刑事证据法目的论
摘要
目前,我国学界对于刑事证据法的研究呈现一派繁荣景象,但对于刑事证据法目的之研究却基本属于空白。刑事证据法目的是刑事证据法学和刑事诉讼法学具有前提性的基础理论,它对于刑事证据法的理论研究和实践都意义重大。因此,本文试图对此重要而复杂的问题进行探索性的研究,期望能对我国刑事证据法制度的完善有所裨益。
本文除导言外,共分六章,主要内容如下:
第一章概论共分三部分,简要论述了本文一些基本的概念和理论。第一部分梳理了哲学和法律上的目的论发展,探寻了法律从维护法和平到个人利益到兼顾社会利益的目的历程,指出现代的法律目的应该具有主观性、客观性、指向性和合法性;第二部分将刑事证据法定义为法律规定的有关收集证据、审核证据和运用证据认定案件事实必须遵循的一系列具体准则,并具体区分了法律目的和法律价值、刑事法律目的和刑事法律价值之间的关系。法律目的和法律价值在评断标准层面具有相似性,但前者更主观,后者更客观,法律目的指向法律价值,法律价值是法律目的的评判标准。刑事证据法的目的意指对刑事证据法所具有的客观价值进行了主观选择,并以此作为制度设计优劣的判断依据。第三部分从历史的角度回顾了刑事证据法目的的演进,指出这一过程的主线围绕发现不同真实,强调发现真实的正当性而展开,中外皆然。在现代,两大法系的刑事证据法目的呈现多元化,其中发现真实、促进法治实现、提高诉讼效率和巩固社会伦理秩序这四个目的相对突出和重要。
第二章论述了刑事证据法最古老最稳定的目的,即发现真实。在梳理了事实、真实、真理的若干理论以及关于能否发现真实,发现客观真实还是法律真实这些不同意见的基础上,文章认为,刑事证据法存在的基础就在于承认人们能够发现世界的陈述与事实间的匹配关系。在实践中,这意味着在对真实的坚守和妥协间寻找平衡。从具体的证据规则看,几乎所有的证据规则都和发现真实有关,但最为典型的还是刑事的证明标准和最佳证据规则,尽管其在两大法系的表现形态有所差异,但都指向发现真实。
第三章论述了刑事证据法促进法治实现的目的。法治最核心的内涵是保障个人权利和自由、限制国家(政府)权力。在刑事证明过程中,公民的权利往往会受到国家合法抑或不合法的侵害。和放纵犯罪比,放纵国家权力显然危害更大。因此,刑事证据法格外注重维护法治,这一目的有时甚至能处于发现真实目的之上。目前大多数的刑事证据规则都吸收了该目的,其中突出的就是自白任意性规则和非法物证排除规则。然而,两大法系虽然都有这两项规则,但各国的侧重点也不尽相同,如英美法系的美国侧重于限制警察权力,大陆法系的德国更乐于保障公民个人权利。
第四章论述了刑事证据法提高诉讼效率的目的。在司法资源稀缺的情形下,效率对于刑事证据法的正常运转以及公正的实现都有重大意义。提高效率主要依靠合理配置资源,以尽可能少的投入获得尽可能多的产出。在刑事证据法中,蕴含效率追求的法条数量也不少,大多集中在对证明进行简化。如“不需要证据的证明”,主要包括司法认知和对主张一方有利的事实的推定。这些规则的设计能够明显提高效率,但也有可能对发现真实造成一定损害。
第五章论述了刑事证据法维护社会伦理秩序的目的。对伦理秩序的需求根源于人类的本性,在某种意义上它甚至是法律能够安身立命的根本,具有现代精神的刑事证据法,也必须有助于维护家庭伦理、社会信赖秩序等价值,即便对这些价值的维护与发现真相背道而驰。刑事证据法中集中反映这一目的的应该是证人拒绝作证特权规则,该规则在两大法系中均有体现,只是表现的范围和力度各不相同。
第六章将研究的视角重新切回中国。中国目前的刑事证据规则在立法上还很落后,实践中也难当大任。造成这种现状的原因是多方面的,完善刑事证据规则也并非一朝一夕的事情,可以根据我国实际的政治、文化、经济因素和实践需求等现实情况,选择适合我国国情的目的,逐步完善我国的刑事证据法律。
总之,无论偏好哪些刑事证据法目的,构建怎样的刑事证据规则,我们都要牢记一点,在我国未来的刑事证据法制建设中,不择手段发现真实从来都不应成为刑事证据法的目的。
Now there is booming about Criminal Evidence Law research in Chinese legal academe. But there are few researches about the goals of Criminal Evidence Law. The goals of Criminal Evidence Law are the basic theory of Criminal Evidential Science of Law and Criminal Procedural Science of Law. It’s significant regarding the Criminal Evidence Law's fundamental research and practice. Therefore, this article attempts to research this important and complex issue, expected that can have a benefit to our national research about Criminal Evidence Law.
Besides the introduction, this article is divided into six chapters. The main contents are as follows.
