民初女性权利变化研究
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摘要
女性法律问题主要集中在婚姻、家庭、继承等领域。而婚姻、家庭、继承法律制度是法律体系中最具民族特色、与国情民风联系最为直接、密切的部分,其最大限度的保留了本国文化中的传统因子,往往具有很强的保守性。中国传统社会向来重宗法血缘,尊卑伦理关系,受其影响,传统的婚姻、继承制度也深深根植于传统文化的核心,其所奉行的“纲常经义”、“男尊女卑”、“义务本位”的价值准则与近代西方身份法所贯彻的“平等、独立、权利本位”的价值观念针锋相对,这种特点必然使女性法律制度在中国民法近代转型过程中,要面对更加剧烈的冲突和挑战。故研究女性法律近代化,不仅有助于我们掌握女性法律的变迁历史,更能从一个独特的维度反映中国民法近代化、特别是身份法律近代化的一般规律。
在当代学界关于民法近代化研究的众多问题中,女性法律制度没有得到足够的重视。由于缺乏深入细致的研究,女性法律近代转型的知识脉络并不完整,民初女性权利问题的系统研究更是法律史知识界的一块处女地。因为民初民事基本法律仍然适用传统的《现行律民事有效部分》,故民初女性权利在制度层面上并没有太大的变化,学者们于是顺理成章地认为,女性权利在这一时期“因袭多,变化少”。这种一般性的认识并不能经得起推敲:首先,民初女权运动此起彼伏,女性价值观念剧烈变化,这种状况不可能对当时的司法没有任何影响;其次,面对追求男女平等的世界私法发展潮流,民初的司法实践不可能超然事外。因为法律制度做为社会制度的一个子系统,其静态的状况只能反映一定时期内的社会状况,而其动态的变迁则能反映社会的整体变迁。所以,研究民初女性法律问题,不能仅局限于制度层面的“表达”,更需要将视线投向当时的司法裁判,只有通过对当时的相关司法判解言说进行分析对比,才能拨开重重迷雾,揭示民初女性权利的流变脉络及其规律。
笔者在研究过程中,借助民初的律令典章、司法判解、典型案例、民事习惯、统计资料、学术评论等诸多材料,综合应用静态与动态相结合、史论结合及统计分析的方法,以大理院判解为核心,同时结合当时的法律文本,循着“制度—→司法判解—→生活实践—→司法实践”的路径进行考察分析。并着重研究了以下三个方面的问题:民初女性在婚姻、继承中的权利变化;妾的权利变化;女性权利的行使及实现。在详细研究分析的基础上,归纳出民初女性权利变化的原因、特点、规律及其影响:
女性在婚姻判解中的权利体现出“由客体而主体”的变化趋势;女性在继承判解中的权利体现出由“义务而权利”的变化趋势;妾的权利也体现出“由身份而契约”的变化趋势。在女性权利发生如此变化的过程中,大理院的司法判解是民初女性权利变化的法律路径,社会变革与法律近代化是影响民初女性权利变化的主导性因素。尽管受社会变革与法律近代化的影响,民初女性权利在立法层面表现出曲折进退、反复未竟,在司法层面表现出“变”“守”权衡、演进缓慢的特点。但从总体上观察,民初大理院司法裁判中的女性权利仍然体现了向独立、平等、权利本位过渡的发展趋势。
The feminine legal issue mainly exists in marriage,family,inherits and so on.The law of marriage,family and inheritance is a part of legal system that embodies the national characteristics,and is directly and closely related to the national cultures and customs,and retains traditional factors of nationality in maximum,so it usually has very strong conservatism.In Chinese traditional society,people often pay a great attention to the clan law and emphasize inequality between the two sexes, hitch makes the law system of traditional marriage and inheritance be deeply rooted in the traditional cultures,consequently,the value criterion of the feudal moral conduct that women are inferior to men and the obligation are the main orientation in society,which is sharply conflicted with the value idea of equality and independence and right standard that the modern West status law implemented.This kind of conflict inevitably made the feminine legal system face the fiercer conflict and the challenges than others during the modernization of Chinese civil law times.Therefore, to study modernization of feminine legal system is not only helpful for us to grasp the changing history of the feminine legal system,but also can reflect the general regularity of modernization of Chinese civil law, especially the modernization of the status law from a unique dimension.
In the contemporary research field of legal history about modernization of the civil law,the feminine legal system has not been studied thoroughly,so the knowledge of modernization of feminine legal system is incomplete,and the systematic research of feminine right question is still a virgin land due to lack of careful and deep research.For "Civil component of Present criminal Law"is still the fundamental cavil law in the early Republic China,the feminine right has no changes in the legislative system,consequently,the scholars believe that the feminine right "follows than changes much in this period of time".However,this kind of general understanding cannot be examined closely.The reasons are following:firstly,during the early Republic China,the feminist movement has been struggling for women rights continuously,and the value idea about feminine changed fiercely with the development of the feminist movement,which influenced the judicatory practice inevitably;seconded, it is impossible for judicatory practice to be immune to the developing trend of civil law of pursuing the equality of the sexes all over the world during the early Republic China.As a sub-system of the social system, static condition of the legal system can only reflect the social condition of special time,its dynamic changes can reflect changing situation of sociality as a whole.Therefore,it is necessary for us to study the feminine legal problem by judicatory judgment in addition to paying attention to the expression of the legislative level at that time.Only by analyzing and contrasting with the related judicatory judgment,can we open the dense fog and discover the changing vein and regularity of the feminine right during the early Republic China.
By referring to the regulations,the judicatory judgment,the typical case,the civil customs,the statistics,the academic commentary and other materials,and with the judgment of DaLi court and unified law stipulation simultaneously,the author uses the synthetical analyzing method of "joint of static state and dynamic state",the joint of history and theory,and the statistical analysis,following the path that from the law system to the judicature sentence,to the living practice and to the judicatory practice to carry on the asseveration and analysis in the researching process.The author mainly studies the following three questions:the change of female right in the marriage and inherits;the changes of Concubine's right;the exertion and realization of feminine rights on which author generalized the reason,the characters,the rule and the trend of the change of female right at the early Republic China:
The female right embodies a changing trend from object to subject in marriage judicature,and from obligation to right in inherits sentences,and from status to contract on Concubine's right.In the changing process of feminine right,the Dali Court's judicature sentences is a legal path,social reform and the modernization of the law system is the kay factors that influenced the change of the feminine right.Although the change of the feminine right displays the features of curves and incompletion at the legislative level,and also displayed weighing between the changes and defends and slow evolution at the judicial level due to the influence of above two main factors,generally speaking,as a whole,feminine right in the Dali Court judicatory practice still manifests the developing trend to independence,equality,and right standard during the early Republic China.
在当代学界关于民法近代化研究的众多问题中,女性法律制度没有得到足够的重视。由于缺乏深入细致的研究,女性法律近代转型的知识脉络并不完整,民初女性权利问题的系统研究更是法律史知识界的一块处女地。因为民初民事基本法律仍然适用传统的《现行律民事有效部分》,故民初女性权利在制度层面上并没有太大的变化,学者们于是顺理成章地认为,女性权利在这一时期“因袭多,变化少”。这种一般性的认识并不能经得起推敲:首先,民初女权运动此起彼伏,女性价值观念剧烈变化,这种状况不可能对当时的司法没有任何影响;其次,面对追求男女平等的世界私法发展潮流,民初的司法实践不可能超然事外。因为法律制度做为社会制度的一个子系统,其静态的状况只能反映一定时期内的社会状况,而其动态的变迁则能反映社会的整体变迁。所以,研究民初女性法律问题,不能仅局限于制度层面的“表达”,更需要将视线投向当时的司法裁判,只有通过对当时的相关司法判解言说进行分析对比,才能拨开重重迷雾,揭示民初女性权利的流变脉络及其规律。
笔者在研究过程中,借助民初的律令典章、司法判解、典型案例、民事习惯、统计资料、学术评论等诸多材料,综合应用静态与动态相结合、史论结合及统计分析的方法,以大理院判解为核心,同时结合当时的法律文本,循着“制度—→司法判解—→生活实践—→司法实践”的路径进行考察分析。并着重研究了以下三个方面的问题:民初女性在婚姻、继承中的权利变化;妾的权利变化;女性权利的行使及实现。在详细研究分析的基础上,归纳出民初女性权利变化的原因、特点、规律及其影响:
女性在婚姻判解中的权利体现出“由客体而主体”的变化趋势;女性在继承判解中的权利体现出由“义务而权利”的变化趋势;妾的权利也体现出“由身份而契约”的变化趋势。在女性权利发生如此变化的过程中,大理院的司法判解是民初女性权利变化的法律路径,社会变革与法律近代化是影响民初女性权利变化的主导性因素。尽管受社会变革与法律近代化的影响,民初女性权利在立法层面表现出曲折进退、反复未竟,在司法层面表现出“变”“守”权衡、演进缓慢的特点。但从总体上观察,民初大理院司法裁判中的女性权利仍然体现了向独立、平等、权利本位过渡的发展趋势。
The feminine legal issue mainly exists in marriage,family,inherits and so on.The law of marriage,family and inheritance is a part of legal system that embodies the national characteristics,and is directly and closely related to the national cultures and customs,and retains traditional factors of nationality in maximum,so it usually has very strong conservatism.In Chinese traditional society,people often pay a great attention to the clan law and emphasize inequality between the two sexes, hitch makes the law system of traditional marriage and inheritance be deeply rooted in the traditional cultures,consequently,the value criterion of the feudal moral conduct that women are inferior to men and the obligation are the main orientation in society,which is sharply conflicted with the value idea of equality and independence and right standard that the modern West status law implemented.This kind of conflict inevitably made the feminine legal system face the fiercer conflict and the challenges than others during the modernization of Chinese civil law times.Therefore, to study modernization of feminine legal system is not only helpful for us to grasp the changing history of the feminine legal system,but also can reflect the general regularity of modernization of Chinese civil law, especially the modernization of the status law from a unique dimension.
In the contemporary research field of legal history about modernization of the civil law,the feminine legal system has not been studied thoroughly,so the knowledge of modernization of feminine legal system is incomplete,and the systematic research of feminine right question is still a virgin land due to lack of careful and deep research.For "Civil component of Present criminal Law"is still the fundamental cavil law in the early Republic China,the feminine right has no changes in the legislative system,consequently,the scholars believe that the feminine right "follows than changes much in this period of time".However,this kind of general understanding cannot be examined closely.The reasons are following:firstly,during the early Republic China,the feminist movement has been struggling for women rights continuously,and the value idea about feminine changed fiercely with the development of the feminist movement,which influenced the judicatory practice inevitably;seconded, it is impossible for judicatory practice to be immune to the developing trend of civil law of pursuing the equality of the sexes all over the world during the early Republic China.As a sub-system of the social system, static condition of the legal system can only reflect the social condition of special time,its dynamic changes can reflect changing situation of sociality as a whole.Therefore,it is necessary for us to study the feminine legal problem by judicatory judgment in addition to paying attention to the expression of the legislative level at that time.Only by analyzing and contrasting with the related judicatory judgment,can we open the dense fog and discover the changing vein and regularity of the feminine right during the early Republic China.
By referring to the regulations,the judicatory judgment,the typical case,the civil customs,the statistics,the academic commentary and other materials,and with the judgment of DaLi court and unified law stipulation simultaneously,the author uses the synthetical analyzing method of "joint of static state and dynamic state",the joint of history and theory,and the statistical analysis,following the path that from the law system to the judicature sentence,to the living practice and to the judicatory practice to carry on the asseveration and analysis in the researching process.The author mainly studies the following three questions:the change of female right in the marriage and inherits;the changes of Concubine's right;the exertion and realization of feminine rights on which author generalized the reason,the characters,the rule and the trend of the change of female right at the early Republic China:
The female right embodies a changing trend from object to subject in marriage judicature,and from obligation to right in inherits sentences,and from status to contract on Concubine's right.In the changing process of feminine right,the Dali Court's judicature sentences is a legal path,social reform and the modernization of the law system is the kay factors that influenced the change of the feminine right.Although the change of the feminine right displays the features of curves and incompletion at the legislative level,and also displayed weighing between the changes and defends and slow evolution at the judicial level due to the influence of above two main factors,generally speaking,as a whole,feminine right in the Dali Court judicatory practice still manifests the developing trend to independence,equality,and right standard during the early Republic China.
