜,宁失不经”的思想。皋陶曰:“帝德罔愆。临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心。兹用不犯于有司。”《礼记》记载:“疑狱,汜与众共之。众疑,赦之。”
[2]《晋书·刑法志》中规定:1、理直刑正,“使用法执诠者幽於未制之中,采其根牙之微……然后乃可以理直刑正”。2、律法断罪,“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论”。
[3]《周礼·秋官·小司寇》记载:“古者取囚要辞,皆对坐。”“五声听狱讼,求民情:一曰辞听(观其出言,不直则烦),二曰色听(观其颜色,不直则赧然),三曰气听(观其气息,不直则喘),四曰耳听(观其听聆,不直则感),五曰目听(观其眸子,不直则吒然)。”
[4]《论语·子路》记载,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直躬异于是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”唐代,亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议·名例》卷六:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙.若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,部曲、奴婢为主隐,皆匆论。即漏露其事,及搪语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。”其例外为:“谋反、谋大逆、谋叛,此等三事,并不得相隐。故不用相隐之律。”综观中国几千年亲亲相隐的发展历史,其范围呈扩大之势,从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”。
[5][英]Derek Layde:《最新社会科学研究的理论与方法》,简守邦译,韦伯文化出版公司2003年版,第205页。
[1]舒国滢:“法学研究方法的历史演进”,载《法律科学》1992年第4期。
[2]列宁指出,俄国当时还存在着浓厚的封建残余,各地方的旧习惯势力仍保留着原有的不文明传统,希望“照旧生活”而不愿意遵守苏维埃国家的法律。“我们的全部生活中和我们的一切不文明现象中的主要弊端就是纵容古老的俄罗斯观点和半野蛮人的习惯,他们总希望保持同喀山省法制不同的卡卢加省法制。”《列宁全集》(第43卷),人民出版社1987年版,第195页。
[3][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
[1]参照域外,对美国印第安人、加拿大爱斯基摩人和澳大利亚土著居民法律文化的相关研究,描述了国家法优越主义下的忽视与偏见,以及保护他们的政策和立法是如何逐步获得突破的。[日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第226页。
[2]李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社·日本成文堂1995年联合出版,第77页。
[1]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第5页。
[2]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第11页。
1.[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
2.[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。
3.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
4.杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
5.参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版。
6.参见[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
7.[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
8.陈金钊主编:《法律方法》(第1卷),山东人民出版社2002年版。
9.[意]爱米里奥·贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,洪汉鼎译,载《理解与解释--诠释学经典文选》,东方出版社2001年版。
10.[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
11.[荷]埃维里那·T·菲特里斯:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版。
12.李可 罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版。
13.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
14.宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版。
15.[日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
16.陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版。
17.[美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。
18.许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。
19.陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版。
20.[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版。
21.[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,。
22.[前苏联]列宁:《列宁全集》(第43卷),人民出版社1956年版
23.[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版。
24.[德]卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版。
25.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
26.[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版。
27.[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版。
28.[德]科因:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。
29.黄建辉:《法律阐释论》,台湾学林文化事业有限公司2000年版。
30.夏之乾:《神判》,上海三联书店1990年版。
31.[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。
32.[美]伯尔曼:《法律与革命》,梁治平译,中国大百科全书出版社1993年版。
33.《圣经》
34.彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版。
35.[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,伦敦巴特沃斯出版公司1981年版。
36.董进泉:《黑暗和愚昧的守护神--宗教裁判所》,浙江人民出版社1991年版。
37.[法]米歇尔·福柯:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联出版社2003年版。
38.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版。
39.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版。
40.[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年。
41.[德]K·茨威格特、H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年。
42.[美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版。
43.[美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹、郭静美译,南海出版公司2002年版。
44.[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。
45.[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版。
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[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第6页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
[2]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第51页。
[3]B.Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts,9.Aufl.,Bd.I,Frankfurt a.M.1906,S.110-111.转引自舒国滢:“寻找法学的问题立场”,载《法学研究》2005年第3期。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第54页。
[2]萨维尼自主的、封闭的法律体系模式的起始点,首先是民法,人们将民法理解成解决个人冲突的规则体系,且因此能远离政治领域。萨维尼书生事业,劳心一世,除去杏坛执棒,桃李满天,主要业绩在于两个“两项”--即两项学术贡献:对于罗马私法的精深爬梳和对于现代民法学理的卓然建构;两项思想贡献:关于法典化的争论所透显的对于法律本身的怵惕,对于法律的民族精神的定位和阐扬。许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第10页。
[3]参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第24页。
[4]参见 Max Weber,On Law in Economy and Society,trans,by Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p.354.
[5][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第30页。
[1][德]J.H.冯·基尔希曼:“作为科学的法学的无价值性--在柏林法学会的演讲”,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
[2]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第241、246页。
[3]Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans,and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,p.130.
[4]参见[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第143 页;[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流详,法律出版社2002年版,第168页。
[1]信春鹰:“后现代法学:为法治探索未来”,载《中国社会会科学》2000年第5期。
[2]在真理范畴,达致或诠释法律真理,对于人类而言,既是现实可触的,同时也具有恒定距离。将法律和真理联系起来,有两方面的内容,一是法律自身的真理问题,称为存在的真理;二是诠释法律的真理问题,称为诠释的真理。法律具备存在的真理和诠释的真理,这是法治命题能否在理论上成立的两个前提。
[1]陈金钊主编:《法律方法》(第1卷),山东人民出版社2002年版,第14页。
[2][意]爱米里奥·贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,洪汉鼎译,载《理解与解释--诠释学经典文选》,东方出版社2001年版,第130页。
[3]转引自舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[4][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序;参见[荷]埃维里那·T·菲特里斯:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,在该书中菲特里斯区分逻辑进路、修辞学进路、对话进路,把70年代以来的法律论证理论作了总体描述。譬如:(1)欧洲逻辑进路;(2)英国托尔敏理论;(3)比利时佩雷尔曼的新修辞学;(4)德国哈贝马斯的交往理论:(5)英国麦考米克的法律决定的证成理论;(6)德国阿列克西法律论证的程序理论;(7)芬兰阿尔尼奥的法解释理论:(8)法律转型理论:(9)荷兰批判讨论语境中的法律论证及实用辨证理论等。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第409页。
[2][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第57页。
[3]Hermann Kantorowicz,The Definition of Law,ed.by A.H.Campbell,Cambridge University Press,1958,p.76.
[4]王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一”,载《法学》1998年第8期。
[1]转引自李可 罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版,第413页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第294、346页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第3页。
[3]所谓政策定向的法学理论,是指在前法治化的时期,在依靠意识形态维护集权统治,现行政策作为注释的权威文本;所谓立法定向的法学理论,是指专业法律家(法学家)对立法(特别是法典的编纂)有一种基于本性的“乌托邦寄托”;所谓司法定向的法学理论,是指20世纪开始以来人们开始研究法官的工作、行为和裁判,试图通过更为细致的讨论,为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和哲学解释的根据。参见舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,序言。
[2]舒国滢:“从‘司法的广场化'到‘司法的剧场化'--一个符号学的视角”,载《政法论坛》1999年第3期。
[3]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第19-29页。
[1][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[1]陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第80-81页。
[1]杨立新教授指出,司法改革缺乏统一的灵魂,“法院搞一套,检察院搞一套,司法行政部门又搞一套。各项改革措施各不衔接,相互矛盾。更有甚者,提出的一些改革措施着重点在于加强自己部门的权力。这不是司法改革,而是在搞割据。对此,中央和立法机关并没有提出明确的方案和思路,致使司法改革各自为政,各行其是。”很多司法改革措施涉及到国家的基本诉讼制度和司法制度,法律被弃置一边,或者被“废除”。譬如,有些法院自行施行审判长责任制;全国各级法院总共制订了三百多个证据规则;有些法院自行设置小额诉讼程序;有些法院将应当适用合议制审理的案件,改用独任制审理:等等。参见赵凌:“司法酝酿重大改革”,载《南方周末》2003年8月14日。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
[2]《说文解字》曰:“律,均布也。”在古代,“均”是一种木制的工具,长八尺,上面有弦,用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上,即为“均布”。
[3]譬如:《尚书·火禹谟》:“罪疑惟轻,功疑惟重,与其杀不辜,宁失不经。” 《尚书·吕刑》:“五刑之疑有 赦,五罚之疑有赦,其审克之。”《唐律疏议·断狱》:“疑罪,谓事有疑似,处断难明。各依所犯以赎论,谓依所疑之罪用赎法收赎。”《元史·刑法志》:“诸疑狱在禁五年之上不能明者,遇赦释免。”
[1]至唐代,《唐律疏议》具体规定了对年七十以上、十五以下,废疾笃疾和孕妇等不得刑讯,并可减免刑罚。
[2]秦简《封诊式》载有三个现场勘察和尸体检验的文书案例:一是“贼死”(杀人);二是“经死”(缢死);三是“穴窃”(挖洞偷窃)。从这三个勘察文书来看,当时的长官在接到辖地内发案报告后,就必须立即派官吏去现场勘验,勘验时不仅要详细勘察现场情况,检验尸体的伤痕和有关情况;而且要询问被害人及其亲属和邻近知情人,这说明当时对勘验的重视,已形成一定的规则。陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第99页。
[3]《左传·昭公十五年》:“籍父其无后乎!数典而忘其祖。”
[4]林毓生:“中国人文的重建”,载《联合月刊》1982年第14期。
[1]黄瑞明:“纳粹时期的拉伦茨:德国法学界的一页黑暗史”,载《台大法学论丛》(第32卷)2003年第5期。
[2][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第61页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1页。
[2][前苏联]列宁:《列宁全集》(第43卷),人民出版社1956年版,第196、445页。
[1]Max Weber,On Law in Economy and Society,trans.By Edward Shils and Max Rheinstein,Harvard university Press,1954,p.354.