The first chapter is divided into three parts, briefly discussing some basic concepts and theories. The first part elaborated the development of Teleology on philosophy and legal area. It explored the history of the law from achieving legal peace into protecting personal interests and also protecting social interests. It pointed out that the target of modern law should have subjectivity, objectivity, directivity and legitimacy.The second part defined the Criminal Evidence Law as a series of specific criteria which should be followed when collecting evidence, examining evidences, and using evidences to decide the fact This part distinguished goals of law and values of law. And it also distinguished legal goals and legal values of the Criminal Evidence Law. The legal goals and legal values are similar at the level of judging standards. But the goals are more subjective while the values are more objective. The legal goals point to the value of legal values, while the Legal values are the measuring standard of legal goals. The goals of Criminal Evidence Law are choosing the objective values of Criminal Evidence Law and measuring the quality of designed legal system based on this chosen.The third part reviewed the evolution of goals of the Criminal Evidence Law. It pointed out the master line of this evolution was fact-finding legally both in China and foreign countries. In modern times, goals of the Two Main Legal Systems are diversified. And such four goals as fact-finding, rule of law, improving the lawsuit efficiency, and consolidating the ethics order, were relatively prominent and important.
The second chapter elaborated the most ancient and stable goals, namely fact-finding. It elaborated different opinions on the fact, the truth, theories about the truth, whether the truth can be discovered, and whether the discovery is real truth or legal truth. Considering about these opinions, this article viewed that the foundation of Criminal Evidence Law was admitting people could find the matching relationship between the world’s statements and the fact. In practice, it means finding the balance between seeking the truth and compromise. Looking from the rules of evidence, nearly all the rules of evidence are related to fact-finding. The most typical one is the certificates rule and the best evidence rule of Criminal Evidence Law. Although they have different manifestations in the Two Main Legal Systems of Western Countries, they all point to fact-finding.
The third chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law promoting realizing the rule of law. The core meaning of the law is protecting personal rights and freedoms restricted states or government’s power. In the criminal proof process, the rights of citizens are often aggrieved by government legally or not legally. Compared with personal criminals, the indulgence of government’s power is much more dangerous. Therefore, Criminal Evidence Law specially paid attention to maintaining the law. Sometimes this goal can be more preferential than discovering the truth. At present, most of criminal evidence rules already absorbed this goal, especially Free and Voluntary of Confession and Exclusionary Rule of Illegal Obtained Evidence. How ever, both of the Two Main Legal Systems have these two rules, but different countries put emphases on different points. Such as USA belonged to Anglo-American Law System emphasizes on limiting police’s power. Meanwhile, Germany belonged to Civil Law System emphasizes on protecting individual rights.
The fourth chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law improving the lawsuit efficiency. Under the judicial resource scarcity, the efficiency has great significance on the criminal evidence Law's normal operations and achieving justice. Improving efficiency depends on the rational allocation of resources in order to use the lowest inputs and get the biggest outputs. In the Criminal Evidence Law, many articles have the goals of improving the lawsuit efficiency. Most of them focused on the proof can be simplified, such as "proof without evidence". It mainly includes Judicial Notice and presumption which is beneficial to the claimer. These rules can improve the efficiency obviously, but maybe they will bring some damages for finding the truth.
The fifth chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law consolidating the ethics and order. The demand for ethical order rooted in human nature. In a sense, it even is the fundamental of the law. The Criminal Evidence Law with modern spirit also should have these values such as maintaining the family ethics, social trust, fair benefits and so on. Even some times there will be conflicts between maintaining these values and finding the truth. In Criminal Evidence Law, this goal is indicated by the rule of Privilege of Refuse to Testify. This rule is embodied in the Two Main Legal Systems, but it has different performance and the scope.
The sixth chapter goes back to view at China. The legislation of Criminal Evidence Rules in China gets behind. It also couldn’t contribute too much in practices. This result is made by many reasons. It’s not a short time to perfect the Criminal Evidence Law. Based on our national political, cultural, economic factors and practice requirements, we can choose the suitable contents to perfect our Criminal Evidence Law step by step.
In brief, no matter what goals of Criminal Evidence Law are preferred, or what kind of Criminal Evidence Rules Standards are built, we need keep firmly in mind this point. In our country’s future Criminal Evidence Law construction, finding the truth without considering the methods shouldn’t be the goal of Criminal Evidence Law.