引文
[1]赵宏:《民国时期妇女财产继承权的变动》,南京师范大学2006年硕士论文;郑全红:《论民国时期女子的财产继承权》,载《社会科学辑刊》2005年第2期:刘一:《民国时期财产继承杈的肇端》,华东政法学院2006年硕士论文。
[2]白凯:《中国的妇女与财产》,上海书店出版社,2003年版,第81页。
[1]程郁:《清至民国蓄妾习俗之变迁》,上海世纪出版股份有限公司,2006年版,第365页。
[1]参见余华林:《新观念的呈现与力度——民国城市妇女婚姻问题研究》,中国人民大学2006年博士论文,第154-155页。
[2]这方面较为有影响的著作有:陈顾远的《中国法制史》,岳鹿书社,1998年版;杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书店,1990年版;赵凤喈:《民法亲属编》,国立编译馆,民国35年版;徐朝阳:《中国亲属法源朔》,商务印书馆,民国23年版;郁嶷:《亲属法要论》,朝阳学院,民国21年版;胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国28年印行;《中国婚姻法论》,法律评论社,民国20年版;钟洪声:《中国亲属法论》,世界书局,中华民国22年版;陶汇曾:《亲属法大纲》,商务印书馆,民国17年版;史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版;刘含章:《民法继承编实用》,琦书屋民国25年版;罗鼎:《民法继承论》,会文堂,民国23年版;史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社,2000年版;王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店,1929年版;张虚白:《女子财产继承权祥解》,上海法政学社,民国22年版。
[1]陶榕:白凯与黄宗智编:《清代与民国时期的民法》书评,《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社,1998年版第227-228页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》导论,中国政法大学出版社,2004年版,第9页。
[3]黄宗智:《中国的法律、社会与文化》系列丛书:总序见《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2007年1月版。
[4]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2003年版:白凯:《中国的妇女与财产:960-1949),上海书店出版社,2003年版。
[5]付海晏:《变动社会中的法律秩序》,华中师范大学2004年的博士论文:卢静仪:《民初的立嗣法律与裁判》,北京大学出版社,2004年版;周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生》,北京大学出版社,2006年版,等采用了静态与动态相结合的研究方法。
[1]梁启超:《过渡时代论》,载《清议报》,第82册。
[2]中华民国民法制定史料汇编》(下册),中国台湾司法行政部1982年印行,第1-2页。
[1]中华民国民法制定史料汇编》(下册),中国台湾司法行政部1982年印行,第2页。
[2]参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第24页。
[3]大理院于民国二年上字第64号判例明确了习惯在民事司法实践中的应用,“判断民事案件,应先依法律所规定,法律无明文者依习惯法,无习惯法者,依条理”。此后又于民国四年上字第122号的判例中明确“法律无明文者从习惯;无习惯者,从条理”。这两个判例使民初的民事审判呈现出多元民事法源并存的状况。
[4]郭卫:《大理院判决例全书》(上),成文出版社,民国61年版,第29页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》)下册),中国政法大学出版社,2000年版,第742页。
[2]杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书店,1990年10月版,第1057页。
[3]参见李显冬:《从大清律例到民国民法典的转型》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第130页。
[4]本文涉及《现行律民事有效部分》的有关规定,如无特别说明,均见《中华民国民法制定史料汇编》(下),司法行政部民国65年版,第3-31页(下同,不再一一注明)。
[1]《大戴礼记·本命篇》的“七出”指“不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗”七种情况。
[2]“三不去”即指“有所取无所归不去、与更三年丧不去、前贫贱后富贵不。”三种情形。
[3]唐宋律对此仅科以较夫殴妻之加重处罚。而在明清律则赋予夫离婚之权,其夫愿离与否,一任夫之意思来决定。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》《斗殴门》(妻妾殴夫条)(明律同),法律出版社,1999年版,第460页。
[1]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局1996年版,第1061页。
[1]《礼记·内则》。
[2]《朱子·家礼》。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年版,第32页
[2]《日华对译中华民国习惯调查录》,中华法令编印馆,1943年刊行,发刊辞。
[1]郭卫编辑:《大理院民事判决例全文》,成文出版社,民国六十一年印行,第29页。
[2]直隶清苑县有“母因再嫁,不能行使亲权”之习俗。《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社2005年1月版,第611页,
[3]王世杰:《大理院与习惯法》,载《法律平论》168期,第2-4页。
[1]参见《大清民律草案》总则案语。
[2]转引自胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第32页。
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第32-33页
[4]见梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,第49-50页
[5]朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社,2002年版,第359页。
[6]参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第49页。
[7]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学业书,民国84年,第384页。
[1]案例来源于大理院书记厅编辑:《大理院民事判决录》,民国三年六月第420号判例。
[2]《大清民律草案》第1369条初步规定呈诉离婚者,“依1362条应归责于夫者,夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”《中华民国民法制定史料》(下),台湾司法行政部民国65年印行,第871页。
[1]转引自:曾尔恕 黄宇昕:《德国法对当代中国大陆民法影响浅论》。http://www.legalhistory.com.cn/docc/zxlw_detail.asp?id=371
[2]《光绪朝东华录》(五)总第5747页。
[1]《光绪朝东华录》总第4655页。
[2]《大清法规大全》卷首第1页。
[3]另外三个宗旨是:“一.注重世界最普遍之法则。瀛海交通,于今为盛,凡都邑巨埠,无一非商战之场,而华侨之流寓南洋者,生齿日益蘩庶,按国际私法,向据其人之本国法办理,如一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘虚之旧习,利害相去,不可以道里计。是编为拯斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普遍之制,以均彼我,而保公平;二.原本后出最精确之法理。学术之精进,由于学说者半由于经验者半推之法理,亦何莫不然。以故各国法律,愈后出者,最为世人注目。义取规随,自殊剽袭。良以学问乃世界所公,初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定,采用各国新制,既源于精确之法理,自无凿枘之虞;四.期于改进上最有利益之法则。文子有言:‘君者盘也,民者水也,盘圆水圆,盘方水方',是知匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无裨治理。中国法制历史,大抵稗贩陈编,创制盖寡。即以私法而论,验之社交,非无事例,征之条教,反失定衡,改进无从,遑谋统一。是编有鉴于始,特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益。”谢振民编著:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社,2000年版,第745页。
[1]《孟子·离娄上》。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第849页。
[1]参见张生:《民国初期的民法近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社,2002年版,第36页。
[2]民国四年六月公布的《修正暂行法院编制法》第三十五条之规定:“大理院为最高审判机关。设院长一人,特任;总理全院事务,监督行政事务。院长有权对于统一解释法令做出必应的处置,但不能指挥审判官所掌理各案件之审判。”
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第35页。此外,大理院判解的强制效力来源于《法院编制法》第45条之规定:“大理院及分院札付下级审判厅之案件,下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见”。
[4]参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912—1928)》,台湾国立政治大学法学业书民国84年,第32-33页。
[5]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年12月版,第35-36页。
[6]如民国学者戴修瓒认为:“前大理院……权衡折衷以为判决,日积月累编为判例,各法原则略具其中,一般国人亦视若法规,遵行已久。论其性质,实同判例法矣。”见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,上海会文堂书局1931年版(戴修瓒序言);胡长清认为:“纵谓我国自民元迄今,系采判例法制度,亦无不可。”见胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第36页;而台湾学者黄源盛先生却认为大理院 判解“理论上宜属条理”,见黄源盛著:《民初法律变迁与裁判》,台湾政治大学法学业书,民国89年稿第70页;而当代学者张生先生却认为属于司法解释。见张生著:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版,第131-136页。
[1]张生:《中国近代民法法典化研究(一九○一至一九四九)》,中国政法大学出版社,2004年版,第145页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学业书民国84年,第72页。
[3]何勤华主编,方孝岳译:《大陆近代法律思想小史》,中国政法大学出版社,2004年版,第36页。
[1]《礼记·昏义》。
[2]《孟子·滕文公下》。
[3]《白虎通·嫁娶》。
[4]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第204页。
[5]胡长清:《中国民法亲属论》商务印书馆民国25年版,第56页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第382页。
[2][日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第468页。
[3]参见戴炎辉:《中国法制史》,三民书局,民国五十五年印行,第220页。
[1]天虚我生:《大理院民事判决例》(乙编民事二),中华图书馆,民国八年十月再版,第17-21页。
[1]郭卫:《大理院解释例全文》,成文出版社,1972年版,第223页。
[1]按照当时民间传统的习惯,子女定婚是要由父母主婚的,女子私定婚约并不是一件光彩正确的事,所以大理院不能正面支持这种行为,只能以维护女子“名节”的名义而间接给于承认。
[2]《女子控告母舅阻止婚姻自由》,载《申报》,1827年8月24日。
[3]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部民国71年印行出版,第841页。
[4]允诺婚也叫共诺婚(Marriage by mutual consent),是指以男女双方之合意为主,所成立之婚姻也。良以婚姻大事苟非以男女双方之合意为主,斤斤焉直接或间接惟财物之悬较而不啻有害于两性之感情,即家室之和平亦必因此而扰乱矣。(参见胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国28年印行,第50页);当代学者杨立新教授也认为:共诺婚是指男女双方基于双方结婚的合意而成立的婚姻。见杨立新:《亲属法专论》高等教育出版社2005年版,第86页。
[1]当时江苏江北各县民间习惯认为:“婚约一经双方主婚者交换婚书、即发生婚姻效力,纵他日配偶者之一方有因事悔婚、亦难撤消婚约、盖退婚之举、一般社会认为丑事,故宁可牺牲夫妇一生幸福、不肯轻率请求离婚。”见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版第686页。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1009-1010页。
[3]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国 李力译,法律出版社,2003年版,第381页。
[4][日]滋贺秀三 著:《中国家族法原理》,张建国 李力 译,法律出版社,2003年版,第381页。
[1]本案原审卷宗未找到,笔者从郭卫编的《大理院解释例全文》记录中还原了案件的基本情况。见郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第285-286页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第286-287页。
[2]众所周知,当时正值女权运动蓬勃发展之时,社会上婚姻观念已经发生了很大的变化,思想文化界的开明人士倡导婚姻自由,所以许多女性受此影响,开始提起解除婚约及离婚的诉讼请求。如果一旦大理院明确宣判女子悔婚不得强制执行,必然引起男性的不满和助长女性悔婚之风,这一点从下面的案例即可得到证实。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第506-507页。 理院在民国初年的尴尬地位,它作为《现行律民事有效部分》的执行者,既不可能完全不顾及社会变革的呼声及民事法律近代化的历史潮流而一依现行法律及社会习惯做出判决,也不可能一步跨越传统法律向近代法律转变而依社会情形“任意”判决。它只能是在维护现行法律及传统习惯的前提下而求权衡变通。换句话说,它只能是寻找一种折衷的途径,将反映宗法伦理精神的旧律及民事习惯与新形势进行沟通,这种折衷的态度导致其判解的前后矛盾也就成为必然的结果了。
[1]吴兴凌 善清编著:《民刑诉状汇编》(已编),大东书局,民国12年5月版,第89-94页。
[1]《礼记·郊特性》。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1043-1044页。
[3]怀效锋点校:《大明律》,法律出版社,1998年12月版,第61页。
[4]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社,1998年12月版,第207页。
[1]张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第127页。
[1]表2.3第2、3、4、5、7号判例。
[2]案例载《法律周刊》,1924年第57期,第15-16页。
[3]而按照现代婚姻法之理论,孀妇未表示自愿,即婚姻欠缺生效的必备要件而归于无效,根本不能成立,而不属于可撤销的婚姻。但因为民国初年的大理院由于处于新旧法律的过渡时期,新的法律话语体系还未完全代替旧有的话语体系,所以从其判解理由看,已经将孀妇同意与否作为衡量婚姻成立或不成立的标准,但在表达上又将未经孀妇同意的婚姻看成是一种可撤销的婚姻。这与近代以来的婚姻制度理论有些不一致。但在民国初年的司法实践中,这种话语上的表达与理论的冲突是很难避免的。
[4]这一点对于保护孀妇之自主权无疑有很大的意义。因为在夫亡后,孀妇之夫家往往从自己的利益计,一心只想以年轻的孀妇换取最大的经济利益,而根本不会考虑孀妇本人的利益及意愿,很难公正合理的行使主婚权,在这中情况下,他们极有可能将孀妇嫁卖与出价最高的“买主”,对于孀妇自己选择的对象如果不符合夫家主婚人之心意,他们可以拒绝主婚。这种情况在现行律下,孀妇不能请求得到法律的保护,而在民初的司法实践中,却可以请求法院通过裁判代为同意或干脆不经夫家同意而自行醮嫁。
[1]案例载《法律评论》,总第532期,第4-5页。
[2]当时关于十六省的“孀妇再嫁”的习惯调查中,大部分省在孀妇再嫁时必须由主婚权人主婚。参见南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》(下册)第四编“亲属继承习惯”,中国政法大学出版社,2000年版,第756-1066页。
[3]按当时之习惯,退婚之举,一般社会认为丑事,故宁可牺牲夫妇一生幸福,也不肯轻率请求退婚。参见南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》(下册)第四编“亲属继承习惯”,中国政法大学出版社,2000年版,第853页。
[1]参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988年版,第226页。
[2]四年上字第844号判例:“婚约成立后除经双方合意解除或具备法律准许解除之原因外不能由一造任意悔约”;五年抗字第69号判例:“父母虽有主婚之权,至于已成之婚约经当事人双方合意解除或一方于法律上有可以解除之事由者,断无反乎婚姻当事人之意思可以强其不准解除。”
[3]这样的表达有:七年统字第906号解释:“子女已成年其父母为之退婚而未得其同意者,其退婚不为有效”;七年上字972判例:“婚姻之当事人本为男女两造,若有主婚权人之许婚,已在男女本人成年之后,得其同意者,此后该婚约自不得反于本人之意思,由主婚权人任意解除。”民国九年统字1207号解释:“父母之主婚权非可滥用,如父母对于成年子女之婚嫁并无正当理由,不为主婚,审判衙门得审核事实以裁判代之。甲之为丙主婚,姑无论是否合法,但丙既愿嫁戍,乙若无正当理由不能事后主张撤销。”
[4]郭卫:《解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第693页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》(下),成文出版社,民国六十一年版,第722-723页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第271页。
[2]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第1007-1008页。
[3]参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第140页。
[4]蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,中华民国21年8月版,第102页。
[1]但我们必须注意:关于悔婚之规定,大理院对于男女双方的出发点并不平等。如果女方悔婚,男方可以决定是否同意退婚,如果男方不同意解除婚约,可以不告官司通告“抢婚”的方式强迫女方履行婚约,而且大理院明确宣称女方不能以此作为解除婚约的原因,即“女家悔盟,男家不告官司而强抢者,女方不能以此作为解除婚约的原因”(五年上字第296号)。即使男方同意解约,女方家也要双倍返还财礼;但如果是男方悔约的话,女方不同意解约也别无它法,而且事实上也是不可能强迫男方履行婚约的。即使女性同意解除婚约,也只是彩礼不退,在这种情况下财礼似乎有了定金的性质。但无论从人身还是财产责任方面,婚约的效力更明显的是对女性的不利。
