法律实证主义脉络下的法律存在论
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摘要
本文主要从当下中国法学研究现状的一个根本性缺失出发,引出法律存在的问题,并指出,法律存在问题乃构成理解法律实证主义传统的一个基本问题。在此基础上,本文着力梳理和阐释四位法律实证主义的代表性人物,即奥斯丁、边沁、凯尔森和哈特的法律理论,探寻他们对法律存在问题各自给予的答案,从而使法律存在问题凸显其多维复杂的色彩。从这个意义上讲,本文乃是一部具有论纲性质的法律存在论研究。无论如何,这样的一个前提性的理论储备工作,对将来从中国的社会实践和法律传统中深入研究法律存在论,必将大有裨益。
围绕法律存在问题,本文先是主要围绕法律存在三个方面的问题即法律存在的哲学、法律存在的结构以及法律存在的社会政治背景来梳理和阐释四位法律实证主义代表性人物的法律理论,并指出他们理论在对堪中各自的得失。总体上,奥斯丁和边沁坚持法律存在的政治性,凯尔森强调认知法律存在的科学性和去政治化,哈特则运用语言分析和描述社会学的双重进路来回答法律存在问题,这也是法律存在论的一个根本性转向。
最后本文认为,在法律存在的政治维度上,奥斯丁仍然值得我们重视,当今时代,法律存在仍然首先是一个政治性存在问题。而凯尔森的拒斥政治立场和哈特的以规则取代命令并没有真正超越奥斯丁。
Beginning with the discussion of a fundmental defect in China's legal science, this thesis first makes a research into the existence of law, which is essential to the understanding of the tradition of legal positivism. Then it interprets the legal theories of John Austin, Jeremy Bentham, Hans Kelsen and H.L.A. Hart, the four leading legal philosophers advocating legal positivism, and tries to gain an insight into their interpretation of the existence of law. Accordingly, this thesis is an outline study of the existence of law, which will prove to be very helpful in making in-depth studies of it.
The thesis mainly studies the basic components of the existence of law, namely the philosophical ideas backing it, its structure and its social and political backgrounds, interprets the legal theories of John Austin, Jeremy Bentham, Hans Kelsen and H.L.A. Hart, and points out the merits and demerits of their theories. Generally, John Austin and Jeremy Bentham believed in the political nature of the existence of law, Kelsen's theory is considered a scientifically understood type of legal positivism, and Hart attempted to interpret the existence of law with the tools of analytic, and especially linguistic, philosophy, which marked a fundamental change in the existence of law.
Finally a conclusion is drawn that John Austin is still worthy of our attention since the existence of law still has its political nature today, and that Kelsen, who denied the existence of politics in law, and Hart, who replaced commands with rules, did not really surpass Austin.
围绕法律存在问题,本文先是主要围绕法律存在三个方面的问题即法律存在的哲学、法律存在的结构以及法律存在的社会政治背景来梳理和阐释四位法律实证主义代表性人物的法律理论,并指出他们理论在对堪中各自的得失。总体上,奥斯丁和边沁坚持法律存在的政治性,凯尔森强调认知法律存在的科学性和去政治化,哈特则运用语言分析和描述社会学的双重进路来回答法律存在问题,这也是法律存在论的一个根本性转向。
最后本文认为,在法律存在的政治维度上,奥斯丁仍然值得我们重视,当今时代,法律存在仍然首先是一个政治性存在问题。而凯尔森的拒斥政治立场和哈特的以规则取代命令并没有真正超越奥斯丁。
Beginning with the discussion of a fundmental defect in China's legal science, this thesis first makes a research into the existence of law, which is essential to the understanding of the tradition of legal positivism. Then it interprets the legal theories of John Austin, Jeremy Bentham, Hans Kelsen and H.L.A. Hart, the four leading legal philosophers advocating legal positivism, and tries to gain an insight into their interpretation of the existence of law. Accordingly, this thesis is an outline study of the existence of law, which will prove to be very helpful in making in-depth studies of it.
The thesis mainly studies the basic components of the existence of law, namely the philosophical ideas backing it, its structure and its social and political backgrounds, interprets the legal theories of John Austin, Jeremy Bentham, Hans Kelsen and H.L.A. Hart, and points out the merits and demerits of their theories. Generally, John Austin and Jeremy Bentham believed in the political nature of the existence of law, Kelsen's theory is considered a scientifically understood type of legal positivism, and Hart attempted to interpret the existence of law with the tools of analytic, and especially linguistic, philosophy, which marked a fundamental change in the existence of law.
Finally a conclusion is drawn that John Austin is still worthy of our attention since the existence of law still has its political nature today, and that Kelsen, who denied the existence of politics in law, and Hart, who replaced commands with rules, did not really surpass Austin.