本文除导言外,共分六章,主要内容如下:
第一章概论共分三部分,简要论述了本文一些基本的概念和理论。第一部分梳理了哲学和法律上的目的论发展,探寻了法律从维护法和平到个人利益到兼顾社会利益的目的历程,指出现代的法律目的应该具有主观性、客观性、指向性和合法性;第二部分将刑事证据法定义为法律规定的有关收集证据、审核证据和运用证据认定案件事实必须遵循的一系列具体准则,并具体区分了法律目的和法律价值、刑事法律目的和刑事法律价值之间的关系。法律目的和法律价值在评断标准层面具有相似性,但前者更主观,后者更客观,法律目的指向法律价值,法律价值是法律目的的评判标准。刑事证据法的目的意指对刑事证据法所具有的客观价值进行了主观选择,并以此作为制度设计优劣的判断依据。第三部分从历史的角度回顾了刑事证据法目的的演进,指出这一过程的主线围绕发现不同真实,强调发现真实的正当性而展开,中外皆然。在现代,两大法系的刑事证据法目的呈现多元化,其中发现真实、促进法治实现、提高诉讼效率和巩固社会伦理秩序这四个目的相对突出和重要。
第二章论述了刑事证据法最古老最稳定的目的,即发现真实。在梳理了事实、真实、真理的若干理论以及关于能否发现真实,发现客观真实还是法律真实这些不同意见的基础上,文章认为,刑事证据法存在的基础就在于承认人们能够发现世界的陈述与事实间的匹配关系。在实践中,这意味着在对真实的坚守和妥协间寻找平衡。从具体的证据规则看,几乎所有的证据规则都和发现真实有关,但最为典型的还是刑事的证明标准和最佳证据规则,尽管其在两大法系的表现形态有所差异,但都指向发现真实。
第三章论述了刑事证据法促进法治实现的目的。法治最核心的内涵是保障个人权利和自由、限制国家(政府)权力。在刑事证明过程中,公民的权利往往会受到国家合法抑或不合法的侵害。和放纵犯罪比,放纵国家权力显然危害更大。因此,刑事证据法格外注重维护法治,这一目的有时甚至能处于发现真实目的之上。目前大多数的刑事证据规则都吸收了该目的,其中突出的就是自白任意性规则和非法物证排除规则。然而,两大法系虽然都有这两项规则,但各国的侧重点也不尽相同,如英美法系的美国侧重于限制警察权力,大陆法系的德国更乐于保障公民个人权利。
第四章论述了刑事证据法提高诉讼效率的目的。在司法资源稀缺的情形下,效率对于刑事证据法的正常运转以及公正的实现都有重大意义。提高效率主要依靠合理配置资源,以尽可能少的投入获得尽可能多的产出。在刑事证据法中,蕴含效率追求的法条数量也不少,大多集中在对证明进行简化。如“不需要证据的证明”,主要包括司法认知和对主张一方有利的事实的推定。这些规则的设计能够明显提高效率,但也有可能对发现真实造成一定损害。
第五章论述了刑事证据法维护社会伦理秩序的目的。对伦理秩序的需求根源于人类的本性,在某种意义上它甚至是法律能够安身立命的根本,具有现代精神的刑事证据法,也必须有助于维护家庭伦理、社会信赖秩序等价值,即便对这些价值的维护与发现真相背道而驰。刑事证据法中集中反映这一目的的应该是证人拒绝作证特权规则,该规则在两大法系中均有体现,只是表现的范围和力度各不相同。
第六章将研究的视角重新切回中国。中国目前的刑事证据规则在立法上还很落后,实践中也难当大任。造成这种现状的原因是多方面的,完善刑事证据规则也并非一朝一夕的事情,可以根据我国实际的政治、文化、经济因素和实践需求等现实情况,选择适合我国国情的目的,逐步完善我国的刑事证据法律。
总之,无论偏好哪些刑事证据法目的,构建怎样的刑事证据规则,我们都要牢记一点,在我国未来的刑事证据法制建设中,不择手段发现真实从来都不应成为刑事证据法的目的。
Now there is booming about Criminal Evidence Law research in Chinese legal academe. But there are few researches about the goals of Criminal Evidence Law. The goals of Criminal Evidence Law are the basic theory of Criminal Evidential Science of Law and Criminal Procedural Science of Law. It’s significant regarding the Criminal Evidence Law's fundamental research and practice. Therefore, this article attempts to research this important and complex issue, expected that can have a benefit to our national research about Criminal Evidence Law.
Besides the introduction, this article is divided into six chapters. The main contents are as follows.
The first chapter is divided into three parts, briefly discussing some basic concepts and theories. The first part elaborated the development of Teleology on philosophy and legal area. It explored the history of the law from achieving legal peace into protecting personal interests and also protecting social interests. It pointed out that the target of modern law should have subjectivity, objectivity, directivity and legitimacy.The second part defined the Criminal Evidence Law as a series of specific criteria which should be followed when collecting evidence, examining evidences, and using evidences to decide the fact This part distinguished goals of law and values of law. And it also distinguished legal goals and legal values of the Criminal Evidence Law. The legal goals and legal values are similar at the level of judging standards. But the goals are more subjective while the values are more objective. The legal goals point to the value of legal values, while the Legal values are the measuring standard of legal goals. The goals of Criminal Evidence Law are choosing the objective values of Criminal Evidence Law and measuring the quality of designed legal system based on this chosen.The third part reviewed the evolution of goals of the Criminal Evidence Law. It pointed out the master line of this evolution was fact-finding legally both in China and foreign countries. In modern times, goals of the Two Main Legal Systems are diversified. And such four goals as fact-finding, rule of law, improving the lawsuit efficiency, and consolidating the ethics order, were relatively prominent and important.
The second chapter elaborated the most ancient and stable goals, namely fact-finding. It elaborated different opinions on the fact, the truth, theories about the truth, whether the truth can be discovered, and whether the discovery is real truth or legal truth. Considering about these opinions, this article viewed that the foundation of Criminal Evidence Law was admitting people could find the matching relationship between the world’s statements and the fact. In practice, it means finding the balance between seeking the truth and compromise. Looking from the rules of evidence, nearly all the rules of evidence are related to fact-finding. The most typical one is the certificates rule and the best evidence rule of Criminal Evidence Law. Although they have different manifestations in the Two Main Legal Systems of Western Countries, they all point to fact-finding.
The third chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law promoting realizing the rule of law. The core meaning of the law is protecting personal rights and freedoms restricted states or government’s power. In the criminal proof process, the rights of citizens are often aggrieved by government legally or not legally. Compared with personal criminals, the indulgence of government’s power is much more dangerous. Therefore, Criminal Evidence Law specially paid attention to maintaining the law. Sometimes this goal can be more preferential than discovering the truth. At present, most of criminal evidence rules already absorbed this goal, especially Free and Voluntary of Confession and Exclusionary Rule of Illegal Obtained Evidence. How ever, both of the Two Main Legal Systems have these two rules, but different countries put emphases on different points. Such as USA belonged to Anglo-American Law System emphasizes on limiting police’s power. Meanwhile, Germany belonged to Civil Law System emphasizes on protecting individual rights.
