妨害婚姻家庭犯罪论纲
摘要
从结构的划分来看，全文整体结构，分为三大部分，即前言、正文与结语。
在前言部分，笔者从实证的角度，论述了作为当前存在的社会问题之一――重婚、纳妾、包二奶、虐待、遗弃等婚姻家庭领域内的问题。这一问题，已严重影响了社会的稳定与发展，因此，有必要从刑事法的角度，对其进行研究。
在正文部分，笔者分为四章加以论述。在第一章中，着重论述了两部分内容：⒈婚姻与家庭的一些基本问题，如婚姻家庭的起源、目的、功能、本质等。在这里，笔者最为强调的是，婚姻家庭的功能。即是，从功能主义的视角，研究婚姻家庭问题。这是因为，笔者发现，妨害婚姻家庭犯罪的大量出现，主要症结在于婚姻家庭的结构失调。因此，有必要从社会学的功能主义入手，对婚姻与家庭进行探讨。同时，这也为第四章的行文作好必要的铺垫。⒉从历史的角度，简单介绍了一些妨害婚姻家庭犯罪的立法情况。
在第二章，本文主要阐述了妨害婚姻家庭犯罪的概念、特征与种类。对概念的阐述，笔者试图用逻辑学的方法，对刑法学的问题进行阐述，是否成功有待各位考官的判断。特征的论述，笔者不满足于只是对构成特征加以阐述的通例，试图把特征分为构成特征与非构成特征。在非构成特征方面，笔者主要是利用了大谷实在《刑法讲义总论》的分法，从当罚性与可罚性两方面加以论述。撰写种类，主要是基于为防制该类犯罪而修改刑法时作以必要的参考。
在第三章中，笔者主要对我国刑法分则规定的妨害婚姻家庭犯罪进行了规范性的分析，即对该类犯罪的罪名、罪状与法定刑进行了分析。当然，这也是为第四章的撰写作为必要铺垫。
可以说，从目的与手段的角度讲，前面所有的论述都是手段，而第四章的论述则是本文论述的目的所在。正如在前面所言，妨害婚姻家庭犯罪的大量发生，以至于成为大众所关注的社会问题，在笔者看来，主要问题在于婚姻家庭的结构失调问题，而解决的办法，也是围绕着怎样理顺关系、使结构优化的问题
在前言部分，笔者从实证的角度，论述了作为当前存在的社会问题之一――重婚、纳妾、包二奶、虐待、遗弃等婚姻家庭领域内的问题。这一问题，已严重影响了社会的稳定与发展，因此，有必要从刑事法的角度，对其进行研究。
在正文部分，笔者分为四章加以论述。在第一章中，着重论述了两部分内容：⒈婚姻与家庭的一些基本问题，如婚姻家庭的起源、目的、功能、本质等。在这里，笔者最为强调的是，婚姻家庭的功能。即是，从功能主义的视角，研究婚姻家庭问题。这是因为，笔者发现，妨害婚姻家庭犯罪的大量出现，主要症结在于婚姻家庭的结构失调。因此，有必要从社会学的功能主义入手，对婚姻与家庭进行探讨。同时，这也为第四章的行文作好必要的铺垫。⒉从历史的角度，简单介绍了一些妨害婚姻家庭犯罪的立法情况。
在第二章，本文主要阐述了妨害婚姻家庭犯罪的概念、特征与种类。对概念的阐述，笔者试图用逻辑学的方法，对刑法学的问题进行阐述，是否成功有待各位考官的判断。特征的论述，笔者不满足于只是对构成特征加以阐述的通例，试图把特征分为构成特征与非构成特征。在非构成特征方面，笔者主要是利用了大谷实在《刑法讲义总论》的分法，从当罚性与可罚性两方面加以论述。撰写种类，主要是基于为防制该类犯罪而修改刑法时作以必要的参考。
在第三章中，笔者主要对我国刑法分则规定的妨害婚姻家庭犯罪进行了规范性的分析，即对该类犯罪的罪名、罪状与法定刑进行了分析。当然，这也是为第四章的撰写作为必要铺垫。
可以说，从目的与手段的角度讲，前面所有的论述都是手段，而第四章的论述则是本文论述的目的所在。正如在前面所言，妨害婚姻家庭犯罪的大量发生，以至于成为大众所关注的社会问题，在笔者看来，主要问题在于婚姻家庭的结构失调问题，而解决的办法，也是围绕着怎样理顺关系、使结构优化的问题
引文
（以引用先后为序）
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1 公认的社会问题一般具备4个要素：1.它们对个人或社会造成物质或精神损害；2.它们触犯了社会里一些权力集团的价值观或准则；3.它们持续很长时间；4.由于处于不同社会地位的群体会作出不同评价，对它们的结决方案也会多种多样，因而在如何解决问题上难以达成一致。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》，华夏出版社2002年第1版。无疑，妨害婚姻家庭犯罪已具备了这四个要素。
2 崔淑惠 、刘晓琳著：《婚姻法应扩大对重婚的规定》，载于《中国律师》，2001年第3期。
3 张章整理：《中国对家庭暴力说“不”》，载于《非常时政》，2003年第1期。
4 王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年第1版，第273页。
5 （美）约·多·梅利曼：《大陆法系》（中译本），知识出版社，1984年版，第94页。
6 在法律体系中，刑法具有保障功能，这是由它的制裁性所体现出来的。法国学者就认为，刑法在现代发展中，刑法本身并不创立新的义务，而只是对其它法律分支中已确立的规则给以更为有力的认可或制裁。这尤其体现在当这些法律分支处于不成熟阶段，尚未形成充分有效的制裁规则时，当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时，刑法的制裁性就更加突出的表现出来。参见：（法）卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。不仅如此，刑法作为一种规范集合体的存在，在社会规范体系内，亦应具有保障功能。从功能的角度考虑，对社会的稳定与发展，起主要亦或重要作用的，生产力发展是一个方面，上层建筑是另一个方面。在上层建筑方面，使社会之所以成为社会，社会规范的存在，无疑，是一最重要的方面。俗话所得好：无以规矩，难成方圆。借用到社会乃至国家身上，也就是，没有社会规范的存在，也就没有社会的存在。从社会与国家二元分立的角度考虑，也就没有国家的存在。社会规范，在笔者看来，无外乎有三种类型的存在（庞德从实行社会控制的的角度提出，主要有三种主要方式的存在，除法律外，还有宗教和道德。并且指出，在不同的社会，三种方式有不同的体现与区别。参见：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年第1版，第50－51页。）：在宗教领域，有宗教规范（在宗教学中，是否有宗教规范之概念的存在，由于笔者学识浅陋，尚不得而知，但我们可以推断而得知。我国宗教学界执牛耳者吕大吉认为，宗教作为一种社会化的客观存在，由四个方面的要素构成，即：宗教的观念或思想，宗教的感情或体验，宗教的行为或活动，宗教的组织和制度。这也就是宗教的内在因素与外在因素。参见：吕大吉著：《宗教学通论新编》，中国社会科学出版社1998年第1版，第76页。我们知道，宗教的外在行为亦或活动与组织或制度，是作为一种相对固定的客观而存在的，用宗教学的术语言，这是一种宗教礼仪。杜尔凯姆即认为，全部现象可归纳为两个基本范畴，即信念和礼仪。礼仪是一定的行为方式，是宗教活动的规定性形式。其它宗教学者也认为，宗教行为的程式规范和体制，就是宗教礼仪。宗教礼仪就是程式化、规范化和制度化的宗教行为。可见，宗教具有规范性。在笔者看来，这种规范性的载体，即是所谓的宗教教义，如基督教的圣经、伊斯兰教的古兰经等。）；在道德领域，有道德规范；在法律领域，有法律规范。在思想未得以启蒙、人性未得以觉醒、人权未得以彰显的年代，三类型的规范，主要是作为钳制、麻痹国民思想的工具而存在的；作为其对立面的年代，规范，也是作为工具而存在的，但它不是占有绝大多数社会资源的统治者的工具，而是社会最多数人的工具，是国民争取自由、维护自由权利的保障书。三规范的关系，在笔者看来，法律规范，无疑，处于保障地位。我国有学者在论述道德规范与刑法规范的关系时就指出：在保障国家社会安全和秩序的稳定上，道德规范为第一线，刑法规范为第二线。参见：甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，北京大学出版社1985年第1版，第3页。第一线、第二线的论述，即是表明了刑法是道德的保障法。在笔者看来，刑法亦应对宗教规范具有保障作用，这尤其体现在中世纪所盛行的用“异端罪”的方式戕害持不同意见者。
7 王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年第1版，第121页。
8 （法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。有学者认为,家庭是社会共同体的一种最古老的形式,并且无论何时,人们都将家庭用作构成人类社会的一种模型这一点已被一种方式清楚地表明,即源于亲属关系的称谓已为绝非基于血缘关系的社会形式.如在修道院团体中使用“父亲”和“兄弟”。参见:：迈克尔?米特罗尔、雷因哈德?西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第2页。
9 卢梭把家庭看作是政治社会的原始模型，并认为，首领就是父亲的影子，人民是孩子的影子。参见：（法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。
10 林山田著：《刑法特论》，三民书局1978年版，第707页
11 大陆国家刑法学界普遍认为，犯罪的实质在于对于法益的侵害。我国留学德国的学者李海东先生也认为，行为不是因为它违反了刑法规范，而在于他侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪。这个刑法所要保护的实质内容，在刑法理论上称为法益。参见李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年第1版，第13页。意大利学者认为，法益概念符合维护个人自由的传统，而个人自由则是全部现代刑法赖以存在的根基。参见：（意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第77页。确立犯罪的实质为法益侵害，具有重要的意义，这是因为，法益具有一系列的机能，能够统摄整个犯罪体系，使刑法理论在逻辑性方面达到统一。我国台湾学者林龙即认为，法益具有如下机能:1犯罪体系之确立机能；2 刑法解释之指导机能；3 违法性之决定机能；4 罪数之认定机能。参见：林龙编著：《刑法总则讲义》，神州图书出版有限公司2001年版，第2－4至2－8页。
12 李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年第1版，第14页。
13 一般说来，刑罚圈和犯罪圈能否等同，取决于不同的刑罚理念和刑罚制度。在报应主义的刑罚理念支配下，刑罚圈和犯罪圈的范围显然是完全等同的，所不同的只是两者观察犯罪和刑罚的角度；但在功利主义的刑罚理念支配之下，刑罚不再看作为犯罪的必然法律后果，刑罚出于必要性并且合乎目的性时，才有其存在的正当根据，因此，刑罚圈小于犯罪圈。但是，通过对一国刑法设置的犯罪圈的分析，仍然可以测量该国刑罚圈的大致范围，刑罚圈的实质仍然是法定犯罪圈的范围问题，划定刑罚圈的根本任务还是确定法定犯罪圈的适当范围。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第16－17页。在笔者看来，在民主观念日益深入人心、个体人权日益得之伸张、人类之间的基于相互尊重的人道主义思想的勃发的当代，刑罚理念体现为以报应主义为基础、以功利主义为补充。也就是说，在报应主义的限制范围内，实现功利主义的目标。在这种刑罚理念的支配下，刑罚圈与犯罪圈的范围必然不相等同，也就是，刑罚圈小于犯罪圈。
14 黑格尔认为：国家是绝对自在自为的理性东西，因为它是实体性意志的现实，它在被提升到普遍性的特殊自我意识中具有这种现实性。参见（德）黑格尔：《法哲学原理》（中译本），范杨、张企泰等译，商务印书馆1961年版，第253页。笔者并不完全同意黑氏的观点，这是因为，根据马克思主义的观点，国家是上层建筑之一，是由经济基础决定的，并且最终受到生产力的制约，所以，国家并不是绝对自在自为的。但笔者同意“国家是理性的东西”这一观点。康德认为，个人、民族和国家要想取得安全，就必须离开自然状态，并和所有那些不可避免要相互往来的人组成一个共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。参见：（德）康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆1991年第1版，第138页。按照笔者的理解，这种共同体，作为整体而言，即为国家。而这种外部限制，必然是基于理性法则的产物。在这里，有必要加以说明的是，人之为人，有理性的一面，也必然有感性的一面，感性与理性构成了一对矛盾性的存在。不仅如此，这种基于人性的矛盾，在哲学上，体现为经验论与唯理论的斗争。经验论与唯理论，是传统哲学理论基于二元对立的思维方式而形成的两哲学派别。对于两派别的对立，笔者既不赞同唯理论，亦不赞同经验论。而是向康德所说的“思维无感性则空，直观无概念则盲”，实现感性直观与理性思维的结合。康德的结合，虽然还只是外在的、表面的，但毕竟向前迈了一大步。在这里，笔者完全赞同黑格尔的感性与理性的辩证统一，虽然这种统一是奠基于唯心主义基础上的。因此，我们可以认为，国家是奠基于理性上的存在物，当然，这种理性是在与感性相统一的角度上而言的。
15 这里涉及到，国家是否有动用刑罚权的权力？刑法史上，有肯定与否定两说。在现代看来，回答是很明显的，即是有，这也为大多数学者所主张。否则，有关国家的一系列问题就无法回答。但根据何在？在此问题上，有四种学说，即神授说、社会契约论、自由意志论与必要说。我国学者邱兴隆在考察了四种学说之后，得出结论，即认为：国家刑罚权的根据在于惩前毖后。也就是说，立足于报应根据，需要惩前；立足于功利根据，需要毖后。两者缺一不可，不可分割。参见：邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第59－62页。笔者认为，邱先生的观点是自由意志论与必要说的折衷。
16 笔者对婚姻家庭的起源加以论述的动机，可以用赖德尔在研究死刑时所陈述的“之所以在研究死刑的以后的发展时也需要追究其根源的动机，是因为对洞察和理解有帮助的不单是事实，而重要的是理由”（参见：（德）卡尔·布鲁诺·赖德尔著：《死刑的文化史》，郭二民编译，三联书店1992年第1版，第3页。）那样加以概括。在哲学上，这种研究问题的方法，即是所谓的“发生学方法”。这种方法的目的，就在于“研究各种认识的起源，从最低级形式的认识开始，并追踪这种认识向以后各个水平的发展情况，一直追踪到科学思维并包括科学思维”。参见：（瑞）皮亚杰著：《发生认识论原理》，商务印书馆1981年第1版，第17页。
17 （美）摩尔根著：《古代社会》，商务印书馆1977年第1版，第4页。
18 陈顾远先生就认为，婚姻乃经过某中仪式之男女结合，为社会所许可者，此种制度必须为社会之许可为其特征，到处皆然。参见：陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第1页。也有学者认为，人和动物一样，由于两性自然结构不同而同样具有繁衍子孙的本能。而人类所以高于其它动物，就在于他们把婚媾之事社会化了，赋予它以科学和文化的内容，使它成为社会发展的基本内核。参见：汪玢玲著：《中国婚姻史》，上海人民出版社2001年第1版，第11页。
19 即婚姻不是一开始就有的，而是生产力发展到一定阶段，人类文明达到一定程度之后才开始出现的。
20 陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第1页。
21 《马克思恩各嘶选集》第4卷，第26页。
22 《 马克思恩格斯选集》第4卷，第31页。
23 这也就是所谓的自然状态。洛克认为，那是一种完备无缺的自由状态，人类在自然法的范围内，按照他们认为适合的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。参见：（英）洛克著：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年第1版，第5页。
24 《马克思恩格斯选集》第4卷，第29页。
25 社会，是以秩序为其特征的。可以说，没有秩序的社会，不是真正的社会，无论这种秩序性是高还是低。这种秩序，是由诸多限制措施得以实现的。而社会秩序的形成，是以个人自由受到限制为代价的。这就使得在社会与个人之间，形成对立。这种对立，从深层次意义上讲，即是社会秩序与个人自由之间的对立。如何达到两者的统一，古往今来的思想家、政治家等诸多学者都展开了有意义的讨论。对刑法学者有意义的是，社会秩序的刑法保护和控制、个人自由的刑法保护与保障以及如何实现社会秩序与个人自由的统一问题。
26 《马克思恩格斯选集》第4卷，第17页。
27 《马克思恩格斯选集》第4卷，第31页以下。
28 《马克思恩格斯选集》第4卷，第70-71页。
29 《马克思恩格斯选集》第4卷，第70页。
30 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第29－32页。
31 《马克思恩格斯选集》第4卷，第71页。
32 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，弟40页。
33 在伦理学上，一般认为，功利主义与目的论相通，即从行为产生的效果来判断善恶问题。我们可以说，倾向于保存和推进人德幸福的行为称作善的，倾向于扰乱和毁灭人的幸福的行为称作恶的。德国学者包尔生认为，目的论暗含着功利主义所没有的一种哲学，即柏拉图－亚里士多德哲学。这种哲学的基本观念是每种存在都在宇宙中有其目的。生命的形式和功能就是从这一目的产生的，伦理学的任务就是确定这一目的。参见：（德）弗里德里息·包尔生著：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年第1版，第190－191页。作为缔结婚姻和组成家庭，作为一种存在，必然具有其目的所在，如下文所提起的经济、恋爱与生殖等。但从人类追求幸福这一至善来说，缔结婚姻和组成家庭之目的是为了追求幸福。这种追求，在古时期，体现为集体幸福；在当今社会，体现在个人幸福与集体幸福的统一。这种统一，体现了北京大学王海明教授所主张的“功利总标准”。即增加还是减少全社会和每个人的利益总量（而不是品德的完善程度），便是评价一切行为善恶和一切道德优劣的道德终极总标准。参见：王海明著：《伦理学原理》，北京大学出版社2001年第1版，第116－117页。