[2]参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第24页。
[3]其中,以中世纪托马斯·阿奎那提出神学自然法学为例,其坚持法律四分法,即依据理性,区分永恒法和自然法,依据文字表现,区分神法(圣经)和人法(实在法)。参见[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第106-108页。
[4][德]卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。
[1][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第10页。
[2]Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,selected from The Jurisprudence of Interests,Magdalena School (translated and edited),Harvard University Press,1948,p.46.
[1][德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第546页。
[2][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[3][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版,第229页。
[1][德]科因:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第222页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[3]黄建辉:《法律阐释论》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第15页。
[4]郑永流:“法律判断形成的模式”,载《法学研究》2004年第1期。
[1]关于各类神判方式,参见夏之乾:《神判》,上海三联书店1990年版。
[2][德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第72页。
[1][美]伯尔曼:《法律与革命》,梁治平译,中国大百科全书出版社1993年版,第138页。
[2]十诫是耶和华所授,并命摩西颁布实行,内容是:不许拜别神;不许制造和敬拜偶像:不许忘耶和华名;须守安息为圣日;须孝父母;不许杀人;不许奸淫:不许偷盗;不许作假见证,不许贪恋他人财物。
[3]《圣经》这一基督教义的核心文本蕴含了一系列与现代刑事诉讼法律原则相契合的理念。譬如:1,诉讼平等--《申命记》1:17“不可看人的外貌;听讼不可分贵贱,不可惧怕人,因为审判是属乎上帝的。”2.诉讼公正--《罗马书》13:1,4“他(神)要按公义审判世界,按正直审判万民。”《诗篇》9:8“没有权柄不是出于神的,凡掌权的都是神所命的。”“做官的人都是神的用人,是伸冤的,刑罚那作恶的。”3.诉讼宽容--《申命记》19:4,5,19“免得无辜之人的血流在耶和华你神所赐予你的土地上”;“切不可将无辜者处死”;“凡素无仇恨、无心杀了人的人”:“误杀人的逃到那里(庇护城)可以存活”。4.作证义务--《出埃及记》23:1,3“不可随伙布散谣言,不可与恶人连手妄作见证;不可随众行恶,不可在争讼的事上随众偏行,作见证屈枉正直;也不可在争讼的事上袒护穷人。”摩西“十诫”之九--“不可作假见证陷害 人。”相关分析,参见雷小政:《圣经与西方诉讼文化》,载《人民法院报》2004年9月15日。
[1]12世纪末13世纪初,正是教皇英诺森三世直接援引《圣经》为依据,最早将“公共追诉”程序适用于教士违法结婚和神职买卖案件的审理。世俗法很快借鉴这种程序,这便是国家追诉原则和检察官制度的最初渊源。彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版,第49-51页。
[2]在英美法系,基督教教义的规范性影响也深刻存在。英国著名法官丹宁勋爵曾经如此概括支配自己法官生涯的哲学:“我的哲学可以概括为三条:一、实现公正;二、法律下的自由;三、相信上帝。”[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,伦敦巴特沃斯出版公司1981年版,第172页。
[2]董进泉:《黑暗和愚昧的守护神--宗教裁判所》,浙江人民出版社1991年版,第122-151页。
[3][法]米歇尔·福柯:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第61-69页。
[1]Stephen C.Thaman,The Defendant as a Source of Evidence:the Privilege Against Self-incrimination,,Comparative Criminal Procedure:A Casebook Approach,Durham,North Carolina:Carolina Academic Press (2000).
[2]德文:BGHSt 34,362,at 363-64.
[3]德文:BGHSt 38,372,at 372-73.
[4]参见《欧洲人权公约》(又称《保护人权和基本自由公约》)》(European Convention on Human Rights)第25条。
[5][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第11页。
[1][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第238-239页。
[2]德文:BVerGE103,142(2000).
[3][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第235-237页。
[4][德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第245页。
[1]Carl J.Franklin.Constitutional Law for the Criminal Justice Professional,CPC Press LL.1999,P.205.
[2][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年,第41-42页。
[3]David J.Bodenhamer,Fair Trail:Rights of the Accused in American History,Oxford University Press,1992, p.110.
[1][德]K.茨威格特、H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年,第476页。
[2][美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第6页。
[1]Miranda v.Arizona 384 U.S.436(1996)
[2]Wong sun v.United States 371 U.S.471(1963)
[3][美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第9页。
[4]See:Detention Treatment and Trial of Certain Non -Citizens in the War Against of Terrorism(the Military Order),66 Fed.Reg.57.833.2001.
[5]亚伦·德萧维奇归纳了美国司法过程中存在的十三个潜规则,参见[美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹、郭静美译,南海出版公司2002年版,第11页。
[6]米尔建·R·达马斯卡以英美证据法的漂移为名描述了三大支柱的让位趋势:科学信息证据的大量使用很大程度上改变了英美法系的诉讼环境;随着科学化的事实认定方法正在逐步取代传统的依靠证人的事实认定方法,民事诉讼陪审团萎缩甚至基本上被淘汰,刑事诉讼中适用陪审团也越来越少:相对传统政府不干涉的自由主义理念,政府积极干涉主义的影响在当前已成为一种燎原之势,对抗制本身也出现了衰退的迹象:对抗制生命力的主要来源即当事人自治行为的空间正在收缩。审前程序的壮大,证据开示程序的介入等,解除很多诉讼活动的时间压力;伴随着传闻规则的例外的繁殖,审判中心模式显示让位的趋向。[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第175-212页。
[1]例如:谁控告谁,他们的社会地位的高低;谁作为第三方参与冲突;这些参与者的社会距离有多大;等等。参与者的亲密程度,相互介入生活的程度,交往的范围、频率、时间长短,彼此联系的性质和数量即是衡量社会距离的尺度。以上要素构成案件的社会结构并可以预测和解释案件可能吸引的法律的量、司法注意的种类(刑事的、补偿的、治疗的或抚慰的)、法律的权威程度以及法律所涉及的责任范围(相对的、严格的或绝对的)。参见[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[2][美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第106页。
[1]参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第103、111页;
林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第232页;
[美]理查德·法尔克:“关于人权的再思考”,李慧译,载《国外社会科学文摘》2004年第8期,第29-32页。
[2]自从陈寅恪先生在《隋唐制度渊源略论稿》中第一次提出法律“儒家化”,瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中系统论述了“中国法律儒家化”。郝铁川教授在《中华法系研究》对此提出质疑,“与其说封建法律是儒家化,毋宁说是法家化。……近人为古人所蒙蔽,遂得出了中国封建法律儒家化的皮相之说,今人则习焉不察,陈陈相因。现在则是应该给予纠正了。”目前,“法律儒家化”是通说,也是本文分析中华法系法律发现的一个基本立场。
[3]参见张中秋:《中西法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版,第365-367页。
[1]根据陈登武博士研究,自唐中叶以至后唐,也只有一例复仇的案例处死。在北宋、南宋十七例复仇杀人案例中,只有一例被处死。陈登武:《从人间世到幽冥界》,北京大学出版社2007年版,第246-247页。
[2]参见《晋书·孝友传》、《魏书·孝感传》、《周书·孝义传》、《男史·孝义传》、《旧唐书·孝友传》、《新唐书·孝友传》、《宋史·孝义传》、《明史·孝义传》以及《清史稿·孝义传》等。
[3]《旧唐书·高祖纪》。唐高祖李渊曾先后以隋文帝驾崩之谜、宇文化及杀隋炀帝两次提出复仇口号,为其“起事”提供正当性依据。
[4]《新唐书·孝友传》。
[5]在元朝,《大元通制》,即由断例、条格、诏制三部分组成,段例有717条,约占法典全部条文的三分之一。
[6]汪世荣:《中国古代判例研究》,中国政法大学出版社1997年版,第175-198页。
[1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局出版社2003年版,导论。
[2]《论语·颜渊》中记载孔子说:“片言可以折狱,其由也欤?”在中国古代司法中,如能听取一方讼词,或者一半讼词,就能作出判断,足见司法官聪明与睿智。
[3]王国宪、海忠介、公年谱:《海瑞集》(上),中华书局1962年版,第117页。
[4]司马迁:《史记·酷吏列传》。
[1]参见尤韶华:《明代司法续考》,中国人事出版社2005年版,绪论。该文主张:“空印案、郭恒贪污案以及胡惟庸和蓝玉党案是洪武年间发生的四次大狱。被杀的官员中大部分实际上没有触犯有关律文。胡、蓝两狱有十分明显的政治动机,两狱皆发生在朱元璋的晚年,其目的在于杀戮功臣。除功臣骄恣横暴、难以管制的原因之外,更多的是朱元璋的猜忌,以及考虑皇权安全,借用罪名,以实现其目的。经胡、蓝两狱,洪武功臣大多被清除,仅少数得以留存。滥刑的典型是空印案、郭恒贪污案。洪武十五年的空印案仅凭猜疑定案,丞相、御史皆不敢肓,惟有布衣宁海人郑士利上书讼冤;郭恒贪污案,因法司逼令妄指,致使拟罪者数万人,而朝廷追赃,令民代偿,似乎还带有敛财的目的。”
[2]参见陈登武:《从人间世到幽冥界》,北京大学出版社2007年版,第256-262页。
[1]舒国滢:“从‘司法的广场化'到‘司法的剧场化'--一个符号学的视角”,载《政法论坛》1999年第3期。
[1]舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[1]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第4-5页。
[2]倪四义、盂娜:“人大批准联合国反腐败公约、断腐败分子后路”,载《人民日报》2005年10月28 日。
[1]外逃贪官的基本行为轨迹是“转移资产--家属先行--准备护照--猛捞一笔--辞职/不辞而别--藏匿寓所--获得身份”,这些环节是证据收集、保全的重要环节,但这对金融、海关、边防等部门的协查能力提出了挑战。