The fourth chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law improving the lawsuit efficiency. Under the judicial resource scarcity, the efficiency has great significance on the criminal evidence Law's normal operations and achieving justice. Improving efficiency depends on the rational allocation of resources in order to use the lowest inputs and get the biggest outputs. In the Criminal Evidence Law, many articles have the goals of improving the lawsuit efficiency. Most of them focused on the proof can be simplified, such as "proof without evidence". It mainly includes Judicial Notice and presumption which is beneficial to the claimer. These rules can improve the efficiency obviously, but maybe they will bring some damages for finding the truth.
The fifth chapter elaborated the goals of Criminal Evidence Law consolidating the ethics and order. The demand for ethical order rooted in human nature. In a sense, it even is the fundamental of the law. The Criminal Evidence Law with modern spirit also should have these values such as maintaining the family ethics, social trust, fair benefits and so on. Even some times there will be conflicts between maintaining these values and finding the truth. In Criminal Evidence Law, this goal is indicated by the rule of Privilege of Refuse to Testify. This rule is embodied in the Two Main Legal Systems, but it has different performance and the scope.
The sixth chapter goes back to view at China. The legislation of Criminal Evidence Rules in China gets behind. It also couldn’t contribute too much in practices. This result is made by many reasons. It’s not a short time to perfect the Criminal Evidence Law. Based on our national political, cultural, economic factors and practice requirements, we can choose the suitable contents to perfect our Criminal Evidence Law step by step.
In brief, no matter what goals of Criminal Evidence Law are preferred, or what kind of Criminal Evidence Rules Standards are built, we need keep firmly in mind this point. In our country’s future Criminal Evidence Law construction, finding the truth without considering the methods shouldn’t be the goal of Criminal Evidence Law.
引文
1比如Susan Haack, Epistemology Legalized: or, Truth, Justice, and The American Way, Hastings Law Journal, January, 1998. Ronald J. Allen, Truth and Its Rivals, Hastings Law Journal, January, 1998. Kim Lane Scheppele, The Ground-Zero Theory of Evidence, Hastings Law Journal, January, 1998. Charles Nesson, Gatekeeping: An Enhanced Foundational Approach to Determining the Admissibility of Scientific Evidence, Hastings Law Journal, January, 1998. Richard O. Lempert, Built on Lies: Preliminary Reflections on Evidence Law as An Autopoietic System, Hastings Law Journal, January, 1998.Eleanor Swift, Rivals Claims to Truth, Hastings Law Journal, January, 1998. Katharine K. Baker, A Wigmorian Defense of Feminist Method , Hastings Law Journal, January, 1998. Edward Imwinkelried, The Rivalry Between Truth and Privilege: The Weakness of the Supreme Court’s Instrumental Reasoning in Jaffee v. Redmond, Hastings Law Journal, January, 1998. Myrna S. Raeder, The Social Worker’s Privilege, Victim’s Rights and Contextualized Truth, Hastings Law Journal, January, 1998. Daniel A. Farber, Advocacy and Expertise: The Role of the Expert Witness, Hastings Law Journal, January, 1998. Margaret A. Berger,Does The Search For TRUTH In Our Scholarship Continue In Our Classrooms? Hastings Law Journal, January, 1998. David L. Faigman, TRUTH, With a Small“T”, Hastings Law Journal, January, 1998.
2如陈瑞华:《从认识论走向价值论》,《法学》2001年第1期;汪建成、孙远:《刑事证据立法方向的转变》,《法学研究》2003年第5期;何家弘:《刑事证据立法与犯罪侦查观念》,《山东公安专科学校学报》2002年第4期;闵春雷:《证据价值论》,《法制与社会发展》2002年第4期;卞建林、姜涛:《中国刑事证据立法的基本理念》,《江苏行政学院学报》2003年第1期;等等。
3王伯琦:《王伯琦法学论著集》,(台湾)三民书局1999年版,第37页。
4 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第63页。
5 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法出版社1994年版,第342页。
6[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第63页。
7苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第34页。
8 [美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第369页。
9夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第7页。
10周发财、李小平:《自然法中的目的论》,载《理论界》2007年第8期。
11夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第27页。
12《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第167—170页。
13汪子嵩等:《希腊哲学史》(第2卷),人民出版社1993年版,第790页。
14《柏拉图·斐多篇》74A.
15《柏拉图·斐多篇》200A.