[2]赵凤喈:《中国妇女在法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第62页。
[1]参见史尚宽著:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第316页。
[1]表2.5第1、2、5、7、8、9号判例。
[2]该案原件未找到,案情介绍和判决是从韩文俊起诉与妻子韩施氏离婚案件中韩施氏的答辩状推导而来。案例载诸暨周 东白编:《民刑诉状汇览》第五编,世界书局,中华民国十三年七月再版,第86-90页。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第520页。
[4]当代婚姻家庭法学者普遍认为同居义务应包括三项内容:一是性生活的义务;二是共同寝室生活的义务;三是夫妻双方相互协力的义务。参见杨立新:《亲属法专论》,高等教育出版社,2005年版,第231页。
[1]赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第59-60页。
[2]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,第454号判例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,第460号判例。
[2]郁嶷:《别居之当否》载《法律评论》第539期。郁嶷在该文中所指主要是民国21年最高法院做出的别居判例而言,但他关于别居的认识对于民国初年大理院的判决而言也是恰如其分的。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事甲),中华图书馆,民国九年再版,第88-89页。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》,司法行政部民国65年印行,第20页。
[1]李小标:《身份与财产—谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第144页。
[2]天虚我生:《大理院民事判决例》(民事七),中华图书馆,民国九年再版,第21-23页。
[1]见表2.6第1、2、3、4号判决例。
[2]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年三月,三年上字第126号判例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,三年上字第406号判例。
[2]见表2.6第5-11号判解例。
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《刑律·诉讼》“干名犯义”条注(《大明律》同),法律出版社,1998年版第488页。
[2]七出者,指“不顺父母者、无子者、淫僻者、嫉妒者、恶疾者、多口舌者、窃盗者”七种行为。“七出”开始只是礼制的传统,在唐代被正式纳入到法律之中。《唐律疏议》“妻无七出而出之条”规定:“诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半;虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”可见法律在赋予丈夫专擅离婚的权利时,也限制随意出妻。如《疏议》曰:“伉俪之道,义期同穴,一与之齐,终身不改。故妻无七出及义绝之状,不合出之。”(刘俊文:《唐律疏议笈解》中华书局1996年版,第1055页);此后。宋明清也有“七出”离婚之规定,只是明清将“三不去”的例外规定做了变通,即将妻患“恶疾”不再作为三不去的例外规定,只强调“妇有三不去,但犯奸者不在此例”。田涛、郑秦点校:《大清律例》《婚姻》“出妻”条注(《大明律》同),法律出版社,1998年版,第214页。
[3]王跃生:《清代中期婚姻冲突透析》,社会科学文献出版社,2003年版,第27页。
[1]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第85页。
[2]胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第197页。
[3]《大理院公报》,民国十五年三月三十日第一期,第20-21页。
[1]一审判决载聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷一),上海崇新书局,中华民国13年1月印行,第89-93页。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第866-867页。
[1]近代以来,妇女解放的思潮此起彼伏,妇女解放运动快速发展。特别是在新文化运动中,针对北洋政府1914年3月颁布的《褒扬条例》而引发了关于妇女人格独立的讨论思潮,当时参与讨论的许多名人就这一问题都发表了自己的观点。突出的有:周作人的《人的文学》载于《新青年》,第5卷第6号;叶绍钧的《女子人格问题》,载于《新潮》,第1卷第2号;陈独秀的《一九一六年》,《新青年》,第1卷第5号等。所有这些文章都对传统的束缚女子人格独立的“三从四德”、“三纲五常”进行了勇敢的批判,并要求政府赋予女性独立的人格,制定男女平等的法律。
[2]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第83页。
[1]《大理院公报》,民国十五年九月三十日第三册,第120-122页。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第866页。
[1]傅圣严:《判例商榷》载《法律评论》,第197期,第7-9页。
[2]傅圣严:《判例商榷》载《法律评论》,第197期,第9页。
[3]表2.7第2、3、6、7、8号判解例。
[1]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第800页-801页。
[2]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第214页。
[1]表2.7第1、3、4、5号判解。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“典雇妻女”条注,法律出版社,1998年版,第205页。
[3]民国三年上字第866号判例载:“抑勒妻妾与人通奸者,妇人不坐并离异归宗等语,是离婚之制本为现行律例所认许,不过须具备一定之条件而已”;四年统字358号解释:“抑勒妻妾与人通奸,准其离异,律有明文,于童养媳自应准用。”但是“若妻妾自愿为娼,其夫虽经纵容并无抑勒情事者,妻不得据以请求离异。”
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,三年上字第433号判例。
[2]大理院所谓残废,是指人身体之五官四肢、阴阳之机能有一失其作用者而言(例四肢折断、男方天阉等女为石女)。如七年上字第910号判例:“现行律男女婚姻条所谓残废云者,指凡人身五官四肢阴阳之机能有一失其作用者而言。”
[1]如《唐律疏议·户婚律》“为婚妄冒条”规定:“诸为婚而女家妄冒者,徒一年。男家妄冒,加一等。未成者,依本约,已成者,离之。”宋明清律基本从唐律之旧,只是略有变通。现行律从清律之规定。民国大理院也仍然将“欺诈或胁迫而为的婚姻”作为婚姻可撤销或主张离异的理由。如八年上字359号判例谓:“因欺诈或强迫而为婚姻者,其被欺诈或强迫之当事人所为之婚姻意思表示,本具有撤销原因,依一般法律行为之原则,要无不许当事人请求撤销之理。”
[2]参见郭卫:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第584页。
[3]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1014-1015页。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“妻妾失序”条(明律同上),法律出版社,1998年版第206页。
[1]案件载自《法律周刊》,1924年第40期,第16-18页。
[2]因为即使丈夫没有因妻重婚而可以起诉离婚的权利。他一样可以以妻子犯“七出”或通奸为理由休妻、弃妻;而妻子却无此权利。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第865页。
[2]五年上字第65号判例谓:“舅姑抑勒子妇与人通奸,如其夫亦知情而不阻止,可认为有义绝情状者,自应许其离异。”又七年统字第813号解释例明确规定:“妇为子之父强奸者,院例亦准离异。”
[3]同样,这些理由中除了第五条及第八条外,女方有犯,男方也可据此请求离婚。
[1]表2.8 第1、2、8号判例。
[2]表2.8 第3、6、7号判例。
[3]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第85-86页。
[4]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,1976年印行,第866-867页。
[5]本案根据广西高等审判厅原函载概括而来。本案中有甲男,娶出身贫贱的乙为妻。二人在幼年时不知道男欢女爱之情。夫妻还无生矛盾。到年龄渐长,情窦已开,但甲男由于抱有嫌贫爱富的念头,始终不肯与其妻乙行夫妻床第之欢,并决意娶妾。但也不表示要与妻乙离异。其妻乙因受其夫甲男之虐待,遂请求离异。对于这一案件,在广西高等审判厅内有两种观点:一种观点认为,夫妻床第之欢为婚姻之最大目的,甲拒绝与乙行床第之欢的情形自然可认为达到了义绝的程度,所以应听从乙之请求,准予离异。另一种观点认为:义绝二字,主要是概括遗弃不养而言,甲不与乙为床第之欢仍然可以通过另立妾来承宗祧,所以甲拒绝与乙行 床第之欢的情形自然不能认为属于义绝。对于这两种观点究竟哪一种为正确合理,广西高等审判厅函请大理院给与解释。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第456-457页。
[1]案情根据直隶高等审判厅原函概括而来。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第826-828页。
[1]胡长清著:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第200页。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(五),中华图书馆,民国九年再版,第57-58页。
[1]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1060-1061页。
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“出妻”条(明律同上),法律出版社,1998年版第213页。
[3]参见赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第55-56页。
[4]参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2007年版,第134页。
[1]同样的表达还有五年上字第1028号判例及七年统字第822号解释例。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(五),中华图书馆,民国九年再版,第134-136页。
[3]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,中华民国13年初版,第100-104页。
[1]赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年5月版,第60页。
[2]《大清民律草案》第1362条规定,夫妇之一造,以下列情事为限,得提起离婚之诉:一、重婚者;二、妻与人通奸者;三、夫因奸非罪被处刑者;四、彼造故谋杀害自己者;五、夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者;六、妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者;七、受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者;八、夫妇之一造以恶意遗弃彼造者;九、夫妇之一造逾三年以上生死不明者。 二是因为女性经济地位不独立,即便女方在离婚时有过错也难以承担赔偿责任。在这样的社会实情面前,大理院不得不将关注的重点放在对女性利益的保护上。大理院的这一解释一定程度上是将女性视为弱者而给于特殊保护和额外关照的,并非完全出于“平等观念”使然!这种对弱者的保护使女性在出于无奈而离婚的情况下,其权利有了一定的扩展。
[1]王伍云、徐佰齐主编,陶汇曾著:《民法亲属》,商务印书馆,民国25年版,第37页。
[2]胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第81页。
[1]参见王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》,中国法制出版社,2006年版,第124页。
[1]参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》2005年中国政法大学博士论文,第39页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第788页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社1998年版,第179页。
[4][美]安·沃特纳著:《烟火接续:明清的收继与亲族关系》,浙江人民出版社1999年版第83页。
[1]据白凯统计,从宋至清的430件承祧和分家案件中,有204件牵涉到寡妇,说明围绕寡妇立嗣的纠纷非常普遍。参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)),上海书店出版社2003年2月版,第12-15页。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局1996年版,第941页。
[3]但从宋代司法实践考察,立嗣之方式有三种:第一,通常情况下,立嗣是由家庭中已婚而无子嗣的男子生前择立抱养同宗昭穆相当之人为嗣子,这种收养通常称之为“过继”;如果生前没有择立,在其死后,其妻能孀守者,即有凭族长代夫择继的义务,其妻择立嗣子的过程称做“立嗣”或“立继”;但是如果丈夫生前未立有嗣子,其妻也未在其死后为其立继,那在妻亡故后即由家族中的尊长为他过继一个嗣子,这叫做“命继”。参见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》北京大学出版社2004年12月版,第27-28页;白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》上海书店出版社2003年2月版,第12-页。
[4]怀效锋点校:《大明律》“立嫡子违法条例”,法律出版社1999年版,369页。
[5]白凯认为,明初开始,寡妇代亡夫立嗣不再仅仅是道义上的责任,也是其法律上的责任;此外关于“强制侄子继嗣”、“应继”、“爱继”的表达,均参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第39-41页。
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社1998年版,179页。
[2]徐士林:《徐雨峰中丞勘语》(武进李氏刊本,1908年),卷3第65页。转见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,京大学出版社2004年12月版,第34页。
[3]《大清高宗纯皇帝实录》卷995,第24页。
[4]白凯认为,虽然明代“强制侄子继嗣”的规定,使寡妇择立嗣子的权利被极大收缩,但随着明清以来,对寡妇贞节理念的日益强化所形成的道德规范力量使得官员们认识到,保护寡妇对亡夫的贞节和保护父系的延续同等重要。而寡妇维护本人贞节的能力取决于选择一个她可以与之建立亲情的的嗣子。所以贞节理念对承祧的影响使清代寡妇的择嗣权利比明代有了明显扩张。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第62页。
[5]同样的表达还有郭卫编辑:《大理院判决例全书》成文出版社民国65年版,第265、268、276页的四年上字第148号判例、四年上字第2331号判例、七年上字第131号判例。
[1]大理院书记厅:《大理院判决录》三年三月,民国三年上字第99号判例。
[2]案例转引见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第64页。
[3]见表3.1 第2、4、5、7、11、12号判例。
[1]参见大理院书记厅编辑:《大理院判决录》三年四月,三年上字第226号判例。
[2]见表3.1 中第9、11号判解例。
[1]参见黄源盛编辑:《大理院民事判决例全文汇编》,第26-415-426页。转见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第88-89页。
[2]白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第58-59页。
[1]案例参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第73页。
[2]白凯女士依据以上判例要旨认为,“寡妇择嗣的专权允许她有权不立嗣子。”参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第73页。对这一点笔者有不同意见,虽然上面的判例明确不能强迫限制寡妇择嗣的期限,也就说,寡妇至少可以在自己生前以这样的判例主张不立嗣子,但不能以自己“不愿意立嗣的意愿”对抗法律强制性规定的其应代夫择继的义务,否则这种不愿意择嗣的意愿在其死后也同样不能有效。这一点可以从五年上字第1116号判例中得到印证。
[3]案例载《大理院公报》,民国十五年九月,第14-15页。
[4]学界认为孀妇丧失立嗣权的情形主要是改嫁及与夫家断绝亲属关系两种,而关于与夫家断绝亲属关系的原因主要是指“犯奸”。目前还没有学者提到孀妇因出家也会丧失立嗣权。
[1]案例来源于《法律周刊》,1924年第32期,第25-26页。
[2]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1999年10月版,第79页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事三),中华图书馆,民国八年十月再版,第44-47页。
[2]案例源于李贵连主编,李启成点校:《各省审判厅判牍》,北京大学出版社,2007年版,第132页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第309页。
[1]表3.3 第1、3、4、7、9号判解例。
[2]表3.3 第4、10、11号判例。
[3]天虚我生编:《大理院民事判决例》(甲编),中华图书馆,民国八年十月再版,第176-178页
[1]案例参见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第83页。
[2]见表3.3 第2、3、5、8、9号判解。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第424-425页。
[1]怀效峰点校:《大明律》,法律出版社,1999年版,第369页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社,1998年版第179页。
[1]案例见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第76页。
[2]诸暨周东白编:《民刑诉状汇览》第六编(承继),世界书局,中华民国十三年七月再版,第1-11页。
[3]参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第76页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社民国61年版,第257页。
[2]诸暨 周东白编:《民刑诉状汇览》第六编(承继),世界书局,中华民国十三年七月再版,第75-102页。
[3]表3.4 第7、9号判解。
[1]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,民国13年印行,第39-71页。
[2]案例参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社2003年2月版,第80-81页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第306页。