[1]吴思:《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,第268页。
[2]陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页。
[3]张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第379-381页。
[4]龙宗智:“徘徊于传统与现代之间--论中国刑事诉讼法的再修改”,载《政法论坛》2004年第5期。
[5]高一飞:“反思司法潜规”,载《政法学刊》2005年第4期。
[6]当前,中国刑法适用中注重地方性差异的例证是:考虑到中国幅员辽阔、区域经济文化发展严重不平衡以 及实质公正,中国刑法有关盗窃的司法解释授权各省、自治区、直辖市高级人民法院在刑法规定的数额幅度内确定其管辖区域内定罪量刑的数额标准。这中差异性也直接影响刑事诉讼立案、不起诉、判刑等环节。
[1]本文相关实证研究,来源于宋英辉教授主持,作者于2004年-2006年参与的浙江Y市取保候审与酌定不起诉实证试点研究。
[2]在立法的设计以及人们的一般观念中,将关系、人情作为取保候审的一个衡量指标是备受谴责的,而且将其认定为潜规则并与司法腐败联系在一起。这是因为:(1)“关系保”、“人情保”违反程序法定原则,将关系、人情替代法律规定的条件适用取保候审;(2)可能使取保候审成为本地人、社会地位、经济状况较好的人利用的隐性诉讼因素,使司法出现不平等状况或不公正待遇。
[3]根据试点实证研究:在一个仍处于熟悉人社会的司法环境中,“关系保”、“人情保”的具有下述正面功能,间接实现了立法本意所希望的结果:(1)在“关系保”、“人情保”中,监护人对未成年人的注意和关注程度在案发后往往得到提高,相关的亲情教育、法制意识也会程度不等的跟进;(2)办案人员基于社会人角色也往往对被取保候审人投入更多精力,注意与监护人沟通;(3)因为监护人往往对办案人员“心存感激”,不愿给其带来职业风险,唆使脱保或教导未成年人重新犯罪的可能性较小。
[1]软性法制标语是反思传统硬性法制标语的产物,其以说服、沟通、人文主义为特征,突出标语民本性与程序法制。比较突出的变化是标语中的“扎、塌、斗、批、击毙、死”等词消隐,多了“请、奖、协作、防范”等字眼。
[1]黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第3-4页。
[1]主审法官面对因刑讯被打烂的衣服,只说了一句话:好,把衣服放下来就行了”。王达人、曾粤兴:《正义的诉求--美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年,第207页。
[2]政法委办公会议结论直接成为裁判规范,在当前刑事司法中并不少见,而且影响深远。在佘祥林是否有罪上,两级政法委协调会议的结论是:“这个案件从1994年立案,直到1998年才判,就是因为证据不足,办不下去,也销不了案”;“此案由京山县检察院向京山县法院提起公诉;因省高院提出的问题中至今有3个无法查清,对佘祥林判处有期徒刑”;“京山县法院一审拉满(判15年),中院二审维持原判”。参见唐卫彬、黎昌政:“一起冤案,三点反思”,载《人民日报》2005年4月8日;
刘炳路、吴学军:“11年冤狱昭雪,佘祥林无罪释放”,载《新京报》2005年4月14日;于一夫:“佘祥林冤案检讨”,载《南方周末》2005年4月14日。
[1]刘作翔:“中国为什么要实行案例指导制度”,载《法律适用》2006年第8期。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[1][日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第189-193页。
[2][美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版,第229页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第222页。
[2]朱苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》1997年第4期。
[1]沈宗灵:《现代西方哲学》,法律出版社1993年版,第89页。
[2]陈允、应时:《罗马法》,商务印书馆1931年,第38页。
[1]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版.第119页。
[2][美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第147页。
[3][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
[1]参见[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第168页;
[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第143页。
[2][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第44页。
[3][美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第57、531页。
[4][德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,法律出版社2002年版,第164页。
[5]John C.H.Wu,Judicial essays and studies,The commercial press 1td,1993.
[1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第107-108页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第200-219页。
[3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第273页。
[4]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第220页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第128-131页。
[6]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第76页。
[7]孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版,第255-256页。
[8]蔡墩铭:《中国刑法精义》,汉林出版社1999年版,第15-16页。
[9]陈朴生:《刑法总论》,中正书局1969年版,第13页。
[10]林山田:《刑法通论》,三民书局1988年版,第33页。
[11]陈兴良:“刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
[12]张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第15-16页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第313-314页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第222页。
[1]苏力:“解释的难题,对几种法律文本解释方法的追究”,《中国社会科学》1997年第3期。
[2]《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
[3]设权规范为规范性规约,合宪审查为实践性拘束。以美国和德国例。在美国刑事诉讼诉讼中,一方面,强调以权利法案为基础的宪法规范确认公民基本权利,尤其是生命、财产、自由和隐私权;另一方面,强调以宪法规范中正当法律程序为基础进行司法审查。在德国刑事诉讼中,强调贯彻宪法确认的一系列法治国家原则,譬如,法律保留原则、公共干预限制原则、人性尊严与生命保障原则等。
[4]立法机关基于立法权解释不受该“最大边界”限制。
[1]林山田:《刑法总论》,三民书局1993年版,第42页。
[1]概括起来,在提出无罪推定法律思想时,贝卡利亚同时论述了罪刑法定原则,含义要宽于“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的传统理解:(1)只有法律才能规定犯罪和刑罚,这种规定必须明确通俗并公布于众;(2)衡量犯罪的真正标准是对社会的危害,而这种危害是来自客观的外部行为,而不是来自个人的内心邪念;(3)不能用宗教罪孽作为判罪和处刑的标准,宗教罪孽与这种人与人的关系没有联系;(4)不能用司法权以外的权力来妨碍司法的正确行使。[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第31-32页。
[1]何敏:“清代私家释律及其方法”,载《法学研究》1992年第2期。
[2]董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版,第195页。
[1]参见武延平、刘根菊:《刑事诉讼法参考资料汇编》.北京大学出版社2005年版。
[1]但是,中国《刑法》第98条规定:“被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”其中确定了人民检察院可以代为告诉;《刑事诉讼法》和最高院《解释》的修订晚于《刑法》。但均对人民检察院也可以代为告诉的情形不予重申。《刑法》作此规定并非多余。这属于有意排除,还是解释疏漏?
[1]黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第3-4页。
[2]梁根林:“罪刑法定视域下的刑法解释论”,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第145-166页。
[1]徐静村:“刑事诉讼法十年两次修改背后”,载《时代信报》2005年10月11日。
[1]徐静村:“刑事诉讼法十年两次修改背后”,载《时代信报》2005年10月11日。
[1]参见唐卫彬、黎昌政:“一起冤案,三点反思”,载《人民日报》2005年4月8日。
[2](1998)昆初字第394号。
[3](1999)云高刑一终字第295号。
[1]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第97-100页。
[2][德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第197页。
[3][古罗马]奥古斯丁:《忏悔录》,周士良译,商务印书馆1994年版,第87页。
[4][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[5][美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹,郭静美译,南海出版公司2002年版,第11页。
[1][美]亚伦·德萧维奇:《大法官的偏见》,廖明等译,五南图书出版公司2005年版,第9页。
[2][美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[3][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1983年版,第394页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
[2]田默迪:《东西方之间的法律哲学--吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,中国政法大学出版社2004年版,第143页。
[1][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第301页。
[1]归纳推理从一系列个别性的判断出发,引伸出一般性结论,其推导方向是从特殊到一般:其中,依据对同一类事物中的每一对象的考察的完全归纳推理亦或对同一类事物中的部分对象考察的不完全归纳,在法律适用中,分别具有效率上的障碍和或然性的可能。
[2]类比推理是从两个或两类对象的某些属性相同出发,从而引伸出它们在另一属性上也相同的结论,其推导方向是由特殊到特殊。类比推理在法律适用中具体方法可以分为三个步骤:(1)识别一个权威性的基点或判例。(2)在判例和问题案件间识别事实上的相同点和不同点。(3)判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于前一种情况,就适用权威基点或判例的法效果。
[1][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第156-164页。
[2]例如,《普鲁士国家普通邦法》第46条规定:“法官在审判系属案件时,除法律用语及上下文义或从法律的确定根据中明确所生意义之外,不得对法律作出任何其他意义的解释。”
[3]John Henry Merriman,The Civil Law Trandition,An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,2th edition,Standford University Press,1985,p.36.