16《哲学百科全书》“亚里士多德”条。
17《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第256页。
18《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第167—170页。
19《马克思恩格斯选集》(第3卷),第449页。
20十诫是耶和华所授,并命摩西颁布实行,内容是:不许拜别神;不许制造和敬拜偶像;不许忘耶和华名;须守安息为圣日;须孝父母;不许杀人;不许奸淫;不许偷盗;不许作假见证,不许贪恋他人财物。
21参见雷小政:《圣经与西方诉讼文化》,载《人民法院报》2004年9月15日。
22彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版,第49—51页。
23在英美法系,基督教教义的规范性影响也深刻存在。英国著名法官丹宁勋爵曾经如此概括支配自己法官生涯的哲学:“我的哲学可以概括为三条:一、实现公正;二、法律下的自由;三、相信上帝。”[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,刘庸安译,法律出版社2000年版,第172页。
24张贤根:《论康德的合目的性原理》,《理论月刊》2001年第1期。
25 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第15、87页。
26 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第48、54页。
27 [德]康德:《道德形而上学探本》,唐钺重译,商务印书馆1957年版,第51页。
28 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第89页。
29 [德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年第2版,第387页。
30《费尔巴哈哲学著作选集》(下),三联书店1962年版,第627页。
31《费尔巴哈哲学著作选集》(下),三联书店1962年版,第627页。
32 [比利时]普里戈津、[法]斯唐热:《从混沌到有序》,曾庆宏、沈小峰译上海译文出版社1987年,第120页。
33 [比利时]普里戈津、[法]斯唐热:《从混沌到有序》,曾庆宏、沈小峰译上海译文出版社1987年,第127页。
34 [美]维纳、罗森勃吕特、别格罗:《行为、目的和目的论》,载《控制论哲学问题译文集》第1辑,商务印书馆1965年版,第4页。
35 [法]雅克·莫诺:《偶然性和必然性》,上海外国自然科学哲学编译组译,上海人民出版社1977年版,第5—6页。
36 [美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第374页。
37 Kohler, Introduction to Rogge`s Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts (1911) viii.转引自程乃胜:《何谓法理学》,载《河北法学》2006年第12期。
38 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第72—73页。
39详细内容可参见[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生译,法律出版社2006年版,第120页下。
40 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第478页。
41曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
42曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
43曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
44 [澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第194页。
45 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第72—73页。
46 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第490页。
47曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
48 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第490页。
49张贤根:《论康德的合目的性原理》,载《理论月刊》2001年第1期。
50 [美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第104页。
51详细内容可参见台湾大学法学研究所吴从周博士的博士论文《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》,指导教授颜厥安。
52《马克思恩格斯全集》(第23卷),第202页。
53夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第221页。
54在政治哲学或法哲学中,常被译为中文“正当”“正当性”或“合法性”的概念有:legitimacy,correctness,rightness,justification,right,justice,legality。对应的汉译一般是:正当性(合法性)、正确性、恰当性、证成(正当性证明)、正当(权利)、正义、合法性(合法律性)。
55 [美]亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版,第54页。
56 [法]让—马克·思古德:《什么是政治的合法性》,王雪梅译,载《外国法译评》1997年第2期。
57杜齐才:《价值与价值观念》,广东人民出版社1987年版,第9页。
58《马克思恩格斯全集》(第26卷),第139页。
59李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版,第13页。
60卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第11—12页。
61比如有认为,法的价值就是法对于作为价值主体的人的有用性或者满足感,也有认为法的价值包含律规则、法律原则、法律术语等在内的法律的内在要素、人对于法律的需求、法的各个运行环节等。
62 [日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第246页。
63雷小政:《刑事诉讼法律价值权衡方法论》,载《法律科学》2009年第1期。
64赵汀阳:《论可能生活》,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
65赵汀阳:《论可能生活》,中国人民大学出版社2004年版,第104、113页。
66 [美]庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第36页。
67不过目前看来,两大法系刑事证据法的差别不断缩小。大陆法系国家,在强调法官裁量的基础上,开始通过立法确立了一定数量的刑事证据规则;而英美法系国家,则在原有证据规则的基础上,开始赋予法官裁量权。
68陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期。
69陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第249页。
70陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版,序言。
71张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第300—301页。
72参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页。
73原始社会是否存在法律,这一点至今尚存争议,篇幅所限,作者并无意卷入这场论争。但作者认为,具备了现代意义所言法之大部分定义,而且,从实质上看,这些约定俗成的做法确实是刑事证据制度的雏形。
74 [法]爱弥尔·涂尔干、马塞尔·莫斯:《原始分类》,汲吉吉译,上海世纪出版集团、上海人民出版社2005版,第15页。
75《论衡·是应》
76《墨子·明鬼》
77《尚书·洪范》
78《周礼·秋官·司盟》
79《尚书·诏诰》、《尚书·甘誓》
80《尚书·诏诰》
81《左传·昭公十八年》
82中国人对神的态度,就是不彻底的无神论,这在孔子那里就确定了基调,有一次子路问怎样奉事鬼神,他不高兴地回答说:“未能事人,焉能事鬼?”子路又斗胆问人死后的事,他回答:“未知生,焉知死?”这些观念无疑是宗教的劲敌。就民众而言,一方面,出于对自身的关注,的确存在宗教情绪;另一方面,他们对于神灵所持有的态度又是功利性的。而当时的知识分子阶层则对鬼神缺乏兴趣,相比而言,更加崇拜代表理性和知识的圣人。敬畏之心的过早缺失,使得中国人为了达到“发现真实”的目的,必须先行一步。
83参见陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第89页。
84 See CharlesNesson, The Evidence or The Event on Judicial Proof and The Acceptability of Verdicts, 92 Harv.L.Rev, p1359.
85何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革》,载《外国法学译评》l999年第4期。
86伯尔曼认为:“教会法的体系是1050年至1200年之间的一个半世纪第一次被创造出来的”。参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第242页。
87何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》,人民法院出版社2000年版,第4—5页。
88按照许纪霖的说法,所谓的贵族精神,就是教养、责任和自由。教养意味着每一个人要有精神的追求和品质的追求;责任是要有担当,承担起公共责任;而自由,不仅要追求不受强制的权利,而且要有政治参与的自由和内心的自由。
89 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, University of Chicago Press ,p4.