引文
〔1〕邓正来:《中国法学向何处去——建构中国法律理想图景时代的论纲》,商务印书馆2006年。
〔2〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第220页。
〔3〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第76页。
〔4〕蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年,特别参见第二章,多有此等论述,“近四十年来中国法律及其意识之批判”,第28-65页。
〔7〕李旭东:《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》,山东人民出版社,2007年。
〔8〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第3页。
〔9〕梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年。
〔10〕沈映涵:《新分析法学中的方法论问题研究》,吉林大学2009年博士学位论文。
〔11〕支振锋:《驯化法律——哈特的法律规则理论》,清华大学出版社2009年。
〔12〕这些公开发表的论文具体刊载如下:《分析法学与中国民法的发展》刊载于《比较法研究》1997年第4期;《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》刊载于《比较法研究》1998年第2期;《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》刊载于《北大法律评论》1998年第2《作为民法方法论的分析法学导论》刊载于《南京大学法律评论》1999年第2期;《民法学不能不谈方法——〈私权的分析与建构〉后记》刊载于《比较法研究》2000年第4期。
〔13〕张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,《中国法学》2001年第1期。
〔14〕张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年。张恒山:《良知义务与理性“应当”之别——评自然法学义务与凯尔森实证法学的“义务”的分野》,载《法学家》2007年第1期。
〔15〕张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年,第333页。
〔16〕约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社,第2-3页。
〔17〕Michael D. Bayles: Hart’s legal philosophy an examination, Kluwer Academic Publishers, 1992.
〔1〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第76页。
〔2〕休谟:《人性论》(下),关文运译,郑之骧校,商务印书馆2004年,第509—510页。
〔6〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第247页。
〔7〕W.E. Rumble, the thought of John Austin,the Athlone Press,1985,p53.
〔8〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第97页。
〔9〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第360-361页。
〔10〕同上注,第362页。
〔11〕John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (H. L. A. Hart ed. London: Weidenfeld & Nicolson, 1995),p244.
〔14〕在自然与人为的划分上,研究西方法律传统的学者往往关注自然的含义。例如,有的学者总结西方法律传统中自然观念的演进经历了一个从本质到神谕再到理性的过程。参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群之展开》,中国政法大学2004年博士论文,第9-13页。
〔15〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第2-3页,第13页。
〔16〕与自然法(意思是指上帝法)相对立,这些主要类型的法律中的第一种人法被法理学的研究者称为“实在法”。“实在法”这一表述的使用明显是为了消除混乱,这种混乱就是这些主要类型法律中的第一种人法与作为人法尺度或判准的神法之间的混乱。参见约翰·奥斯丁《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第111页。
〔17〕“根据实在的这一共同的名称”,我表明这两种法律都渊源于人;根据法律与道德这两个特别的名称,我表明产生这两种法律的不同的人类渊源之间的差异。参见约翰·奥斯丁《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第110页。
〔18〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第130页。
〔19〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第125页。
〔24〕John Austin: Lectures on Jurisprudence (Vol.2), Robert Campbell ed. China social sciences publishing house影印本。p1073
〔28〕John Austin: Lectures on Jurisprudence (Vol.2), Robert Campbell ed. China social sciences publishing house影印本。p1072.
〔30〕John Austin , Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Law(fifth edition)(Vol.1) Robert Campbell ed. John Murray1901.pp32-33.
〔31〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第219页。
〔32〕Henry Maine, Early history of Institutions ,转引自John Dewey :“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1(March 1894),PP.31-52。
〔33〕John Dewey , 1894 ,“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1
〔34〕John Dewey ,1894 ,“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1
〔35〕Susan Minot Woody,1968,“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,p315。
〔36〕Susan Minot Woody,1968“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,p315。亦参见:[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第168—169页。所引此段由笔者译出,与刘星先生的译文并不尽然一致。
〔37〕Susan Minot Woody,1968,“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,pp.315-316.