[4]形式推理又被博登海默称为“分析推理”、被昂格尔称为“形式主义法律推理”、被伯尔曼称为“机械推理法”:实质推理又被博登海默称为“辨证推理”、被昂格尔称为“目的性或政策性导向的法律推理”、被伯尔曼称为“道德推理法”。参见[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第499-501页。
[5][美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与方法》,中国政法大学出版社1999年版,第499页。
[1][美]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版,第2页。
[2]陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第319页。
[3]在逻辑学中,涵摄(subsumtion)通常指将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下,涵摄必须保证上位概念全部要素在下位概念中全部重现。逻辑适用中的的涵摄,用公式表达,即:(1)T借要素m1、m2、m3而被穷尽描述。(2)S具有m1、m2、m3等要素。(3)因此S是T的一个事例。陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第319页。
[1]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2005年版,第184页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第160页。
[1][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第274页。
[2]关于电是否属于盗窃罪构成中的财物的争议,参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页;关于盐酸是否属于武器的争议,参见[德]图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第107页。
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流,法律出版社2004年版,第62页。
[2][德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第131、136页。
[1]陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版,第329-330页。
[2]关于诉讼行为本身界定的争议,主要有“诉讼法效果说”、“合法行为说”、“预期诉讼效果说''等观点。参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第135页:
陈朴生:《刑事诉讼实务》,海天印刷厂有限公司1981年版,第114页;
[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律 出版社2003年版,第195页。
[1]德国学者萨维尔(Sauer)在1919年出版的《诉讼法基础理论》将刑事诉讼行为分为实体形成行为、程序形成行为和追诉行为,这被称为刑事诉讼行为理论的三面说。参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第202-205页。日本学者团藤重光对Sauer的三分法提出质疑,认为追诉过程应分列进实体形成过程和程序过程:且实体形成过程与程序的发展过程,是诉讼整体的两面,足不可分割的,因而应称作诉讼的实体面与程序面。[日]团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,创文社1967年版,第139页。
[2]陈朴生:《刑事诉讼法实务》,海天印刷厂有限公司1981年版,第120-121页。
[1]李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年版,第174页。
[2]陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版,第80-81页。
[1]Carroll V.U.S.,267 U.S.132,162(1925).
[2]Brinegar V.United States,338U.S.,176,183(1949).
[3]国内学者的梳理,参见刘金友、郭华:“搜查理由及其证明标准比较研究”,载《法学论坛》2004年第4期。
[4][德]苏姗娜·瓦尔特:“德国有关搜查、扣押、逮捕以及短期羁押的法律:批判性的评价”,载陈光中、[德]汉斯约格·阿尔布莱希特主编:《中德强制措施国际研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2003年版,第164页。
[5]林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版,第299-306页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版。第312页。
[2]仲由(公元前542-前480年),孔子弟子,字子路,一字季路;春秋末期鲁国卞人;崇尚勇武,擅长政事。
[3]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第233页。
[4][美]余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2003年版,第16页。
[5][美]陈汉生:《中国古代的语言与逻辑》,周之云等译,社会科学文献出版社1998年版,第16-17页。
[1]其中,犯罪嫌疑人、犯罪人中的包含的“犯罪”,因不涉及推理,故未予统计。
[1]参见公安部《规定》第64条规定;最高检《规则》第38条规定。
[1][美]布瑞安·保图语,载李秀清主编:《法律格言的精神》,中国政法大学出版社2003年版,第236页。
[1]钱钟书语,转引自陈子谦:《论钱钟书》,广西师范大学出版社2005年版,第278页。
[1]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第82页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第279页。
[3]在价值本质上,哲学界先继有“属性说”、“兴趣说”和“关系说”等解说:但基本围绕两个维度展开:一是“作为手段合理性”的价值,它是看一事物对实现某一外在目的而言是否有用和必要:二是“作为目的合理性”的价值,它是看一事物本身是否具有一些内在善的品质,这种品质的有无应从该事物本身来判断。《简明不列颠百科全书》(第4卷“价值学”条),中国大百科全书出版社1985年版,第306页。
[4]一般而论,价值目标属于法律价值的核心范畴。当前,法律价值大致在三种意义上使用:第一,指法律促进哪些价值,探讨法律本质和法律目的;第二,指法律本身有哪些价值目标;第三,指利益冲突时。法律根据什么标准来对它们进行评价。
[1][美]E.博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第399页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第69-70页。
[1]将个人利益和公共利益统一的根据和基础的问题,西方近代伦理学大致依次出现了四种证立方式:一是工具理性论:二是道德直觉论;三是道德情感论:四是道德理性论。参见:[英]霍布斯:《论公民》,应星等译,贵州人民出版社2003年版,第57、132页。[英]C.D.布劳德:《五种论理学理论》,田永胜译,中国社会科学出版社2002年版,第62页。[英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第5页。
[2]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第461页。
[1]对此,赫克对“利益”一词进行了开放式的平白定义和直观分类,即利益是指“生活价值”和“对生活价值的追求”,它包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益,也包括观念性利益和物质性利益,并且在立法者的价值判断缺席之处,各种利益处于平等竞争的地位。
[2]Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans,and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,p.130.
[3]以四川沪州遗赠案为例:该案遗赠人黄某立遗嘱的形式完全合法。“第三者”张某也属黄某“法定继承人以外的人”但法院最终却援用民法上的公序良俗原则,以“民事活动应当遵循社会公德”为由驳回张某的诉讼请求。具体分析,参见尹志强:“民法基本原则适用的规则”,载《国家检察官学院学报》第2004年6期。
[1]转引自杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第235页。
[2]段匡:“日本的民法解释学”(五),载梁慧星:《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第347页。
[3]日本民法学者加藤一郎积极评价“价值权衡的理论构成”,认为其作用有三:一是验证结论妥当性的作用;二是通过理论构成明确得到的结论在什么范围内被适用或不适用:三是在于依据理论构成使得结论的说服力得到加强。段匡:“日本的民法解释学”(五),载梁慧星:《民商法论丛》(第20卷),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版.第345页。
[1]何怀宏:《契约伦理与社会正义--罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版,第141页。
[2]庞德对法律中社会利益分类如下:1.一般安全之中的社会利益;2.社会制度之安全的社会利益;3.公共道德之中的社会利益;4.社会资源保护的社会利益;5.社会进步的社会利益;6.个体生活中的社会利益。Cf.R.Pound,A survey of Social Interest,Harvard Law Review 57,1943,pp.l-39,also Social Control Through Law,Yale University Press,1942,pp.63-81,134.
[3]美国法学家帕特森(Patterson)在论及庞德的社会利益说时尝言:“他的关于社会利益的分类,看来包括了立法机关和法院在制定或解释法律时所必须考虑的全部公共政策,至少可以像门捷列夫的化学元素表所起的作用那样……",see Patterson,Jurisprudence,Foundation Press,1953,pp.518.
[4]Pound,Social Control Through Law,Yale University,1997,pp.104.
[5]H.L.A.Hart,American Jurisprudence through English Eyes:The Nightmare and Noble Dream,ed in Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,p.143.
[6]阿列克希指出各种价值的界定及排序,是一个极为棘手的问题,但还是引介了法学对此业已发展出的两种可能的方法。一种是“基序法”(cardinal ranking,基本顺序排列法),各种价值在其中被设定了一个大小不等的权重值(从0.0-1.0);一种是“相序法”(ordinal ranking,相对顺序排列法),它规定了两个给定的价值之间的位序关系.Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans,by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,p.97.
[7]Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans,by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,p.96.
[1]梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
[2]卡多佐提出,“规制的含义体现在它们的渊源中,这就是说,体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样,当需要填补法律的空白之际,我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎,而更多是社会需求”。作为利益衡量标准的社会需求,一般包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第76页。作为利益衡量标准的社会需求,一般包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。
[3]以自然正义与理性等自然法观念作为价值判断标准.E.博登海默指出:“在某些案件中,有必要摈弃法律中的词语,有必要遵循理性和正义所要求的东西,并为此目的实现衡平。正义观念乃是实施法律的指导原则之一,而且其意义不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所有属于它们调整范围之内的案件。”[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第480-481页。
[1][美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
[2]譬如,来自英美法宪政结构的考察表明,司法审查功能往往被赋予“以个人权利为依托,抗拒公共权力”的制度品格。爱德华·考文认为,“宪法并不仅仅因为植根于人民的意志就被赋予至上性”,而是“它所体现的一种实质性的,永恒不变的正义”。这种“正义”的化身就是作为“高级法”(higherlaw)的自然法。
[美]爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,序言。
[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第19-29页。
[1]Allison Morals & Warren Young,Performing Criminal Justice:The Potential of Restorative Justice,Restorative Justice--Philosophy to practice,edited by Heather Strang and John Braithwaite,p.13.
[2]Conrad G.Brunk,Restorative Justice and the Philosophical Theories of Criminal Punishment,The spiritual Roots of Restorative Justice,edited by Michael L.Hadley,p.43.