34 叶啓芳译，穆拉来而著：《婚姻进化史》，转引自陈顾远著；《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第6页。
35 陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第6－7页。
36 钟安惠认为，功能概念具有三方面的基本要求：其一为，其具有一种方法论思想，其特征在于，从新的角度即动态的角度研究问题；其二在于，其反映了一种关系，即一事物现象与其它相联系的整体之间的关系；其三，功能概念是客观事物作用的潜在反映，具有可观可能性。参见钟安惠著：《西方刑罚功能论》，中国方正出版社2001年第1版，第5－6页。在这里，应注意的是第三个要求。即是说，功能概念系指可见的客观后果，而不是主观的意向（目标、动机、目的）。参见：罗伯特·金·默顿著：《论理论社会学》，何凡兴等译，华夏出版社1990年版，第104－105页。在社会学理论中，社会学家对社会问题的研究主要有3种方法，功能主义曾被看作为社会学的核心传统。在解释社会现象时，功能主义强调和侧重的是社会系统的现存结构（而不是其产生的历史过程）及其在维持系统生存中所发挥的社会效果（而不是决定论意义上的原因）。参见：贾春增主编：《外国社会学史》，中国人民大学出版社2000年第2版，第214页。另外两种方法是冲突论的方法和相互作用论的方法。在笔者看来，在当代社会主义的中国，用功能主义的方法看待问题与解决问题，显得更有效一些。笔者之所以论述婚姻家庭的功能，主要是想为在下文将要论述的妨害婚姻家庭犯罪的原因与对策做好铺垫。
37 （法）莫里斯 ·迪违尔热著：《政治社会学》，华夏出版社1987年版，第186页，转引自钟安惠著：《西方刑罚功能论》，中国方正出版社2001年版，第4页。
38 称其为机制，毋宁叫做结构。这是因为，功能，作为一范畴，与结构相对。也就是说，一事物之所以具有一定的功能，是基于该事物具有一定的结构。从另一个角度而言，组成事物的元素，之所以通过一定的方式组成有序化的结构，从手段与目的的方面考虑，即是为了发挥作为无序化而存在的元素所不具有的功能。
39 郑杭生主编：《社会学概论新修》（修订本），中国人民大学出版社2000年第2版，第217页。
40 以下参见：[美]文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年版，第307－309页。在这里应注意的是，对于家庭职能的任何分类必须是在完全有系统分析的基础进行。并且，历史范畴的职能总是应被视为一个不可分割的整体，彼此之间没有明确规定的界限。
41 教育职能，从社会学的角度而言，即是所谓的社会化职能。在古代，社会化职能主要是通过家庭来实现的。随着社会的发展，社会分工程度越来越高，社区性的或者是国家性的教育机构逐渐承担起了这种功能。但应注意的是，这种功能的转换，在量上来说，只是部分的。可以预见，无论社会发展到何种程度，只要还存在着家庭这种社会组织，社会化职能就应归家庭所有，至少部分为其所有。
42 参见迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第65页以下。
43 郑杭生主编：《社会学概论新修》（修订本），中国人民大学出版社2000年第2版，第229页。
44 严格说来，不仅是在近两个世纪，纵观整个的人类历史时期，最初存在于户与家范围中的功能，常常已被间接地转换为高层次的社会形式，尤其是国家。这种功能转换或许实际上在人类所有领域中都可发现，如宗教、法律等。这正如有的外国学者所描述的“构成了家庭历史发展的基本趋势之一”。参见：迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第5页。
45 迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第76－77页。
46 以下资料主要参见：杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，2000年版；苏长青著：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版。
47 黄秉心编著：《中国刑法史》，第129－130页。
48 高格编著：《比较刑法学》，长春出版社，1991年第1版，第651页以下。
49 概念是思维的形式之一，它反映了客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。参见：中国社会科学语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订版），商务出版社1996年修订第三版，第404页。在此，笔者附带指出的是，似乎大家对概念及其问题耳熟能详，并忽略它的重要性。其实不然，根据笔者的理解，概念是一个理论得以建构 并对问题（包括概念问题与实践问题）加以解决的基石所在。这不仅体现在人文社会科学之中，亦体现在自然科学之中。美国科学哲学家L·劳丹在对评价一个理论的有效性时就指出：一个理论的总解题有效性可由对该理论所解决的经验问题的数目和重要性及由此理论所生成的反常问题和概念问题的数目和重要性的估算来确定。具体论述可参见：（美）L·劳丹著：《进步及其问题》，刘新民译，华夏出版社1990年第1版，第65－66页。可见，对于概念的研究具有重要的价值。
50 根据形式逻辑的观点，特有属性指的是为一类事物所共有，而其它事物所不具有的属性；本质属性指的是，为一类事物共同具有并且仅为该类事物具有的属性。因此，特有属性与本质属性，两者是一回事，即共性。参见：李居全著：《犯罪概念论》，中国科学出版社2000年第1版，第13－14页。
51 行为对于犯罪理论、乃至整个刑法学理论具有重要的意义。有日本学者就认为，在分析、研讨各种犯罪成立要件之前，必须考察应该位于其基底的要素，这一要素即为行为。德国学者迈霍弗（Werner Maihofer）认为，行为概念具有如下基本机能，即为：作为基本要素的基本机能，作为结合要素的机能，作为界限要素的机能。参见：（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年第1版，第94－95页。
52 这一格言，在意义上，基本上等同于“任何人不因思想受处罚”。任何人不因思想受处罚的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。参见：张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第121页。
53 （日）野村稔著：《刑法总论》，全理其、 何力译，法律出版社2001年版，第117页。
54 （德）弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，许久生译，何秉松校，法律出版社2000年第1版，第182页。
55 犯罪是一种行为，这在学界已达成共识，似没有必要继续加以探讨。在这里，笔者感兴趣的是，这种行为能否进一步的加以限定？著名人本主义心理学家马斯洛认为，行为应分为两类，即表现行为与应对行为。并认为，应对行为总是与冲动、需要、目标、目的或职责相联，表现为要完成某件事情；而表现行为，虽然有其起因（即有多种决定因素），但一般是无动机的，只不过表现、反映、或者表达了机体的某种状态。具体论述可参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第151页以下。根据这种心理学上的划分，笔者倾向于认为，犯罪行为，从心理学的角度而言，是一种应对行为。这是因为，犯罪行为作为一种基于罪过或者是有责性的行为，必然有其心理学的根据，即是说，基于某种心理状态上的行为受到刑法上的否定评价。根据笔者的理解，这种心理状态，反映了行为人的某种内在需求或者是基于道德上乃至在法律上遭到否定评价的性格下的冲动。这种冲动或者说是内在需要，是无动机的（当然，这种动机，并不一定受到刑法评价的动机，亦可能是纯粹心理学上的动机），而不是无动机下的机体的某种状态。当然，这里的犯罪行为，是法律意义上的。毕竟，无行为能力者的行为在法律上是没有意义的。
56 我国台湾学者认为，刑法是所有法律中最严厉、强制、痛苦的法律手段，它以刑罚、保安处分的法律效果，作为规范社会共同生活秩序之最后手段。除刑罚之外，尚有其它可有效防制不法行为制社会控制手段时，应尽量避免之，刑法具有最后手段性，故只有在其他法律效果未能有效防制不法行为时，才使用刑罚。故刑罚具有补充性格，用来补充其他法律效果之不足。此即刑法的谦抑性。参见：张丽卿著：《刑法总则理论与运用》，张丽卿发行，2001年版，第35页。笔者认为，刑罚的辅助性亦或谦抑性，也可从功利主义的角度考虑。我们知道，刑罚，就其本身的性质来说，是恶的。从伦理学的角度而言，刑罚，其自身是恶的东西。然而，我们为什么采取这种恶的东西，来对抗犯罪这种恶的东西呢？单纯从法律本身，我们无法作出回答，亦或说，不令人满意的回答。我们需要从伦理学的角度，对之加以解释。伦理学界一般认为，自身是恶的东西，其结果既可能是恶，也可能是善。前者属于纯粹恶范畴，后者属于必要恶范畴。北京大学王海明教授认为，必要恶指的是：自身为恶而结果为善，并且结果与自身的善恶相减的净余额是善的东西。这种东西就其自身来说，完全是对需要和欲望的压抑、阻碍，因而是一种恶。但是，这种恶却能够防止更大的恶或求得更大的善，因而其结果的净余额是善，是必要的恶。参见：王海明著：《伦理学原理》，北京大学出版社2001年第1版，第26页。按照笔者的理解，刑罚，从伦理学上说，即是一种必要的恶。称其为“必要的恶”，是基于刑罚是必要的这一前提之下的，也就是，刑罚是符合功利目的的，在现代刑罚理论之下，亦应是在报应主义范围之内的。这一前提所暗含的是，由于刑罚的本身恶，如果立法者亦或司法者处置不当，就会变成“纯粹的恶”。这就要求，立法者在规制刑罚或者司法者在适用刑罚的时候，要注意不应适用刑罚的案件的情况。于是乎，边沁根据他的功利主义原则，把不应适用刑罚的案件归为四类，即：滥用之刑罚，无效之刑罚，过分之刑罚，太昂贵之刑罚。参见：（英）边沁著：《立法理论――刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第66－68页。因此，基于刑罚的性质，有必要对刑罚及刑罚权加以限制，即是说，刑罚具有补充性亦或谦抑性。
57 （意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第3页。
58 台湾学者认为，刑法思想之由法治国思想进而文化国思想，报应性观念进而教育刑观念，莫不追求刑罚经济。即刑法学之至于刑事学，依科学方法，检讨犯罪之原因，讲究其镇压、预防对策，亦在寻求如何符合刑罚经济之要求，使之发扬光大。参见陈朴生编著：《刑事经济学》，正中书局印行1975年第一版，第57页。
59 李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年第1版，第123页以下。
60 佐佐木养二著：《刑法学原论》，第68－69页，南窗社昭和62年版。转载于：李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年第1版，第124页。
61 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第200页。
62 储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第179页。
63 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第198页。
64 储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第179－180页。
65 但笔者还是对大陆法系刑法理论中的犯罪构成情有独衷。因为，据笔者看来，其既具有理论上的严谨性，亦贴近司法实践过程，为大多数国家所采用。
66 这并不代表笔者在展开讨论时会一定按照传统的刑法理论。
67 苏常青著：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版，第296页。
68 近一、二十年来，刑法学界一直对犯罪客体展开讨论，尤其是一大批中青年法学家对我国传统的客体理论质疑。在我国刑法理论中，存在犯罪客体与犯罪对象的区分。犯罪客体所代表的是受侵犯的社会关系，而犯罪对象指地是受作用的人或物。这分别类似于大陆刑法中的保护客体（法益）与行为客体，而两者是分立的。法益侵害作为犯罪属性，并非是构成要件。我国刑法理论犯罪客体与犯罪对象的区分，造成了如何解释无犯罪对象的问题。参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，265页以下。相关论述亦可参见：马克昌主编：《犯罪通论》（修订版），武汉大学出版社1999年第3版，第124－125页。
69 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年第6版，第286页。
70 王勇飞 、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第540页以下。
71 基于此，笔者对此特征论述，予以从简。具体论述可参见：苏长青著：《侵犯公民民主权利与妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版，第297-298页。
72 犯罪主体是我国刑法及前苏联刑法特有的概念。它单独作为一个犯罪构成要件而存在，包括两方面的内容，即刑事责任年龄与刑事责任能力。而在大陆法系刑法理论中，犯罪主体则被消解，刑事责任年龄属于行为主体的内容，是构成要件该当性的内容；刑事责任能力属于有责性的内容。参见：张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年第1版，第84页以下。也可参见：陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年第1版，第240页以下。
73 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第141页。
74 陈兴良著：《本体刑法学》。商务出版社2001年第1版，第240－241页。
75 陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年第1版，第220－221页。
76 在这里，（日）福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》（中译本），李乔、文石、周世铮译，辽宁人民出版社1986年第1版，第44页。
77 马克昌著：《比较刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年第1版，第148页。在这里，笔者想附带指出的是，在福田平、大塚仁编《日本刑法总论讲义》（辽宁出版社，1986年版）一书中，作者把身份解释为“特殊的地位或状态，而并非指的男女性别…”（该书第44页）。其中的“并非”二字，笔者认为，不是出于误译，即是原作者的理解有误，其误译的可能性更大一些。
78 （苏）H.A.别利亚耶夫、M.И.科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》（中译本），马改秀、张光贤译，群众出版社1987年第1版，第117－118页。
79 各国刑法有关上述各罪之规定，可参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752－756页。
80 参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752－756页。
81 （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A琼斯著：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，中国人民大学出版社1991年版，第24页。
82 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年第1版，第2页。
83 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第183页。
84 储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第75页。
85 故意与过失原本是责任的要素，虽然现在也有人认为故意过失只是责任的要素，但是，要使构成要件真正为犯罪类型，故意、过失也必须是构成要件的要素，因为故意、过失对犯罪的类型化起着重要作用。参见：张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年第1版，第131页。
86 关于故意的理解，前人说的好：知其而犯之，谓之故。（晋书·刑法志）当代学者认为：刑法上的“故意”，是指有目的的为实现刑事法律所禁止之事由的意志。参见：（法）卡斯东·斯特发尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第1版，第251页。意大利刑法学家帕多瓦尼认为：故意是犯罪意志最典型的表现形式，因为它是违法事实与行为人之间最紧密、最直接的心里联系的表现。他还认为，故意实质上是对典型事实的预见与意志。参见：（意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》（中译本），陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第202－203页。
87 确定故意、未必故意的概念是根据行为人对危害后果预见的情况所做的划分。由此，故意被分为确定的故意与不确定的故意。确定的故意是指行为人对于构成犯罪的事实，如犯罪客体、犯罪行为、犯罪结果等，有具体确定的认识，并进而决定使其发生。反之，则为不确定的故意。未必故意属于不确定故意，是对犯罪结果无确定之认识。参见：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第344页。