〔38〕[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社2003年,第9页。在该书中,拉兹认为,奥斯丁的主权理论主要来源于边沁,但同时也要注意奥斯丁与边沁在主权问题上的一些重大差别。拉兹概括出两个方面的差别:一是边沁主张主权处于一个“政治社会”之中,而奥斯丁强调的是“一个独立的政治社会”;第二个差别更为重要,这就是奥斯丁本人并没有明确提及的主权四种属性:最高性、无限性、惟一性和统一性,而边沁虽然主张主权的最高性和惟一性,但并没有说过主权是无限的和统一的。参见该书第9-11页。
〔39〕[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,北京:新星出版社2005年版,第141页。
〔40〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第232、236页。
〔41〕例如,伍迪引述奥斯丁解释说,奥斯丁承认英国宪法是这样的基本规则,但实际上这种解释很难完全站得住脚,因为,一旦把宪法看成是主权权力的来源,我们可能就会遇到前述论证循环的困难,另一方面,伍迪一定程度上忽视了奥斯丁在其他几处明确把宪法看成是“实在道德”而不是所谓的基本法。尽管奥斯丁将宪法视为“实在道德”的主张引起了很多批评与争议,但在这里,如果伍迪要论证她的主张,至少应该对奥斯丁的这种观点做出合理的阐释而不是忽视它。
〔42〕[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社2003年,第9页。
〔43〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第223页。
〔44〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第222页。
〔45〕Hart,“the Demystification of law”, Essays on Bentham, Oxford University Press1982。
〔46〕[英]丹尼斯·罗伊德《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年,第136页。
〔47〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第27页。
〔48〕[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第378页。
〔49〕约翰?奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第21页。
〔48〕约翰.奥斯丁:《法理学的范围》(刘星译),中国法制出版社2002年,第18页。
〔51〕约翰.奥斯丁:《法理学的范围》(刘星译),中国法制出版社2002年,第18页。
〔52〕拉兹将奥斯丁的命令要素概括为六个方面。参见约瑟夫?拉兹:《法律体系的概念》(吴玉章译),中国法制出版社2003年,第14页。
〔53〕奥斯丁注意到,有的时候个别的或具体的命令,也被称为法律。例如主权者为应对眼前的粮食紧缺而禁止已经装运和等待出港的谷物出口,实际上是一个具体的命令,但由于是由主权者发布,披上了一层法律的外衣,因此被认作成法律。参见约翰?奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版)中国政法大学出版社2003年,第26页。
〔54〕约翰.奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第31-32页。
〔56〕罗斯科·庞德《法律史解释》,中国法制出版社2002年,邓正来译,第2页。
〔61〕Austin, the Study of Jurisprudence,同上注,p1072。
〔62〕同上注,pp1073-1074。
〔1〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p108.
〔3〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第369页。
〔4〕同上注,第366页。
〔5〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p106.
〔6〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第201页。
〔7〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第369页。
〔8〕边沁认为,这些模式包括:(1)它可以仅仅包括指示性部分,而缺乏激励性部分;(2)它可以同时包括了指示性部分和激励性部分,而激励性部分可以或者是威吓性的、或者是引诱性的,或者两者兼而有之;(3)在同时包括了指示性部分和激励性部分之外,可以具有添加的暂时性条款,这一条款可以是减轻性的或者加重性的;(4)在一些情况下,可以具有添加给它的补救性条款,这一条款可以是补偿性的、制止性的或者后卫性的。边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第202页。
〔9〕同上注,第202页。
〔19〕同上注,第255-265页。
〔20〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p112.
〔21〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第55页,第367页注释。
〔22〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第122页。
〔24〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p114。此逻辑方阵图亦参见哈特,第114页。
〔25〕不过,现代法律体系中的另一原则“法无明文规定即禁止”并不能由边沁对规范的分析推导出来。
〔26〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第128-129页。
〔29〕凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第69-72页。
〔44〕哈特:《道德与立法原理导论》“导言”,时殷弘译,商务印书馆2000年,第3页。
〔45〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第70页。
〔46〕同上注,第173页。
〔47〕同上注,第218-219页。
〔48〕韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第207页。
〔49〕〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第175页注释6。
〔50〕阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年,第349页。
〔51〕同上注,第344页。
〔52〕以下主要参照拉兹对边沁行为的概括。参见Joseph Ra z, The Concept of a Legal System, Clarendon Press,1980,pp50-54.
〔53〕转引自Joseph Ra z, The Concept of a Legal System, Clarendon Press,1980,p51.
〔57〕同上注,第53-54页。
〔58〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第221页。
〔59〕参见Roger Coterrell The Politics of Jurisprudence, the Cromwell Press1989,p53。韦恩·莫里森《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第230页。
〔60〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p166。
〔61〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第133页。
〔62〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p180。
〔63〕同上注。
〔64〕拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年,第9页。
〔65J. H. Burns: Bentham on sovereignty:an exploration, 3 Northern Ireland Legal Quarterly,24 (1973),Autumn.
〔66〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第137页。
〔67〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第137页。Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982 , p109.
〔68〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第225-227页。
〔69〕同上注,第242页。
〔70〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第177页注释1。
〔71〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第242页并见该页注释。
〔72〕同上注,第245页。
〔73〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p127。
〔74〕边沁:《政府片论》编者导言,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第89页。
〔75〕参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年,第146页。
〔76〕边沁:《政府片论》编者导言,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第88页。
〔77〕霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第142-143页。
〔78〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第248页,第249页。
〔79〕“诚然,具有主权的人可能有不公道的行为,但确切地说,这不是不义,也不算是侵害。”霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第136页、第165页。.
〔80〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第214页。
〔81〕同上注,第212-213页。
〔82〕同上注,注释1。
〔83〕H. L. A. Hart: Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory , New York :Oxford University Press(1982),p231.亦参见J. H. Burns: Bentham on sovereignty:an exploration ,3 Northern Ireland Legal Quarterly,24 (1973),Autumn.