90 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, University of Chicago Press ,p5.
91《资治通鉴》卷二百四十
92 [清]薛允升:《唐明律合编》,法律出版社1999年版,第699页。
93《礼记·月令》
94《唐律疏议·断狱律》
96《法国刑事诉讼法典》第353条。
97 [美]罗伯特·莎摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第134页。
98 [美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制/法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第29页。
99 [美]理查德A波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第261页。
100 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第186页。
101樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载《法律应用研究》2001年第6期。
102 Joel Samaha, Criminal Procedure, West/Wadsworth Publishing Company,1999.
104 [英]罗素:《逻辑与知识》,苑莉均译,商务印书馆1996年版,第219页。
105 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第177页。罗素在1922年为维特根斯坦的《逻辑哲学论》一书所写的“导论”中明确指出:“严格地说,事实是不能定义的”。[英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1996年版,第7页。但后来,他在《我们关于外界世界的知识》一书中明确指出,他所谓的“事实”乃是指事物具有某种性质或某些事物具有某种关系等等有关事物的情况,而不是仅仅指的事物自身。[英]罗素:《我们关于外界世界的知识》,上海译文出版社1990年版,第39页。
106 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第176页。
107 [英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1992年版,第22页。
108韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版,第188—189页。
109彭漪涟:《论事实》,载《新华文摘》l992年第2期。
110金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第738页。
111彭漪涟:《事实论》,上海杜会科学院出版杜1996年版,第123页。
112陈嘉映:《事物,事实,论证》,载陈嘉映:《泠风集》,东方出版社2001年版,第163—182页。
113孙伟平:《论事实》,载《社会科学家》1997年第5期。
114张志铭:《裁判中的事实认知》,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第4页。
115李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版,第269页。
116柏拉图认为,“相”最真实,而现象则全无真实。柏拉图早期“相论”把世界分作两个:可见(或可感)的现象世界与可知(或可思)的“相”的世界。由于“相”是永恒、不变、同一、完满的,与“相”同名的事物则是暂时、变化、混合、有缺陷的。与“相”对应的是理性、是知识,而与事物对应的则是感觉、是意见。“相”只是“真”或“真常”,而决不是“实”或“实在”。陆沉:《对“相”或范畴的纯粹推演:柏拉图“巴门尼德篇”第二部分之研究》,载《哲学与文化月刊》1999第6期。所以,真实一词应该可以涵括现象世界和可知世界。
117对于真实的层次也有不同理解,如真实一是在本原、本性的意义上使用,与“有”或“存在”同义,比如人们说“这个人是真实的”;二是与“假”相对;三是与“好”同义;四是在辞书所列的其他意义上使用。详细参见弓肇祥:《真理理论》,社会科学文献出版社1999年版,第4—5页。
118金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第887—889页。
119 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第90—91页。
120 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第90—91页。
121金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第895—896页。
122“真与假在于认识、信念、命题、判断、语句等等是否与实在、事实、事物、对象相符合;符合为真,不符合则为假。”刘永富:《论真假》,西安交通大学出版社1994年版,第2页。
123 [古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版,第79页。
124徐友渔:《“哥白尼”式的革命》,三联书店上海分店出版1994年版,第290—291页。
125金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第895—896页
126 [美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社2005年版,第261页。
127王朝闻:《美学概论》,人民出版社1981年版,第32页。
128金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第907页。
129弓肇祥:《信念逻辑》,载王雨田主编:《现代逻辑科学导引》(下册),中国人民大学出版社1988年版,第305页。
130 [比利时]佩雷尔曼:《逻辑学与修辞学》,许毅力译,载《哲学译丛》1988年第4期。
131高清海:《哲学的创新》,吉林人民出版社1997年版,第17页。
132陆杰荣:《论哲学“真实”之规定》,载《哲学研究》2003年第6期。
133 [荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版,第249页。
134 [荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版,第38页。
135在后现代主义之前,人们是在语言符号与意义之间是一种自然的一一对应的关系,语言是意义的载体,语言是一种“存在方式”,后现代放弃对语言意义的追寻。“我们也决不可能抓住意义,因为语言是一个时间过程。“如果言谈是展开状态的源始存在论性质,那么言谈也就一定从本质上具有一种特殊的世界式的存在方式”。[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1987年版,第197页。[英]伊格尔顿:《二十世纪西方文学理论》,伍晓明译,陕西师大出版社1987年版,第141页。
136 [法]弗朗索瓦·利奥塔:《后现代状态》,车槿山译,三联书店1997年版,第117页。
137 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第42—43页。
138 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第43页。
139王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2003年版,第181—182页。
140李秀林:《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》,中国人民大学出版社2004年版,第296页。
141 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活、读书、新知三联书店1991年版,第31页。
142李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
143 [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版,第135页。
144 [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版,第150—151页。
145 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第278页。
146 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第286页。
147详细可参见俞宣孟:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第3—72页。
148 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第175页。
149 [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第216—235页。
150韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版,第153页。
151 [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第175页。
152孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第45页。
153 [英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重、纪树立等译,上海译文出版社1986年版,第44页。
154《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1067页。
155孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第123页。
156 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第50页。
157赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版,第14页。
158参见[德]马克斯·韦伯:《学术与政治:韦伯的两篇演说》,冯克利译,生活、读书、新知三联书店1998年版,第29页及52页注。
159转引自[美]撒穆尔·伊诺克·斯通普夫、詹姆斯·菲泽:《西方哲学史》,丁三东等译,中华书局2005年版,第341页。
160详细可参见张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
161 [英]罗素:《真与爱》,江燕译,志文出版社1998年版,第132页。
162 [澳]查理·渠震:《罗马精神与希腊精神:普通法与大陆》,《南京大学法律评论》2002年春季号。
163 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第285页。
164 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第69页。
165详细可参见张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
166陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版,第76页。
167陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版,第77页。事实上,确证一词含义广阔,阿尔斯顿在《知识的确证概念》一文中分析了确证的四种概念:1、运用到“信念”概念之上。它所涉及的问题是认知主体的信念是否由理由,是否证实为有效的。2、作为评价的概念。它在广义上与“事实的”相对照,用来承认某一信念。3、有关特定的认识评价的维度。4、程度的问题。因为证据数量和分量的不同,用来支持的确证程度也是不同的。See William Alston,“concepts of Epistemic Justification”,in Knowledge and JustificationⅡ, P579.