[1]《明史·刑法志》:“胡惟庸、蓝玉两(大臣)案,株连且四万(人)。”
[2]其界限在于皇权秩序:如祖父母、父母有谋反、谋叛行为,法律则强制子女告发,作为对国家应尽的义务。
[3]吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2004年版,第42-53页。
[4]当时,衡平法院与星座法院都是国王干预司法的直接产物:前者是对民事诉讼的干预:后者是对刑事诉讼的干预。
[1]R.J.Wallker,The English Legal System,Butter Worths,1980,p.47.
[2]朱勇:《东西方法律比较》,黑龙江人民出版社2002年版,第407-408页。
[1]由此构建的刑事强制措施体系层次性强,并可促进如下法律功能的实现:侦查犯罪、证据保全、诉讼要件之确认、诉讼进行之保障、保障判决之执行以及预防犯罪。参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第273页:[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第92-103页。
[2]将干预公民基本权利的措施,尤其是特殊侦查手段,纳入到强制措施体系,加以法律规范,依据美国主流诉讼理论,有利于对公权力的制约,实现刑事诉讼程序保障人权的目的。参见[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版。第123、321页。
[3]John Braithwaite,Restorative Justice:Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts,The University of Chicago Crime and Justice,Crime and Just.1,1999.p18.
[4]以英国检察机关起诉标准--公共利益(public interest)为例。英国检察机关虽然以女王的名义起诉,但检察机关代表的是公共利益而非君主的私益,也不得搀杂任何个人利益。又以德国检察官客观性义务为例。检察官之所以奉行客观、中立原则行使法定职权,甚至被“法律的守护人”、庭审前“站着的法官”等,其正当性依据之一在于检察官以维护公共利益为“天职”。
[5]叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版,第110页。
[1]“惯性政治”的运作遵循着一种“钟摆”式的轨迹,即“钟摆逻辑”。龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学1999年版,第70-90页。。
[1]许身健:《刑事程序现代性研究》,中国政法大学博士论文,第138页。
[1]犯罪率的上升和下降在中国当前各类政法机关的工作总结居于重要地位,在许多地方成为评价一地刑事司法体系运行状况的重要标准。
[1][美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多样面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第72页。
[1]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第207页;宋英辉:“论刑事诉讼中的权衡原则”,载《法学研究》1993年第5期。
[2]汪建成“论刑事诉讼中的利益观”,载《中国法学》2000年第2期。
[3]李文健:《刑事诉讼效率论》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。这一关于刑事诉讼价值目标体系的分类方法,在当前,逐步被吸纳进关于“公正与效率”、“公正、效率与权威”的社会主义司法制度基本理念体系中。
[4]陈瑞华:《刑事审判原理论》(修订二版),北京大学出版社2003年版,第45-120页。
[1]樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法》,中国人民公安大学出版社2006年版,第58-116页。
[2]何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第58-70页。
[3]陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第4-17页。
[4]张建伟:“证据法学的理论基础”,载《现代法学》2002年第2期。
[1][美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华林、毕竟悦译,北京大学出版社2005年版,第15-16页。
[1][日]加藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论从》(第2卷),法律出版社1995年版,第79页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第13页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》.商务印书馆2003年版,第247页。
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版,第21-22页,第35-39页。
[3]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第254页。
[1][意]思里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第126页。
[2][英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版,第227页。
[3]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第368-369页。
[4]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第265页。
[1]参见黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版,第21-22页,第35-39页:杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第145页;[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第246页。
[3][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第247页。
[4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第14-15页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第142-157页。
[1]粱慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第269-284页。
[1]卡多佐从三个角度继续论述了司法审查机制在创制功能上的正当性:首先是“防止毫无顾忌、匆匆忙忙、一时热情与冲动给个人和群体带来困难的法律”;其次是在“立法机关超越了规定的裁量限度时”;有时,“立法者放弃了自己的责任而将责任传给了法官”。司法权的行使,被认为更具有对社会价值观的洞见,顺应变化着的社会需求。[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第105页。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第105页。
[3][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2002年版,第70-71页。
[1]俞燕敏、鄢利群:《无冕之王与金钱--美国媒体与美国社会》,中国社会科学出版社2000年版,第171页,
[2][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》.顾培东等译,法律出版社2004年版,第59页。
[3][德]萨维尼《论当代立法与法学的使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版,第79页.
[1]转引自舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
[2][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
[3]吴兢、李章军:“公正的力量--记模范法官宋鱼水”,载《人民日报》2005年1月14日。
[4]在现有刑事诉讼构造中,许多辩护律师经常抱怨控辩平衡与“空中楼阁”的关系--辩护难,与刑讯逼供、超期羁押一并被新闻媒体炒至位居中国刑事诉讼三大顽疾;检察官对建议退回补充侦查、无罪判决、改变指控罪名等,通常是怒目相向。也难怪检察官,在一些地方,业务考评如此残酷:“改变一个指控罪名,一季度奖金基本泡汤”、“一个无罪判决,可以让一个检察官白头”。
[5]譬如,“出现瑕疵”、“不良影响”、“引起当事人缠诉、上访”、“在庭室受到院领导或庭室负责人批评的”、“未能及时完成领导交办案件”;等等。参见安徽省芜湖市中级人民法院法官绩效综合考评实施办法(施行)(安徽省芜湖市中级人民法院审判委员会2007年第九次会议讨论通过)。
[1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,代译序。
[2]陈金钊:“法官如何表达对法律的忠诚”,载《法学》2001年第12期。
[3]明希豪森:18世纪时的一德国乡绅。有一次,他在旅行时不幸掉进一个泥潭,四周旁无所依。于是,他用 力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。
[1]即任何依据一定理由的命题都可能遇到“为什么”之类无穷追问的挑战,直到出现下面三种称之为“困境”的结果:一是无穷地递归,即论证中可能无限制弱化论证立场,由强命题退到弱命题直至不可再退,从而达到临界点,再不承认,则所有讨论都无意义;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三足在某个主观选择的如政治意识、宗教信条等点上断然终止论证过程。这三种结果被阿尔伯特称为“明希豪森三重困境”。[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法律出版社2002年版,第1-2页。
[2][德]罗伯特.阿列克西:《法律论证理论--作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒周滢译,中国法律出版社2002年版,第23页。
[3][美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱绍继译,法律出版社2007年版,第3-4页。
[1][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版,第305页。
[2]德国学者哈贝马斯主张建构一种非中心化的社会图景:“在后形而上学世界观的条件下,只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律,才是具有合法性的法律”,“根据商谈论,商议性政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民,而取决于相应的交往程序和交往预设的建制化,以及建制化商议过程与非正式地形成的公共舆论之间的共同作用。人民主权的程序化、政治系统对政治公共领域之边缘网络的依靠,这两者是同一种非中心化的社会图景联系在一起的。”[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第371、507页。
[1][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第273页。
[2]阿列克西提出的理性实践论辩的一般(普遍)理论由5组总计22个明确表达的规则和6个论证形式的图表构成,其中包括5个“基本规则”、4个“理性规则”、4个“论证负担规则”、6个“证立规则”和3个“过渡规则”。同时,该理论还提出了各种“内部证成”和“外部证成”规则及形式构成的“法律论证理论”。
[3]参见陈林林:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,中国政法大学博士论文。
[1]廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第49、76页。
[1]Aleksander Peczenik,The Passion for Reason,in The Law In Philosophical Perspectives--My Philosophy of Law,edited by LucJ.Wintgens(Belgium),Kluwer,1999,p.190.