〔84〕边沁:《政府片论》“编者导言”,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第72页。
〔85〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第21页。边沁对这种明确的协定,实际上他本人创造了一个新的术语,就是国际法。参见边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年第363页。
〔87〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第20页。
〔88〕.约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第281页。
〔90〕丹尼斯·罗伊德《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社,第141页。
〔91〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第212页,第220-221页。
〔92〕霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第140页。
〔93〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p231。
〔1〕[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第341页。
〔2〕同上注。
〔3〕凯尔森:《法与国家的一般理论》(作者序),沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第4页。
〔4〕同上注,第3页。
〔5〕就本文而言,我们可以忽略两者之间的差异。尽管如此,我们要注意到,凯尔森之所以区分规则与规范,是因为他主张个别规范的存在,而规则这一概念难以容纳个别规范。
〔6〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第48页。
〔7〕他说,“‘规范’是这样一个规则,它表明某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真正‘要’他那样行为。”,同上注,第37页。
〔10〕同上注,第127页。
〔11〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第264页。
〔12〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第130-131页。
〔13〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第264-265页。
〔14〕文德尔班:《哲学史教程》(下),罗达仁译,商务印书馆1993年,第740页。
〔15〕邓晓芒《康德哲学诸问题》,三联书店2006年,第5页。
〔19鲍尔森:《论凯尔森在法学中之地位》,(纯粹法理论英译者导言),参见凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第18页。
〔20〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第477页。
〔22〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第5页。
〔23〕凯尔森:《纯粹法理论》(作者序),张书友译,中国法制出版社2008年,第34页。
〔24〕同上注,第395页。
〔25〕凯尔森:《共产主义法律理论》作者序,王名扬译,中国法制出版社2004年,第2页;又参见《纯粹法理论》,第239页。
〔26〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第486页。
〔27〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第5页。
〔28〕凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年,第57-58页。
〔29〕同上注,第58页。
〔31〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第137页。
〔33〕张书友:《汉斯·凯尔森的生平、著述与思想》,载于《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2005年。
〔34〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第165页。
〔35〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第13页。
〔41〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第285页。
〔42〕同上注,第286页。
〔43〕同上注,第274-302页。
〔44〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第34页。
〔46〕凯尔森:《论基础规范》,原载于《加利福尼亚法律评论》1959年3月第47卷第1期,107-110页,张元元译。http://www.douban.com/group/topic/3681900/。
〔47〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第132页。
〔48〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第84页。
〔51〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第86页。
〔52〕韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第365页。
〔55〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第37页。
〔56〕科特维尔正是运用概念主义这一观念来把握凯尔森法律规范理论的特质。101由于凯尔森是一个彻底的概念论者,所以对于深具经验主义传统的英美世界而言,凯尔森始终是一个“外人”(outsider)。尽管他也承认凯尔森是一位颇具启迪的“外人”。Roger Cotterrell, the Politics of Jurisprudence, the Cromwell Press1989,p102。
〔57〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第95页。
〔58〕同上注,第99页。
〔59〕同上注,第99-100页。
〔60〕奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第18页。
〔2〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,前言第2页。
〔3〕H.L.A.哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年,第3-5页。
〔4〕同上注,第289-292页。
〔7〕德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年,第44页。中译者将semantic sting翻译为较为中性的“语义上的棘手问题”。又参见哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第226页。
〔8〕谌洪果:《通过语言体察法律现象:哈特与语言分析哲学》,载《比较法研究》2006年第5期。
〔9〕单锋、胡欣诣:《法哲学中的反本质主义和反基础主义——哈特法哲学理论的维特根斯坦式的解读》,《南京社会科学》2009年第5期。这篇文章主要紧扣维特根斯坦的哲学中的两个核心概念即“家族相似”和“生活形式”来审视哈特的法律理论。
〔10〕恩迪科特:《法律与语言》,转引自谌洪果:《通过语言体察法律现象:哈特与语言分析哲学》,载《比较法研究》2006年第5期。
〔11〕实际上,国内哲学界或语言学界的学者已经注意到维特根斯坦与语言行为理论之间存在的显著且密切的联系。参见肖本罗、李彩红:《后期维特根斯坦语言哲学观——维特根斯坦与言语行为理论问题》,载《唐山学院学报》2006年第2期。
〔12〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第七章注释,第283页。
〔13〕Joseph Ra z“two views of the nature of the theory of law a partial comparison”, Hart’s postscript essays on the postscript to the concept of law , Jules Colemaned. Oxford University Press2001, P5.