88 马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第52页。
89 考察犯罪的非构成特征，我们可以发现，其内容非常广泛，对其论述，很难以全面加以概括，这是因为根据马克思主义原理，事物是普遍联系的，无论是在其内部，还是在其外部（与其它事物之间的联系）。由于外部事物的丰富多彩，那末事物与其它事物之间的联系就呈无限性。我们知道，事物的特征体现在与其它事物之间的连系上，因此，我们可以说，事物的特征具有无限性。犯罪的非构成特征，亦然。
90 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第58页。
91有学者作出如下划分，即从犯罪客体划分，可以将婚姻家庭领域分为如下几类;(1)侵犯生命、健康权利的犯罪，如杀人罪、伤害罪等；（2）侵犯财产权利的犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等；（3）侵犯性权利的犯罪，如强奸罪等；（4）妨害婚姻的犯罪，如干涉婚姻自由罪等；（5）妨害家庭罪，如虐待罪等；（6）侵犯其他客体的犯罪，如侵犯婚姻家庭成员人身自由的犯罪。参见：魏平雄等主编：《中国预防犯罪通鉴》，人民法院出版社1998年版，第1596－1597页。
92 在这里，笔者有必要加以说明的是：妨害婚姻家庭领域犯罪，是从犯罪学的角度而言的，因此，从刑法的角度划分的许多罪都可划归为本罪，如亲属间的盗窃行为、杀人的行为等。而笔者之所以在此加以运用，主要是基于从犯罪学的角度寻求该类犯罪之所以发生的原因，进而为寻求妨害婚姻家庭犯罪的原因作必要的准备。
93 以下主要参考：魏平雄等主编：《中国预防犯罪通鉴》，人民法院出版社1998年版，第1597－1599页。
94 从心理学上说，心里发展过程是从平衡到不平衡，经过适应，达到新的心理平衡的辨正统一的过程。皮亚杰就认为，心理发展水平的平衡，是同化作用与异化作用两种机能的平衡。顺应是个人建立新图式，适应环境，达到新平衡。进而言之，若想提高心理发展水平，就必须经常改变内部图式，作出适应，直至达到新的平衡。对于罪犯这一特殊群体来说，其中的大部分人，心理发展水平低，他们只能接受或选择与其相适应的有关刺激，而且，原有的心里结构本身水平不高，这样，他们的选择只能在原有的心理水平上进行同化作用，以求得平衡，由于心理适应性差，罪犯不能够在顺应水平上进行心理选择。时间一久，心理选择只是消极、低级得内容（或刺激），这种恶性循环结果，导致犯罪行为发生。具体论述可参见：崔占军著：《心里选择与犯罪行为》，载于肖剑明、皮艺军主编：《罪之鉴》，群众出版社2000年第1版，第734页。笔者认为，刑满释放人员尽管在监狱或者其它矫正机构已得到有效的心理矫治，但不可否认的是，这种矫治效果，从总体上说并不理想，这从居高不下的再犯率就可得到验证，加之妨害婚姻家庭领域犯罪的特殊性（刑满释放后，大部分还是要生活在一起），心理若调整不好，顺应并达到平衡，必定比较困难。
95 在这里，可以从心理学的角度进一步进行阐述。从社会整体而言，总有一部分人犯罪，一定的社会容纳一定量的犯罪行为，这就是著名的犯罪饱和理论。而就个体而言，行为人之所以从事犯罪行为，是基于自由意志而加以选择的结果，用哲学的术语来说，是自律的，而非他律的。面对相同的情景，有的人会受刺激实施犯罪行为，而有的人则不去实施之，这也就是说，由于每个人的自身素质不同，才会作出不同的选择。这种素质（除去行为人的个人能力之因素），即是犯罪心理学上的犯罪人格。而犯罪人格的形成及其定型，在未成年人阶段最为重要，这是因为未成年人易受环境之影响。而我们知道，由于能力所限，未成年人的生活环境，主要是家庭。因此，婚姻关系与家庭关系的融洽与否，对于未成年人的人格的形成具有重要的意义。
96 武步云著：《马克思主义法哲学引论》，陕西人民出版社1992年版，第154页。
97 魏再龙著：《法学权利论》，湖北教育出版社1990年版，第115页。
98 有必要加以强调的是，在法学上，宾丁首倡规范论。宾丁认为，犯人所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法"及该行为法中所表现出来得”行为规范“，而非刑罚法规。参见：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检查出版社1996年版，第208页。
99 谢瑞智：《刑法总论》，台北正中书局1999年版，第4页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，第39页。
100 由于相关论文及教科书之类的文章在此领域著述甚丰，这尤其体现在犯罪构成特征方面，笔者无意在此重复，故本文只对各罪之概念、立法意旨等方面作简要论述。
101 陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民大学出版社1997年第2版，第48页。
102 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第623页。
103 本罪有两点值得注意：其一，国外刑法有的规定了数婚行为。台湾地区“刑法”第237条规定：有配偶而重为婚姻或同时与两人以上结婚者…其相婚者亦同。意大利、蒙古、加拿大等国亦有此等立法例。其二，本罪在罪名上可分为两罪名，即重婚罪与相婚罪。台湾地区“刑法”第237条即为之佐证。
104 参见：《唐律·户婚律》
105 高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第747页。
106 保障贯彻实施一夫一妻制，必然禁止重婚和禁止有配偶者与他人同居。参见：巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第91页以下。
107 卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。
108 在有些国家的刑法中，遗弃罪是一类罪名，参考台湾“刑法”，可知遗弃罪计有三种:1.无义务者之遗弃罪；2.有义务之遗弃罪；3.遗弃直系血亲尊亲属罪。参见；林山田著：《刑法特论》，三民书局印行，1978年第1版，第93页以下。法、日等国根据行为人对他人是否负有法律上、职责上、业务上或契约关系引起的扶助义务，而将本罪分为无义务遗弃罪与有义务遗弃罪。参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第753页。而反观我国刑法之规定，本罪仅限于法律上之义务，即婚姻法上所规定的父母与子女之间，特殊情况下的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶助义务。
109 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。
110 国外类似刑法罪名为诱拐未成年罪，在行为方式上稍不同于我国刑法之规定，如有的国家规定以暴力、诈欺或利诱方法者。我们注意到，意大利刑法规定了诱拐无行为能力罪，即是采用诈欺方法，从亲权人、监护人或监督、守护职责人处，不法拐走无行为能力人，或擅自留置的行为。具体论述可参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第756页。
111 以下资料主要参考：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752页以下；高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年第1版，第651页以下。
112 近几年来，通过结婚的方式，来诈骗钱财或者其它的新闻频见诸于报端，对其适用诈骗罪似有不妥，因为，这不仅侵犯了他人的财物或其他，也妨害了婚姻制度。因此，有必要借鉴外国的立法例。
113 隐匿或篡改身份关系的行为，好像并不太多，无论是从预防的角度，还是从刑法经济的角度，在我国都没有必要予以犯罪化。
114 据笔者了解，在广大的农村，非法举行婚姻的行为比比皆是，使得结婚制度形同虚设。对这种行为是否予以犯罪化，还尚待研究，但是，必须采取各种措施，以遏制此种行为的发生，这在人口众多、基本素质比较差的我国显得有其必要性。储槐植先生倡导“严而不厉”的刑法结构。即在这种刑法结构中，刑事法网严密，刑事责任严格，但刑法并不苛厉，对此，笔者深以为然，从这个角度而言，笔者赞成对其予以犯罪化。似应借鉴之。
115 在我国宪法第49条第1款、婚姻法第2条第2款都明确规定保护儿童的合法权益，虽然在我国刑法之中也有关于保护儿童合法权益的条款，如第240条拐卖儿童罪、241条收买被拐卖的儿童罪、聚众阻碍解散被收买的儿童罪、拐骗儿童罪等。罪名可谓较多，似乎其权益已受到切实之保护，但是，儿童在家庭组织内部的合法权益并未受到切实之保障，除虐待、遗弃之行为外，还有大量其它危害儿童福利的行为。这不利于儿童的健康成长，大量青少年犯罪的发生，即为明证。我国似应借鉴之。
116 我国学者欧阳康认为，人文社会科学不仅应当是描述性的，而且当是规范性的，它们不仅要尽可能客观真实地揭示人文社会运动的历史和现实及其规律性是什么，还要尽可能准确合理的发掘和展示其价值和意义怎么样，并在此基础上对社会发展的未来应如何作出具体地规划和预设。参见：欧阳康主编：《人文社会科学哲学》，武汉大学出版社2001年第1版，第21－22页。根据笔者的理解，规范性的分析，在法学上，大致上属于分析实证主义法学的范畴。分析实证主义法学的最大特点在于价值无涉，即强调法律与道德的分离，也就是，“应然的法律”与“实然的法律”的分离。另外，分析实证主义法学把法律看作是一个相对独立的体系，法律的存在和范围可以通过一定的检验标准加以客观的确定，并且，理解法律的关键在于对于规则的概念的分析与研究。我们知道，对于法学的研究，主要有两大流派，即自然法学派与实证法学派。在对待两大学派的态度上，笔者倾向于折衷，即在立法学上，采取自然法学派的主张，强调在应然的角度上，指出制定法与法律之外的价值、目标等的差距（主要是伦理学意义上的，这些主要是正义、公平、最多数人的最大幸福与个人的完善等），从而为立法者制定与修改提供理论上的支撑；在一般的法理或者部门法上，笔者主张采取实证主义法学的理论，即以一些基本的法学范畴为出发点，在社会生活的基础上，通过逻辑推演，建立一个“法律帝国”。
117 在哲学认识论上，规范是一基本的思维形式，在逻辑上，从属于范畴（范畴是认识活动中最宽泛的思维形式）。在反映的内容上，规范是反映价值的基本思维形式，即是象有学者所说的那样：规范是评价活动中整合价值信息的最基本的单位，是评价中的“逻辑细胞”。具体论述可参见：陈新汉著：《评价论导论――认识论的一个新领域》，上海社会科学出版社1995年第1版，第154页以下。
118 卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第290页。
119 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第7页。
120 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第26页以下。
121 杨兴培著：《应重视对罪名的立法》，载《法学研究》，1989年第4期，第27页。
122 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第31页。
123 即条文的罪状中已经包含了罪名的规定，但罪名的确定和表述需要通过对罪状进行本质的抽象、逻辑的推理归纳、语言的概括才能明确。参见：杨新培著：《应重视对罪名的立法》，载《法学研究》，1989年第4期，第27页。
124 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第51页。
125 刘艳红博士认为，罪名取定具有如下标准：（1）能准确反应犯罪本质；（2）全面反映犯罪外延；（3）明确反映相关概念；（4）力求表述简短、通俗。参见刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第124页以下。
126 有学者认为，刑法分则规范的结构与内容是多种多样的。有的规范由罪状和法定刑组成，有的只规定法定刑而无罪状，有的是载明类罪概念的规范。因此，讨论罪状是以罪刑式规范为前提的。参见：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年第6版，第637页。在此，亦同。
127 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第59页。
128 （苏）特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第218页。
129 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年第1版，第55页。
130 刘树德博士认为，行为规范可谓为第一次规范，其拘束之对象主要为社会一般人，裁判规范为第二次规范，其拘束对象主要为裁判官员。并且，第一次规范为第二次规范道德基础。参见刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第57页。陈兴良教授认为，刑法的规范机能有评价机能与裁判机能之分。参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年版，第37－40页。其实质也就是所谓的行为规范与裁判规范。
131 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第58页。
132 何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第387－391页。
133 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第266页。
134 罪状可以分为两大类：一类是对具体犯罪构成特征的描述（基本罪状）；另类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）。参见：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第377页。近来有学者提出正离罪状与负离罪状之说。即按照偏离基本法定刑的方向的不同所作的划分。按照此说，加重罪状属于正离罪状。参见：刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第9页。
135 侯国云、薛瑞麟著：《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版，第215页。
136 赵长青主编：《新编刑法学》，西南师范大学出版社1997年版，第359页。
137 近现代大陆法系刑法典普遍采用了相对确定的法定刑的结构形式。它体现了罪行法定主义的要求，又赋予法官一定的自由裁量权，能将刑罚的一般正义与个别正义有机的结合在一起。但我们注意到，1994年《法国刑法典》一改这一传统模式，在刑法分则条文中规定形式上“绝对确定”的法定刑，而总则中授权法官可以在法定刑以下量刑。按照梁教授的理解，这一变化，反映了新刑法典限制国家刑罚权，保障公民基本人权的基本价值倾向。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，120页以下。
138 北京大学梁根林教授认为，在一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式组成中观刑罚结构，并且认为，各国不同历史发展阶段的刑罚结构类型，大体分为以死刑和身体刑为中心的刑罚结构，以死刑和自由刑为中心的刑罚结构，以自由刑为中心的刑罚结构，以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构。参见梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第66－68页。并且，梁教授认为，我国现行刑法的刑罚结构是以自由刑为中心、以死刑为重要刑罚方法的封闭性重刑刑罚结构。参见同上书，第152页。
139 有学者认为，刑度是法定刑的核心问题，可从横向与纵向两个层面加以考虑。横向，主要指整个刑度的协调问题；纵向，主要指，就个案来说，做到罪刑相适应。参见：陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年第1版，第253页。
140 法定刑的刑度不仅要从纵向的方面，考虑其高低，还必须从横向的方面，考虑罪与罪之间的统一综合平衡问题，因为，法定刑的协调和平衡与刑法典体系有着密切的关系。正如有的学者指出的那样，刑法体系结构是否科学、协调、合理，影响到刑法内部法律条文的和谐统一程度，也必然会涉及到法定刑刑种的协调统一问题。参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第254页。笔者认为，最近几年，随着妨害婚姻家庭犯罪的大量发生，有学者强烈呼吁，要求提高其法定刑，笔者并不赞同之，原因之一正是考虑到法定刑的协调和平衡问题。
141 台湾学者认为，刑事政策的发现是现代文明重要成就之一。使人们认识到，刑罚不只是本能的反应，亦应其目的所在，犯罪行为的发生，并非只是犯罪一时冲动的结果，社会亦应有其原因所在。因此，研究刑事政策，意义重大。甚至，台湾学者强调了“刑法之刑事政策化”是现代刑法最重要的特征。参见林纪东著：《刑事政策学》，正中书局印行，1969年第14版，第8－9页。李斯特认为，刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。参见：李斯特著：《德国刑法教科书》，许久生译，法律出版社2000年第1版，第2页。
142 张甘妹著：《刑事政策》，三民书局印行，1979年第1版，第2－3页。
143 张甘妹著：《刑事政策》。三民书局印行，1979年第1版，第5页。