[2]颜厥安:“论证、客观性与融贯性--由几篇文献检讨法律论证的基本问题”,载《月旦法学》2000年第64卷。
[1][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第228页。
[2][日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第287、310页。
[1]叶新火:““法条原文”、“法官后语”:判决的道理”,载《法制日报》2002年11月26日。
[2]根据浙江省余姚市检察环节说理机制改革:2004、2005两年,经过说理机制改革,对于提出抗诉的民事行政案件,经法院再审后,改判、调解结案和撤销原判发回重审的有72件,成功率79%,比开展说理前的2001年、2002年两年增加了29个百分点。
[1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间--关于法律和民主法治国商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第105页。
[1][美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,三联书店2001年版,第19页。
[2]《鹖冠子·世贤第十六》。
[3]张建伟:《司法竞技主义--英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第6页。
[4]据查,灵丹妙药的生动含义,与中国道家文化“太上老君”这一神灵关系密切:它的一个主要职责即是是为玉皇大帝炼制“九转金丹”。《西游记》第五回“乱蟠桃大圣偷丹,反天宫诸神捉怪”中齐天大圣所偷之丹正是从此演绎而来。歇后语“太上老君开处方--灵丹妙药”,在中国流传甚广,可以说妇孺皆知。灵丹妙药的朴素含义,源自元朝无名氏《玩江亭》第二折:“灵丹妙药都不用,吃的是生姜大蒜辣憨葱。”其直 义是非常灵验、能起死回生的奇药:喻义是幻想中的某种能解决一切问题的有效方法。
[1][英]Derek Layde:《最新社会科学研究的理论与方法》,简守邦译,韦伯文化出版公司2003年版,第205页。
[2]日本学者加藤新平在《法哲学概论》(有斐阁,1983)一书中,将法学研究的此种品格称为“间主观性”,即主观与主观间,可通过一定标准沟通,主张对法律问题所持见解,除了主张外,应附具合理的理由加以说明,使他人得以理解,进而对其主张对错、正当、合理等问题进行公开讨论与批判。中国学者杨仁寿将其作为法学寻求客观性的一种保障方法,主张法学作为科学意蕴的客观性,需依托逻辑分析的方法和经验事实的验证方法,提出合理的流。杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第31-33页。
[3]当时情境是,魏文王问扁鹊:你家兄弟三人,都对医术很精通,到底哪一位最好?扁鹊回答道:长兄最好,中兄次之,我最差。魏文王又问:那为什么你最出名呢?扁鹊想了想,认真地回答道:我长兄治病,是治于病情朱发作之前,由于一般人不知道他事先能铲除病因,所以他的名气无法传出去;我中兄治病,是治于病情初起之时,一般人以为他只能治轻微的小病,所以他的名气只及于乡里;而我是治于病情严重之时,在经脉上穿针管来放血,在皮肤上敷药,所以都以为我的医术最高明,名气因此响遍天下。
[1]陈向明:《质的研究方法与社会科学研究》,教育科学出版社2000年版,第5页。
[2][英]J.D坝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆1982年版,第458页。
[3][英]约翰·齐曼:《知识的力量--科学的社会范畴》,许立达等译,上海科学技术出版社1985年版,第251页。
[4]参见[英]J.D坝尔纳:《历史上的科学》,伍况甫等译,科学出版社1959年版,第559-560页:[英]约翰·齐曼:《知识的力量--科学的社会范畴》,许立达等译,上海科学技术出版社1985年版,第255-259页:等。
[5][日]川岛武宜:《现代与法》王志安等译,中国政法大学出版和1994年版,第235页。
[1][法]涂尔干:《社会学研究方法》,华夏出版社1998年版,第11页。
[2][德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,台北远流图书公司1993年版,第19页。
[3]《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1995年版,第692页。
[4][英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则--一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中等译,社会科学文献出版社2003年版,第2-6页。
[1]李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第60-62页。
[2]李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版,第91页。
[3]综观两汉律学的发展,律学家大多为博通四书五经的世之鸿儒,譬如,西汉的董仲舒、叔孙通、郑昌和郑弘兄弟以及东汉马融、郑玄等。
[4]《三国志》卷21《魏书·卫凯传》。沈家本在“设律博士议”一文也主张政府重新设置律博士。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第92页。
[2]参见[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,第1-26页。
[3]美国学者克利福德·吉尔兹,他主张法律都是一种地方性知识,地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言,并且指情调而言--事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象力相联系。[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识》,王海龙、张家瑄译,中央编译出版社2004年版,第273页。
[4]譬如,美国学者波斯纳(Richard A.Posner)提出的所谓“新证据法学者”(New Evidence scholars)的兴起,大致指与传统证据法学者相区分,适应现代科技发展,注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等 多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。对法学来说,经济分析方法的“侵略”或“加盟”意味着一种思想的革命,一种研究方法的革命。波斯纳在《证据法的经济分析》中,即以经济分析作为主导性研究方法,评论并批判了《联邦证据规则》主要条款。[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版,序言。
[1]德国法学家英戈·穆勒在《恐怖的法官--纳粹时期的司法》书中写道:“一个国家政治的败坏或走向极端,是不可能没有得到司法机关的背书的,当司法作为正义守护神乃至于国家制度守护神的最后把关者,却委弃战地,向不正义的极端势力投降时,国家之危倾、人民之危殆,即在不远矣！”[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官--纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
[1]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第5-6页。
[2]严复对中国旧学弊端,强调归纳方法,他指出:“内籀云者,察其曲而知其全者也,执其微以会其通者也。外籀云者,据公理以断众事者也,设定数以逆未然者也。”[英]赫胥黎:《天演论》,[清]严复旧译,杨和强、胡天寿白话今译,光明日报出版社2007年版,严复译自序。
[3]韩秀桃:”民国时期法律家群体的历史影响”,载《榆林学院学报》2004年第2期。
[1]朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年,总第5504-5506页。
[2]陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2002年版,第12页。
[3]朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年,总第5732-5734页。
[4]正如列宁指出的:“人类史上的每一个大的时期(奴隶占有时期、农奴制时期和资本主义时期)都长达许多世纪,出现过各种各样政治形式、各种各样的政治学说、政治见解和政治革命,要认清这一切光怪陆离、异常繁杂的情况,特别是与资产阶级的学者和政治家的政治、哲学等等学说有关的情况,就必须牢牢把握住社会划分为阶级的事实,阶级统治形式改变的事实,把它作为基本的指导线索,并用这个观点去分析一 切社会问题,即经济、政治、精神和宗教等等问题。”《列宁选集》(第4卷),人民出版社1995年版,第30页。
[1][苏]M·A·切里佐夫主编:《苏维埃刑事诉讼》,法律出版社1955年版,第40页。
[2][苏]B·E·楚贡诺犬:《苏维埃刑事诉讼讲稿》,北京政法学院1957年印,第9页。
[1]雷小政主编:《原法》,中国检察出版社2007年版,第180-182页。
[2]包括张子培教授主编《刑事诉讼法教程》(群众出版社1982年版;新中国第一部刑事诉讼法学敦科书)、裴苍龄主编《刑事诉讼法学概论》(兰州大学出版社1988年版)、李学宽主编《刑事诉讼法学》(科学技术文献出版社1988年版)、樊凤林主编《刑事诉讼法学》(中国人民公安大学出版社1988年版)等。
[1]内部构建基本范畴的代表性著作有:李心鉴的《刑事诉讼构造论》、宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构一刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》、刘涛的《刑事诉讼主体论》、李文健的《刑事诉讼效率论》、吴宏耀《诉讼认识论》等;同时,学术界先继翻译出版了意大利、德国、法国、美国、俄罗斯、日本、韩国等的刑事诉讼法典或证据规则以及联合国刑事司法准则。
[2]在立法对策上的的代表性著作有:陈光中教授主持《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》、《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》、《(中华人民共和国刑事诉讼法)再修改律师建议稿与论证》、徐静村教授主持的《刑事诉讼法第二修正案拟制稿》、陈卫东教授主持的《刑事诉讼模范法典》等。
[1]以近年来学术界与实务界关于刑事诉讼法争议的焦点问题为例:一是学术界批评激烈的司法现象层出不穷。譬如,刑讯逼供、超期羁押、辩护难、考核指标不科学、司法解释冲突、检察机关自侦自捕自诉、留有余地判决、移送主要证据复印件、花钱赎刑、反腐败措施不足等;二是实务界对许多学术方案小以为然,较为抵制。譬如,赋予犯罪嫌疑人沉默权、讯问嫌疑人时律师在场、非法实证据排除、证人拒证特权、可法审查下令状主义、反腐败统一委员会、真正意义上无罪推定等。这些争议的焦点问题,之所以长期不能有效解决,与现有法学方法的局限、研究成果的解释力与践行力、传统司法观念的影响等因素有一定关联。
[2]与其他部门法相比,刑事诉讼法与政治关系向来密切。它对人的基本权利的限制和剥夺可作为实现政治上有序统治的一种有效手段。这决定了刑事诉讼法在各部门法中最容易受到意识形态控制。这种控制,有恶性控制与良性控制之分。区分良性与恶性的标准,在法学方法层面,表现为部门性与公共性的关系,是统一还是分裂;在法律方法层面,表现在案件处理中法律效果与政治效果的关系,是统一还是分裂。
[1]譬如:公检法之间分工合作、互相制约、互相配合机制,在实际运行中存在“线性诉讼构造”下“行政治罪流程”的质疑;检察机关与纪委、监察机关之间在执政党统一领导下的反腐败协作机制,在实际运行中存在“程序法制不足”、“证据转化不足”的质疑;政法委与公检法之间的指导与被指导机制,在实际运行中存在“非证据裁判”和“干扰司法独立”的质疑。
[2]朱孝清“关于中国检察制度的几个问题”(《中国法学》2007第2期)与崔敏“为什么检察制度屡受质疑”,(《法学》2007年第7期)的争议,构成2007年中国刑事诉讼法学界的一道独特景观。周永坤教授“追求理性的学术论辩”(《法学》2007年第10期)指出这一争议对中国当下刑事诉讼法学研究立场与方法的痛点:关于争论中的政治批判是否正当?这也是中国法学的痛点:缺乏理性的学术论辩。周永坤教授不失理性而妥当地提出:理性论辩最为重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性;其次是尊重他人对自己观点的解释,不得强加于人,更不能追究其用心;第三个是宽容,任何论辩都是开始而不应是终结。
[3]在经济落后的农村地区,刑事诉讼的强制性影响深远:一是依赖一些与刑事诉讼有关的硬性法制标语,它们以冷硬、威权、形式主义为特征,内容涉及强制性、威迫性;二是仍在坚持“严打”政策以及公开逮捕、 公开宣判、公开处决等广场化司法方式。
[1]苏力:《道路通向城市--转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第29页。
[2]对于刑事和解的理论基础,学术界众说纷纭。西方学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的足美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。Coats and Gehm,An empirical assessment.Mediation and Criminal Justice:Victims and community.London:Sage Pub.1989.p.261.