〔14〕〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,前言第2页。
〔15〕参见沈映涵:《论哈特法律理论中的描述社会学》,吉林大学2006年硕士学位论文。第3-4页。
〔17〕〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第220页。
〔18〕〕沈映涵:《论哈特法律理论中的描述社会学》第9-10页,除了正文中的一般性分析,哈特受温奇影响的证据还可以从《法律的概念》一书中哈特给出的注释得到印证,哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第273页。
〔19〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第2-3页。
〔25〕John Austin the province of jurisprudence determined, ed. by Wilfrid E. Rumble,China University of Politics and Law Press, 2003 .p21.
〔35〕“虽然我们的行为要符合从行为的一般趋向演绎出的规则,但却并不直接求诸一般功利原则来决定。功利是我们行为的判准,是从终极意义上讲的,而不是直接意义上的:是我们行为所遵循的规则的直接判准,但不是具体或个别行为的直接判准。我们的规则由功利来塑造,我们的行为则由规则来塑造。”See John Austin, the province of jurisprudence determined,ed. by Wilfrid E. Rumble,p49,China University of Politics and Law Press,2003。
〔36〕〕Hart, Introduction to the Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, Hackett Publishing Company, Inc.1998,PPxi-xii.
〔37〕Wilfrid. E. Rumble, Doing Austin Justice, Continuum Press, 2005, pp225-237。
〔38〕[英]大卫·莱昂斯,伦理学与法治,葛四友译,http://individualism.fyfz.cn/blog/individualism/index.aspx?blogcatid=11014,2007-4-20,第33页。
〔39〕[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年,第86页。
〔42〕H. L. A. Hart, the Concept of Law,China Social Science Press, 1999,p52。
〔43〕同上注,p61.
〔44〕同上注,p62。
〔45〕同上注,p63.
〔46〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第65页。
〔57〕〕[英]约翰·奥斯丁《法理学范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第218页。
〔58〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第64页。
〔59〕Wilfrid E. Rumble“legal foundations: Austinüber Hart”, the Review of Politics,Vol.51,No.2(the Spring 1989),p314.
〔60〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第112-113页。
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〔2〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第220页。
〔3〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第76页。
〔4〕蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年,特别参见第二章,多有此等论述,“近四十年来中国法律及其意识之批判”,第28-65页。
〔7〕李旭东:《法律规范理论之重述——司法阐释的角度》,山东人民出版社,2007年。
〔8〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第3页。
〔9〕梁晓俭:《凯尔森法律效力论研究——基于法学方法论的视角》,山东人民出版社2005年。
〔10〕沈映涵:《新分析法学中的方法论问题研究》,吉林大学2009年博士学位论文。
〔11〕支振锋:《驯化法律——哈特的法律规则理论》,清华大学出版社2009年。
〔12〕这些公开发表的论文具体刊载如下:《分析法学与中国民法的发展》刊载于《比较法研究》1997年第4期;《寻找法律概念的最小公分母——霍菲尔德法律概念分析思想研究》刊载于《比较法研究》1998年第2期;《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》刊载于《北大法律评论》1998年第2《作为民法方法论的分析法学导论》刊载于《南京大学法律评论》1999年第2期;《民法学不能不谈方法——〈私权的分析与建构〉后记》刊载于《比较法研究》2000年第4期。
〔13〕张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,《中国法学》2001年第1期。
〔14〕张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年。张恒山:《良知义务与理性“应当”之别——评自然法学义务与凯尔森实证法学的“义务”的分野》,载《法学家》2007年第1期。
〔15〕张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年,第333页。
〔16〕约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社,第2-3页。
〔17〕Michael D. Bayles: Hart’s legal philosophy an examination, Kluwer Academic Publishers, 1992.
〔1〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第76页。
〔2〕休谟:《人性论》(下),关文运译,郑之骧校,商务印书馆2004年,第509—510页。
〔6〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第247页。
〔7〕W.E. Rumble, the thought of John Austin,the Athlone Press,1985,p53.
〔8〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第97页。
〔9〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第360-361页。
〔10〕同上注,第362页。
〔11〕John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (H. L. A. Hart ed. London: Weidenfeld & Nicolson, 1995),p244.
〔14〕在自然与人为的划分上,研究西方法律传统的学者往往关注自然的含义。例如,有的学者总结西方法律传统中自然观念的演进经历了一个从本质到神谕再到理性的过程。参见陈景辉:《法律的界限:实证主义命题群之展开》,中国政法大学2004年博士论文,第9-13页。
〔15〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第2-3页,第13页。
〔16〕与自然法(意思是指上帝法)相对立,这些主要类型的法律中的第一种人法被法理学的研究者称为“实在法”。“实在法”这一表述的使用明显是为了消除混乱,这种混乱就是这些主要类型法律中的第一种人法与作为人法尺度或判准的神法之间的混乱。参见约翰·奥斯丁《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第111页。
〔17〕“根据实在的这一共同的名称”,我表明这两种法律都渊源于人;根据法律与道德这两个特别的名称,我表明产生这两种法律的不同的人类渊源之间的差异。参见约翰·奥斯丁《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第110页。
〔18〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第130页。
〔19〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版W.E. Rumble编)中国政法大学出版社2003年,第125页。
〔24〕John Austin: Lectures on Jurisprudence (Vol.2), Robert Campbell ed. China social sciences publishing house影印本。p1073
〔28〕John Austin: Lectures on Jurisprudence (Vol.2), Robert Campbell ed. China social sciences publishing house影印本。p1072.