144 在讨论犯罪原因之前，我们必须明确的一个基本逻辑前提是，从犯罪学的意义上讲，只要存在一定的社会，就存在一定的犯罪，无论是当今的资本主义社会、社会主义社会，还是古代的社会、未来的社会。从一定意义上讲，社会的组成是基于犯罪的不可避免性而产生的，但是，社会消除不了犯罪。
145 林纪东著：《刑事政策学》，正中书局印行，1969年第14版，第40页。
146 自二十世纪八十年代以来，我国学者对犯罪根源进行了有意义的研究，并提出了种种理论，最有名的要属皮艺军教授的“本能异化论”等。最近几年，学界基本达成一致，即生产方式自身矛盾是社会现象中的最深层矛盾，他不仅是犯罪等各种消极社会现象的根源，同时，也是各种积极社会现象的根源。于是，有学者感叹，犯罪根源理论对现实预防和减少犯罪无济于事。并认为，犯罪根源只是一种理论指向。参见：王牧著：《犯罪根源是理论逻辑上的一种指向》，载肖剑明、皮艺军主编：《罪与罚》，群众出版社2000年第1版，561－562页。
147 储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年第1版，第157－160页。
148 犯罪场不是纯客观的实体范畴，而是主体与客体之间的一种关系，即关系范畴。犯罪场理论由储槐植教授首倡，并得以发展。储教授认为，所谓犯罪场，即是指主体与客体相交融、客观与主观相结合、存在于潜在犯罪人体验中的特定环境与条件（背景）。参见：储槐植诸：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第101页。
149 在哲学上，从存在论的角度而言，个体方面的因素亦受社会方面的因素决定。因此，从终极的意义上讲，个体方面的因素是导致犯罪发生的直接原因，社会方面的因素则是犯罪发生的间接原因。
150 笔者认为，对于社会问题的分析研究，应着重从个体与社会加以区分的角度进行考虑，对于犯罪问题亦然。事实业已证明，古往今来的思想家们，亦是这样进行思考的，所不同的是，侧重点不同。按照过去多数学者的理解，犯罪即是个体对于社会的反抗，作为对于犯罪现象的回应，社会动用刑罚的手段。从保护社会的角度考虑，无疑，要对犯罪人予以严惩，崇尚刑罚威慑；从保护个人的角度考虑，要对拥有刑罚权的社会予以严格限制。在今天看来，我们应从个人与社会相统一的角度，对刑罚及刑罚权重新进行界定，以使个人与社会之间达到平衡。
151 在过去，一个婚姻的成功与否，通常以个人履行其社会角色的优劣为衡量标准。而在今天，婚姻的基础在很大程度上是心理上的，人们通过与另一个的结合寻求自我满足。如果他们感情上的需要未能得到满足，婚姻的基础将不复存在。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年第1版，第286页。
152 美国著名社会学家莫顿认为，可以通过分离社会制度对维护社会稳定所起的作用来理解一切社会安排，如果某一种社会安排具有破坏性，就说明其功能失调。这些标识可以帮助我们理解为什么有些不合适的行为方式能持续很久：以为它们满足了某种社会需要。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年版，第19页。
153 有学者认为，依据人的需要是否获得满足及满足的程度，可以将人的满足状态分为三种，即平衡状态、失衡状态与匮乏状态。为犯罪动机提供内在动力的犯罪人的需要，通常是处于需要满足的失衡态和匮乏态之中。犯罪主体从需要的平衡态向失衡态和匮乏态的偏离及向平衡态的复归和转化过程中主体所释放的能量（心理的和生理的）就是犯罪心理形成的内在动力。参见粟克元著：《犯罪动机新探》，载于《现代法学》，1996年第2期。笔者认为，在婚姻家庭领域，这种需要体现为，个体对配偶或者其它家庭成员在性的或者是情感上的要求。如果这种要求得不到满足，或者是双方之间的这种满足不一致亦或不和谐，就容易导致情感上的或者其它方面的纠纷，久而久之，就导致妨害婚姻家庭犯罪或者是其它犯罪的发生。
154 著名的美国心理学家马斯洛曾经提出需要层次论，即认为，人有五种基本需要：生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要和自我实现的需要。后来他又在尊重需要和自我实现需要之间加上了认知需要和审美需要。参见：崔丽娟等著：《心理学是什么》，北京大学出版社2002年第1版，第91－95页。也可参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第40－54页。笔者认为，这些需要，无非就是生物需要和社会需要。另外，依据马斯洛的理解，基本需要的是否满足，对于人格的形成，具有重要的作用。他甚至提出，基本需要的任何一个受到挫折的人完全有理由被设想成一个病人。参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第67页。笔者并不完全同意马氏的见解，因为按照其理解的思路，那么社会之中就没有心理健康的人了。但不可否认的是，从挫折理论的角度而言，基本需要的满足与否，对于一个人的人格的形成，无疑，具有重要的作用。
155 家庭乱伦行为，尽管在我国不作为犯罪处理，但并不代表它对婚姻家庭危害小，而是危害甚大，但是从无犯罪被害人角度考虑，对其不宜作为犯罪处理。
156 本论点最早由严景耀先生提出，体现在其于1934年写成的《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》之中。严先生认为，犯罪不仅是个人问题，更是社会问题，要重视犯罪同社会环境的关系。参见：阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年第1版，第97－98页。
157 美国犯罪学家路易斯·谢利就认为，发展中国家在从传统的农业社会向工业化城市化的转变过程中，尽管各个国家由于其社会、文化、政治、经济的重要特点而有所不同，但几乎没有一个国家能够避免作为这种发展进程最显著结果之一的犯罪的增长。参见：（美）路易斯·谢利著：《犯罪与现代化》，何秉松译，罗罗典荣校，中信出版社2002年第1版，第67页。
158 从法律文化的角度研究犯罪现象，为中外学者所主张。早在20世纪30年代，老一辈法学家严景耀先生就认为“为了理解犯罪，我们必须了解发生犯罪的文化，反之，犯罪的研究又帮助我们了解文化及其问题”。严先生主张，犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生异变。参见：刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆1999年第1版，第74－75页。在现代犯罪学理论中执牛耳者无疑属于美国学者，这在犯罪文化领域中亦是如此。如，塞林主张从文化冲突的角度考察犯罪的文化冲突理论，科恩的少年犯罪亚文化理论，米勒的下层阶级文化理论等。具体可参见：吴宗宪著：《西方犯罪学》，法律出版社1999年第1版，第78页以下。
159 在很长的一段时期内，对于社会主义时期犯罪原因的探讨，不外乎两个方面，即封建遗毒与资产阶级腐朽思想的影响。近几年来，这种观点遭到了学界的一致批评，并被抛弃。笔者认为，这种观点以偏概全，故不为所取，但是，其作为原因之一，亦应有其可取性。
160 从社会学的角度上讲，其实这些伦理文化，很难说是外来文化。从一定程度上讲，只要存在一定的社会现象，在社会之中，就有滋润其生长的土壤。因此，这些文化也可以说是固有文化。但是，我们不可否认，开放之后，外来的一些思想文化的进入，对于社会风气的日下起到了推波助澜的作用，因此，也可以说是外来文化之影响。
161 阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年版，第168－172页。
162 虽然，近一、二十年来，我国规定了大量的刑法罪名，严密了犯罪圈与刑罚圈，但不可否认的是， 现行刑法的刑罚结构，基本上是“厉而不严”，即刑罚圈的范围比较狭窄，但刑罚苛厉严峻。实践证明，这种刑罚结构，是刑罚资源投入很大二刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第62页。有鉴于此，储槐植教授最早提出“严而不厉”的政策思想，即刑事法网严密，刑事责任严格，但刑罚并不苛厉的刑罚结构的政策思想。储教授认为，这种刑罚结构，能够体现出当代刑法的立法趋势，并且证明能够收到良好的社会效益。参见：储槐植著：《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》，载于《北京大学学报》，1998年第6期。
163 贝卡里亚认为，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。这种必定性要求，法律应当是铁面无私的，执法者也应当是无私的，但立法者应当是温和的、宽大的和人道的。参见：贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第59－60页。
164 犯罪场方面的因素自成一个系统，即犯罪场系统。这种系统是广义的犯罪原因系统的一个子系统，是与狭义的犯罪原因系统相对的，但是犯罪场不是犯罪原因的一种或一部分，需与其他原因共同构成犯罪原因系统。参见：储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第23页。
165 所谓关系范畴，即是指犯罪场不是纯客体的实体范畴，也不是犯罪的主观原因。犯罪场在犯罪原因系统中的功能是促成可能的犯罪原因转变为现实的犯罪行为，转变过程就是一种信息传递机制。储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第101页。
166 储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第29－33页。
167 该作者把这种促进作用分为两种情况，即被害人无任和过错和责任与被害者的思想、行为存在弱点、缺点及过错。参见：储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第125－128页。
168 储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年版，第128页。
169 一般说来，犯罪预防指的是，动用各种力量、运用各种手段、采取多种措施以防止、控制和减少及重新犯罪的多种体系；犯罪控制则指的是使犯罪不超出一定范围，即把犯罪限制在正常度以内。可以看出，犯罪控制应属于犯罪预防范畴。但是，有学者指出，两者侧重点不同，犯罪预防着眼于对犯罪的事先防范 活动，旨在消除犯罪原因，目的在于使犯罪无从发生；犯罪控制着眼于对犯罪场的控制主要目的和作用在于消除犯罪目标，减少犯罪机会。两者的根本区别在于：犯罪预防是对犯罪的积极避免和主动出击，犯罪控制是对犯罪的被动防守和事后处置。参见：储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第268－269页。有必要指出的是，控制，是针对现实的冲突而言的，即是说，控制的依据在于对有序构成威胁的冲突。由此，我们可以看出，实行控制的逻辑前提在于对于秩序或者说是有序化的追求。我们知道，对于一个社会是否达到了秩序化的重要的标准，即是犯罪数量是否控制在国民所能容忍的范围之内。因此，对于犯罪的控制的研究，具有极其重要的价值。
170 对策问题，一般的认为，是一种实用性的的措施，无理论可言，这遭到有些学者的强烈批评，正如某些学者所言：“没有理论指导的措施是肤浅的，没有哲学的措施是盲目的，最终的结果是，在我们努力的行动之后，我们还不知道这行动本身是什么。”参见：肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论》，警官教育出版社1992年版，第274页。对此，笔者深以为然。
171 肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论》，警官教育出版社1992年第1版，第322页。
172 储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年第1版，第268页。
173 阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年版，的337－338页。
174 美国学者在论述矫正与惩罚和剥夺再犯能力时指出，惩罚只强调否定性的打击，剥夺再犯能力只进行关押，矫正的理想是使罪犯在离开刑事司法系统时比进来时变得更好些，矫正旨在恢复罪犯作为人的理智。参见：（美）克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，孙晓雳等译，许章润校，中国人民大学出版社1991年第1版，第67页。当然，这里，笔者引用巴氏的主张并不是主张取消惩罚，毕竟，惩罚对作恶者或那些可能成为作恶者的意志是有影响力的，这正如美国社会学家库利所认为的那样，“教育和培养比惩罚更为重要。如果我们使得一个人的整个成长过程变得健康些，那么一切罪恶的病菌就不能侵入健康的躯体”（库利认为，在某种程度上，罪犯即是智力上的退化者，表现为缺乏对思想进行高层次的组织的能力，这种能力的缺乏直接导致智能组织的最完善的产物的良心的缺陷。而在很多情况下，退化行为是由于个人生活在持有退化标准的群体中产生的。具体论述可参见：查尔斯·霍顿·库利著：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1989年第1版，第263－274页。）。在这里，库利虽然主要针对的是未犯罪者，但笔者认为，对于已然犯罪者来说，在其服刑期间，通过教育和培养亦或说是矫正思想，即使不能使其成为道德高尚者，但在最低层次上，成为一个在道德上健康的人，还是有可能的。
175 这里本文所论述的仅是就刑事立法而言的。笔者认为，在完善立法方面，还应求助于民事法与行政措施。如就防止重婚罪而言，在结婚的行政程序上，我们可以建立婚姻登记联网制度；在离婚的民事法方面，我们可以放宽离婚的条件，因为，有些犯罪行为的发生，是在离婚久拖不决的情况下发生的（在这里，笔者并不是提倡草率离婚，而是主张在现在的观念之下，我们不应只是口头上提倡所谓的离婚自由，而应在制度上予以保障之。）
176 据广东省妇联统计，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3％，1998年比1997年增长48％，而在1998年，广东省各级人民法院判处重婚罪的仅为146人。以上数据表明，包二奶现象呈蔓延趋势，而受到制裁的却很少。由此，社会上要求遏制其增长的呼声越来越高。参见：伍孝平著：《关于“包二奶”的刑事立法思考》，载于《青少年犯罪研究》，2001年第5期。
177 从应然的角度讲，侵犯了刑法法益，就可以予以犯罪化、纳入刑罚圈。
178 有人持将“包二奶”的行为纳入重婚罪予以规制一说。笔者认为不妥。这是因为：将所有“包二奶”的行为都纳入重婚罪，这实际上是与婚姻的概念相冲突，有违形式逻辑。根据婚姻法，合法性是婚姻的本质，只有到婚姻登记机关进行登记，才是有效婚姻，否则，应称为非法同居关系，另外，我国目前已取消了事实婚姻制度，所以，不能纳入重婚罪。这里还涉及到事实婚姻的问题，对此，我想引用康德的一句话作为笔者对事实婚姻的看法，康德认为，“获得一个配偶，不能根据二人同居第事实而不事前缔结婚约，便可以构成；也不能仅仅有了婚姻的契约而没有随后的同居，便可以构成。只有通过法律才能获得配偶：即作为一项法律上责任的后果。”参见：（德）康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆1991年第1版，第99页。在婚姻的本质上，康德虽然坚持契约说，并在此基础上展开对婚姻的讨论。但在婚姻是基于法律的承认上，笔者还是持赞同意见的。
179 该学者认为，增设本罪，有其合理性，这体现在以下几个方面：可涵盖“包二奶”的各种形式，有利于打击之；可将该行为量化制裁那些严重侵犯刑法法益的行为，将那些轻微行为排除在外，以体现刑法的不可避免性；该罪可将重婚罪的一种情形，即未办理婚姻登记手续，而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出去，有利于重婚罪与婚姻法的协调问题。参见: 伍孝平著：《关于“包二奶”的刑事立法思考》，载于《青少年犯罪研究》。2001年第5期。
180 犯罪化与非犯罪化是一对刑法学范畴，两者构成了当代刑法立法思想的主旋律。台湾学者认为：所谓犯罪化，指的是“对于若干社会上之行为认为应予以处罚并将其列入刑法之犯罪类型，成为刑罚科处之对象者”；所谓非犯罪化，指的是“若对于以前认为有处罚之必要，惟由于社会变动之关系，已不认为应科以刑罚，遂否定其犯罪性，而自刑法之犯罪类型中予以排除，使其不再成为处罚之对象者”。犯罪化与非犯罪化乃针对刑法分则所规定个别犯罪而发生，是知其涉及犯罪构成之增加与废弃。参见：蔡墩铭著：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社1977年第2版，第51－52页。笔者认为，立法者之所以对既有的刑事立法不厌其烦的进行设置亦或修正，其原因在于：法律存在的理由或者说是价值，在于其服务于社会生活，即是说，若没有社会生活的存在，也就没有法律存在的必要性。审言之，法律的存在，是社会生活得以理性化、有序化的基础所在，这是因为，从社会学的角度而言，社会生活是由个体通过互动的行为组成的集合体，而我们又知道，法律以个体的外部行为为调整对象或者说是规制对象（从法律工具主义的角度而言），因此，以理性为哲学基础的法律必然是社会生活理性化、有序化的前提与保障所在。从历史上说，社会发展至今，必然是处于不断的变动之中，那么，服务于社会生活的法律，也必定处于不断的变动之中作为法律部门法之一的刑法，亦然。而刑法，主要是规定行为是否构成犯罪的条文的集合体。因此，犯罪化与非犯罪化，必定构成各时期、各国家刑事立法的焦点所在。