[2]参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第87页。
[3]因为民国初年,法庭诉讼遵行新式的诉讼程序规则。根据民事程序规范的逻辑,就民事司法判解而言,关键是要明确谁是诉讼中的当事人,而诉讼中的当事人应该是与所争议的事实有重大利害关系的人,也就是在西方民法上有权利的人。即只有当他的权利受到侵害时,法庭才通过强制手段对于侵害其权利的行为予以纠正。如果一个人对于所争议的立嗣没有合法的继承权,那他压根就不能成为诉讼当事人,也没有权利对寡妇的立嗣出而告争。同时法官对于寡妇不合法的立嗣也不负主动的纠错责任。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第71页。
[4]大理院民国十二年上字第1561号判例中宣示的那样,“无子立嗣苟系有权立嗣者所择立,虽属违法亦非当然无效。非经有告争权人提起确认无效,或撤销之诉得有确定判决,不得否认其立嗣之效力。”根据这一判例,可见孀妇之不合法的立嗣只要无人挑战,就是有效的,但并非合法的。因为民国十二年上字第1656号判例谓:“无承继权之人对于他人之承继权无论其是否合法依法固不能告争,但亦止于告争不应准许而已,并非不合法之继嗣因此即可认为合法。”
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《户律·户役》“卑幼私擅用财”条附例,法律出版社1998年版,187页。
[2]中国古代家庭财产是属于家庭男性成员共同所有而非包括女性在内的家庭所有成员共有,女性作为同居共财家庭中的一员,通过共财关系的身份在生活中得到了被扶养的资格,但在财产所有、家产分割的请求权上没有与男性相同的权利—那是男性成员特有的“共有”财产的权利。即家产的承继是遵循父子一体、夫妻一体、兄弟一体原则而展开的,在这种逻辑理念的支配下,财产继承是属于男性子嗣的,法律原理不支持女儿获得财产承继权,这是父系继替原则下的制度必然,是财产继承之常态。但是,这种原则也不是万能的,不是绝对不容其他继替原则的,事实上,当常态的继替无法满足现实生活的需要时,人们又设计了其它一些补救措施来弥补这种制度的缺陷,比如“户绝,财产果无同宗应继之人,所有亲女承受”就属于这种情况,是一种常态之外的变例。参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,中国政法大学2005年博士论文,第135页,137页的论述。
[3]李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第125页。
[4]如三年上字386号判例谓:“户绝财产果无继嗣可立,由亲女承受,如并无亲女则应归国库。”又三年上字第1176号判例也谓:“无子立嗣者其所遗财产应由嗣子承受,若生前虽未立嗣而死后尚有可为立嗣之人者,仍应依现行律立嫡子违法各条例由有择继权人立嗣承受,若无人行使择继权则由亲属会议代为立嗣,必同宗无应继之人始得依现行律卑幼私擅用财条例使亲女承受。”这两个判例明确女儿只有在户绝且确无同宗应继之人的情况下才可以承受父亲的财产。
[1]费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社,1998年版,第243-246页。在该文中,费孝通先生用“继替”一词,笔者为了论述的方便,直接使用了“继承”一词。
[2]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第687、818页。
[3]天虚我生编:《大理院民事判决例》(乙编民事二),中华图书馆,民国7年印行,第45-48页。
[1]严格来讲,户绝而有可立为嗣子之人的情况下,按照现行律之规定,亲女是不可以承受父亲之财产的。但大理院将可立为嗣子之人放弃继承权的情形解释为与户绝无可立之人的情形相同,所以这种情况下父亲的财产也由亲女承受,并不许已经舍弃继承权的人再行告争。这与大理院在立嗣中限制告争权的逻辑足相同的。
[2]参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第127页。
[3]《中华民国民法制定史料汇编》(上册),台湾司法行政部,民国65年印行,第320页。
[4]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》,总287期,第9-12页。
[5]高潍睿:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》第54,总第286期,第6-9页。
[1]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第7号。
[2]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第47号。
[3]同样的表达如在民国十七年第48号解释例中再次明确:“查财产继承问题,关于嫡庶长幼男女,在现行法令并无差别,自应认为有同等承继权。惟出嫁之女子,不得主张承继所生父母财产。”民国十七年第163号解释也重审了这一态度,“女子承继财产,应以未出嫁之女子为限。”
[1]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第92号。
[2]因为“女为亲喜悦”而酌分的财产属于女儿所有,不需要征得他人之同意即可以带往夫家,而最高院17年第92号解释里的女子,除了嫁奁外,所有继承的其他财产必须征得他人同意后才能挈往夫家,如果他人不同意,意味着她仍然只能得到嫁奁。显然女儿之“为亲所喜悦,酌分财产”的权利就被剥夺了。
[3]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社 1946年版,民国17年最高院第87、92、163号解释例之规定。
[1]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》,总287期,第9-12页。
[2]高维睿:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》,第54期,总第286期,第6-9页。
[3]胡长清:《论女子财产继承权》载《法律评论》,总第293期,第1-4页。
[1]这方面的文章有高维容:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》第54期,总第286期,第6-9页;民隐的《关于女子出嫁挈产限制之商榷》载《法律评论》第291期;贾荣卿:《女子继承财产权之时期问题》载《法律评论》第55期。
[2]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》总287期,第9-12页。
[3]王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店,1929年版,第35页。
[4]当时适用的《现行刑律民事部分》只规定女子可以承受户绝财产。在民间习俗中,许多地方的习俗也认为女子不能继承父亲的遗产,甚至是绝产也不能继承或不能全部继承:如直隶的清苑县,即使是户绝财产,也只有充公办法,而无亲女分析遗产之权,谚语所谓“儿承家,女吃饭”者是。(第611页);黑龙江的龙江县也、绥东县也无亲女承袭绝产之例(第625、632页);而黑龙江的木兰县、海伦县、龙镇县、绥棱县、大赉县、绥化县、泰来县并无一定由亲女承受绝产之优先权,可以归亲友、宗族等(第629-646页);江苏之昆山县无女子分割财产之习俗,女子能得到的只是嫁妆(第687页);湖北的汉阳、五峰、麻城三县,出嫁女不得承受绝产(第767页);而竹山、京山、通山、谷城、潜江等地女子对于绝产只能酌提嫁奁田或遗爱天地外,不能承受全部遗产(第778页)。以上习惯见《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版。
[5]胡长清:《评已嫁女子追溯继承财产施行细则》载《法律评论》,第297期,第1-6页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第335页。
[2][日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第335-336页。
[1]同样的表达还有表3.6 第1、6、7、8、15、23号判解。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(甲编),中华图书馆,民国九年版,第91-92页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事四),中华图书馆民国九年再版,第141-143页。
[1]同样的表达还有表3.7第5号判例。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事十一),中华图书馆,民国九年再版,第40-42页。
[3]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第343-344页。
[4]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第349页。
[5]据滋贺考察,在南宋时就有“瞒昧母亲出卖,犹合钱归官、业还主”的规定,即儿子不经母亲的允许而处分家产时,其处分行为由于母亲之起诉而被取消,儿子还要受到杖一百、买主应受到没收价金的处罚;此外在《袁氏世范》中也有“子之鬻产、必同其母、而伪书契字者有之”的说法,按照这一说法,作为宋代当时的常识,只有儿子之名的字据是不完备的。想背着母亲出卖的不讲理的儿子有必要以伪造母亲之名的形式备 齐字据。同样的情况,在华北农村的惯行调查中也得到证实,据说:“家长是男子吗?=男子。虽然家长是男子,但是例如出卖土地时等等要听从母亲之命令。”“如何称呼这样的母亲呢?=没有名词。出卖土地时写上‘奉母命'”。“家之财产,家长可以任意处分吗?=可以。家长如果有母亲,就要得到其许可。”‘假设杨泽有二十亩地,随便卖掉十亩也可以吗?=可以。”“若其母亲反对?=就做不成。”参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第344-346页。
[1]诸暨、周东白编:《民刑诉状汇览》(第五编 亲属),世界书局,中华民国十三年七月再版,第1-49页。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》(上),台湾司法行政部,1976年印行,第20页。
[2]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第611、第622页;
[3]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第611、612页、714页。
[1]天虚我生编:《大理院判决例》(甲编),中华图书馆,民国九年版,第126页-128页。
[1]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第727-728页。
[2]刘天倪:《论法律规定父亡母在子已成年时之财产,母无所有权之利弊及与男女平等主义之关系》载《法律周刊》,1924年第35期,第13-16页。
[1]《白虎通·嫁娶》。
[2]怀效峰点校:《大明律》《婚姻门》(妻妾失序条),法律出版社1999年版第60页。
[3]《礼记·内则》。
[4]《白虎通·嫁娶》。
[5]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第444-445页。
[6]唐宋律规定“妾伤夫者加妻一等。”“夫殴妻减凡人二等,夫殴妾折伤以上减妻二等。”刘俊文:《唐律疏议》,中华书局1999年版,第1543-1547页。明清律之规定也同。
[7]参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第149页。
[1]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第655、793页。
[2]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第712页。
[1]案件载《法律评论》,第140期,第16-20页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(乙编)民事二,中华图书馆。民国7年印行,第140-142页。
[2]同样之表达见表4.3中的第3、4、5、6、8、9、10、13、15、16号判解例。
[3]《大理院公报》民国十五年三月三十一日,第三册,第89-191页。
[1]案例载《法律周刊》,1923年第19期,第15页。
[2]转见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第172页。
[3]见表4.3第5、7、8、10、13、16、17、18号判解例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年五月,三年上字第348号判例。
[2]见表4.3第1、2号判例。
[3]见表4.3第11、14号判例。
[1]沈家本:《寄簃文存》,上海古籍出版社,2002年版第6卷,第30-31页。
[1]表4.4第1、5、6、8号判例。
[2]以上两个案例转见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第167页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(丙编)民事三中华图书馆民国7年印行,第75-80页。
[2]白凯女士认为,大理院民国十三年上字第341号判例是为了缩小法律和民间惯行的距离,才对前面否认后娶之妻有立嗣权做了修正。虽然它仍坚持兼祧婚姻中的后妻只有妾的法律身份,但它在承祧事务上赋予了她和头妻一样的权利。如果妾和她的丈夫没有生育儿子的话,她有权在丈夫死后为兼祧那房择立嗣子并承受那房的遗产份额。如果嗣子年幼,她还有财产代管权。白凯认为这是大理院唯一的一次给与妾和妻同样的择立嗣子与分析财产的权利。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社2003年2月版,第171页。但据笔者考察,大理院在随后的民国十三年第441号判例中,也同样赋予了兼祧后娶之妻(只有妾之身份)与头妻有同等的就所兼祧房择立嗣子及承夫分并代管财产的权利。针对这两个判例,我的理解是,大理院对于兼祧后娶之妻的态度与一夫多妻或重婚中的后娶之妻的态度是不同的。虽然大理院认为所有后娶之妻都只能取得妾之身份,无论是多妻还是兼祧妻。但在立嗣中的权利却有区别:一般多妻中的后娶之妻没有择立嗣子之权,也没有承夫分及代未成年嗣子管理财产之权,但兼祧后娶之妻却在夫亡无子的情况下有为兼祧那房择立嗣子并承受那房遗产份额的权利。如果嗣子年幼,她还有财产代管权。这一点说明大理院在兼祧制上正努力接近民间习惯。而并非像白凯女士所说的那样是赋予“妾和妻同样的承祧和财产权利。
[1]案例载《法律评论》,第59期,第24-25页。
[2]关于兼祧另娶妻的习惯在民间非常普遍:如河南的开封、杞县即有“一门两不绝”之兼祧谚语(第649页);山西的清原县也有“一子兼祧两房者,得娶两妻,虽法律有重婚之禁,而相沿既久,民间并不以为犯法(第681页);安徽的英山县、广德县、南陵县也有兼祧子得娶二妻的习惯,即”同父兄弟间仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此也为其娶妻,并无大小之分。所生子各承宗祧,各继各产。……虽一人而娶二妻,不无重婚之嫌,而积习相沿,仍不改易。(第697页,第702、703页);湖北的五峰、麻城,黄安县,利川县也有“兼祧双娶”之习惯(第767页、780页,第784页);甘肃的泾源、道属有“兼祧并娶”习惯(第834页);热河全境都有兼祧双娶之习惯,即“有一男子而兼祧两支,婚娶二妻,皆为正室,惟各妇所生之子,各守各支,俗名曰‘对房'”(第847页);绥远全区也有“兼祧子得娶二妻”的习惯,即“同胞兄弟有一子兼祧两房者,本生父及其伯叔父各为娶妻,名分并无大小之分,所生之子,各承宗祧,各继财产”(第851页)。前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版。
[1]同样的表达还有表4.4第2、7号判例。
[2]参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第164-165页。
[1]大理院书记厅编:《大理院判决录》,民国三年六月。
[2]关于妾在特殊情况下的废继权,就目前现有的研究成果中尚未有人提出并论证,包括对于寡妻妾之立嗣问题已经有专门深入研究的权威著作,像白凯女士的《中国的妇女与财产(960—1949)》,及另一部著作,台湾学者卢静仪的《民初的立嗣法律与裁判》中均未涉及。笔者在研究大理院的判例时,无意中发现了民初仅有的两个特殊情况下承认妾之废继权的案例,并就此进行尝试性论证。
[1]载《法律周刊》,1924年第51期,第16-17页。
[1]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,中华民国13年初版,第1-26页。
[1]案例载《法律评论》,第177期,第20-22页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第459页注23。
[2]同样的表达见(表4.5)第1、5、9、11、13号判解。
[3]台湾学者林秀雄认为,按照大理院的解释,似乎仅限于妾未生子及有不得已之事由,才能消灭夫妾关系,
[1]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社民国61年版,第755-756页。
[1]参见[日]滋赞秀三著,张建国、李力译:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第447页。
[2]案例载《大理院公报》,民国十五年九月三十日第3册,第177-184页。
[1]案件载《大理院公报》,民国十五年三月第一期,第37-40页。
[1]郁嶷:《妾制之研究》,载《法律评论》,第259期,第146-150页。
[1]大理院在司法实践中对妾加以保护,赋予妾种种权利的行为有悖于一夫一妻制之原则。但这正说明民国初年妾之保护与婚姻制度之尊重在理念上的相互冲突,这种冲突恰恰是社会转型时期与法律近代化过程中新旧观念、新旧制度交融渗透而导致的一种普遍现象,这种现象必然会在新制度完全确立、新观念成为社会民众的总体价值追求时逐渐销声匿迹。
[2]林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第356页。
[1]王世杰:《离婚问题》载《法律评论》,第190期,第3页。
[2]无妄:《闲评二》载《大公报》,1913年9月15日,第2页。
[3]《大公报》,1920年6月27日。
[4]山西地处内陆,经济不发达,而且四面环山,接受新思想、新观念比较缓慢,可以代表当时中国的大部分内陆省份的情况;而四大城市是当时中国的政治、经济、文化及妇女运动的中心,其接受新思想、新观念的情形要更快捷,所以四大城市的情况可以代表当时经济、文化比较发达的沿海大中城市。所以山西及四大城市离婚情况的总体样态一定程度上可以代表全国的情况。
[1]资料来源:谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第68页。其中男方及女方比例为笔者自己核算。
[2]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第397页。
[1]资料来源:广州、上海的统计来源于谭纫就编著:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第51-66页。表中比例是笔者以该文所载的各年数据为基础核算而来;天津的统计数字来源于:吴至信著:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第397页。另需要说明的是,虽然上海、广州、天津的离婚统计数字在1928年后,但事实上该时期关于离婚的法律仍然是以《现行律民事有效部分》及大理院的相关判解为主,所以这些统计数字对于说明民初司法判解中女性离婚权利的变化仍然有重要的参考意义。
[2]参见王奇生:《民国时期离婚问题初探》,成都出版社1993年版,第169页。
[3]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第397页。
[1]余华林:《新观念的呈现与力度——民国城市妇女婚姻问题研究》,2005年中国人民大学博士学位论文,第151页。
[2]参见王世杰:《离婚问题》载《法律评论》,第190期,第8页。
[1]谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第67页。