〔30〕John Austin , Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Law(fifth edition)(Vol.1) Robert Campbell ed. John Murray1901.pp32-33.
〔31〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第219页。
〔32〕Henry Maine, Early history of Institutions ,转引自John Dewey :“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1(March 1894),PP.31-52。
〔33〕John Dewey , 1894 ,“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1
〔34〕John Dewey ,1894 ,“Austin’s theory of sovereignty”, Political Science Quaterly,Vol.9,No.1
〔35〕Susan Minot Woody,1968,“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,p315。
〔36〕Susan Minot Woody,1968“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,p315。亦参见:[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第168—169页。所引此段由笔者译出,与刘星先生的译文并不尽然一致。
〔37〕Susan Minot Woody,1968,“the theory of sovereignty:Dewey versus Austin”,Ethics,Vol.78,No.4,pp.315-316.
〔38〕[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社2003年,第9页。在该书中,拉兹认为,奥斯丁的主权理论主要来源于边沁,但同时也要注意奥斯丁与边沁在主权问题上的一些重大差别。拉兹概括出两个方面的差别:一是边沁主张主权处于一个“政治社会”之中,而奥斯丁强调的是“一个独立的政治社会”;第二个差别更为重要,这就是奥斯丁本人并没有明确提及的主权四种属性:最高性、无限性、惟一性和统一性,而边沁虽然主张主权的最高性和惟一性,但并没有说过主权是无限的和统一的。参见该书第9-11页。
〔39〕[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,北京:新星出版社2005年版,第141页。
〔40〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第232、236页。
〔41〕例如,伍迪引述奥斯丁解释说,奥斯丁承认英国宪法是这样的基本规则,但实际上这种解释很难完全站得住脚,因为,一旦把宪法看成是主权权力的来源,我们可能就会遇到前述论证循环的困难,另一方面,伍迪一定程度上忽视了奥斯丁在其他几处明确把宪法看成是“实在道德”而不是所谓的基本法。尽管奥斯丁将宪法视为“实在道德”的主张引起了很多批评与争议,但在这里,如果伍迪要论证她的主张,至少应该对奥斯丁的这种观点做出合理的阐释而不是忽视它。
〔42〕[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社2003年,第9页。
〔43〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第223页。
〔44〕[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社2002年版,第222页。
〔45〕Hart,“the Demystification of law”, Essays on Bentham, Oxford University Press1982。
〔46〕[英]丹尼斯·罗伊德《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年,第136页。
〔47〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第27页。
〔48〕[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第378页。
〔49〕约翰?奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第21页。
〔48〕约翰.奥斯丁:《法理学的范围》(刘星译),中国法制出版社2002年,第18页。
〔51〕约翰.奥斯丁:《法理学的范围》(刘星译),中国法制出版社2002年,第18页。
〔52〕拉兹将奥斯丁的命令要素概括为六个方面。参见约瑟夫?拉兹:《法律体系的概念》(吴玉章译),中国法制出版社2003年,第14页。
〔53〕奥斯丁注意到,有的时候个别的或具体的命令,也被称为法律。例如主权者为应对眼前的粮食紧缺而禁止已经装运和等待出港的谷物出口,实际上是一个具体的命令,但由于是由主权者发布,披上了一层法律的外衣,因此被认作成法律。参见约翰?奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版)中国政法大学出版社2003年,第26页。
〔54〕约翰.奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第31-32页。
〔56〕罗斯科·庞德《法律史解释》,中国法制出版社2002年,邓正来译,第2页。
〔61〕Austin, the Study of Jurisprudence,同上注,p1072。
〔62〕同上注,pp1073-1074。
〔1〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p108.
〔3〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第369页。
〔4〕同上注,第366页。
〔5〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p106.
〔6〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第201页。
〔7〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第369页。
〔8〕边沁认为,这些模式包括:(1)它可以仅仅包括指示性部分,而缺乏激励性部分;(2)它可以同时包括了指示性部分和激励性部分,而激励性部分可以或者是威吓性的、或者是引诱性的,或者两者兼而有之;(3)在同时包括了指示性部分和激励性部分之外,可以具有添加的暂时性条款,这一条款可以是减轻性的或者加重性的;(4)在一些情况下,可以具有添加给它的补救性条款,这一条款可以是补偿性的、制止性的或者后卫性的。边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第202页。
〔9〕同上注,第202页。
〔19〕同上注,第255-265页。
〔20〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p112.