181 我们应注意的是，这种提高是适度的，是在社会及公众容忍范围之内的。正如美国社会学家E·A·罗斯指出的那样：惩罚不能表现为赤裸裸的残酷暴力，而必须表现为上帝的，或者正义的行为。惩罚必须坚定地使自己同时代地宗教观念和道德观念结合在一起，避免显露为受害者给予被政征服地敌人地打击。在官方和罪犯之间留出一块道德的空间，就是为这个目的服务的。参见：E·A·罗斯著：《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社1989年第1版，第85页。这就要求我们不能拘泥于法律的世俗主义，即不能认为法律的职责是有限的，物质化的，不具人格的。这是因为，“法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的……真正能够阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深沉而热切的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”。参见（美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年第1版，第43页。
182 台湾学者在论述保安处分的立法理由时认为，只靠既有的刑法手段，对于犯罪的增加现象，毫无遏止绩效，仍需辅以特殊处分，以奏其功。另外，短期自由刑在控制犯罪上，流弊滋生，已成公认的事实，为补救此弊，亦有另谋对策的必要。参见：张丽卿著：《刑法总则理论与运用》，张丽卿发行，2001年版，第521页。笔者认为，妨害婚姻家庭犯罪的行为人，并非大奸大恶之徒，对其适用自由刑，非但起不到预防此类犯罪之功效，有可能使其身受交叉感染与深度感染之弊，与预防犯罪之功利目的相悖，从刑事经济学的角度考虑，即为刑事不经济。
183 这里涉及到惩罚的有效性。依据当代社会学家库利的理解，惩罚的有效必须满足两项条件：1.惩罚必须公正；2.惩罚必须确定。具体论述可参见：（美）查尔斯·霍顿·库利著：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1989年第1版，第274页。
184 贝卡里亚著：《犯罪和刑罚》，中国大百科全书1993年第1版，第6－59页。
185 对于法律的作用，有学者从社会学的角度描述到：在某个特定的时期，无论法律是怎样的一个微不足道的压制老百姓的角色，它仍然是社会秩序大厦的基石。参见：E·A·罗斯著《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社1989年第1版，第95页。笔者认为，执法的过程，即是建筑这个大厦的过程
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1 公认的社会问题一般具备4个要素：1.它们对个人或社会造成物质或精神损害；2.它们触犯了社会里一些权力集团的价值观或准则；3.它们持续很长时间；4.由于处于不同社会地位的群体会作出不同评价，对它们的结决方案也会多种多样，因而在如何解决问题上难以达成一致。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》，华夏出版社2002年第1版。无疑，妨害婚姻家庭犯罪已具备了这四个要素。
2 崔淑惠 、刘晓琳著：《婚姻法应扩大对重婚的规定》，载于《中国律师》，2001年第3期。
3 张章整理：《中国对家庭暴力说“不”》，载于《非常时政》，2003年第1期。
4 王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年第1版，第273页。
5 （美）约·多·梅利曼：《大陆法系》（中译本），知识出版社，1984年版，第94页。
6 在法律体系中，刑法具有保障功能，这是由它的制裁性所体现出来的。法国学者就认为，刑法在现代发展中，刑法本身并不创立新的义务，而只是对其它法律分支中已确立的规则给以更为有力的认可或制裁。这尤其体现在当这些法律分支处于不成熟阶段，尚未形成充分有效的制裁规则时，当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时，刑法的制裁性就更加突出的表现出来。参见：（法）卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。不仅如此，刑法作为一种规范集合体的存在，在社会规范体系内，亦应具有保障功能。从功能的角度考虑，对社会的稳定与发展，起主要亦或重要作用的，生产力发展是一个方面，上层建筑是另一个方面。在上层建筑方面，使社会之所以成为社会，社会规范的存在，无疑，是一最重要的方面。俗话所得好：无以规矩，难成方圆。借用到社会乃至国家身上，也就是，没有社会规范的存在，也就没有社会的存在。从社会与国家二元分立的角度考虑，也就没有国家的存在。社会规范，在笔者看来，无外乎有三种类型的存在（庞德从实行社会控制的的角度提出，主要有三种主要方式的存在，除法律外，还有宗教和道德。并且指出，在不同的社会，三种方式有不同的体现与区别。参见：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年第1版，第50－51页。）：在宗教领域，有宗教规范（在宗教学中，是否有宗教规范之概念的存在，由于笔者学识浅陋，尚不得而知，但我们可以推断而得知。我国宗教学界执牛耳者吕大吉认为，宗教作为一种社会化的客观存在，由四个方面的要素构成，即：宗教的观念或思想，宗教的感情或体验，宗教的行为或活动，宗教的组织和制度。这也就是宗教的内在因素与外在因素。参见：吕大吉著：《宗教学通论新编》，中国社会科学出版社1998年第1版，第76页。我们知道，宗教的外在行为亦或活动与组织或制度，是作为一种相对固定的客观而存在的，用宗教学的术语言，这是一种宗教礼仪。杜尔凯姆即认为，全部现象可归纳为两个基本范畴，即信念和礼仪。礼仪是一定的行为方式，是宗教活动的规定性形式。其它宗教学者也认为，宗教行为的程式规范和体制，就是宗教礼仪。宗教礼仪就是程式化、规范化和制度化的宗教行为。可见，宗教具有规范性。在笔者看来，这种规范性的载体，即是所谓的宗教教义，如基督教的圣经、伊斯兰教的古兰经等。）；在道德领域，有道德规范；在法律领域，有法律规范。在思想未得以启蒙、人性未得以觉醒、人权未得以彰显的年代，三类型的规范，主要是作为钳制、麻痹国民思想的工具而存在的；作为其对立面的年代，规范，也是作为工具而存在的，但它不是占有绝大多数社会资源的统治者的工具，而是社会最多数人的工具，是国民争取自由、维护自由权利的保障书。三规范的关系，在笔者看来，法律规范，无疑，处于保障地位。我国有学者在论述道德规范与刑法规范的关系时就指出：在保障国家社会安全和秩序的稳定上，道德规范为第一线，刑法规范为第二线。参见：甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》，北京大学出版社1985年第1版，第3页。第一线、第二线的论述，即是表明了刑法是道德的保障法。在笔者看来，刑法亦应对宗教规范具有保障作用，这尤其体现在中世纪所盛行的用“异端罪”的方式戕害持不同意见者。
7 王胜明、孙礼海主编：《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》，法律出版社2001年第1版，第121页。
8 （法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。有学者认为,家庭是社会共同体的一种最古老的形式,并且无论何时,人们都将家庭用作构成人类社会的一种模型这一点已被一种方式清楚地表明,即源于亲属关系的称谓已为绝非基于血缘关系的社会形式.如在修道院团体中使用“父亲”和“兄弟”。参见:：迈克尔?米特罗尔、雷因哈德?西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第2页。
9 卢梭把家庭看作是政治社会的原始模型，并认为，首领就是父亲的影子，人民是孩子的影子。参见：（法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。
10 林山田著：《刑法特论》，三民书局1978年版，第707页
11 大陆国家刑法学界普遍认为，犯罪的实质在于对于法益的侵害。我国留学德国的学者李海东先生也认为，行为不是因为它违反了刑法规范，而在于他侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪。这个刑法所要保护的实质内容，在刑法理论上称为法益。参见李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年第1版，第13页。意大利学者认为，法益概念符合维护个人自由的传统，而个人自由则是全部现代刑法赖以存在的根基。参见：（意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第77页。确立犯罪的实质为法益侵害，具有重要的意义，这是因为，法益具有一系列的机能，能够统摄整个犯罪体系，使刑法理论在逻辑性方面达到统一。我国台湾学者林龙即认为，法益具有如下机能:1犯罪体系之确立机能；2 刑法解释之指导机能；3 违法性之决定机能；4 罪数之认定机能。参见：林龙编著：《刑法总则讲义》，神州图书出版有限公司2001年版，第2－4至2－8页。
12 李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年第1版，第14页。
13 一般说来，刑罚圈和犯罪圈能否等同，取决于不同的刑罚理念和刑罚制度。在报应主义的刑罚理念支配下，刑罚圈和犯罪圈的范围显然是完全等同的，所不同的只是两者观察犯罪和刑罚的角度；但在功利主义的刑罚理念支配之下，刑罚不再看作为犯罪的必然法律后果，刑罚出于必要性并且合乎目的性时，才有其存在的正当根据，因此，刑罚圈小于犯罪圈。但是，通过对一国刑法设置的犯罪圈的分析，仍然可以测量该国刑罚圈的大致范围，刑罚圈的实质仍然是法定犯罪圈的范围问题，划定刑罚圈的根本任务还是确定法定犯罪圈的适当范围。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第16－17页。在笔者看来，在民主观念日益深入人心、个体人权日益得之伸张、人类之间的基于相互尊重的人道主义思想的勃发的当代，刑罚理念体现为以报应主义为基础、以功利主义为补充。也就是说，在报应主义的限制范围内，实现功利主义的目标。在这种刑罚理念的支配下，刑罚圈与犯罪圈的范围必然不相等同，也就是，刑罚圈小于犯罪圈。
14 黑格尔认为：国家是绝对自在自为的理性东西，因为它是实体性意志的现实，它在被提升到普遍性的特殊自我意识中具有这种现实性。参见（德）黑格尔：《法哲学原理》（中译本），范杨、张企泰等译，商务印书馆1961年版，第253页。笔者并不完全同意黑氏的观点，这是因为，根据马克思主义的观点，国家是上层建筑之一，是由经济基础决定的，并且最终受到生产力的制约，所以，国家并不是绝对自在自为的。但笔者同意“国家是理性的东西”这一观点。康德认为，个人、民族和国家要想取得安全，就必须离开自然状态，并和所有那些不可避免要相互往来的人组成一个共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。参见：（德）康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆1991年第1版，第138页。按照笔者的理解，这种共同体，作为整体而言，即为国家。而这种外部限制，必然是基于理性法则的产物。在这里，有必要加以说明的是，人之为人，有理性的一面，也必然有感性的一面，感性与理性构成了一对矛盾性的存在。不仅如此，这种基于人性的矛盾，在哲学上，体现为经验论与唯理论的斗争。经验论与唯理论，是传统哲学理论基于二元对立的思维方式而形成的两哲学派别。对于两派别的对立，笔者既不赞同唯理论，亦不赞同经验论。而是向康德所说的“思维无感性则空，直观无概念则盲”，实现感性直观与理性思维的结合。康德的结合，虽然还只是外在的、表面的，但毕竟向前迈了一大步。在这里，笔者完全赞同黑格尔的感性与理性的辩证统一，虽然这种统一是奠基于唯心主义基础上的。因此，我们可以认为，国家是奠基于理性上的存在物，当然，这种理性是在与感性相统一的角度上而言的。
15 这里涉及到，国家是否有动用刑罚权的权力？刑法史上，有肯定与否定两说。在现代看来，回答是很明显的，即是有，这也为大多数学者所主张。否则，有关国家的一系列问题就无法回答。但根据何在？在此问题上，有四种学说，即神授说、社会契约论、自由意志论与必要说。我国学者邱兴隆在考察了四种学说之后，得出结论，即认为：国家刑罚权的根据在于惩前毖后。也就是说，立足于报应根据，需要惩前；立足于功利根据，需要毖后。两者缺一不可，不可分割。参见：邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第59－62页。笔者认为，邱先生的观点是自由意志论与必要说的折衷。
16 笔者对婚姻家庭的起源加以论述的动机，可以用赖德尔在研究死刑时所陈述的“之所以在研究死刑的以后的发展时也需要追究其根源的动机，是因为对洞察和理解有帮助的不单是事实，而重要的是理由”（参见：（德）卡尔·布鲁诺·赖德尔著：《死刑的文化史》，郭二民编译，三联书店1992年第1版，第3页。）那样加以概括。在哲学上，这种研究问题的方法，即是所谓的“发生学方法”。这种方法的目的，就在于“研究各种认识的起源，从最低级形式的认识开始，并追踪这种认识向以后各个水平的发展情况，一直追踪到科学思维并包括科学思维”。参见：（瑞）皮亚杰著：《发生认识论原理》，商务印书馆1981年第1版，第17页。
17 （美）摩尔根著：《古代社会》，商务印书馆1977年第1版，第4页。
18 陈顾远先生就认为，婚姻乃经过某中仪式之男女结合，为社会所许可者，此种制度必须为社会之许可为其特征，到处皆然。参见：陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第1页。也有学者认为，人和动物一样，由于两性自然结构不同而同样具有繁衍子孙的本能。而人类所以高于其它动物，就在于他们把婚媾之事社会化了，赋予它以科学和文化的内容，使它成为社会发展的基本内核。参见：汪玢玲著：《中国婚姻史》，上海人民出版社2001年第1版，第11页。
19 即婚姻不是一开始就有的，而是生产力发展到一定阶段，人类文明达到一定程度之后才开始出现的。
20 陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第1页。
21 《马克思恩各嘶选集》第4卷，第26页。
22 《 马克思恩格斯选集》第4卷，第31页。
23 这也就是所谓的自然状态。洛克认为，那是一种完备无缺的自由状态，人类在自然法的范围内，按照他们认为适合的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。参见：（英）洛克著：《政府论》（下册），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年第1版，第5页。
24 《马克思恩格斯选集》第4卷，第29页。
25 社会，是以秩序为其特征的。可以说，没有秩序的社会，不是真正的社会，无论这种秩序性是高还是低。这种秩序，是由诸多限制措施得以实现的。而社会秩序的形成，是以个人自由受到限制为代价的。这就使得在社会与个人之间，形成对立。这种对立，从深层次意义上讲，即是社会秩序与个人自由之间的对立。如何达到两者的统一，古往今来的思想家、政治家等诸多学者都展开了有意义的讨论。对刑法学者有意义的是，社会秩序的刑法保护和控制、个人自由的刑法保护与保障以及如何实现社会秩序与个人自由的统一问题。
26 《马克思恩格斯选集》第4卷，第17页。
27 《马克思恩格斯选集》第4卷，第31页以下。
28 《马克思恩格斯选集》第4卷，第70-71页。
29 《马克思恩格斯选集》第4卷，第70页。
30 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第29－32页。
31 《马克思恩格斯选集》第4卷，第71页。
32 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，弟40页。
33 在伦理学上，一般认为，功利主义与目的论相通，即从行为产生的效果来判断善恶问题。我们可以说，倾向于保存和推进人德幸福的行为称作善的，倾向于扰乱和毁灭人的幸福的行为称作恶的。德国学者包尔生认为，目的论暗含着功利主义所没有的一种哲学，即柏拉图－亚里士多德哲学。这种哲学的基本观念是每种存在都在宇宙中有其目的。生命的形式和功能就是从这一目的产生的，伦理学的任务就是确定这一目的。参见：（德）弗里德里息·包尔生著：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年第1版，第190－191页。作为缔结婚姻和组成家庭，作为一种存在，必然具有其目的所在，如下文所提起的经济、恋爱与生殖等。但从人类追求幸福这一至善来说，缔结婚姻和组成家庭之目的是为了追求幸福。这种追求，在古时期，体现为集体幸福；在当今社会，体现在个人幸福与集体幸福的统一。这种统一，体现了北京大学王海明教授所主张的“功利总标准”。即增加还是减少全社会和每个人的利益总量（而不是品德的完善程度），便是评价一切行为善恶和一切道德优劣的道德终极总标准。参见：王海明著：《伦理学原理》，北京大学出版社2001年第1版，第116－117页。
34 叶啓芳译，穆拉来而著：《婚姻进化史》，转引自陈顾远著；《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第6页。
35 陈顾远著：《中国婚姻史》，商务印书馆1998年影印第1版，第6－7页。
36 钟安惠认为，功能概念具有三方面的基本要求：其一为，其具有一种方法论思想，其特征在于，从新的角度即动态的角度研究问题；其二在于，其反映了一种关系，即一事物现象与其它相联系的整体之间的关系；其三，功能概念是客观事物作用的潜在反映，具有可观可能性。参见钟安惠著：《西方刑罚功能论》，中国方正出版社2001年第1版，第5－6页。在这里，应注意的是第三个要求。即是说，功能概念系指可见的客观后果，而不是主观的意向（目标、动机、目的）。参见：罗伯特·金·默顿著：《论理论社会学》，何凡兴等译，华夏出版社1990年版，第104－105页。在社会学理论中，社会学家对社会问题的研究主要有3种方法，功能主义曾被看作为社会学的核心传统。在解释社会现象时，功能主义强调和侧重的是社会系统的现存结构（而不是其产生的历史过程）及其在维持系统生存中所发挥的社会效果（而不是决定论意义上的原因）。参见：贾春增主编：《外国社会学史》，中国人民大学出版社2000年第2版，第214页。另外两种方法是冲突论的方法和相互作用论的方法。在笔者看来，在当代社会主义的中国，用功能主义的方法看待问题与解决问题，显得更有效一些。笔者之所以论述婚姻家庭的功能，主要是想为在下文将要论述的妨害婚姻家庭犯罪的原因与对策做好铺垫。