[2]孙本文:《现代中国社会问题》(第一册),上海商务印书馆1946年版,第131-133页。其中个别数据自已进行了重新核算。需要说明的是,虽然北京、上海、广州、天津的离婚原因的统计在1928年后,但事实上该时期关于离婚的法律仍然是以《现行律民事有效部分》及大理院的相关判解为主,所以这些统计数字对于说明民初司法判解中女性离婚权利的变化仍然有重要的参考意义。
[1]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第392页。
[2]向仁富:《近代广东妇女权利研究——以20世纪20-30年代中期的情形为例》,2007年中国政法大学博士论文,第2页。
[1]参见谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第35页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事九),中华图书馆民国九年七月版,第103-108页。
[1]《仪礼·丧服》。
[1]康有为:《大同书》,古籍出版社,1956年版,第126-127页。
[2]《民国丛书·大同书》,中华书局,1935年版,第193页。
[3]《谭嗣同全集》卷一《仁学》,中华书局,1981年版,第349-351页。
[4]金一著、陈雁编校:《女界钟》,上海古籍出版社,2003年11月版第50-52页。
[5]转见张晋藩:《中国法律的传统有近代转型》,法律出版社,2005年6月第1版,第346-347页。
[6]曾兰:《女界发刊词》,《女界报》,第一期。
[1]参见刘巨才:《中国近代妇女运动史》,中国妇女出版社,1989年版,第360-361页。
[2]《复女界共和协济会函》,《孙中山全集》,中华书局,1986年版,第2卷,第52-53页。
[3]1912年1月30日,孙中山将《中华民国临时组织法草案》咨送临时参议院。该草案第二章第五条内写明“人民一律平等”。(陈旭麓编:《宋教仁集》上册,第350-351页,中华书局,1981年3月版)。经参议院修订后,3月11日公布的《中华民国临时约法》改为“中华民国人民一律平等,无种族、阶级、宗教之区别”。
[4]陈独秀:《一九一六年》载《新青年》第1卷第5号。
[5]当时代表性的著作有:陈独秀的《一九一六年》,载《新青年》第1卷第5号;高素素的《女子问题之大解决》,载《新青年》第3卷第3号;周作人翻译的《贞操论》载《新青年》第4卷第4号;李大钊的《废娼问题》载《每周评论》第19号;《战后之夫人问题》载《新青年》第6卷第2号;胡适的《贞操问题》载《新青年》第5卷第1号;鲁迅的《我之节烈观》栽《新青年》第5卷第2号;叶绍钧的《女子人格问题》,载《新潮》,第1卷第2号。毛泽东在赵五贞事件发生后,接连在《大公报》和《女界钟》上连续发表《对于赵女士自杀的批评》载(湖南《大公报》.1919年11月16日.);《赵女士的人格问题》载(湖南《大公报》.1919年11月18日.);《婚姻问题敬告男女青年》,《改革婚制度问题》载(湖南《大公报》.1919年11月19日);《“万恶社会”与赵女士》载(湖南《大公报》.1919年11月21日.);《女子独立问题》载(《女界钟》特刊第一号.1919年11月21日);《非自杀》载(湖南《大公报》.1919年11月23日);《恋爱问题—少年人与老年人》载(湖南《大公报》.1919年11月25日);《打破媒人制度》载(湖南《大公报》.1919年11月27日);《婚姻上的迷信问题》载(湖南《大公报》.1919年11月28日)等十篇文章。笔锋直指旧的社会制度。对“父母之命”这一原则进行了猛烈的批判,并倡导女子人格独立,主张恋爱自由等。
[1]胡适著:《李超传》载《新潮杂志》第2卷(1919年)第272-273页。
[2]《陈独秀文章选编》(上册),三联书店,1984年版,第475-477,428页。
[3]参见李建明:《陈望道的男女权利平等观》载《湘潭师范学院学报》,2005年第6期。
[4]参见华友根、倪正茂:《中国近代法律思想史》(上册),上海社会科学院出版社,1992年4月版,第454-456页。
[5]舒芜:《女性的发现》,文化艺术出版社,1990年版,第4页。
[1]参见张虚白:《女子财产继承权详解》上海法政学社民国22年版,第11页。
[1]余棨昌著:《民国以来新司法制度》,载于《法律评论》,第5卷,第36期。
[2]参见朱勇:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第9页。
[1]朱勇:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第9页。
[2]在《钦定宪法大纲》里规定了臣民的权利义务:“臣民中有合于法律、命令所定资格者,得为文武官吏及议员”。“臣民于法律范围之内,所有言论、著作、出版及集会结社等事,均准其自由。“臣民非按法律所定,不加以逮捕、监禁、出发。”“臣民之财产及居住,无故不加侵扰。”
[1]参见邱远猷、张希坡:《中华民国开国法制史》,首都师范大学出版社,1997年版,第470-474页。
[2]1912年1月,以唐群英、林宗素为代表的“女子参政同盟会”向孙中山上书要求赋予女子平等的参政权,孙中山在回复说:“男女原应一律平等参政”。此事见诸报端后,以章太炎、程德全等为首的保守势派竟上书质问孙中山:女子与男子平等“果合社会习惯否?虽未敢知,取舍之宜,必应待于众论”。所以当《临时约法》讨论通过之时,“男女平等”的提议被多数议员否决。由此可见民国初期,社会观念仍然倾向于传统的“男尊女卑”而不是“男女平等”。参见刘巨才:《中国近代妇女运动史》,中国妇女出版社,1989年版,第356-357页。
[3]参见侯杰:《男权秩序下的新女性之死》载《百年中国女权思想研究》,复旦大学出版社2005年版,第98页。
[4]参见张生:《民国初期民法的近代化——以固有法和继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社,2002年版,第40页。
[1]傅圣严:《判例商榷》(夫犯奸与离婚)载《法律评论》第197期,第8页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第748页。
[3]谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社,2000年版,第756页。
[4]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第7页。
[1]参见朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第4页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第747-748页。
[2]民国《民律草案》第9条规定,足20岁为成年。第10条规定,不足7岁之未成年人为无行为能力人。第11条规定,7岁以上之未成年人为限制行为能力人。第12条规定,有下列各款情形之一之人,法院得依本人、配偶、或最近亲属二人之申请,宣示禁治产:一,因疯癫痴呆或其他精神错乱之病症,致不能处理自己事务者;二,因疾病或其他原因精神衰弱,致难处理自己事务者;三因滥费有陷自己及家属于困穷之虞者。所有这些关于行为能力的规定,都平等的赋予了男女相同的行为能力。废除了《大清民律草案》第9条“达于成年兼有识别能力者,有行为能力,但妻不在此限”的限制女性独立法律主体地位的规定。 即便是后来民国民法典的相关规定也受到学界的批评。也难怪民国学者说:“夫妇财产制,即在中国都市社会中,亦罕有采行之者,而民法对此之规定则反复不厌其详,是亦有轻重倒置之闲”(赵凤喈:《民法亲属编》自序第2页,台湾中正书局,1970年版)。当然民国民律草案也有许多应变而未变的地方,如仍然维护家长权、夫权,强化封建包办婚姻制度,仍采寺院法的亲等计算方式,并在继承编中增加了“宗祧继承”等。
[1]参见谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第750-751页。
[1]参见王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店1929年版,第35页。
[2]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》总287期,第9-12页。
[1]参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年5月版,第155页。
[2]参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年5月版,第161页。
[1]见天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事甲),中华图书馆民国九年再版,第88-89页,民国二年上字第33号判例中的判决理由。
[1]见王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》朱勇(序),中国法制出版社2006年版。
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[2]白凯:《中国的妇女与财产》,上海书店出版社,2003年版,第81页。
[1]程郁:《清至民国蓄妾习俗之变迁》,上海世纪出版股份有限公司,2006年版,第365页。
[1]参见余华林:《新观念的呈现与力度——民国城市妇女婚姻问题研究》,中国人民大学2006年博士论文,第154-155页。
[2]这方面较为有影响的著作有:陈顾远的《中国法制史》,岳鹿书社,1998年版;杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书店,1990年版;赵凤喈:《民法亲属编》,国立编译馆,民国35年版;徐朝阳:《中国亲属法源朔》,商务印书馆,民国23年版;郁嶷:《亲属法要论》,朝阳学院,民国21年版;胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国28年印行;《中国婚姻法论》,法律评论社,民国20年版;钟洪声:《中国亲属法论》,世界书局,中华民国22年版;陶汇曾:《亲属法大纲》,商务印书馆,民国17年版;史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版;刘含章:《民法继承编实用》,琦书屋民国25年版;罗鼎:《民法继承论》,会文堂,民国23年版;史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社,2000年版;王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店,1929年版;张虚白:《女子财产继承权祥解》,上海法政学社,民国22年版。
[1]陶榕:白凯与黄宗智编:《清代与民国时期的民法》书评,《北大法律评论》第1卷第1辑,法律出版社,1998年版第227-228页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》导论,中国政法大学出版社,2004年版,第9页。
[3]黄宗智:《中国的法律、社会与文化》系列丛书:总序见《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2007年1月版。
[4]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2003年版:白凯:《中国的妇女与财产:960-1949),上海书店出版社,2003年版。
[5]付海晏:《变动社会中的法律秩序》,华中师范大学2004年的博士论文:卢静仪:《民初的立嗣法律与裁判》,北京大学出版社,2004年版;周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生》,北京大学出版社,2006年版,等采用了静态与动态相结合的研究方法。
[1]梁启超:《过渡时代论》,载《清议报》,第82册。
[2]中华民国民法制定史料汇编》(下册),中国台湾司法行政部1982年印行,第1-2页。
[1]中华民国民法制定史料汇编》(下册),中国台湾司法行政部1982年印行,第2页。
[2]参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第24页。
[3]大理院于民国二年上字第64号判例明确了习惯在民事司法实践中的应用,“判断民事案件,应先依法律所规定,法律无明文者依习惯法,无习惯法者,依条理”。此后又于民国四年上字第122号的判例中明确“法律无明文者从习惯;无习惯者,从条理”。这两个判例使民初的民事审判呈现出多元民事法源并存的状况。
[4]郭卫:《大理院判决例全书》(上),成文出版社,民国61年版,第29页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》)下册),中国政法大学出版社,2000年版,第742页。
[2]杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书店,1990年10月版,第1057页。
[3]参见李显冬:《从大清律例到民国民法典的转型》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第130页。
[4]本文涉及《现行律民事有效部分》的有关规定,如无特别说明,均见《中华民国民法制定史料汇编》(下),司法行政部民国65年版,第3-31页(下同,不再一一注明)。
[1]《大戴礼记·本命篇》的“七出”指“不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗”七种情况。
[2]“三不去”即指“有所取无所归不去、与更三年丧不去、前贫贱后富贵不。”三种情形。
[3]唐宋律对此仅科以较夫殴妻之加重处罚。而在明清律则赋予夫离婚之权,其夫愿离与否,一任夫之意思来决定。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》《斗殴门》(妻妾殴夫条)(明律同),法律出版社,1999年版,第460页。
[1]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局1996年版,第1061页。
[1]《礼记·内则》。
[2]《朱子·家礼》。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996年版,第32页
[2]《日华对译中华民国习惯调查录》,中华法令编印馆,1943年刊行,发刊辞。
[1]郭卫编辑:《大理院民事判决例全文》,成文出版社,民国六十一年印行,第29页。
[2]直隶清苑县有“母因再嫁,不能行使亲权”之习俗。《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社2005年1月版,第611页,
[3]王世杰:《大理院与习惯法》,载《法律平论》168期,第2-4页。
[1]参见《大清民律草案》总则案语。
[2]转引自胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第32页。
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第32-33页
[4]见梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,第49-50页
[5]朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社,2002年版,第359页。
[6]参见张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第49页。
[7]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学业书,民国84年,第384页。
[1]案例来源于大理院书记厅编辑:《大理院民事判决录》,民国三年六月第420号判例。
[2]《大清民律草案》第1369条初步规定呈诉离婚者,“依1362条应归责于夫者,夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”《中华民国民法制定史料》(下),台湾司法行政部民国65年印行,第871页。
[1]转引自:曾尔恕 黄宇昕:《德国法对当代中国大陆民法影响浅论》。http://www.legalhistory.com.cn/docc/zxlw_detail.asp?id=371
[2]《光绪朝东华录》(五)总第5747页。
[1]《光绪朝东华录》总第4655页。
[2]《大清法规大全》卷首第1页。
[3]另外三个宗旨是:“一.注重世界最普遍之法则。瀛海交通,于今为盛,凡都邑巨埠,无一非商战之场,而华侨之流寓南洋者,生齿日益蘩庶,按国际私法,向据其人之本国法办理,如一遇相互之诉讼,彼执大同之成规,我守拘虚之旧习,利害相去,不可以道里计。是编为拯斯弊,凡能力之差异,买卖之规定,以及利率时效等项,悉采用普遍之制,以均彼我,而保公平;二.原本后出最精确之法理。学术之精进,由于学说者半由于经验者半推之法理,亦何莫不然。以故各国法律,愈后出者,最为世人注目。义取规随,自殊剽袭。良以学问乃世界所公,初非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定,采用各国新制,既源于精确之法理,自无凿枘之虞;四.期于改进上最有利益之法则。文子有言:‘君者盘也,民者水也,盘圆水圆,盘方水方',是知匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无裨治理。中国法制历史,大抵稗贩陈编,创制盖寡。即以私法而论,验之社交,非无事例,征之条教,反失定衡,改进无从,遑谋统一。是编有鉴于始,特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益。”谢振民编著:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社,2000年版,第745页。
[1]《孟子·离娄上》。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第849页。
[1]参见张生:《民国初期的民法近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社,2002年版,第36页。
[2]民国四年六月公布的《修正暂行法院编制法》第三十五条之规定:“大理院为最高审判机关。设院长一人,特任;总理全院事务,监督行政事务。院长有权对于统一解释法令做出必应的处置,但不能指挥审判官所掌理各案件之审判。”
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第35页。此外,大理院判解的强制效力来源于《法院编制法》第45条之规定:“大理院及分院札付下级审判厅之案件,下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见”。
[4]参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912—1928)》,台湾国立政治大学法学业书民国84年,第32-33页。
[5]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年12月版,第35-36页。
[6]如民国学者戴修瓒认为:“前大理院……权衡折衷以为判决,日积月累编为判例,各法原则略具其中,一般国人亦视若法规,遵行已久。论其性质,实同判例法矣。”见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,上海会文堂书局1931年版(戴修瓒序言);胡长清认为:“纵谓我国自民元迄今,系采判例法制度,亦无不可。”见胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第36页;而台湾学者黄源盛先生却认为大理院 判解“理论上宜属条理”,见黄源盛著:《民初法律变迁与裁判》,台湾政治大学法学业书,民国89年稿第70页;而当代学者张生先生却认为属于司法解释。见张生著:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版,第131-136页。
[1]张生:《中国近代民法法典化研究(一九○一至一九四九)》,中国政法大学出版社,2004年版,第145页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学业书民国84年,第72页。
[3]何勤华主编,方孝岳译:《大陆近代法律思想小史》,中国政法大学出版社,2004年版,第36页。
[1]《礼记·昏义》。
[2]《孟子·滕文公下》。
[3]《白虎通·嫁娶》。
[4]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第204页。
[5]胡长清:《中国民法亲属论》商务印书馆民国25年版,第56页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第382页。
[2][日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第468页。
[3]参见戴炎辉:《中国法制史》,三民书局,民国五十五年印行,第220页。