168宋熙:《认识论》,商务印书馆1948年版,第146页。
169 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第304页。
170详细内容可以参见宋熙:《认识论》,商务印书馆1948年版,第146页。
171 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第299页。
172 Peter Murphy, Murphy On Evidence, BlackStone Press, 7th Edition,p2.
173 Matthew T. King, Security Scale FormAnd Function: The Search ForTruth AndThe Exclusion OfEvidence In Adversarial And Inquisitorial Justice Systems, 12 Int’l Legal Pers, p185.
174陈瑾昆:《刑事诉讼法通义》,朝阳学院自印教材1933年版,第8页。转引自张建伟:《证明标准研究中的模糊视阈》,载《政法论坛》2005年第11期。实质真实根据实质真实内容的不同,有积极的实质真实和消极的实质真实之分。前者强调有罪必罚;后者强调应最大限度地避免误罚无辜。
175陈光中:《诉讼中的客观真实与法律真实》,《检察日报》2000年7月13日。
176简单说来,只要满足以下几点即可:每一定案的证据都查证属实;每一认定的事实、情节都应当有证据加以证明;证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾;由证据得出的结论是排他的。
177最为典型的就是封建的法定证据制度,在封建的法定证据制度下,证据证明力的大小及取舍法律都有明确规定,法官裁判时必须按照法律规定机械地计算证据的证明力,并在符合法律要求时对案件事实予以认定。在司法实践中,认定的案情虽符合法律的要求,但往往仅有真实的形式,不符合案件的实际情况。这种方式束缚了法官的理性,影响了真实的发现。
178 [美]罗伯特·莎摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。
179所谓主观真实,即西方国家的“内心确信”真实,主观上真诚地相信真实。坚持主观真实的诉讼证明标准,要求司法机关(法院)处理案件时,必须以法官(陪审员)的理性和良心形成的“内心确信”即主观真诚的相信作为判决的根据,而不论这种“确信”是否符合客观实际。参见刘金友、李玉华:《论诉讼证明标准》,载曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版,第38页。
180樊崇义:《客观真实管见》,载《中国法学》2000年第1期。
181李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第248页。
182“合理性”是韦伯法学思想的核心,从属于社会学范畴,他把合理性析分为形式合理性和实质合理性。形式合理性指的是一种排除道德、宗教、政治等价值,形式的、客观的合理性。而实质合理性则是由理想信念出发,从终极价值系统演绎出来的活动规则,表现为强调目的和结果符合基本价值原则。
183《马克思恩格斯选集》第3卷,第126页。
184 [德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1997年版,第122页。
185锁正杰、陈永升:《论法律真实——我国刑事证明标准的反思与重塑》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年版,第487页。
186黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第246页。
187有学者从系统论的角度对此做了解读,认为两者是诉讼活动动态系统中的不同层次,详细可参见:阮丹生、杨正彤:《从系统论的观点看诉讼活动中的客观真实与法律真实》,载《法学杂志》2003年第3期。
188 [日]棚赖孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第93页。
189 [俄]古岑科:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典中文版序言》,载《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003年版,第12页。
190 William Twining&Aex Stein, Evidence and Proof, Cambridge University Press,1992,p249.
191 [美]德肖维茨:《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体制》,高忠义、侯荷婷译,(台湾)商周出版社2001年版,第54页。
192 [日]团腾重光:《刑事诉讼中的主体性理论》,载《法学家》1988年第4期。
193详细内容可以参见何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期;何家弘:《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》,载《法学研究》2004年第6期。