37 （法）莫里斯 ·迪违尔热著：《政治社会学》，华夏出版社1987年版，第186页，转引自钟安惠著：《西方刑罚功能论》，中国方正出版社2001年版，第4页。
38 称其为机制，毋宁叫做结构。这是因为，功能，作为一范畴，与结构相对。也就是说，一事物之所以具有一定的功能，是基于该事物具有一定的结构。从另一个角度而言，组成事物的元素，之所以通过一定的方式组成有序化的结构，从手段与目的的方面考虑，即是为了发挥作为无序化而存在的元素所不具有的功能。
39 郑杭生主编：《社会学概论新修》（修订本），中国人民大学出版社2000年第2版，第217页。
40 以下参见：[美]文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年版，第307－309页。在这里应注意的是，对于家庭职能的任何分类必须是在完全有系统分析的基础进行。并且，历史范畴的职能总是应被视为一个不可分割的整体，彼此之间没有明确规定的界限。
41 教育职能，从社会学的角度而言，即是所谓的社会化职能。在古代，社会化职能主要是通过家庭来实现的。随着社会的发展，社会分工程度越来越高，社区性的或者是国家性的教育机构逐渐承担起了这种功能。但应注意的是，这种功能的转换，在量上来说，只是部分的。可以预见，无论社会发展到何种程度，只要还存在着家庭这种社会组织，社会化职能就应归家庭所有，至少部分为其所有。
42 参见迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第65页以下。
43 郑杭生主编：《社会学概论新修》（修订本），中国人民大学出版社2000年第2版，第229页。
44 严格说来，不仅是在近两个世纪，纵观整个的人类历史时期，最初存在于户与家范围中的功能，常常已被间接地转换为高层次的社会形式，尤其是国家。这种功能转换或许实际上在人类所有领域中都可发现，如宗教、法律等。这正如有的外国学者所描述的“构成了家庭历史发展的基本趋势之一”。参见：迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第5页。
45 迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》，赵世玲等译，华夏出版社1987年第1版，第76－77页。
46 以下资料主要参见：杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，2000年版；苏长青著：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版。
47 黄秉心编著：《中国刑法史》，第129－130页。
48 高格编著：《比较刑法学》，长春出版社，1991年第1版，第651页以下。
49 概念是思维的形式之一，它反映了客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。参见：中国社会科学语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订版），商务出版社1996年修订第三版，第404页。在此，笔者附带指出的是，似乎大家对概念及其问题耳熟能详，并忽略它的重要性。其实不然，根据笔者的理解，概念是一个理论得以建构 并对问题（包括概念问题与实践问题）加以解决的基石所在。这不仅体现在人文社会科学之中，亦体现在自然科学之中。美国科学哲学家L·劳丹在对评价一个理论的有效性时就指出：一个理论的总解题有效性可由对该理论所解决的经验问题的数目和重要性及由此理论所生成的反常问题和概念问题的数目和重要性的估算来确定。具体论述可参见：（美）L·劳丹著：《进步及其问题》，刘新民译，华夏出版社1990年第1版，第65－66页。可见，对于概念的研究具有重要的价值。
50 根据形式逻辑的观点，特有属性指的是为一类事物所共有，而其它事物所不具有的属性；本质属性指的是，为一类事物共同具有并且仅为该类事物具有的属性。因此，特有属性与本质属性，两者是一回事，即共性。参见：李居全著：《犯罪概念论》，中国科学出版社2000年第1版，第13－14页。
51 行为对于犯罪理论、乃至整个刑法学理论具有重要的意义。有日本学者就认为，在分析、研讨各种犯罪成立要件之前，必须考察应该位于其基底的要素，这一要素即为行为。德国学者迈霍弗（Werner Maihofer）认为，行为概念具有如下基本机能，即为：作为基本要素的基本机能，作为结合要素的机能，作为界限要素的机能。参见：（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年第1版，第94－95页。
52 这一格言，在意义上，基本上等同于“任何人不因思想受处罚”。任何人不因思想受处罚的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。参见：张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年第2版，第121页。
53 （日）野村稔著：《刑法总论》，全理其、 何力译，法律出版社2001年版，第117页。
54 （德）弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，许久生译，何秉松校，法律出版社2000年第1版，第182页。
55 犯罪是一种行为，这在学界已达成共识，似没有必要继续加以探讨。在这里，笔者感兴趣的是，这种行为能否进一步的加以限定？著名人本主义心理学家马斯洛认为，行为应分为两类，即表现行为与应对行为。并认为，应对行为总是与冲动、需要、目标、目的或职责相联，表现为要完成某件事情；而表现行为，虽然有其起因（即有多种决定因素），但一般是无动机的，只不过表现、反映、或者表达了机体的某种状态。具体论述可参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第151页以下。根据这种心理学上的划分，笔者倾向于认为，犯罪行为，从心理学的角度而言，是一种应对行为。这是因为，犯罪行为作为一种基于罪过或者是有责性的行为，必然有其心理学的根据，即是说，基于某种心理状态上的行为受到刑法上的否定评价。根据笔者的理解，这种心理状态，反映了行为人的某种内在需求或者是基于道德上乃至在法律上遭到否定评价的性格下的冲动。这种冲动或者说是内在需要，是无动机的（当然，这种动机，并不一定受到刑法评价的动机，亦可能是纯粹心理学上的动机），而不是无动机下的机体的某种状态。当然，这里的犯罪行为，是法律意义上的。毕竟，无行为能力者的行为在法律上是没有意义的。
56 我国台湾学者认为，刑法是所有法律中最严厉、强制、痛苦的法律手段，它以刑罚、保安处分的法律效果，作为规范社会共同生活秩序之最后手段。除刑罚之外，尚有其它可有效防制不法行为制社会控制手段时，应尽量避免之，刑法具有最后手段性，故只有在其他法律效果未能有效防制不法行为时，才使用刑罚。故刑罚具有补充性格，用来补充其他法律效果之不足。此即刑法的谦抑性。参见：张丽卿著：《刑法总则理论与运用》，张丽卿发行，2001年版，第35页。笔者认为，刑罚的辅助性亦或谦抑性，也可从功利主义的角度考虑。我们知道，刑罚，就其本身的性质来说，是恶的。从伦理学的角度而言，刑罚，其自身是恶的东西。然而，我们为什么采取这种恶的东西，来对抗犯罪这种恶的东西呢？单纯从法律本身，我们无法作出回答，亦或说，不令人满意的回答。我们需要从伦理学的角度，对之加以解释。伦理学界一般认为，自身是恶的东西，其结果既可能是恶，也可能是善。前者属于纯粹恶范畴，后者属于必要恶范畴。北京大学王海明教授认为，必要恶指的是：自身为恶而结果为善，并且结果与自身的善恶相减的净余额是善的东西。这种东西就其自身来说，完全是对需要和欲望的压抑、阻碍，因而是一种恶。但是，这种恶却能够防止更大的恶或求得更大的善，因而其结果的净余额是善，是必要的恶。参见：王海明著：《伦理学原理》，北京大学出版社2001年第1版，第26页。按照笔者的理解，刑罚，从伦理学上说，即是一种必要的恶。称其为“必要的恶”，是基于刑罚是必要的这一前提之下的，也就是，刑罚是符合功利目的的，在现代刑罚理论之下，亦应是在报应主义范围之内的。这一前提所暗含的是，由于刑罚的本身恶，如果立法者亦或司法者处置不当，就会变成“纯粹的恶”。这就要求，立法者在规制刑罚或者司法者在适用刑罚的时候，要注意不应适用刑罚的案件的情况。于是乎，边沁根据他的功利主义原则，把不应适用刑罚的案件归为四类，即：滥用之刑罚，无效之刑罚，过分之刑罚，太昂贵之刑罚。参见：（英）边沁著：《立法理论――刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第66－68页。因此，基于刑罚的性质，有必要对刑罚及刑罚权加以限制，即是说，刑罚具有补充性亦或谦抑性。
57 （意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第3页。
58 台湾学者认为，刑法思想之由法治国思想进而文化国思想，报应性观念进而教育刑观念，莫不追求刑罚经济。即刑法学之至于刑事学，依科学方法，检讨犯罪之原因，讲究其镇压、预防对策，亦在寻求如何符合刑罚经济之要求，使之发扬光大。参见陈朴生编著：《刑事经济学》，正中书局印行1975年第一版，第57页。
59 李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年第1版，第123页以下。
60 佐佐木养二著：《刑法学原论》，第68－69页，南窗社昭和62年版。转载于：李居全著：《犯罪概念论》，中国社会科学出版社2000年第1版，第124页。
61 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第200页。
62 储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第179页。
63 陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第198页。
64 储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第179－180页。
65 但笔者还是对大陆法系刑法理论中的犯罪构成情有独衷。因为，据笔者看来，其既具有理论上的严谨性，亦贴近司法实践过程，为大多数国家所采用。
66 这并不代表笔者在展开讨论时会一定按照传统的刑法理论。
67 苏常青著：《侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版，第296页。
68 近一、二十年来，刑法学界一直对犯罪客体展开讨论，尤其是一大批中青年法学家对我国传统的客体理论质疑。在我国刑法理论中，存在犯罪客体与犯罪对象的区分。犯罪客体所代表的是受侵犯的社会关系，而犯罪对象指地是受作用的人或物。这分别类似于大陆刑法中的保护客体（法益）与行为客体，而两者是分立的。法益侵害作为犯罪属性，并非是构成要件。我国刑法理论犯罪客体与犯罪对象的区分，造成了如何解释无犯罪对象的问题。参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，265页以下。相关论述亦可参见：马克昌主编：《犯罪通论》（修订版），武汉大学出版社1999年第3版，第124－125页。
69 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年第6版，第286页。
70 王勇飞 、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1992年版，第540页以下。
71 基于此，笔者对此特征论述，予以从简。具体论述可参见：苏长青著：《侵犯公民民主权利与妨害婚姻家庭罪》，中国人民大学出版社1999年第1版，第297-298页。
72 犯罪主体是我国刑法及前苏联刑法特有的概念。它单独作为一个犯罪构成要件而存在，包括两方面的内容，即刑事责任年龄与刑事责任能力。而在大陆法系刑法理论中，犯罪主体则被消解，刑事责任年龄属于行为主体的内容，是构成要件该当性的内容；刑事责任能力属于有责性的内容。参见：张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年第1版，第84页以下。也可参见：陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年第1版，第240页以下。
73 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第141页。
74 陈兴良著：《本体刑法学》。商务出版社2001年第1版，第240－241页。
75 陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年第1版，第220－221页。
76 在这里，（日）福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》（中译本），李乔、文石、周世铮译，辽宁人民出版社1986年第1版，第44页。
77 马克昌著：《比较刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年第1版，第148页。在这里，笔者想附带指出的是，在福田平、大塚仁编《日本刑法总论讲义》（辽宁出版社，1986年版）一书中，作者把身份解释为“特殊的地位或状态，而并非指的男女性别…”（该书第44页）。其中的“并非”二字，笔者认为，不是出于误译，即是原作者的理解有误，其误译的可能性更大一些。
78 （苏）H.A.别利亚耶夫、M.И.科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》（中译本），马改秀、张光贤译，群众出版社1987年第1版，第117－118页。
79 各国刑法有关上述各罪之规定，可参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752－756页。
80 参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752－756页。
81 （英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A琼斯著：《英国刑法导论》，理查德·卡德修订，中国人民大学出版社1991年版，第24页。
82 高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年第1版，第2页。
83 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第183页。
84 储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第75页。
85 故意与过失原本是责任的要素，虽然现在也有人认为故意过失只是责任的要素，但是，要使构成要件真正为犯罪类型，故意、过失也必须是构成要件的要素，因为故意、过失对犯罪的类型化起着重要作用。参见：张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年第1版，第131页。
86 关于故意的理解，前人说的好：知其而犯之，谓之故。（晋书·刑法志）当代学者认为：刑法上的“故意”，是指有目的的为实现刑事法律所禁止之事由的意志。参见：（法）卡斯东·斯特发尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年第1版，第251页。意大利刑法学家帕多瓦尼认为：故意是犯罪意志最典型的表现形式，因为它是违法事实与行为人之间最紧密、最直接的心里联系的表现。他还认为，故意实质上是对典型事实的预见与意志。参见：（意）杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》（中译本），陈忠林译，法律出版社1998年第1版，第202－203页。
87 确定故意、未必故意的概念是根据行为人对危害后果预见的情况所做的划分。由此，故意被分为确定的故意与不确定的故意。确定的故意是指行为人对于构成犯罪的事实，如犯罪客体、犯罪行为、犯罪结果等，有具体确定的认识，并进而决定使其发生。反之，则为不确定的故意。未必故意属于不确定故意，是对犯罪结果无确定之认识。参见：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第344页。
88 马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第52页。
89 考察犯罪的非构成特征，我们可以发现，其内容非常广泛，对其论述，很难以全面加以概括，这是因为根据马克思主义原理，事物是普遍联系的，无论是在其内部，还是在其外部（与其它事物之间的联系）。由于外部事物的丰富多彩，那末事物与其它事物之间的联系就呈无限性。我们知道，事物的特征体现在与其它事物之间的连系上，因此，我们可以说，事物的特征具有无限性。犯罪的非构成特征，亦然。
90 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年第1版，第58页。
91有学者作出如下划分，即从犯罪客体划分，可以将婚姻家庭领域分为如下几类;(1)侵犯生命、健康权利的犯罪，如杀人罪、伤害罪等；（2）侵犯财产权利的犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等；（3）侵犯性权利的犯罪，如强奸罪等；（4）妨害婚姻的犯罪，如干涉婚姻自由罪等；（5）妨害家庭罪，如虐待罪等；（6）侵犯其他客体的犯罪，如侵犯婚姻家庭成员人身自由的犯罪。参见：魏平雄等主编：《中国预防犯罪通鉴》，人民法院出版社1998年版，第1596－1597页。
92 在这里，笔者有必要加以说明的是：妨害婚姻家庭领域犯罪，是从犯罪学的角度而言的，因此，从刑法的角度划分的许多罪都可划归为本罪，如亲属间的盗窃行为、杀人的行为等。而笔者之所以在此加以运用，主要是基于从犯罪学的角度寻求该类犯罪之所以发生的原因，进而为寻求妨害婚姻家庭犯罪的原因作必要的准备。