[1]天虚我生:《大理院民事判决例》(乙编民事二),中华图书馆,民国八年十月再版,第17-21页。
[1]郭卫:《大理院解释例全文》,成文出版社,1972年版,第223页。
[1]按照当时民间传统的习惯,子女定婚是要由父母主婚的,女子私定婚约并不是一件光彩正确的事,所以大理院不能正面支持这种行为,只能以维护女子“名节”的名义而间接给于承认。
[2]《女子控告母舅阻止婚姻自由》,载《申报》,1827年8月24日。
[3]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部民国71年印行出版,第841页。
[4]允诺婚也叫共诺婚(Marriage by mutual consent),是指以男女双方之合意为主,所成立之婚姻也。良以婚姻大事苟非以男女双方之合意为主,斤斤焉直接或间接惟财物之悬较而不啻有害于两性之感情,即家室之和平亦必因此而扰乱矣。(参见胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国28年印行,第50页);当代学者杨立新教授也认为:共诺婚是指男女双方基于双方结婚的合意而成立的婚姻。见杨立新:《亲属法专论》高等教育出版社2005年版,第86页。
[1]当时江苏江北各县民间习惯认为:“婚约一经双方主婚者交换婚书、即发生婚姻效力,纵他日配偶者之一方有因事悔婚、亦难撤消婚约、盖退婚之举、一般社会认为丑事,故宁可牺牲夫妇一生幸福、不肯轻率请求离婚。”见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版第686页。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1009-1010页。
[3]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国 李力译,法律出版社,2003年版,第381页。
[4][日]滋贺秀三 著:《中国家族法原理》,张建国 李力 译,法律出版社,2003年版,第381页。
[1]本案原审卷宗未找到,笔者从郭卫编的《大理院解释例全文》记录中还原了案件的基本情况。见郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第285-286页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第286-287页。
[2]众所周知,当时正值女权运动蓬勃发展之时,社会上婚姻观念已经发生了很大的变化,思想文化界的开明人士倡导婚姻自由,所以许多女性受此影响,开始提起解除婚约及离婚的诉讼请求。如果一旦大理院明确宣判女子悔婚不得强制执行,必然引起男性的不满和助长女性悔婚之风,这一点从下面的案例即可得到证实。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第506-507页。 理院在民国初年的尴尬地位,它作为《现行律民事有效部分》的执行者,既不可能完全不顾及社会变革的呼声及民事法律近代化的历史潮流而一依现行法律及社会习惯做出判决,也不可能一步跨越传统法律向近代法律转变而依社会情形“任意”判决。它只能是在维护现行法律及传统习惯的前提下而求权衡变通。换句话说,它只能是寻找一种折衷的途径,将反映宗法伦理精神的旧律及民事习惯与新形势进行沟通,这种折衷的态度导致其判解的前后矛盾也就成为必然的结果了。
[1]吴兴凌 善清编著:《民刑诉状汇编》(已编),大东书局,民国12年5月版,第89-94页。
[1]《礼记·郊特性》。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1043-1044页。
[3]怀效锋点校:《大明律》,法律出版社,1998年12月版,第61页。
[4]田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社,1998年12月版,第207页。
[1]张生:《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版,第127页。
[1]表2.3第2、3、4、5、7号判例。
[2]案例载《法律周刊》,1924年第57期,第15-16页。
[3]而按照现代婚姻法之理论,孀妇未表示自愿,即婚姻欠缺生效的必备要件而归于无效,根本不能成立,而不属于可撤销的婚姻。但因为民国初年的大理院由于处于新旧法律的过渡时期,新的法律话语体系还未完全代替旧有的话语体系,所以从其判解理由看,已经将孀妇同意与否作为衡量婚姻成立或不成立的标准,但在表达上又将未经孀妇同意的婚姻看成是一种可撤销的婚姻。这与近代以来的婚姻制度理论有些不一致。但在民国初年的司法实践中,这种话语上的表达与理论的冲突是很难避免的。
[4]这一点对于保护孀妇之自主权无疑有很大的意义。因为在夫亡后,孀妇之夫家往往从自己的利益计,一心只想以年轻的孀妇换取最大的经济利益,而根本不会考虑孀妇本人的利益及意愿,很难公正合理的行使主婚权,在这中情况下,他们极有可能将孀妇嫁卖与出价最高的“买主”,对于孀妇自己选择的对象如果不符合夫家主婚人之心意,他们可以拒绝主婚。这种情况在现行律下,孀妇不能请求得到法律的保护,而在民初的司法实践中,却可以请求法院通过裁判代为同意或干脆不经夫家同意而自行醮嫁。
[1]案例载《法律评论》,总第532期,第4-5页。
[2]当时关于十六省的“孀妇再嫁”的习惯调查中,大部分省在孀妇再嫁时必须由主婚权人主婚。参见南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》(下册)第四编“亲属继承习惯”,中国政法大学出版社,2000年版,第756-1066页。
[3]按当时之习惯,退婚之举,一般社会认为丑事,故宁可牺牲夫妇一生幸福,也不肯轻率请求退婚。参见南京国民政府司法部编:《民事习惯调查报告录》(下册)第四编“亲属继承习惯”,中国政法大学出版社,2000年版,第853页。
[1]参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988年版,第226页。
[2]四年上字第844号判例:“婚约成立后除经双方合意解除或具备法律准许解除之原因外不能由一造任意悔约”;五年抗字第69号判例:“父母虽有主婚之权,至于已成之婚约经当事人双方合意解除或一方于法律上有可以解除之事由者,断无反乎婚姻当事人之意思可以强其不准解除。”
[3]这样的表达有:七年统字第906号解释:“子女已成年其父母为之退婚而未得其同意者,其退婚不为有效”;七年上字972判例:“婚姻之当事人本为男女两造,若有主婚权人之许婚,已在男女本人成年之后,得其同意者,此后该婚约自不得反于本人之意思,由主婚权人任意解除。”民国九年统字1207号解释:“父母之主婚权非可滥用,如父母对于成年子女之婚嫁并无正当理由,不为主婚,审判衙门得审核事实以裁判代之。甲之为丙主婚,姑无论是否合法,但丙既愿嫁戍,乙若无正当理由不能事后主张撤销。”
[4]郭卫:《解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第693页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》(下),成文出版社,民国六十一年版,第722-723页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第271页。
[2]郭卫编:《大理院解释例全文》(上),成文出版社,民国六十一年版,第1007-1008页。
[3]参见史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第140页。
[4]蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,中华民国21年8月版,第102页。
[1]但我们必须注意:关于悔婚之规定,大理院对于男女双方的出发点并不平等。如果女方悔婚,男方可以决定是否同意退婚,如果男方不同意解除婚约,可以不告官司通告“抢婚”的方式强迫女方履行婚约,而且大理院明确宣称女方不能以此作为解除婚约的原因,即“女家悔盟,男家不告官司而强抢者,女方不能以此作为解除婚约的原因”(五年上字第296号)。即使男方同意解约,女方家也要双倍返还财礼;但如果是男方悔约的话,女方不同意解约也别无它法,而且事实上也是不可能强迫男方履行婚约的。即使女性同意解除婚约,也只是彩礼不退,在这种情况下财礼似乎有了定金的性质。但无论从人身还是财产责任方面,婚约的效力更明显的是对女性的不利。
[2]赵凤喈:《中国妇女在法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第62页。
[1]参见史尚宽著:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第316页。
[1]表2.5第1、2、5、7、8、9号判例。
[2]该案原件未找到,案情介绍和判决是从韩文俊起诉与妻子韩施氏离婚案件中韩施氏的答辩状推导而来。案例载诸暨周 东白编:《民刑诉状汇览》第五编,世界书局,中华民国十三年七月再版,第86-90页。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第520页。
[4]当代婚姻家庭法学者普遍认为同居义务应包括三项内容:一是性生活的义务;二是共同寝室生活的义务;三是夫妻双方相互协力的义务。参见杨立新:《亲属法专论》,高等教育出版社,2005年版,第231页。
[1]赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第59-60页。
[2]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,第454号判例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,第460号判例。
[2]郁嶷:《别居之当否》载《法律评论》第539期。郁嶷在该文中所指主要是民国21年最高法院做出的别居判例而言,但他关于别居的认识对于民国初年大理院的判决而言也是恰如其分的。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事甲),中华图书馆,民国九年再版,第88-89页。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》,司法行政部民国65年印行,第20页。
[1]李小标:《身份与财产—谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第144页。
[2]天虚我生:《大理院民事判决例》(民事七),中华图书馆,民国九年再版,第21-23页。
[1]见表2.6第1、2、3、4号判决例。
[2]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年三月,三年上字第126号判例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,三年上字第406号判例。
[2]见表2.6第5-11号判解例。
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《刑律·诉讼》“干名犯义”条注(《大明律》同),法律出版社,1998年版第488页。
[2]七出者,指“不顺父母者、无子者、淫僻者、嫉妒者、恶疾者、多口舌者、窃盗者”七种行为。“七出”开始只是礼制的传统,在唐代被正式纳入到法律之中。《唐律疏议》“妻无七出而出之条”规定:“诸妻无七出及义绝之状而出之者,徒一年半;虽犯七出,有三不去而出之者,杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者,不用此律。”可见法律在赋予丈夫专擅离婚的权利时,也限制随意出妻。如《疏议》曰:“伉俪之道,义期同穴,一与之齐,终身不改。故妻无七出及义绝之状,不合出之。”(刘俊文:《唐律疏议笈解》中华书局1996年版,第1055页);此后。宋明清也有“七出”离婚之规定,只是明清将“三不去”的例外规定做了变通,即将妻患“恶疾”不再作为三不去的例外规定,只强调“妇有三不去,但犯奸者不在此例”。田涛、郑秦点校:《大清律例》《婚姻》“出妻”条注(《大明律》同),法律出版社,1998年版,第214页。
[3]王跃生:《清代中期婚姻冲突透析》,社会科学文献出版社,2003年版,第27页。
[1]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第85页。
[2]胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第197页。
[3]《大理院公报》,民国十五年三月三十日第一期,第20-21页。
[1]一审判决载聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷一),上海崇新书局,中华民国13年1月印行,第89-93页。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第866-867页。
[1]近代以来,妇女解放的思潮此起彼伏,妇女解放运动快速发展。特别是在新文化运动中,针对北洋政府1914年3月颁布的《褒扬条例》而引发了关于妇女人格独立的讨论思潮,当时参与讨论的许多名人就这一问题都发表了自己的观点。突出的有:周作人的《人的文学》载于《新青年》,第5卷第6号;叶绍钧的《女子人格问题》,载于《新潮》,第1卷第2号;陈独秀的《一九一六年》,《新青年》,第1卷第5号等。所有这些文章都对传统的束缚女子人格独立的“三从四德”、“三纲五常”进行了勇敢的批判,并要求政府赋予女性独立的人格,制定男女平等的法律。
[2]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第83页。
[1]《大理院公报》,民国十五年九月三十日第三册,第120-122页。
[2]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第866页。
[1]傅圣严:《判例商榷》载《法律评论》,第197期,第7-9页。
[2]傅圣严:《判例商榷》载《法律评论》,第197期,第9页。
[3]表2.7第2、3、6、7、8号判解例。
[1]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第800页-801页。
[2]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第214页。
[1]表2.7第1、3、4、5号判解。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“典雇妻女”条注,法律出版社,1998年版,第205页。
[3]民国三年上字第866号判例载:“抑勒妻妾与人通奸者,妇人不坐并离异归宗等语,是离婚之制本为现行律例所认许,不过须具备一定之条件而已”;四年统字358号解释:“抑勒妻妾与人通奸,准其离异,律有明文,于童养媳自应准用。”但是“若妻妾自愿为娼,其夫虽经纵容并无抑勒情事者,妻不得据以请求离异。”
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年六月,三年上字第433号判例。
[2]大理院所谓残废,是指人身体之五官四肢、阴阳之机能有一失其作用者而言(例四肢折断、男方天阉等女为石女)。如七年上字第910号判例:“现行律男女婚姻条所谓残废云者,指凡人身五官四肢阴阳之机能有一失其作用者而言。”
[1]如《唐律疏议·户婚律》“为婚妄冒条”规定:“诸为婚而女家妄冒者,徒一年。男家妄冒,加一等。未成者,依本约,已成者,离之。”宋明清律基本从唐律之旧,只是略有变通。现行律从清律之规定。民国大理院也仍然将“欺诈或胁迫而为的婚姻”作为婚姻可撤销或主张离异的理由。如八年上字359号判例谓:“因欺诈或强迫而为婚姻者,其被欺诈或强迫之当事人所为之婚姻意思表示,本具有撤销原因,依一般法律行为之原则,要无不许当事人请求撤销之理。”
[2]参见郭卫:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第584页。
[3]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1014-1015页。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“妻妾失序”条(明律同上),法律出版社,1998年版第206页。
[1]案件载自《法律周刊》,1924年第40期,第16-18页。
[2]因为即使丈夫没有因妻重婚而可以起诉离婚的权利。他一样可以以妻子犯“七出”或通奸为理由休妻、弃妻;而妻子却无此权利。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,民国65年印行,第865页。
[2]五年上字第65号判例谓:“舅姑抑勒子妇与人通奸,如其夫亦知情而不阻止,可认为有义绝情状者,自应许其离异。”又七年统字第813号解释例明确规定:“妇为子之父强奸者,院例亦准离异。”
[3]同样,这些理由中除了第五条及第八条外,女方有犯,男方也可据此请求离婚。
[1]表2.8 第1、2、8号判例。
[2]表2.8 第3、6、7号判例。
[3]参见蔚乾:《离婚法》,天津益世报馆,民国21年8月版,第85-86页。
[4]《中华民国民法制定史料汇编》(下),台湾司法行政部,1976年印行,第866-867页。
[5]本案根据广西高等审判厅原函载概括而来。本案中有甲男,娶出身贫贱的乙为妻。二人在幼年时不知道男欢女爱之情。夫妻还无生矛盾。到年龄渐长,情窦已开,但甲男由于抱有嫌贫爱富的念头,始终不肯与其妻乙行夫妻床第之欢,并决意娶妾。但也不表示要与妻乙离异。其妻乙因受其夫甲男之虐待,遂请求离异。对于这一案件,在广西高等审判厅内有两种观点:一种观点认为,夫妻床第之欢为婚姻之最大目的,甲拒绝与乙行床第之欢的情形自然可认为达到了义绝的程度,所以应听从乙之请求,准予离异。另一种观点认为:义绝二字,主要是概括遗弃不养而言,甲不与乙为床第之欢仍然可以通过另立妾来承宗祧,所以甲拒绝与乙行 床第之欢的情形自然不能认为属于义绝。对于这两种观点究竟哪一种为正确合理,广西高等审判厅函请大理院给与解释。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第456-457页。
[1]案情根据直隶高等审判厅原函概括而来。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国六十一年版,第826-828页。
[1]胡长清著:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第200页。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(五),中华图书馆,民国九年再版,第57-58页。
[1]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局,1996年版,第1060-1061页。
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》《男女婚姻》“出妻”条(明律同上),法律出版社,1998年版第213页。
[3]参见赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年版,第55-56页。
[4]参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社,2007年版,第134页。
[1]同样的表达还有五年上字第1028号判例及七年统字第822号解释例。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(五),中华图书馆,民国九年再版,第134-136页。
[3]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,中华民国13年初版,第100-104页。
[1]赵凤喈:《中国妇女法律上之地位》,台湾稻乡出版社,民国82年5月版,第60页。
[2]《大清民律草案》第1362条规定,夫妇之一造,以下列情事为限,得提起离婚之诉:一、重婚者;二、妻与人通奸者;三、夫因奸非罪被处刑者;四、彼造故谋杀害自己者;五、夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大侮辱者;六、妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者;七、受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者;八、夫妇之一造以恶意遗弃彼造者;九、夫妇之一造逾三年以上生死不明者。 二是因为女性经济地位不独立,即便女方在离婚时有过错也难以承担赔偿责任。在这样的社会实情面前,大理院不得不将关注的重点放在对女性利益的保护上。大理院的这一解释一定程度上是将女性视为弱者而给于特殊保护和额外关照的,并非完全出于“平等观念”使然!这种对弱者的保护使女性在出于无奈而离婚的情况下,其权利有了一定的扩展。