[3]以恢复性司法和刑事和解为例,其追求被追诉人、被害人、办案机关,乃至社区之间的程序参与、沟通协商,其实质是对国家、社会、公民在刑事诉讼程序中地位和责任状态的一次深刻调整。See Conrad G Brunk,Restorative Justice and the Philosophical Theories of Criminal Punishment,The spiritual Roots of Restorative Justice,edited by Michael L.Hadley,p.43.
[4][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。合意向同意变质的现象,由于判断型和教化型的调解以正确的解决为目标,这样第三者为了“正确的解决”纠纷往往会造成对当事人的强制,从而造成合意向同意的变形;其次,他又提出了合意的“好意”化是在教化型调解和治疗型调解中出现的合意的变形。“合意已不单单是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定消除对立并恢复友好关系的含义”。这样同样造成了对自由合意的压制。再次,合意向“恣意”的变质,在交涉型调解中最典型,“当事者不能理性的控制合意的内容,强有力的一方随心所欲的把自己的意思强加于对方的事态”。
[1]在方法论上,“乡土社会”的前期研究主要基于特定时空下的“村落事实”,因此具有见树不见林的麻烦:但是,随着通过“村落事实”升华至“社会结构的分析”、社区研究法的多样性,见树又见林逐渐成为其理论优势。
[2]在中国乡土社会中,国家的法律条文、政府的权力运作、民间的习俗惯例以及村庙的超验权威都对民间的纠纷起到化解和平息作用。……可以断言,纠纷的解决是多元权威参与下才可能实现的,只谈国家的法律或只谈民间习俗或许都是不全面的。赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版,第295页。
[3]当前,不少刑事案件存在多元化权威逐次介入情形。譬如:办案机关启动刑事诉讼程序,其权威首先出席;村(居)委会依据案件影响、社区名誉、支配资源等选择是否介入刑事案件处理,或者提供公信保证,或者参与犯罪人格矫正:村落社区中的年长辈高者、经济上能手、有学历背景者等也会被邀请参与刑事案件,协助分析诉讼参与的收益与风险,甚至出面进行人脉或资金方面的“运作”;在特定案件中,宗祠、神灵的权威在矫正犯罪人格、督促守法义务方面具有一定功能。
[1][美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第200-201页。
[2]中国学者束锡红等于2001年在西北五个城乡回族社区(西道堂、黎套村、纳家户三个乡村社区和临夏市、西安莲湖区两个城市社区)进行实证调查研究。参见束锡红等:《西北回族社区现代化实践的新探索》,商务印书馆2004年版,第70页。
[3]譬如,在云南等地的毒品犯罪中,犯罪人往往运用高薪聘请、强迫等手段使孕妇(尤其是临产妇女)参与运输和贩卖毒品。其动因在于,当地缺乏防控涉嫌犯罪孕妇,尤其是临产妇女,的适格机构,可能对孕妇无奈释放或者取保候审。
[1]在治理社区秩序中,除了社区自治性规则外,“社区警务”成为国家法秩序控制社区的最基本工具。当前中国社区警务体系的基本特征是:人民警察、为民服务的体制;警民合作、群防群治的传统:警察驻区、责任到人的惯例;综合治理、预防为主的方法。
[2]费孝通先生在研究乡土中国时所指出,“以全盘社会结构的格式作为研究对象,这对象并不能是概然性的,必须是具体的社区,因为联系着各个社会制度的是人们的生活,人们的生活有空间的坐落,这就是社区……社区分析的初步工作是在一定时空坐落中去描写一地方人民所赖以生活的社会结构……第二步工作是比较研究,在比较不同社区的社会结构时,常会发现每个社会结构有它配合的原则,原则不同,表现出来的结构形式不一样”。费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第91-93页。
[3]邓正来:“中国法学向何处去?”,载《政法论坛》2005年第1-4期。
[1]参见锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2001年版;张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版;张能元:《刑事诉讼生态化研究》,西南政法大学2007年博士论文;等。
[2]譬如,中国政法大学陈光中教授与四川大学法学院左卫民教授、成都市中级人民法院联合进行的“证人出庭实证”试点;陈光中教授委托宋英辉教授在浙江永康进行的“未成年人取保候审与酌定不起诉”改革试点;中国政法大学樊崇义教授主持的在北京市海淀区、河南省焦作市、甘肃省白银市三地同时进行的“侦查讯问全程律师在场、录音、录像制度”项目;中国政法大学卞建林教授在山东省东营市三个基层检察院即东营区、河口区、广饶县人民检察院主持的“证据开示制度”改革试点;中国人民大学陈卫东教授主持的“诉讼制度与司法改革研究中心”组织了一系列实证试点项目,包括“中美取保候审/保释制度的改革与完善试点项目”、“中国遏制刑讯逼供问题的研究与试点项目”、“法律援助律师抗辩式庭审技巧培训与试点项目”等;上海交通大学法学院周伟教授主持的国家社科基金2004规划项目“刑事非羁押措施研究:比较与实证的视角”:等。
[3]譬如,陈瑞华:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版;王亚新等:《法律程序运作的实证研究》,法律出版社2005年版;冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版:[美]帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度实证研究法》,郭志媛译,北京大学出版社2006年版:樊崇义、顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究--侦查讯问中律师在场、录音、录像制度实验》,中国人民公安大学出版社2006年版;左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版;等。
[1]诚如德国学者拉德布鲁赫所认为的,尽管在法律的基本理念中法的安定性与正义、合目的性系处于二律背反的矛盾关系,但“正义和合目的性是法律的第二大任务,而第一大任务是所有人共同认可的法的安定性,也就是秩序与安宁”。[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第74页。
[1]《尚书·大禹漠》记载,皋陶在与帝舜的对话中已提出“罪疑惟轻”和“与其杀不辜,宁失不经”的思想。皋陶曰:“帝德罔愆。临下以简,御众以宽。罚弗及嗣,赏延于世。宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心。兹用不犯于有司。”《礼记》记载:“疑狱,汜与众共之。众疑,赦之。”
[2]《晋书·刑法志》中规定:1、理直刑正,“使用法执诠者幽於未制之中,采其根牙之微……然后乃可以理直刑正”。2、律法断罪,“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论”。
[3]《周礼·秋官·小司寇》记载:“古者取囚要辞,皆对坐。”“五声听狱讼,求民情:一曰辞听(观其出言,不直则烦),二曰色听(观其颜色,不直则赧然),三曰气听(观其气息,不直则喘),四曰耳听(观其听聆,不直则感),五曰目听(观其眸子,不直则吒然)。”
[4]《论语·子路》记载,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直躬异于是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”唐代,亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议·名例》卷六:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙.若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,部曲、奴婢为主隐,皆匆论。即漏露其事,及搪语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。”其例外为:“谋反、谋大逆、谋叛,此等三事,并不得相隐。故不用相隐之律。”综观中国几千年亲亲相隐的发展历史,其范围呈扩大之势,从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”。
[5][英]Derek Layde:《最新社会科学研究的理论与方法》,简守邦译,韦伯文化出版公司2003年版,第205页。
[1]舒国滢:“法学研究方法的历史演进”,载《法律科学》1992年第4期。
[2]列宁指出,俄国当时还存在着浓厚的封建残余,各地方的旧习惯势力仍保留着原有的不文明传统,希望“照旧生活”而不愿意遵守苏维埃国家的法律。“我们的全部生活中和我们的一切不文明现象中的主要弊端就是纵容古老的俄罗斯观点和半野蛮人的习惯,他们总希望保持同喀山省法制不同的卡卢加省法制。”《列宁全集》(第43卷),人民出版社1987年版,第195页。
[3][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序--邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
[1]参照域外,对美国印第安人、加拿大爱斯基摩人和澳大利亚土著居民法律文化的相关研究,描述了国家法优越主义下的忽视与偏见,以及保护他们的政策和立法是如何逐步获得突破的。[日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第226页。
[2]李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社·日本成文堂1995年联合出版,第77页。
[1]许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第5页。
[2]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第11页。
1.[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
2.[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。
3.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
4.杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
5.参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版。
6.参见[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
7.[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
8.陈金钊主编:《法律方法》(第1卷),山东人民出版社2002年版。
9.[意]爱米里奥·贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,洪汉鼎译,载《理解与解释--诠释学经典文选》,东方出版社2001年版。
10.[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
11.[荷]埃维里那·T·菲特里斯:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版。
12.李可 罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版。
13.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
14.宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版。
15.[日]千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
16.陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版。
17.[美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。
18.许章润主编:《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版。
19.陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版。
20.[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版。
21.[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,。
22.[前苏联]列宁:《列宁全集》(第43卷),人民出版社1956年版
23.[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版。
24.[德]卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版。
25.[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
26.[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版。
27.[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版。
28.[德]科因:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。
29.黄建辉:《法律阐释论》,台湾学林文化事业有限公司2000年版。
30.夏之乾:《神判》,上海三联书店1990年版。
31.[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。
32.[美]伯尔曼:《法律与革命》,梁治平译,中国大百科全书出版社1993年版。
33.《圣经》
34.彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版。
35.[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,伦敦巴特沃斯出版公司1981年版。
36.董进泉:《黑暗和愚昧的守护神--宗教裁判所》,浙江人民出版社1991年版。
37.[法]米歇尔·福柯:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联出版社2003年版。
38.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版。
39.[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域》,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版。
40.[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年。
41.[德]K·茨威格特、H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年。
42.[美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编:《美国刑事诉讼法经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版。
43.[美]亚伦·德萧维奇:《最好的辩护》,李贞莹、郭静美译,南海出版公司2002年版。
44.[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。
45.[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版。
46.林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版。
47.张中秋:《中西法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版。
48.陈登武:《从人间世到幽冥界》,北京大学出版社2007年版。
49.汪世荣:《中国古代判例研究》,中国政法大学出版社1997年版。
50.瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局出版社2003年版。
51.王国宪、海忠介、公年谱:《海瑞集》,中华书局1962年版。
52.参见尤韶华:《明代司法续考》,中国人事出版社2005年版。
53.陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。
54.吴思:《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版。
55.陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版。
56.张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版。
57.黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版。
58.王达人、曾粤兴:《正义的诉求--美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年。
59.[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学1994年版。
60.李可、罗洪洋:《法学方法论》,贵州人民出版社2003年版。