〔21〕边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年,第55页,第367页注释。
〔22〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第122页。
〔24〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p114。此逻辑方阵图亦参见哈特,第114页。
〔25〕不过,现代法律体系中的另一原则“法无明文规定即禁止”并不能由边沁对规范的分析推导出来。
〔26〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第128-129页。
〔29〕凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第69-72页。
〔44〕哈特:《道德与立法原理导论》“导言”,时殷弘译,商务印书馆2000年,第3页。
〔45〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第70页。
〔46〕同上注,第173页。
〔47〕同上注,第218-219页。
〔48〕韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第207页。
〔49〕〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第175页注释6。
〔50〕阿图尔·考夫曼温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年,第349页。
〔51〕同上注,第344页。
〔52〕以下主要参照拉兹对边沁行为的概括。参见Joseph Ra z, The Concept of a Legal System, Clarendon Press,1980,pp50-54.
〔53〕转引自Joseph Ra z, The Concept of a Legal System, Clarendon Press,1980,p51.
〔57〕同上注,第53-54页。
〔58〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第221页。
〔59〕参见Roger Coterrell The Politics of Jurisprudence, the Cromwell Press1989,p53。韦恩·莫里森《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第230页。
〔60〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p166。
〔61〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第133页。
〔62〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p180。
〔63〕同上注。
〔64〕拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年,第9页。
〔65J. H. Burns: Bentham on sovereignty:an exploration, 3 Northern Ireland Legal Quarterly,24 (1973),Autumn.
〔66〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第137页。
〔67〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第137页。Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982 , p109.
〔68〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第225-227页。
〔69〕同上注,第242页。
〔70〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第177页注释1。
〔71〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第242页并见该页注释。
〔72〕同上注,第245页。
〔73〕约翰·奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年),p127。
〔74〕边沁:《政府片论》编者导言,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第89页。
〔75〕参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年,第146页。
〔76〕边沁:《政府片论》编者导言,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第88页。
〔77〕霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第142-143页。
〔78〕约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第248页,第249页。
〔79〕“诚然,具有主权的人可能有不公道的行为,但确切地说,这不是不义,也不算是侵害。”霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第136页、第165页。.
〔80〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第214页。
〔81〕同上注,第212-213页。
〔82〕同上注,注释1。
〔83〕H. L. A. Hart: Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory , New York :Oxford University Press(1982),p231.亦参见J. H. Burns: Bentham on sovereignty:an exploration ,3 Northern Ireland Legal Quarterly,24 (1973),Autumn.
〔84〕边沁:《政府片论》“编者导言”,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第72页。
〔85〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第21页。边沁对这种明确的协定,实际上他本人创造了一个新的术语,就是国际法。参见边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年第363页。
〔87〕边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年,第20页。
〔88〕.约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第281页。
〔90〕丹尼斯·罗伊德《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社,第141页。
〔91〕边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年,第212页,第220-221页。
〔92〕霍布斯:《利维坦》,黎思复,黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年,第140页。
〔93〕Hart, Essays on Bentham, Oxford University Press,1982,p231。
〔1〕[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第341页。
〔2〕同上注。
〔3〕凯尔森:《法与国家的一般理论》(作者序),沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第4页。
〔4〕同上注,第3页。
〔5〕就本文而言,我们可以忽略两者之间的差异。尽管如此,我们要注意到,凯尔森之所以区分规则与规范,是因为他主张个别规范的存在,而规则这一概念难以容纳个别规范。
〔6〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第48页。
〔7〕他说,“‘规范’是这样一个规则,它表明某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真正‘要’他那样行为。”,同上注,第37页。
〔10〕同上注,第127页。
〔11〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第264页。
〔12〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第130-131页。
〔13〕颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年,第264-265页。
〔14〕文德尔班:《哲学史教程》(下),罗达仁译,商务印书馆1993年,第740页。
〔15〕邓晓芒《康德哲学诸问题》,三联书店2006年,第5页。
〔19鲍尔森:《论凯尔森在法学中之地位》,(纯粹法理论英译者导言),参见凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第18页。