[1]王伍云、徐佰齐主编,陶汇曾著:《民法亲属》,商务印书馆,民国25年版,第37页。
[2]胡长清:《中国民法亲属论》,商务印书馆,民国25年版,第81页。
[1]参见王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》,中国法制出版社,2006年版,第124页。
[1]参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》2005年中国政法大学博士论文,第39页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第788页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社1998年版,第179页。
[4][美]安·沃特纳著:《烟火接续:明清的收继与亲族关系》,浙江人民出版社1999年版第83页。
[1]据白凯统计,从宋至清的430件承祧和分家案件中,有204件牵涉到寡妇,说明围绕寡妇立嗣的纠纷非常普遍。参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)),上海书店出版社2003年2月版,第12-15页。
[2]刘俊文:《唐律疏义笈解》,中华书局1996年版,第941页。
[3]但从宋代司法实践考察,立嗣之方式有三种:第一,通常情况下,立嗣是由家庭中已婚而无子嗣的男子生前择立抱养同宗昭穆相当之人为嗣子,这种收养通常称之为“过继”;如果生前没有择立,在其死后,其妻能孀守者,即有凭族长代夫择继的义务,其妻择立嗣子的过程称做“立嗣”或“立继”;但是如果丈夫生前未立有嗣子,其妻也未在其死后为其立继,那在妻亡故后即由家族中的尊长为他过继一个嗣子,这叫做“命继”。参见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》北京大学出版社2004年12月版,第27-28页;白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》上海书店出版社2003年2月版,第12-页。
[4]怀效锋点校:《大明律》“立嫡子违法条例”,法律出版社1999年版,369页。
[5]白凯认为,明初开始,寡妇代亡夫立嗣不再仅仅是道义上的责任,也是其法律上的责任;此外关于“强制侄子继嗣”、“应继”、“爱继”的表达,均参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第39-41页。
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社1998年版,179页。
[2]徐士林:《徐雨峰中丞勘语》(武进李氏刊本,1908年),卷3第65页。转见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,京大学出版社2004年12月版,第34页。
[3]《大清高宗纯皇帝实录》卷995,第24页。
[4]白凯认为,虽然明代“强制侄子继嗣”的规定,使寡妇择立嗣子的权利被极大收缩,但随着明清以来,对寡妇贞节理念的日益强化所形成的道德规范力量使得官员们认识到,保护寡妇对亡夫的贞节和保护父系的延续同等重要。而寡妇维护本人贞节的能力取决于选择一个她可以与之建立亲情的的嗣子。所以贞节理念对承祧的影响使清代寡妇的择嗣权利比明代有了明显扩张。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第62页。
[5]同样的表达还有郭卫编辑:《大理院判决例全书》成文出版社民国65年版,第265、268、276页的四年上字第148号判例、四年上字第2331号判例、七年上字第131号判例。
[1]大理院书记厅:《大理院判决录》三年三月,民国三年上字第99号判例。
[2]案例转引见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第64页。
[3]见表3.1 第2、4、5、7、11、12号判例。
[1]参见大理院书记厅编辑:《大理院判决录》三年四月,三年上字第226号判例。
[2]见表3.1 中第9、11号判解例。
[1]参见黄源盛编辑:《大理院民事判决例全文汇编》,第26-415-426页。转见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第88-89页。
[2]白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第58-59页。
[1]案例参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第73页。
[2]白凯女士依据以上判例要旨认为,“寡妇择嗣的专权允许她有权不立嗣子。”参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第73页。对这一点笔者有不同意见,虽然上面的判例明确不能强迫限制寡妇择嗣的期限,也就说,寡妇至少可以在自己生前以这样的判例主张不立嗣子,但不能以自己“不愿意立嗣的意愿”对抗法律强制性规定的其应代夫择继的义务,否则这种不愿意择嗣的意愿在其死后也同样不能有效。这一点可以从五年上字第1116号判例中得到印证。
[3]案例载《大理院公报》,民国十五年九月,第14-15页。
[4]学界认为孀妇丧失立嗣权的情形主要是改嫁及与夫家断绝亲属关系两种,而关于与夫家断绝亲属关系的原因主要是指“犯奸”。目前还没有学者提到孀妇因出家也会丧失立嗣权。
[1]案例来源于《法律周刊》,1924年第32期,第25-26页。
[2]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1999年10月版,第79页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事三),中华图书馆,民国八年十月再版,第44-47页。
[2]案例源于李贵连主编,李启成点校:《各省审判厅判牍》,北京大学出版社,2007年版,第132页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第309页。
[1]表3.3 第1、3、4、7、9号判解例。
[2]表3.3 第4、10、11号判例。
[3]天虚我生编:《大理院民事判决例》(甲编),中华图书馆,民国八年十月再版,第176-178页
[1]案例参见卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社,2004年12月版,第83页。
[2]见表3.3 第2、3、5、8、9号判解。
[3]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第424-425页。
[1]怀效峰点校:《大明律》,法律出版社,1999年版,第369页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》《立嫡子违法》条,法律出版社,1998年版第179页。
[1]案例见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第76页。
[2]诸暨周东白编:《民刑诉状汇览》第六编(承继),世界书局,中华民国十三年七月再版,第1-11页。
[3]参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第76页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社民国61年版,第257页。
[2]诸暨 周东白编:《民刑诉状汇览》第六编(承继),世界书局,中华民国十三年七月再版,第75-102页。
[3]表3.4 第7、9号判解。
[1]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,民国13年印行,第39-71页。
[2]案例参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社2003年2月版,第80-81页。
[1]郭卫编:《大理院解释例全文》,成文出版社,民国61年版,第306页。
[2]参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第87页。
[3]因为民国初年,法庭诉讼遵行新式的诉讼程序规则。根据民事程序规范的逻辑,就民事司法判解而言,关键是要明确谁是诉讼中的当事人,而诉讼中的当事人应该是与所争议的事实有重大利害关系的人,也就是在西方民法上有权利的人。即只有当他的权利受到侵害时,法庭才通过强制手段对于侵害其权利的行为予以纠正。如果一个人对于所争议的立嗣没有合法的继承权,那他压根就不能成为诉讼当事人,也没有权利对寡妇的立嗣出而告争。同时法官对于寡妇不合法的立嗣也不负主动的纠错责任。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第71页。
[4]大理院民国十二年上字第1561号判例中宣示的那样,“无子立嗣苟系有权立嗣者所择立,虽属违法亦非当然无效。非经有告争权人提起确认无效,或撤销之诉得有确定判决,不得否认其立嗣之效力。”根据这一判例,可见孀妇之不合法的立嗣只要无人挑战,就是有效的,但并非合法的。因为民国十二年上字第1656号判例谓:“无承继权之人对于他人之承继权无论其是否合法依法固不能告争,但亦止于告争不应准许而已,并非不合法之继嗣因此即可认为合法。”
[1]田涛、郑秦点校:《大清律例》《户律·户役》“卑幼私擅用财”条附例,法律出版社1998年版,187页。
[2]中国古代家庭财产是属于家庭男性成员共同所有而非包括女性在内的家庭所有成员共有,女性作为同居共财家庭中的一员,通过共财关系的身份在生活中得到了被扶养的资格,但在财产所有、家产分割的请求权上没有与男性相同的权利—那是男性成员特有的“共有”财产的权利。即家产的承继是遵循父子一体、夫妻一体、兄弟一体原则而展开的,在这种逻辑理念的支配下,财产继承是属于男性子嗣的,法律原理不支持女儿获得财产承继权,这是父系继替原则下的制度必然,是财产继承之常态。但是,这种原则也不是万能的,不是绝对不容其他继替原则的,事实上,当常态的继替无法满足现实生活的需要时,人们又设计了其它一些补救措施来弥补这种制度的缺陷,比如“户绝,财产果无同宗应继之人,所有亲女承受”就属于这种情况,是一种常态之外的变例。参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,中国政法大学2005年博士论文,第135页,137页的论述。
[3]李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第125页。
[4]如三年上字386号判例谓:“户绝财产果无继嗣可立,由亲女承受,如并无亲女则应归国库。”又三年上字第1176号判例也谓:“无子立嗣者其所遗财产应由嗣子承受,若生前虽未立嗣而死后尚有可为立嗣之人者,仍应依现行律立嫡子违法各条例由有择继权人立嗣承受,若无人行使择继权则由亲属会议代为立嗣,必同宗无应继之人始得依现行律卑幼私擅用财条例使亲女承受。”这两个判例明确女儿只有在户绝且确无同宗应继之人的情况下才可以承受父亲的财产。
[1]费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社,1998年版,第243-246页。在该文中,费孝通先生用“继替”一词,笔者为了论述的方便,直接使用了“继承”一词。
[2]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第687、818页。
[3]天虚我生编:《大理院民事判决例》(乙编民事二),中华图书馆,民国7年印行,第45-48页。
[1]严格来讲,户绝而有可立为嗣子之人的情况下,按照现行律之规定,亲女是不可以承受父亲之财产的。但大理院将可立为嗣子之人放弃继承权的情形解释为与户绝无可立之人的情形相同,所以这种情况下父亲的财产也由亲女承受,并不许已经舍弃继承权的人再行告争。这与大理院在立嗣中限制告争权的逻辑足相同的。
[2]参见李小标:《身份与财产——谱系继替下的清代承继法律文化》,2005年中国政法大学博士论文,第127页。
[3]《中华民国民法制定史料汇编》(上册),台湾司法行政部,民国65年印行,第320页。
[4]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》,总287期,第9-12页。
[5]高潍睿:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》第54,总第286期,第6-9页。
[1]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第7号。
[2]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第47号。
[3]同样的表达如在民国十七年第48号解释例中再次明确:“查财产继承问题,关于嫡庶长幼男女,在现行法令并无差别,自应认为有同等承继权。惟出嫁之女子,不得主张承继所生父母财产。”民国十七年第163号解释也重审了这一态度,“女子承继财产,应以未出嫁之女子为限。”
[1]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社,1946年版,第92号。
[2]因为“女为亲喜悦”而酌分的财产属于女儿所有,不需要征得他人之同意即可以带往夫家,而最高院17年第92号解释里的女子,除了嫁奁外,所有继承的其他财产必须征得他人同意后才能挈往夫家,如果他人不同意,意味着她仍然只能得到嫁奁。显然女儿之“为亲所喜悦,酌分财产”的权利就被剥夺了。
[3]郭卫编:《最高法院解释例全文》,上海法学编译社 1946年版,民国17年最高院第87、92、163号解释例之规定。
[1]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》,总287期,第9-12页。
[2]高维睿:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》,第54期,总第286期,第6-9页。
[3]胡长清:《论女子财产继承权》载《法律评论》,总第293期,第1-4页。
[1]这方面的文章有高维容:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》第54期,总第286期,第6-9页;民隐的《关于女子出嫁挈产限制之商榷》载《法律评论》第291期;贾荣卿:《女子继承财产权之时期问题》载《法律评论》第55期。
[2]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》总287期,第9-12页。
[3]王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店,1929年版,第35页。
[4]当时适用的《现行刑律民事部分》只规定女子可以承受户绝财产。在民间习俗中,许多地方的习俗也认为女子不能继承父亲的遗产,甚至是绝产也不能继承或不能全部继承:如直隶的清苑县,即使是户绝财产,也只有充公办法,而无亲女分析遗产之权,谚语所谓“儿承家,女吃饭”者是。(第611页);黑龙江的龙江县也、绥东县也无亲女承袭绝产之例(第625、632页);而黑龙江的木兰县、海伦县、龙镇县、绥棱县、大赉县、绥化县、泰来县并无一定由亲女承受绝产之优先权,可以归亲友、宗族等(第629-646页);江苏之昆山县无女子分割财产之习俗,女子能得到的只是嫁妆(第687页);湖北的汉阳、五峰、麻城三县,出嫁女不得承受绝产(第767页);而竹山、京山、通山、谷城、潜江等地女子对于绝产只能酌提嫁奁田或遗爱天地外,不能承受全部遗产(第778页)。以上习惯见《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版。
[5]胡长清:《评已嫁女子追溯继承财产施行细则》载《法律评论》,第297期,第1-6页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第335页。
[2][日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社,2003年版,第335-336页。
[1]同样的表达还有表3.6 第1、6、7、8、15、23号判解。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(甲编),中华图书馆,民国九年版,第91-92页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事四),中华图书馆民国九年再版,第141-143页。
[1]同样的表达还有表3.7第5号判例。
[2]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事十一),中华图书馆,民国九年再版,第40-42页。
[3]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第343-344页。
[4]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第349页。
[5]据滋贺考察,在南宋时就有“瞒昧母亲出卖,犹合钱归官、业还主”的规定,即儿子不经母亲的允许而处分家产时,其处分行为由于母亲之起诉而被取消,儿子还要受到杖一百、买主应受到没收价金的处罚;此外在《袁氏世范》中也有“子之鬻产、必同其母、而伪书契字者有之”的说法,按照这一说法,作为宋代当时的常识,只有儿子之名的字据是不完备的。想背着母亲出卖的不讲理的儿子有必要以伪造母亲之名的形式备 齐字据。同样的情况,在华北农村的惯行调查中也得到证实,据说:“家长是男子吗?=男子。虽然家长是男子,但是例如出卖土地时等等要听从母亲之命令。”“如何称呼这样的母亲呢?=没有名词。出卖土地时写上‘奉母命'”。“家之财产,家长可以任意处分吗?=可以。家长如果有母亲,就要得到其许可。”‘假设杨泽有二十亩地,随便卖掉十亩也可以吗?=可以。”“若其母亲反对?=就做不成。”参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第344-346页。
[1]诸暨、周东白编:《民刑诉状汇览》(第五编 亲属),世界书局,中华民国十三年七月再版,第1-49页。
[1]《中华民国民法制定史料汇编》(上),台湾司法行政部,1976年印行,第20页。
[2]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第611、第622页;
[3]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第611、612页、714页。
[1]天虚我生编:《大理院判决例》(甲编),中华图书馆,民国九年版,第126页-128页。
[1]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年1月版,第727-728页。
[2]刘天倪:《论法律规定父亡母在子已成年时之财产,母无所有权之利弊及与男女平等主义之关系》载《法律周刊》,1924年第35期,第13-16页。
[1]《白虎通·嫁娶》。
[2]怀效峰点校:《大明律》《婚姻门》(妻妾失序条),法律出版社1999年版第60页。
[3]《礼记·内则》。
[4]《白虎通·嫁娶》。
[5]参见[日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第444-445页。
[6]唐宋律规定“妾伤夫者加妻一等。”“夫殴妻减凡人二等,夫殴妾折伤以上减妻二等。”刘俊文:《唐律疏议》,中华书局1999年版,第1543-1547页。明清律之规定也同。
[7]参见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第149页。
[1]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第655、793页。
[2]《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第712页。
[1]案件载《法律评论》,第140期,第16-20页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(乙编)民事二,中华图书馆。民国7年印行,第140-142页。
[2]同样之表达见表4.3中的第3、4、5、6、8、9、10、13、15、16号判解例。
[3]《大理院公报》民国十五年三月三十一日,第三册,第89-191页。
[1]案例载《法律周刊》,1923年第19期,第15页。
[2]转见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第172页。
[3]见表4.3第5、7、8、10、13、16、17、18号判解例。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年五月,三年上字第348号判例。
[2]见表4.3第1、2号判例。