93 以下主要参考：魏平雄等主编：《中国预防犯罪通鉴》，人民法院出版社1998年版，第1597－1599页。
94 从心理学上说，心里发展过程是从平衡到不平衡，经过适应，达到新的心理平衡的辨正统一的过程。皮亚杰就认为，心理发展水平的平衡，是同化作用与异化作用两种机能的平衡。顺应是个人建立新图式，适应环境，达到新平衡。进而言之，若想提高心理发展水平，就必须经常改变内部图式，作出适应，直至达到新的平衡。对于罪犯这一特殊群体来说，其中的大部分人，心理发展水平低，他们只能接受或选择与其相适应的有关刺激，而且，原有的心里结构本身水平不高，这样，他们的选择只能在原有的心理水平上进行同化作用，以求得平衡，由于心理适应性差，罪犯不能够在顺应水平上进行心理选择。时间一久，心理选择只是消极、低级得内容（或刺激），这种恶性循环结果，导致犯罪行为发生。具体论述可参见：崔占军著：《心里选择与犯罪行为》，载于肖剑明、皮艺军主编：《罪之鉴》，群众出版社2000年第1版，第734页。笔者认为，刑满释放人员尽管在监狱或者其它矫正机构已得到有效的心理矫治，但不可否认的是，这种矫治效果，从总体上说并不理想，这从居高不下的再犯率就可得到验证，加之妨害婚姻家庭领域犯罪的特殊性（刑满释放后，大部分还是要生活在一起），心理若调整不好，顺应并达到平衡，必定比较困难。
95 在这里，可以从心理学的角度进一步进行阐述。从社会整体而言，总有一部分人犯罪，一定的社会容纳一定量的犯罪行为，这就是著名的犯罪饱和理论。而就个体而言，行为人之所以从事犯罪行为，是基于自由意志而加以选择的结果，用哲学的术语来说，是自律的，而非他律的。面对相同的情景，有的人会受刺激实施犯罪行为，而有的人则不去实施之，这也就是说，由于每个人的自身素质不同，才会作出不同的选择。这种素质（除去行为人的个人能力之因素），即是犯罪心理学上的犯罪人格。而犯罪人格的形成及其定型，在未成年人阶段最为重要，这是因为未成年人易受环境之影响。而我们知道，由于能力所限，未成年人的生活环境，主要是家庭。因此，婚姻关系与家庭关系的融洽与否，对于未成年人的人格的形成具有重要的意义。
96 武步云著：《马克思主义法哲学引论》，陕西人民出版社1992年版，第154页。
97 魏再龙著：《法学权利论》，湖北教育出版社1990年版，第115页。
98 有必要加以强调的是，在法学上，宾丁首倡规范论。宾丁认为，犯人所侵犯的是规定其行为准则的一般法令中的“行为法"及该行为法中所表现出来得”行为规范“，而非刑罚法规。参见：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检查出版社1996年版，第208页。
99 谢瑞智：《刑法总论》，台北正中书局1999年版，第4页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，第39页。
100 由于相关论文及教科书之类的文章在此领域著述甚丰，这尤其体现在犯罪构成特征方面，笔者无意在此重复，故本文只对各罪之概念、立法意旨等方面作简要论述。
101 陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民大学出版社1997年第2版，第48页。
102 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第623页。
103 本罪有两点值得注意：其一，国外刑法有的规定了数婚行为。台湾地区“刑法”第237条规定：有配偶而重为婚姻或同时与两人以上结婚者…其相婚者亦同。意大利、蒙古、加拿大等国亦有此等立法例。其二，本罪在罪名上可分为两罪名，即重婚罪与相婚罪。台湾地区“刑法”第237条即为之佐证。
104 参见：《唐律·户婚律》
105 高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第747页。
106 保障贯彻实施一夫一妻制，必然禁止重婚和禁止有配偶者与他人同居。参见：巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年第1版，第91页以下。
107 卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第9页。
108 在有些国家的刑法中，遗弃罪是一类罪名，参考台湾“刑法”，可知遗弃罪计有三种:1.无义务者之遗弃罪；2.有义务之遗弃罪；3.遗弃直系血亲尊亲属罪。参见；林山田著：《刑法特论》，三民书局印行，1978年第1版，第93页以下。法、日等国根据行为人对他人是否负有法律上、职责上、业务上或契约关系引起的扶助义务，而将本罪分为无义务遗弃罪与有义务遗弃罪。参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第753页。而反观我国刑法之规定，本罪仅限于法律上之义务，即婚姻法上所规定的父母与子女之间，特殊情况下的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的扶助义务。
109 巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。
110 国外类似刑法罪名为诱拐未成年罪，在行为方式上稍不同于我国刑法之规定，如有的国家规定以暴力、诈欺或利诱方法者。我们注意到，意大利刑法规定了诱拐无行为能力罪，即是采用诈欺方法，从亲权人、监护人或监督、守护职责人处，不法拐走无行为能力人，或擅自留置的行为。具体论述可参见：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第756页。
111 以下资料主要参考：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第752页以下；高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年第1版，第651页以下。
112 近几年来，通过结婚的方式，来诈骗钱财或者其它的新闻频见诸于报端，对其适用诈骗罪似有不妥，因为，这不仅侵犯了他人的财物或其他，也妨害了婚姻制度。因此，有必要借鉴外国的立法例。
113 隐匿或篡改身份关系的行为，好像并不太多，无论是从预防的角度，还是从刑法经济的角度，在我国都没有必要予以犯罪化。
114 据笔者了解，在广大的农村，非法举行婚姻的行为比比皆是，使得结婚制度形同虚设。对这种行为是否予以犯罪化，还尚待研究，但是，必须采取各种措施，以遏制此种行为的发生，这在人口众多、基本素质比较差的我国显得有其必要性。储槐植先生倡导“严而不厉”的刑法结构。即在这种刑法结构中，刑事法网严密，刑事责任严格，但刑法并不苛厉，对此，笔者深以为然，从这个角度而言，笔者赞成对其予以犯罪化。似应借鉴之。
115 在我国宪法第49条第1款、婚姻法第2条第2款都明确规定保护儿童的合法权益，虽然在我国刑法之中也有关于保护儿童合法权益的条款，如第240条拐卖儿童罪、241条收买被拐卖的儿童罪、聚众阻碍解散被收买的儿童罪、拐骗儿童罪等。罪名可谓较多，似乎其权益已受到切实之保护，但是，儿童在家庭组织内部的合法权益并未受到切实之保障，除虐待、遗弃之行为外，还有大量其它危害儿童福利的行为。这不利于儿童的健康成长，大量青少年犯罪的发生，即为明证。我国似应借鉴之。
116 我国学者欧阳康认为，人文社会科学不仅应当是描述性的，而且当是规范性的，它们不仅要尽可能客观真实地揭示人文社会运动的历史和现实及其规律性是什么，还要尽可能准确合理的发掘和展示其价值和意义怎么样，并在此基础上对社会发展的未来应如何作出具体地规划和预设。参见：欧阳康主编：《人文社会科学哲学》，武汉大学出版社2001年第1版，第21－22页。根据笔者的理解，规范性的分析，在法学上，大致上属于分析实证主义法学的范畴。分析实证主义法学的最大特点在于价值无涉，即强调法律与道德的分离，也就是，“应然的法律”与“实然的法律”的分离。另外，分析实证主义法学把法律看作是一个相对独立的体系，法律的存在和范围可以通过一定的检验标准加以客观的确定，并且，理解法律的关键在于对于规则的概念的分析与研究。我们知道，对于法学的研究，主要有两大流派，即自然法学派与实证法学派。在对待两大学派的态度上，笔者倾向于折衷，即在立法学上，采取自然法学派的主张，强调在应然的角度上，指出制定法与法律之外的价值、目标等的差距（主要是伦理学意义上的，这些主要是正义、公平、最多数人的最大幸福与个人的完善等），从而为立法者制定与修改提供理论上的支撑；在一般的法理或者部门法上，笔者主张采取实证主义法学的理论，即以一些基本的法学范畴为出发点，在社会生活的基础上，通过逻辑推演，建立一个“法律帝国”。
117 在哲学认识论上，规范是一基本的思维形式，在逻辑上，从属于范畴（范畴是认识活动中最宽泛的思维形式）。在反映的内容上，规范是反映价值的基本思维形式，即是象有学者所说的那样：规范是评价活动中整合价值信息的最基本的单位，是评价中的“逻辑细胞”。具体论述可参见：陈新汉著：《评价论导论――认识论的一个新领域》，上海社会科学出版社1995年第1版，第154页以下。
118 卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第290页。
119 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第7页。
120 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年版，第26页以下。
121 杨兴培著：《应重视对罪名的立法》，载《法学研究》，1989年第4期，第27页。
122 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第31页。
123 即条文的罪状中已经包含了罪名的规定，但罪名的确定和表述需要通过对罪状进行本质的抽象、逻辑的推理归纳、语言的概括才能明确。参见：杨新培著：《应重视对罪名的立法》，载《法学研究》，1989年第4期，第27页。
124 刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第51页。
125 刘艳红博士认为，罪名取定具有如下标准：（1）能准确反应犯罪本质；（2）全面反映犯罪外延；（3）明确反映相关概念；（4）力求表述简短、通俗。参见刘艳红著：《罪名研究》，中国方正出版社2000年第1版，第124页以下。
126 有学者认为，刑法分则规范的结构与内容是多种多样的。有的规范由罪状和法定刑组成，有的只规定法定刑而无罪状，有的是载明类罪概念的规范。因此，讨论罪状是以罪刑式规范为前提的。参见：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年第6版，第637页。在此，亦同。
127 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第59页。
128 （苏）特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第218页。
129 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年第1版，第55页。
130 刘树德博士认为，行为规范可谓为第一次规范，其拘束之对象主要为社会一般人，裁判规范为第二次规范，其拘束对象主要为裁判官员。并且，第一次规范为第二次规范道德基础。参见刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第57页。陈兴良教授认为，刑法的规范机能有评价机能与裁判机能之分。参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务出版社2001年版，第37－40页。其实质也就是所谓的行为规范与裁判规范。
131 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第58页。
132 何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第387－391页。
133 刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第266页。
134 罪状可以分为两大类：一类是对具体犯罪构成特征的描述（基本罪状）；另类是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）。参见：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第377页。近来有学者提出正离罪状与负离罪状之说。即按照偏离基本法定刑的方向的不同所作的划分。按照此说，加重罪状属于正离罪状。参见：刘树德著：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第9页。
135 侯国云、薛瑞麟著：《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社1989年版，第215页。
136 赵长青主编：《新编刑法学》，西南师范大学出版社1997年版，第359页。
137 近现代大陆法系刑法典普遍采用了相对确定的法定刑的结构形式。它体现了罪行法定主义的要求，又赋予法官一定的自由裁量权，能将刑罚的一般正义与个别正义有机的结合在一起。但我们注意到，1994年《法国刑法典》一改这一传统模式，在刑法分则条文中规定形式上“绝对确定”的法定刑，而总则中授权法官可以在法定刑以下量刑。按照梁教授的理解，这一变化，反映了新刑法典限制国家刑罚权，保障公民基本人权的基本价值倾向。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，120页以下。
138 北京大学梁根林教授认为，在一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式组成中观刑罚结构，并且认为，各国不同历史发展阶段的刑罚结构类型，大体分为以死刑和身体刑为中心的刑罚结构，以死刑和自由刑为中心的刑罚结构，以自由刑为中心的刑罚结构，以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构。参见梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第66－68页。并且，梁教授认为，我国现行刑法的刑罚结构是以自由刑为中心、以死刑为重要刑罚方法的封闭性重刑刑罚结构。参见同上书，第152页。
139 有学者认为，刑度是法定刑的核心问题，可从横向与纵向两个层面加以考虑。横向，主要指整个刑度的协调问题；纵向，主要指，就个案来说，做到罪刑相适应。参见：陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年第1版，第253页。
140 法定刑的刑度不仅要从纵向的方面，考虑其高低，还必须从横向的方面，考虑罪与罪之间的统一综合平衡问题，因为，法定刑的协调和平衡与刑法典体系有着密切的关系。正如有的学者指出的那样，刑法体系结构是否科学、协调、合理，影响到刑法内部法律条文的和谐统一程度，也必然会涉及到法定刑刑种的协调统一问题。参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第254页。笔者认为，最近几年，随着妨害婚姻家庭犯罪的大量发生，有学者强烈呼吁，要求提高其法定刑，笔者并不赞同之，原因之一正是考虑到法定刑的协调和平衡问题。
141 台湾学者认为，刑事政策的发现是现代文明重要成就之一。使人们认识到，刑罚不只是本能的反应，亦应其目的所在，犯罪行为的发生，并非只是犯罪一时冲动的结果，社会亦应有其原因所在。因此，研究刑事政策，意义重大。甚至，台湾学者强调了“刑法之刑事政策化”是现代刑法最重要的特征。参见林纪东著：《刑事政策学》，正中书局印行，1969年第14版，第8－9页。李斯特认为，刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。参见：李斯特著：《德国刑法教科书》，许久生译，法律出版社2000年第1版，第2页。
142 张甘妹著：《刑事政策》，三民书局印行，1979年第1版，第2－3页。
143 张甘妹著：《刑事政策》。三民书局印行，1979年第1版，第5页。
144 在讨论犯罪原因之前，我们必须明确的一个基本逻辑前提是，从犯罪学的意义上讲，只要存在一定的社会，就存在一定的犯罪，无论是当今的资本主义社会、社会主义社会，还是古代的社会、未来的社会。从一定意义上讲，社会的组成是基于犯罪的不可避免性而产生的，但是，社会消除不了犯罪。
145 林纪东著：《刑事政策学》，正中书局印行，1969年第14版，第40页。
146 自二十世纪八十年代以来，我国学者对犯罪根源进行了有意义的研究，并提出了种种理论，最有名的要属皮艺军教授的“本能异化论”等。最近几年，学界基本达成一致，即生产方式自身矛盾是社会现象中的最深层矛盾，他不仅是犯罪等各种消极社会现象的根源，同时，也是各种积极社会现象的根源。于是，有学者感叹，犯罪根源理论对现实预防和减少犯罪无济于事。并认为，犯罪根源只是一种理论指向。参见：王牧著：《犯罪根源是理论逻辑上的一种指向》，载肖剑明、皮艺军主编：《罪与罚》，群众出版社2000年第1版，561－562页。
147 储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年第1版，第157－160页。
148 犯罪场不是纯客观的实体范畴，而是主体与客体之间的一种关系，即关系范畴。犯罪场理论由储槐植教授首倡，并得以发展。储教授认为，所谓犯罪场，即是指主体与客体相交融、客观与主观相结合、存在于潜在犯罪人体验中的特定环境与条件（背景）。参见：储槐植诸：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第101页。
149 在哲学上，从存在论的角度而言，个体方面的因素亦受社会方面的因素决定。因此，从终极的意义上讲，个体方面的因素是导致犯罪发生的直接原因，社会方面的因素则是犯罪发生的间接原因。