〔20〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第477页。
〔22〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第5页。
〔23〕凯尔森:《纯粹法理论》(作者序),张书友译,中国法制出版社2008年,第34页。
〔24〕同上注,第395页。
〔25〕凯尔森:《共产主义法律理论》作者序,王名扬译,中国法制出版社2004年,第2页;又参见《纯粹法理论》,第239页。
〔26〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第486页。
〔27〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第5页。
〔28〕凯尔森:《共产主义法律理论》,王名扬译,中国法制出版社2004年,第57-58页。
〔29〕同上注,第58页。
〔31〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第137页。
〔33〕张书友:《汉斯·凯尔森的生平、著述与思想》,载于《法律方法与法律思维》,中国政法大学出版社2005年。
〔34〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第165页。
〔35〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第13页。
〔41〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第285页。
〔42〕同上注,第286页。
〔43〕同上注,第274-302页。
〔44〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第34页。
〔46〕凯尔森:《论基础规范》,原载于《加利福尼亚法律评论》1959年3月第47卷第1期,107-110页,张元元译。http://www.douban.com/group/topic/3681900/。
〔47〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第132页。
〔48〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第84页。
〔51〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年,第86页。
〔52〕韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年,第365页。
〔55〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第37页。
〔56〕科特维尔正是运用概念主义这一观念来把握凯尔森法律规范理论的特质。101由于凯尔森是一个彻底的概念论者,所以对于深具经验主义传统的英美世界而言,凯尔森始终是一个“外人”(outsider)。尽管他也承认凯尔森是一位颇具启迪的“外人”。Roger Cotterrell, the Politics of Jurisprudence, the Cromwell Press1989,p102。
〔57〕凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年,第95页。
〔58〕同上注,第99页。
〔59〕同上注,第99-100页。
〔60〕奥斯丁:《法理学范围之限定》(英文版,W.E. Rumble编),中国政法大学出版社2003年,第18页。
〔2〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,前言第2页。
〔3〕H.L.A.哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年,第3-5页。
〔4〕同上注,第289-292页。
〔7〕德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年,第44页。中译者将semantic sting翻译为较为中性的“语义上的棘手问题”。又参见哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第226页。
〔8〕谌洪果:《通过语言体察法律现象:哈特与语言分析哲学》,载《比较法研究》2006年第5期。
〔9〕单锋、胡欣诣:《法哲学中的反本质主义和反基础主义——哈特法哲学理论的维特根斯坦式的解读》,《南京社会科学》2009年第5期。这篇文章主要紧扣维特根斯坦的哲学中的两个核心概念即“家族相似”和“生活形式”来审视哈特的法律理论。
〔10〕恩迪科特:《法律与语言》,转引自谌洪果:《通过语言体察法律现象:哈特与语言分析哲学》,载《比较法研究》2006年第5期。
〔11〕实际上,国内哲学界或语言学界的学者已经注意到维特根斯坦与语言行为理论之间存在的显著且密切的联系。参见肖本罗、李彩红:《后期维特根斯坦语言哲学观——维特根斯坦与言语行为理论问题》,载《唐山学院学报》2006年第2期。
〔12〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第七章注释,第283页。
〔13〕Joseph Ra z“two views of the nature of the theory of law a partial comparison”, Hart’s postscript essays on the postscript to the concept of law , Jules Colemaned. Oxford University Press2001, P5.
〔14〕〕H.L.A.哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,前言第2页。
〔15〕参见沈映涵:《论哈特法律理论中的描述社会学》,吉林大学2006年硕士学位论文。第3-4页。
〔17〕〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第220页。
〔18〕〕沈映涵:《论哈特法律理论中的描述社会学》第9-10页,除了正文中的一般性分析,哈特受温奇影响的证据还可以从《法律的概念》一书中哈特给出的注释得到印证,哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第273页。
〔19〕哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第2-3页。
〔25〕John Austin the province of jurisprudence determined, ed. by Wilfrid E. Rumble,China University of Politics and Law Press, 2003 .p21.
〔35〕“虽然我们的行为要符合从行为的一般趋向演绎出的规则,但却并不直接求诸一般功利原则来决定。功利是我们行为的判准,是从终极意义上讲的,而不是直接意义上的:是我们行为所遵循的规则的直接判准,但不是具体或个别行为的直接判准。我们的规则由功利来塑造,我们的行为则由规则来塑造。”See John Austin, the province of jurisprudence determined,ed. by Wilfrid E. Rumble,p49,China University of Politics and Law Press,2003。
〔36〕〕Hart, Introduction to the Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence, Hackett Publishing Company, Inc.1998,PPxi-xii.
〔37〕Wilfrid. E. Rumble, Doing Austin Justice, Continuum Press, 2005, pp225-237。
〔38〕[英]大卫·莱昂斯,伦理学与法治,葛四友译,http://individualism.fyfz.cn/blog/individualism/index.aspx?blogcatid=11014,2007-4-20,第33页。
〔39〕[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年,第86页。
〔42〕H. L. A. Hart, the Concept of Law,China Social Science Press, 1999,p52。
〔43〕同上注,p61.
〔44〕同上注,p62。
〔45〕同上注,p63.
〔46〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第65页。
〔57〕〕[英]约翰·奥斯丁《法理学范围》,刘星译,中国法制出版社2002年,第218页。
〔58〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第64页。
〔59〕Wilfrid E. Rumble“legal foundations: Austinüber Hart”, the Review of Politics,Vol.51,No.2(the Spring 1989),p314.
〔60〕[英]哈特:《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年,第112-113页。
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