[3]见表4.3第11、14号判例。
[1]沈家本:《寄簃文存》,上海古籍出版社,2002年版第6卷,第30-31页。
[1]表4.4第1、5、6、8号判例。
[2]以上两个案例转见白凯:《中国的妇女与财产(960——1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第167页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(丙编)民事三中华图书馆民国7年印行,第75-80页。
[2]白凯女士认为,大理院民国十三年上字第341号判例是为了缩小法律和民间惯行的距离,才对前面否认后娶之妻有立嗣权做了修正。虽然它仍坚持兼祧婚姻中的后妻只有妾的法律身份,但它在承祧事务上赋予了她和头妻一样的权利。如果妾和她的丈夫没有生育儿子的话,她有权在丈夫死后为兼祧那房择立嗣子并承受那房的遗产份额。如果嗣子年幼,她还有财产代管权。白凯认为这是大理院唯一的一次给与妾和妻同样的择立嗣子与分析财产的权利。参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社2003年2月版,第171页。但据笔者考察,大理院在随后的民国十三年第441号判例中,也同样赋予了兼祧后娶之妻(只有妾之身份)与头妻有同等的就所兼祧房择立嗣子及承夫分并代管财产的权利。针对这两个判例,我的理解是,大理院对于兼祧后娶之妻的态度与一夫多妻或重婚中的后娶之妻的态度是不同的。虽然大理院认为所有后娶之妻都只能取得妾之身份,无论是多妻还是兼祧妻。但在立嗣中的权利却有区别:一般多妻中的后娶之妻没有择立嗣子之权,也没有承夫分及代未成年嗣子管理财产之权,但兼祧后娶之妻却在夫亡无子的情况下有为兼祧那房择立嗣子并承受那房遗产份额的权利。如果嗣子年幼,她还有财产代管权。这一点说明大理院在兼祧制上正努力接近民间习惯。而并非像白凯女士所说的那样是赋予“妾和妻同样的承祧和财产权利。
[1]案例载《法律评论》,第59期,第24-25页。
[2]关于兼祧另娶妻的习惯在民间非常普遍:如河南的开封、杞县即有“一门两不绝”之兼祧谚语(第649页);山西的清原县也有“一子兼祧两房者,得娶两妻,虽法律有重婚之禁,而相沿既久,民间并不以为犯法(第681页);安徽的英山县、广德县、南陵县也有兼祧子得娶二妻的习惯,即”同父兄弟间仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此也为其娶妻,并无大小之分。所生子各承宗祧,各继各产。……虽一人而娶二妻,不无重婚之嫌,而积习相沿,仍不改易。(第697页,第702、703页);湖北的五峰、麻城,黄安县,利川县也有“兼祧双娶”之习惯(第767页、780页,第784页);甘肃的泾源、道属有“兼祧并娶”习惯(第834页);热河全境都有兼祧双娶之习惯,即“有一男子而兼祧两支,婚娶二妻,皆为正室,惟各妇所生之子,各守各支,俗名曰‘对房'”(第847页);绥远全区也有“兼祧子得娶二妻”的习惯,即“同胞兄弟有一子兼祧两房者,本生父及其伯叔父各为娶妻,名分并无大小之分,所生之子,各承宗祧,各继财产”(第851页)。前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版。
[1]同样的表达还有表4.4第2、7号判例。
[2]参见白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社,2003年2月版,第164-165页。
[1]大理院书记厅编:《大理院判决录》,民国三年六月。
[2]关于妾在特殊情况下的废继权,就目前现有的研究成果中尚未有人提出并论证,包括对于寡妻妾之立嗣问题已经有专门深入研究的权威著作,像白凯女士的《中国的妇女与财产(960—1949)》,及另一部著作,台湾学者卢静仪的《民初的立嗣法律与裁判》中均未涉及。笔者在研究大理院的判例时,无意中发现了民初仅有的两个特殊情况下承认妾之废继权的案例,并就此进行尝试性论证。
[1]载《法律周刊》,1924年第51期,第16-17页。
[1]聋公编辑:《民刑诉状大观》(卷三),上海崇新书局,中华民国13年初版,第1-26页。
[1]案例载《法律评论》,第177期,第20-22页。
[1]参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第459页注23。
[2]同样的表达见(表4.5)第1、5、9、11、13号判解。
[3]台湾学者林秀雄认为,按照大理院的解释,似乎仅限于妾未生子及有不得已之事由,才能消灭夫妾关系,
[1]郭卫编辑:《大理院解释例全文》,成文出版社民国61年版,第755-756页。
[1]参见[日]滋赞秀三著,张建国、李力译:《中国家族法原理》,法律出版社2003年版,第447页。
[2]案例载《大理院公报》,民国十五年九月三十日第3册,第177-184页。
[1]案件载《大理院公报》,民国十五年三月第一期,第37-40页。
[1]郁嶷:《妾制之研究》,载《法律评论》,第259期,第146-150页。
[1]大理院在司法实践中对妾加以保护,赋予妾种种权利的行为有悖于一夫一妻制之原则。但这正说明民国初年妾之保护与婚姻制度之尊重在理念上的相互冲突,这种冲突恰恰是社会转型时期与法律近代化过程中新旧观念、新旧制度交融渗透而导致的一种普遍现象,这种现象必然会在新制度完全确立、新观念成为社会民众的总体价值追求时逐渐销声匿迹。
[2]林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第356页。
[1]王世杰:《离婚问题》载《法律评论》,第190期,第3页。
[2]无妄:《闲评二》载《大公报》,1913年9月15日,第2页。
[3]《大公报》,1920年6月27日。
[4]山西地处内陆,经济不发达,而且四面环山,接受新思想、新观念比较缓慢,可以代表当时中国的大部分内陆省份的情况;而四大城市是当时中国的政治、经济、文化及妇女运动的中心,其接受新思想、新观念的情形要更快捷,所以四大城市的情况可以代表当时经济、文化比较发达的沿海大中城市。所以山西及四大城市离婚情况的总体样态一定程度上可以代表全国的情况。
[1]资料来源:谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第68页。其中男方及女方比例为笔者自己核算。
[2]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第397页。
[1]资料来源:广州、上海的统计来源于谭纫就编著:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第51-66页。表中比例是笔者以该文所载的各年数据为基础核算而来;天津的统计数字来源于:吴至信著:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第397页。另需要说明的是,虽然上海、广州、天津的离婚统计数字在1928年后,但事实上该时期关于离婚的法律仍然是以《现行律民事有效部分》及大理院的相关判解为主,所以这些统计数字对于说明民初司法判解中女性离婚权利的变化仍然有重要的参考意义。
[2]参见王奇生:《民国时期离婚问题初探》,成都出版社1993年版,第169页。
[3]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第397页。
[1]余华林:《新观念的呈现与力度——民国城市妇女婚姻问题研究》,2005年中国人民大学博士学位论文,第151页。
[2]参见王世杰:《离婚问题》载《法律评论》,第190期,第8页。
[1]谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第67页。
[2]孙本文:《现代中国社会问题》(第一册),上海商务印书馆1946年版,第131-133页。其中个别数据自已进行了重新核算。需要说明的是,虽然北京、上海、广州、天津的离婚原因的统计在1928年后,但事实上该时期关于离婚的法律仍然是以《现行律民事有效部分》及大理院的相关判解为主,所以这些统计数字对于说明民初司法判解中女性离婚权利的变化仍然有重要的参考意义。
[1]吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社,2005年版,第392页。
[2]向仁富:《近代广东妇女权利研究——以20世纪20-30年代中期的情形为例》,2007年中国政法大学博士论文,第2页。
[1]参见谭纫就:《中国离婚的研究》,中华基督教女青年会全国协会,1932年出版,第35页。
[1]天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事九),中华图书馆民国九年七月版,第103-108页。
[1]《仪礼·丧服》。
[1]康有为:《大同书》,古籍出版社,1956年版,第126-127页。
[2]《民国丛书·大同书》,中华书局,1935年版,第193页。
[3]《谭嗣同全集》卷一《仁学》,中华书局,1981年版,第349-351页。
[4]金一著、陈雁编校:《女界钟》,上海古籍出版社,2003年11月版第50-52页。
[5]转见张晋藩:《中国法律的传统有近代转型》,法律出版社,2005年6月第1版,第346-347页。
[6]曾兰:《女界发刊词》,《女界报》,第一期。
[1]参见刘巨才:《中国近代妇女运动史》,中国妇女出版社,1989年版,第360-361页。
[2]《复女界共和协济会函》,《孙中山全集》,中华书局,1986年版,第2卷,第52-53页。
[3]1912年1月30日,孙中山将《中华民国临时组织法草案》咨送临时参议院。该草案第二章第五条内写明“人民一律平等”。(陈旭麓编:《宋教仁集》上册,第350-351页,中华书局,1981年3月版)。经参议院修订后,3月11日公布的《中华民国临时约法》改为“中华民国人民一律平等,无种族、阶级、宗教之区别”。
[4]陈独秀:《一九一六年》载《新青年》第1卷第5号。
[5]当时代表性的著作有:陈独秀的《一九一六年》,载《新青年》第1卷第5号;高素素的《女子问题之大解决》,载《新青年》第3卷第3号;周作人翻译的《贞操论》载《新青年》第4卷第4号;李大钊的《废娼问题》载《每周评论》第19号;《战后之夫人问题》载《新青年》第6卷第2号;胡适的《贞操问题》载《新青年》第5卷第1号;鲁迅的《我之节烈观》栽《新青年》第5卷第2号;叶绍钧的《女子人格问题》,载《新潮》,第1卷第2号。毛泽东在赵五贞事件发生后,接连在《大公报》和《女界钟》上连续发表《对于赵女士自杀的批评》载(湖南《大公报》.1919年11月16日.);《赵女士的人格问题》载(湖南《大公报》.1919年11月18日.);《婚姻问题敬告男女青年》,《改革婚制度问题》载(湖南《大公报》.1919年11月19日);《“万恶社会”与赵女士》载(湖南《大公报》.1919年11月21日.);《女子独立问题》载(《女界钟》特刊第一号.1919年11月21日);《非自杀》载(湖南《大公报》.1919年11月23日);《恋爱问题—少年人与老年人》载(湖南《大公报》.1919年11月25日);《打破媒人制度》载(湖南《大公报》.1919年11月27日);《婚姻上的迷信问题》载(湖南《大公报》.1919年11月28日)等十篇文章。笔锋直指旧的社会制度。对“父母之命”这一原则进行了猛烈的批判,并倡导女子人格独立,主张恋爱自由等。
[1]胡适著:《李超传》载《新潮杂志》第2卷(1919年)第272-273页。
[2]《陈独秀文章选编》(上册),三联书店,1984年版,第475-477,428页。
[3]参见李建明:《陈望道的男女权利平等观》载《湘潭师范学院学报》,2005年第6期。
[4]参见华友根、倪正茂:《中国近代法律思想史》(上册),上海社会科学院出版社,1992年4月版,第454-456页。
[5]舒芜:《女性的发现》,文化艺术出版社,1990年版,第4页。
[1]参见张虚白:《女子财产继承权详解》上海法政学社民国22年版,第11页。
[1]余棨昌著:《民国以来新司法制度》,载于《法律评论》,第5卷,第36期。
[2]参见朱勇:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第9页。
[1]朱勇:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第9页。
[2]在《钦定宪法大纲》里规定了臣民的权利义务:“臣民中有合于法律、命令所定资格者,得为文武官吏及议员”。“臣民于法律范围之内,所有言论、著作、出版及集会结社等事,均准其自由。“臣民非按法律所定,不加以逮捕、监禁、出发。”“臣民之财产及居住,无故不加侵扰。”
[1]参见邱远猷、张希坡:《中华民国开国法制史》,首都师范大学出版社,1997年版,第470-474页。
[2]1912年1月,以唐群英、林宗素为代表的“女子参政同盟会”向孙中山上书要求赋予女子平等的参政权,孙中山在回复说:“男女原应一律平等参政”。此事见诸报端后,以章太炎、程德全等为首的保守势派竟上书质问孙中山:女子与男子平等“果合社会习惯否?虽未敢知,取舍之宜,必应待于众论”。所以当《临时约法》讨论通过之时,“男女平等”的提议被多数议员否决。由此可见民国初期,社会观念仍然倾向于传统的“男尊女卑”而不是“男女平等”。参见刘巨才:《中国近代妇女运动史》,中国妇女出版社,1989年版,第356-357页。
[3]参见侯杰:《男权秩序下的新女性之死》载《百年中国女权思想研究》,复旦大学出版社2005年版,第98页。
[4]参见张生:《民国初期民法的近代化——以固有法和继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社,2002年版,第40页。
[1]傅圣严:《判例商榷》(夫犯奸与离婚)载《法律评论》第197期,第8页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第748页。
[3]谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社,2000年版,第756页。
[4]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第7页。
[1]参见朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第4页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第747-748页。
[2]民国《民律草案》第9条规定,足20岁为成年。第10条规定,不足7岁之未成年人为无行为能力人。第11条规定,7岁以上之未成年人为限制行为能力人。第12条规定,有下列各款情形之一之人,法院得依本人、配偶、或最近亲属二人之申请,宣示禁治产:一,因疯癫痴呆或其他精神错乱之病症,致不能处理自己事务者;二,因疾病或其他原因精神衰弱,致难处理自己事务者;三因滥费有陷自己及家属于困穷之虞者。所有这些关于行为能力的规定,都平等的赋予了男女相同的行为能力。废除了《大清民律草案》第9条“达于成年兼有识别能力者,有行为能力,但妻不在此限”的限制女性独立法律主体地位的规定。 即便是后来民国民法典的相关规定也受到学界的批评。也难怪民国学者说:“夫妇财产制,即在中国都市社会中,亦罕有采行之者,而民法对此之规定则反复不厌其详,是亦有轻重倒置之闲”(赵凤喈:《民法亲属编》自序第2页,台湾中正书局,1970年版)。当然民国民律草案也有许多应变而未变的地方,如仍然维护家长权、夫权,强化封建包办婚姻制度,仍采寺院法的亲等计算方式,并在继承编中增加了“宗祧继承”等。
[1]参见谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,2000年版,第750-751页。
[1]参见王登智:《女子财产继承权诠释》,上海民意书店1929年版,第35页。
[2]郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》总287期,第9-12页。
[1]参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年5月版,第155页。
[2]参见张生:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年5月版,第161页。
[1]见天虚我生编:《大理院民事判决例》(民事甲),中华图书馆民国九年再版,第88-89页,民国二年上字第33号判例中的判决理由。
[1]见王新宇:《民国时期婚姻法近代化研究》朱勇(序),中国法制出版社2006年版。
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1.张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年版。
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5.张晋藩总主编,朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社,1999年版。
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7.潘维和著:中国近代民法史》,中国台北汉林出版社,1982年版。
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13.张生著:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社,2002年版。
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15.李贵连著:《近代中国的法制与法学》,北京大学出版社,2002年版。
16.李显东著:《从“大清律例”到“民国民法典”的转型:兼论中国固有民法的开放性体系》,中国人民公安大学出版社,2003年版。
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22.赵风喈著:《中国妇女法律地位之研究》,商务印书馆,1928年版。
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1.张勤:《民初的离婚诉讼和司法裁判——以奉天省宽甸县为中心》载《比较法研究》2006年第5期。
2.向仁富:《近代广东妇女权利研究——以20世纪20—30年代中期的情形为例》2007年中国政法大学博士论文。
3.余华林:《新观念的呈现与力度——民国城市妇女婚姻问题研究》中国人民大学2005年博士学位论文
4.何树宏:<从晚清到民国时期的婚姻诉讼看法律转型>,中国人民大学历史系2001年博士论文。
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6.王扬:《宋代女性法律地位研究》中国政法大学2001年博士论文
7.何黎萍:《中国妇女争取财产权和继承权的斗争历程》,《北京社会科学》1998年4期。
8.何黎萍的《中国妇女争取财产权和继承权的斗争历程》载《北京社会科学》1998年第4期等。
9.赵晓耕、马晓莉:《于激变中求稳实之法—民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》,《山西大学学报》2005年5月。
10.郑全红:《论民国时期女子的财产继承权》,《社会科学辑刊》2005年第2期。
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12.何黎萍:《民国前期的女权运动》,中国社会科学院近代史研究所1996年博士论文。
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18.王世杰:《大理院与习惯法》,《法律评论》第一百六十八期。
19.余昌:《法律现象与权利》,《法律评论》第一百九十七期。
20.傅圣严:《判例商榷》(夫犯奸与离婚)《法律评论》第197期。
21.余棨昌:《民国以来新司法制度》,载于《法律评论》,第5卷,第36期。
22.王世杰:《离婚问题》载《法律评论》第190期。
23.高潍睿:《女子财产继承权的限制问题》载《法律评论》第54,总第286期。
24.郁嶷:《女子继承权问题》载《法律评论》总287期,
25.胡长清:《论女子财产继承权》载《法律评论》总第293期。
26.刘天倪:《论法律规定父亡母在子已成年时之财产,母无所有权之利弊及与男女平等主义之关系》载《法律周刊》1924年第35期。
27.郁嶷:《妾制之研究》载《法律评论》第259期。
28.郁嶷:《别居之当否》载《法律评论》第539期。
29.陈瑾昆:《中国现时的婚姻》,载《法律评论》第41期。
30.赵宏:《民国时期妇女财产继承权的变动》南京师范大学2006年硕士论文。
31.郑全红:《论民国时期女子的财产继承权》载《社会科学辑刊》2005年第2期
32.刘一:《民国时期财产继承权的肇端》华东政法学院2006年硕士论文。
33.关端梧:《妾制研究》(《社会学界》6卷第6期,1932年版。
34.张佩国:《近代江南农村妇女的“财产权”》,《史学月刊》2002年第1期。
35.吴至信:《最近十六年之北平离婚案》载《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版。