150 笔者认为，对于社会问题的分析研究，应着重从个体与社会加以区分的角度进行考虑，对于犯罪问题亦然。事实业已证明，古往今来的思想家们，亦是这样进行思考的，所不同的是，侧重点不同。按照过去多数学者的理解，犯罪即是个体对于社会的反抗，作为对于犯罪现象的回应，社会动用刑罚的手段。从保护社会的角度考虑，无疑，要对犯罪人予以严惩，崇尚刑罚威慑；从保护个人的角度考虑，要对拥有刑罚权的社会予以严格限制。在今天看来，我们应从个人与社会相统一的角度，对刑罚及刑罚权重新进行界定，以使个人与社会之间达到平衡。
151 在过去，一个婚姻的成功与否，通常以个人履行其社会角色的优劣为衡量标准。而在今天，婚姻的基础在很大程度上是心理上的，人们通过与另一个的结合寻求自我满足。如果他们感情上的需要未能得到满足，婚姻的基础将不复存在。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年第1版，第286页。
152 美国著名社会学家莫顿认为，可以通过分离社会制度对维护社会稳定所起的作用来理解一切社会安排，如果某一种社会安排具有破坏性，就说明其功能失调。这些标识可以帮助我们理解为什么有些不合适的行为方式能持续很久：以为它们满足了某种社会需要。参见：（美）文森特·帕里罗等著：《当代社会问题》（第4版），华夏出版社2002年版，第19页。
153 有学者认为，依据人的需要是否获得满足及满足的程度，可以将人的满足状态分为三种，即平衡状态、失衡状态与匮乏状态。为犯罪动机提供内在动力的犯罪人的需要，通常是处于需要满足的失衡态和匮乏态之中。犯罪主体从需要的平衡态向失衡态和匮乏态的偏离及向平衡态的复归和转化过程中主体所释放的能量（心理的和生理的）就是犯罪心理形成的内在动力。参见粟克元著：《犯罪动机新探》，载于《现代法学》，1996年第2期。笔者认为，在婚姻家庭领域，这种需要体现为，个体对配偶或者其它家庭成员在性的或者是情感上的要求。如果这种要求得不到满足，或者是双方之间的这种满足不一致亦或不和谐，就容易导致情感上的或者其它方面的纠纷，久而久之，就导致妨害婚姻家庭犯罪或者是其它犯罪的发生。
154 著名的美国心理学家马斯洛曾经提出需要层次论，即认为，人有五种基本需要：生理需要、安全需要、归属和爱的需要、尊重需要和自我实现的需要。后来他又在尊重需要和自我实现需要之间加上了认知需要和审美需要。参见：崔丽娟等著：《心理学是什么》，北京大学出版社2002年第1版，第91－95页。也可参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第40－54页。笔者认为，这些需要，无非就是生物需要和社会需要。另外，依据马斯洛的理解，基本需要的是否满足，对于人格的形成，具有重要的作用。他甚至提出，基本需要的任何一个受到挫折的人完全有理由被设想成一个病人。参见：（美）马斯洛著：《动机与人格》，许金生等译，华夏出版社1987年第1版，第67页。笔者并不完全同意马氏的见解，因为按照其理解的思路，那么社会之中就没有心理健康的人了。但不可否认的是，从挫折理论的角度而言，基本需要的满足与否，对于一个人的人格的形成，无疑，具有重要的作用。
155 家庭乱伦行为，尽管在我国不作为犯罪处理，但并不代表它对婚姻家庭危害小，而是危害甚大，但是从无犯罪被害人角度考虑，对其不宜作为犯罪处理。
156 本论点最早由严景耀先生提出，体现在其于1934年写成的《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》之中。严先生认为，犯罪不仅是个人问题，更是社会问题，要重视犯罪同社会环境的关系。参见：阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年第1版，第97－98页。
157 美国犯罪学家路易斯·谢利就认为，发展中国家在从传统的农业社会向工业化城市化的转变过程中，尽管各个国家由于其社会、文化、政治、经济的重要特点而有所不同，但几乎没有一个国家能够避免作为这种发展进程最显著结果之一的犯罪的增长。参见：（美）路易斯·谢利著：《犯罪与现代化》，何秉松译，罗罗典荣校，中信出版社2002年第1版，第67页。
158 从法律文化的角度研究犯罪现象，为中外学者所主张。早在20世纪30年代，老一辈法学家严景耀先生就认为“为了理解犯罪，我们必须了解发生犯罪的文化，反之，犯罪的研究又帮助我们了解文化及其问题”。严先生主张，犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生异变。参见：刘作翔著：《法律文化理论》，商务印书馆1999年第1版，第74－75页。在现代犯罪学理论中执牛耳者无疑属于美国学者，这在犯罪文化领域中亦是如此。如，塞林主张从文化冲突的角度考察犯罪的文化冲突理论，科恩的少年犯罪亚文化理论，米勒的下层阶级文化理论等。具体可参见：吴宗宪著：《西方犯罪学》，法律出版社1999年第1版，第78页以下。
159 在很长的一段时期内，对于社会主义时期犯罪原因的探讨，不外乎两个方面，即封建遗毒与资产阶级腐朽思想的影响。近几年来，这种观点遭到了学界的一致批评，并被抛弃。笔者认为，这种观点以偏概全，故不为所取，但是，其作为原因之一，亦应有其可取性。
160 从社会学的角度上讲，其实这些伦理文化，很难说是外来文化。从一定程度上讲，只要存在一定的社会现象，在社会之中，就有滋润其生长的土壤。因此，这些文化也可以说是固有文化。但是，我们不可否认，开放之后，外来的一些思想文化的进入，对于社会风气的日下起到了推波助澜的作用，因此，也可以说是外来文化之影响。
161 阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年版，第168－172页。
162 虽然，近一、二十年来，我国规定了大量的刑法罪名，严密了犯罪圈与刑罚圈，但不可否认的是， 现行刑法的刑罚结构，基本上是“厉而不严”，即刑罚圈的范围比较狭窄，但刑罚苛厉严峻。实践证明，这种刑罚结构，是刑罚资源投入很大二刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式。参见：梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年第1版，第62页。有鉴于此，储槐植教授最早提出“严而不厉”的政策思想，即刑事法网严密，刑事责任严格，但刑罚并不苛厉的刑罚结构的政策思想。储教授认为，这种刑罚结构，能够体现出当代刑法的立法趋势，并且证明能够收到良好的社会效益。参见：储槐植著：《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》，载于《北京大学学报》，1998年第6期。
163 贝卡里亚认为，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。这种必定性要求，法律应当是铁面无私的，执法者也应当是无私的，但立法者应当是温和的、宽大的和人道的。参见：贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第59－60页。
164 犯罪场方面的因素自成一个系统，即犯罪场系统。这种系统是广义的犯罪原因系统的一个子系统，是与狭义的犯罪原因系统相对的，但是犯罪场不是犯罪原因的一种或一部分，需与其他原因共同构成犯罪原因系统。参见：储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第23页。
165 所谓关系范畴，即是指犯罪场不是纯客体的实体范畴，也不是犯罪的主观原因。犯罪场在犯罪原因系统中的功能是促成可能的犯罪原因转变为现实的犯罪行为，转变过程就是一种信息传递机制。储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年第1版，第101页。
166 储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第29－33页。
167 该作者把这种促进作用分为两种情况，即被害人无任和过错和责任与被害者的思想、行为存在弱点、缺点及过错。参见：储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年第1版，第125－128页。
168 储槐植主编：《犯罪场论》，重庆出版社1996年版，第128页。
169 一般说来，犯罪预防指的是，动用各种力量、运用各种手段、采取多种措施以防止、控制和减少及重新犯罪的多种体系；犯罪控制则指的是使犯罪不超出一定范围，即把犯罪限制在正常度以内。可以看出，犯罪控制应属于犯罪预防范畴。但是，有学者指出，两者侧重点不同，犯罪预防着眼于对犯罪的事先防范 活动，旨在消除犯罪原因，目的在于使犯罪无从发生；犯罪控制着眼于对犯罪场的控制主要目的和作用在于消除犯罪目标，减少犯罪机会。两者的根本区别在于：犯罪预防是对犯罪的积极避免和主动出击，犯罪控制是对犯罪的被动防守和事后处置。参见：储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第268－269页。有必要指出的是，控制，是针对现实的冲突而言的，即是说，控制的依据在于对有序构成威胁的冲突。由此，我们可以看出，实行控制的逻辑前提在于对于秩序或者说是有序化的追求。我们知道，对于一个社会是否达到了秩序化的重要的标准，即是犯罪数量是否控制在国民所能容忍的范围之内。因此，对于犯罪的控制的研究，具有极其重要的价值。
170 对策问题，一般的认为，是一种实用性的的措施，无理论可言，这遭到有些学者的强烈批评，正如某些学者所言：“没有理论指导的措施是肤浅的，没有哲学的措施是盲目的，最终的结果是，在我们努力的行动之后，我们还不知道这行动本身是什么。”参见：肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论》，警官教育出版社1992年版，第274页。对此，笔者深以为然。
171 肖剑明、皮艺军主编：《犯罪学引论》，警官教育出版社1992年第1版，第322页。
172 储槐植、许章润等著：《犯罪学》，法律出版社1997年第1版，第268页。
173 阴家宝主编：《新中国犯罪学研究综述（1949－1995）》，中国民主法制出版社1997年版，的337－338页。
174 美国学者在论述矫正与惩罚和剥夺再犯能力时指出，惩罚只强调否定性的打击，剥夺再犯能力只进行关押，矫正的理想是使罪犯在离开刑事司法系统时比进来时变得更好些，矫正旨在恢复罪犯作为人的理智。参见：（美）克莱门斯·巴特勒斯著：《矫正导论》，孙晓雳等译，许章润校，中国人民大学出版社1991年第1版，第67页。当然，这里，笔者引用巴氏的主张并不是主张取消惩罚，毕竟，惩罚对作恶者或那些可能成为作恶者的意志是有影响力的，这正如美国社会学家库利所认为的那样，“教育和培养比惩罚更为重要。如果我们使得一个人的整个成长过程变得健康些，那么一切罪恶的病菌就不能侵入健康的躯体”（库利认为，在某种程度上，罪犯即是智力上的退化者，表现为缺乏对思想进行高层次的组织的能力，这种能力的缺乏直接导致智能组织的最完善的产物的良心的缺陷。而在很多情况下，退化行为是由于个人生活在持有退化标准的群体中产生的。具体论述可参见：查尔斯·霍顿·库利著：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1989年第1版，第263－274页。）。在这里，库利虽然主要针对的是未犯罪者，但笔者认为，对于已然犯罪者来说，在其服刑期间，通过教育和培养亦或说是矫正思想，即使不能使其成为道德高尚者，但在最低层次上，成为一个在道德上健康的人，还是有可能的。
175 这里本文所论述的仅是就刑事立法而言的。笔者认为，在完善立法方面，还应求助于民事法与行政措施。如就防止重婚罪而言，在结婚的行政程序上，我们可以建立婚姻登记联网制度；在离婚的民事法方面，我们可以放宽离婚的条件，因为，有些犯罪行为的发生，是在离婚久拖不决的情况下发生的（在这里，笔者并不是提倡草率离婚，而是主张在现在的观念之下，我们不应只是口头上提倡所谓的离婚自由，而应在制度上予以保障之。）
176 据广东省妇联统计，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3％，1998年比1997年增长48％，而在1998年，广东省各级人民法院判处重婚罪的仅为146人。以上数据表明，包二奶现象呈蔓延趋势，而受到制裁的却很少。由此，社会上要求遏制其增长的呼声越来越高。参见：伍孝平著：《关于“包二奶”的刑事立法思考》，载于《青少年犯罪研究》，2001年第5期。
177 从应然的角度讲，侵犯了刑法法益，就可以予以犯罪化、纳入刑罚圈。
178 有人持将“包二奶”的行为纳入重婚罪予以规制一说。笔者认为不妥。这是因为：将所有“包二奶”的行为都纳入重婚罪，这实际上是与婚姻的概念相冲突，有违形式逻辑。根据婚姻法，合法性是婚姻的本质，只有到婚姻登记机关进行登记，才是有效婚姻，否则，应称为非法同居关系，另外，我国目前已取消了事实婚姻制度，所以，不能纳入重婚罪。这里还涉及到事实婚姻的问题，对此，我想引用康德的一句话作为笔者对事实婚姻的看法，康德认为，“获得一个配偶，不能根据二人同居第事实而不事前缔结婚约，便可以构成；也不能仅仅有了婚姻的契约而没有随后的同居，便可以构成。只有通过法律才能获得配偶：即作为一项法律上责任的后果。”参见：（德）康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆1991年第1版，第99页。在婚姻的本质上，康德虽然坚持契约说，并在此基础上展开对婚姻的讨论。但在婚姻是基于法律的承认上，笔者还是持赞同意见的。
179 该学者认为，增设本罪，有其合理性，这体现在以下几个方面：可涵盖“包二奶”的各种形式，有利于打击之；可将该行为量化制裁那些严重侵犯刑法法益的行为，将那些轻微行为排除在外，以体现刑法的不可避免性；该罪可将重婚罪的一种情形，即未办理婚姻登记手续，而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出去，有利于重婚罪与婚姻法的协调问题。参见: 伍孝平著：《关于“包二奶”的刑事立法思考》，载于《青少年犯罪研究》。2001年第5期。
180 犯罪化与非犯罪化是一对刑法学范畴，两者构成了当代刑法立法思想的主旋律。台湾学者认为：所谓犯罪化，指的是“对于若干社会上之行为认为应予以处罚并将其列入刑法之犯罪类型，成为刑罚科处之对象者”；所谓非犯罪化，指的是“若对于以前认为有处罚之必要，惟由于社会变动之关系，已不认为应科以刑罚，遂否定其犯罪性，而自刑法之犯罪类型中予以排除，使其不再成为处罚之对象者”。犯罪化与非犯罪化乃针对刑法分则所规定个别犯罪而发生，是知其涉及犯罪构成之增加与废弃。参见：蔡墩铭著：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社1977年第2版，第51－52页。笔者认为，立法者之所以对既有的刑事立法不厌其烦的进行设置亦或修正，其原因在于：法律存在的理由或者说是价值，在于其服务于社会生活，即是说，若没有社会生活的存在，也就没有法律存在的必要性。审言之，法律的存在，是社会生活得以理性化、有序化的基础所在，这是因为，从社会学的角度而言，社会生活是由个体通过互动的行为组成的集合体，而我们又知道，法律以个体的外部行为为调整对象或者说是规制对象（从法律工具主义的角度而言），因此，以理性为哲学基础的法律必然是社会生活理性化、有序化的前提与保障所在。从历史上说，社会发展至今，必然是处于不断的变动之中，那么，服务于社会生活的法律，也必定处于不断的变动之中作为法律部门法之一的刑法，亦然。而刑法，主要是规定行为是否构成犯罪的条文的集合体。因此，犯罪化与非犯罪化，必定构成各时期、各国家刑事立法的焦点所在。
181 我们应注意的是，这种提高是适度的，是在社会及公众容忍范围之内的。正如美国社会学家E·A·罗斯指出的那样：惩罚不能表现为赤裸裸的残酷暴力，而必须表现为上帝的，或者正义的行为。惩罚必须坚定地使自己同时代地宗教观念和道德观念结合在一起，避免显露为受害者给予被政征服地敌人地打击。在官方和罪犯之间留出一块道德的空间，就是为这个目的服务的。参见：E·A·罗斯著：《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社1989年第1版，第85页。这就要求我们不能拘泥于法律的世俗主义，即不能认为法律的职责是有限的，物质化的，不具人格的。这是因为，“法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的……真正能够阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深沉而热切的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”。参见（美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年第1版，第43页。
182 台湾学者在论述保安处分的立法理由时认为，只靠既有的刑法手段，对于犯罪的增加现象，毫无遏止绩效，仍需辅以特殊处分，以奏其功。另外，短期自由刑在控制犯罪上，流弊滋生，已成公认的事实，为补救此弊，亦有另谋对策的必要。参见：张丽卿著：《刑法总则理论与运用》，张丽卿发行，2001年版，第521页。笔者认为，妨害婚姻家庭犯罪的行为人，并非大奸大恶之徒，对其适用自由刑，非但起不到预防此类犯罪之功效，有可能使其身受交叉感染与深度感染之弊，与预防犯罪之功利目的相悖，从刑事经济学的角度考虑，即为刑事不经济。
183 这里涉及到惩罚的有效性。依据当代社会学家库利的理解，惩罚的有效必须满足两项条件：1.惩罚必须公正；2.惩罚必须确定。具体论述可参见：（美）查尔斯·霍顿·库利著：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1989年第1版，第274页。
184 贝卡里亚著：《犯罪和刑罚》，中国大百科全书1993年第1版，第6－59页。
185 对于法律的作用，有学者从社会学的角度描述到：在某个特定的时期，无论法律是怎样的一个微不足道的压制老百姓的角色，它仍然是社会秩序大厦的基石。参见：E·A·罗斯著《社会控制》，秦志勇、毛永政译，华夏出版社1989年第1版，第95页。笔者认为，执法的过程，即是建筑这个大厦的过程