61.沈宗灵:《现代西方哲学》,法律出版社1993年版。
62.陈允、应时:《罗马法》,商务印书馆1931年。
63.董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版。
64.[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。
65.[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。
66.[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
67.[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
68.[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》, 郑永流译,法律出版社2002年版。
69.张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版。
70.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
71.王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版。
72.梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
73.孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社2004年版。
74.蔡墩铭:《中国刑法精义》,汉林出版社1999年版。
75.陈朴生:《刑法总论》,中正书局1969年版。
76.林山田:《刑法通论》,三民书局1988年版。
77.陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
78.张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版。
79.《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第193页。
80.[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。
81.董皞:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版。
82.武延平、刘根菊:《刑事诉讼法参考资料汇编》,北京大学出版社2005年版。
83.黄维智:《刑事司法中潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版。
84.梁根林:“罪刑法定视域下的刑法解释论”,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版。
85.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
86.[古罗马]奥古斯丁:《忏悔录》,周士良译,商务印书馆1994年版。
87.[美]亚伦·德萧维奇:《大法官的偏见》,廖明等译,五南图书出版公司2005年版。
88.[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版。
89.[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1983年版。
90.田默迪:《东西方之间的法律哲学--吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》,中国政法大学出版社2004年版。
91.[美]E.博登海默:《法理学-法律哲学与方法》,中国政法大学出版社1999年版。
92.[美]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版。93、陈兴良主编:《刑法方法论》,清华大学出版社2006年版。
93.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2005年版。
94.[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
95.[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版。
96.[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流,法律出版社2004年版。
97.[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版。
98.陈朴生:《刑事诉讼实务》,海天印刷厂有限公司1981年版。
99.[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。
100.[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版。
101.[日]团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,创文社1967年版。
102.陈朴生:《刑事诉讼法实务》,海天印刷厂有限公司1981年版。
103.李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年版。
104.陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版。
105.陈光中、[德]汉斯约格·阿尔布莱希特主编:《中德强制措施国际研讨会论文集》,中国人民公安大学出版社2003年版。
106.顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版。
107.[美]余英时:《中国思想传统的现代诠释》,江苏人民出版社2003年版。
108.[美]陈汉生:《中国古代的语言与逻辑》,周之云等译,社会科学文献出版社1998年版。
109.[美]布瑞安·保图语,载李秀清主编:《法律格言的精神》,中国政法大学出版社2003年版。
110.陈子谦:《论钱钟书》,广西师范大学出版社2005年版。
111.《简明不列颠百科全书》(第4卷“价值学”条),中国大百科全书出版社1985年版,第306页。
112.[英]霍布斯:《论公民》,应星等译,贵州人民出版社2003年版。
113.[英]C.D.布劳德:《五种论理学理论》,田永胜译,中国社会科学出版社2002年版。
114.[英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版。
115.何怀宏:《契约伦理与社会正义--罗尔斯正义论中的历史与理性》,中国人民大学出版社1993年版。
116.[美]庞德:《通过法律的社会控制--法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。
117.[美]爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版。
118.宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版。
119.吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2004年版。
120.朱勇:《东西方法律比较》,黑龙江人民出版社2002年版。
121.[美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽会等译,中国政法大学出版社2003年版。
122.叶必丰:《行政法的人文精神》,北京大学出版社2005年版。
123.龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学1999年版。
124.许身健:《刑事程序现代性研究》,中国政法大学博士论文。
125.[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多样面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
126.李文健:《刑事诉讼效率论》,中国政法大学出版社1999年版。
127.陈瑞华:《刑事审判原理论》(修订二版),北京大学出版社2003年版。
128.樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法》,中国人民公安大学出版社2006年版。
129.何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版。
130.陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版。
131.[美]桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华林、毕竟悦译,北京大学出版社2005年版。
132.[日]力口藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1995年版。
133.黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版。
134.王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版。
135.[意]思里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版。
136.[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版。
137.梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
138.黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版。
139.车承军:《职务犯罪证据问题研究》,中国政法大学博士后出站报告。
140.俞燕敏、鄢利群:《无冕之王与金钱--美国媒体与美国社会》,中国社会科学出版社2000年版。
141.[德]萨维尼《论当代立法与法学的使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版。
142.[美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱绍继译,法律出版社2007年版。
143.[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1991年版。
144.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版。
145.陈林林:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,中国政法大学博士论文。
146.廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版。
147.[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。
148.[日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版。
149.[美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,三联书店2001年版。
150.张建伟:《司法竞技主义--英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版。
151.[英]Derek Layde:《最新社会科学研究的理论与方法》,简守邦译,韦伯文化出版公司2003年版。
152.[日]力口藤新平:《法哲学概论》,有斐阁,1983年版。
153.陈向明:《质的研究方法与社会科学研究》,教育科学出版社2000年版。
154.[英]J.D.贝尔纳:《科学的社会功能》,陈体芳译,商务印书馆1982年版,。
155.[英]约翰·齐曼:《知识的力量--科学的社会范畴》,许立达等译,上海科学技术出版社1985年版。
156.参见[英]J.D.贝尔纳:《历史上的科学》,伍况甫等译,科学出版社1959年版。
157.[日]川岛武宜:《现代与法》王志安等译,中国政法大学出版社1994年版。
158.[法]涂尔干:《社会学研究方法》,华夏出版社1998年版。
159.[德]马克斯·韦伯:《社会学的基本概念》,台北远流图书公司1993年版。
160.[英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则--一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中等译,社会科学文献出版社2003年版。
161.李其瑞:《法学研究与方法论》,山东人民出版社2005年版。
162.[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭新华等译,法律出版社2002年版,。
163.[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识》,王海龙、张家碹译,中央编译出版社2004年版。
164.[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2001年版。
165.[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官--纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版。
166.[英]赫胥黎:《天演论》,[清]严复旧译,杨和强、胡天寿白话今译,光明日报出版社2007年版。
167.朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年。
168.陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2002年版。
169.朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第5册),中华书局1958年。
170.《列宁选集》(第4卷),人民出版社1995年版。
171.[苏]M·A·切里佐夫主编:《苏维埃刑事诉讼》,法律出版社1955年版。
172.[苏]B·E·楚贡诺夫:《苏维埃刑事诉讼讲稿》,北京政法学院1957年印。
173.雷小政主编:《原法》,中国检察出版社2007年版。
174.张子培主编:《刑事诉讼法教程》,群众出版社1982年版。
175.裴苍龄主编:《刑事诉讼法学概论》,兰州大学出版社1988年版。
176.李学宽主编:《刑事诉讼法学》,科学技术文献出版社1988年版。
177.樊风林主编:《刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1988年版。
178.苏力:《道路通向城市--转型中国的法治》,法律出版社2004年版。
179.赵旭东:《权力与公正:乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版。
180.束锡红等:《西北回族社区现代化实践的新探索》,商务印书馆2004年版。
181.费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。
182.锁正杰:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2001年版。
183.张中:《刑事诉讼关系的社会学分析》,中国人民公安大学出版社2006年版。
184.张能元:《刑事诉讼生态化研究》,西南政法大学2007年博士论文。
185.陈瑞华:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版。
186.王亚新等:《法律程序运作的实证研究》,法律出版社2005年版。
187.冀祥德:《建立中国控辩协商制度研究》,北京大学出版社2006年版。
188.[美]帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度实证研究法》,郭志媛译,北京大学出版社2006年版。
189.樊崇义、顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究--侦查讯问中律师在场、录音、录像制度实验》,中国人民公安大学出版社2006年版。
190.左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版。
191.[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版。
192.李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社·日本成文堂1995年联合出版。
193.吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版。
1.记者报道:“龙永图叩关”,载《时代潮》2002年第1期。
2.舒国滢:“寻找法学的问题立场”,载《法学研究》2005年第3期。
3.[德]J.H.冯·基尔希曼:“作为科学的法学的无价值性--在柏林法学会的演讲”,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
4.舒国滢:“法学研究方法的历史演进”,载《法律科学》1992年第4期。
5.舒国滢:“从‘司法的广场化'到‘司法的剧场化'--一个符号学的视角”,载《政法论坛》1999年第3期。
6.舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,载《浙江社会科学》2004年第5期。
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