194季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
195 [英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1998年版,第29页。
196 [英]K·S·肯尼、J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第343页。
197 Black’s Law Dictionary.Abridged 6th ed ,P845.
198陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版,第141页。
199徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1999年版,第196页。
200 See PeterMurphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 6th ed, 1997, P109.
201详细内容可参见[美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第43—78页。
202陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》2003年第2期。
203何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社2000年版,第276—277页。
204 [加]阿兰·曼森:《加拿大刑事诉讼中的证明标准》,2002年北京刑事证据法国际研讨会论文。
205 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第313页。
206《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第21页。
207李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版,第666—667页。
208 [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第72页。
209比如在邻居家无人的时候潜入并翻箱倒柜的被告宣称自己的做法是和邻居增进感情的独特方法,这种托辞已经完全违背了常人的日常生活经验,故不在合理怀疑之列。
210 [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,群众出版社1992年版,第131页。
211参见[美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第54页。
212 Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
213《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第17页。
214 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,(台湾)五南图书出版有限公司2001年版,第323页。
215 J.D.Heydon, Evidence:Case and Material(Second Edition), Butterworths,1984.p32.
216转引自[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第119页。
217 [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第91页。
218 Pobert.s.Summers, Formal Legal Truth and Sub-stantivetruth in Judicial Fact-Finding, Essays in Legal Theory, Kluwer Academic publishers, pp.292-293.这方面最好的事例比如美国著名的辛普森案。1995年辛普森被指控谋杀前妻尼克尔及其男友戈德曼,陪审团评议4个小时后,裁决控方证据不足,辛普森无罪开释。1996年,尼克尔和戈德曼的家人对辛普森提起“非法致死”的民事诉讼,陪审团经6天的评议,裁定辛普森对两个死者负责。法官认定辛普森在死者生前对死者有暴力倾向,以“恶毒”、“高压”手段施暴,遂判决其支付850万美元赔偿和2500万美元的惩罚性损害赔偿金。从美国的证明标准角度来看,由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同,对辛普森的同一行为分别得出不同的结论,完全符合法律。因刑事诉讼证明标准高,陪审团认为认定辛普森谋杀行为尚不能达到排除合理怀疑的程度;而在民事赔偿中,只要其构成侵害(谋杀)行为的证据占优势,就足以作法律事实(法律真实)的认定。可见,真实因证明标准的不同而不同。
219详细内容可参见[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版,第137页。
220参见[美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第78页。
221汤维建:《英美证据法学的历史、传统与证据规则》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第2卷),中国检察出版社2001年版,第42—43页。
222龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第301页。
223 [美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第67页。
224 Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
225 [美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第54页。
226 [美]米尔健·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第49—50页。
227 A party relying on the words used in a document for any pur-pose other than of identifying itmustadduce primary evidence of its con-tents. See Document Evidence. Christopher Style MA. Longman GroupUK Ltdl993,p334.在证明一项文书内容的过程中,如果其内容是重要的,除非可以证明存在非因提出人的重大过失的其他原因,否则必须提出原始文书。[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第464页。
228“福特诉霍普金斯”,《索尔克的英国高等法院判例汇编》,第1册,第283页;《英国判例汇编》,第91册,第250页,1700年。转引自[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第464页。也可以参见Sopinka and Lederman ,The law of Evidence in Civil Case,Butteworths , 1974 , p 278.
229 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第10页。
230 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
231 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第336页。
232 See J. Douglas, Ewart Michael Lomer, Jeff Casey,Documentary Evidence in Canada,Carswell Legal Publication, 1984, p 22.
233 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
234如《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》第15条规定:“收集、运用证据应当遵循原始证据优先规则。能够收集原始证据的,不得只收集派生证据。”参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿条文、释义与论证》,中国法制出版社2004年版。《中国证据法草案》第232条规定:“除有相反证据证明以外,原始证据的证明力大于传来证据。”参见毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第405页。
235 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335—336页。
236何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第867页。
237徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第165页。
238齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第399页。
239 Seiler v. Lucasfilm
240 [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1982年版,第385页。
241 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第465页。
242 See Ronald J. Allen, Richard B . Kuhns An Analytical Approach To Evidence:Text , Problem And Case, Little Brown and Company ,P193 .
243 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第465页。
244毕玉谦:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第409页。
245何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第870页。
246 Document Evidence, Christopher Style MA. Longman,GroupUK Ltd, 1993, p334.
247 See Ronald J. Allen, Richard B . Kuhns ,An Analytical Approach To Evidence:Text ,Problem And Case, Little Brown and Company ,1989,p189.
248何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第873页。
249英国1840年的斯莱特里诉普莉案创造了自认判例的渊源,详细可参见齐树洁主编:《英国证据法》厦门大学出版社2002年版,第411页。至于后一情形可参见Document Evidence,Christopher Style MA,Longman Group UK Ltd ,1993,p335.
250 [德]D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第41页。
251 [美]埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版,第92页。
252转引自《法学总论》,上海社会科学院法学研究所1981年版,第116页。
253 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第790页。
254 [德]D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第48页。
255详细可参见[德]Werner Birkenmaier:《法治国家——德意志联邦共和国的法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第27页。
256 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第129页。
257 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第171页。
258如1640年《人身保护法》、1641年《大抗议书》、1679年《人身保护法修正案》、1688年《权利宣言》、1689年《权利法案》,这五部法律都规定不能任意拘禁、逮捕公民,如果拘捕公民必须说明理由,并且尽快审判,从而最大限度地保障公民的自由。
259郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第82页。
260 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第139页。
261比如罗尔斯指出,他认为形式正义要求的力量或遵守制度的程度,有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性。“不能体现良心自由、思想自由、人身自由和平等的政治权利,就不是一个正义的程序”。详细可参见[美]罗尔斯:《正义论》何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第54—55、187页。
262 [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第256页。
263张文显、宋显宗:《法治与法治国家的涵义》,载夏勇、[瑞士]莉迪娅·芭斯塔·弗莱纳主编:《法治与21世纪》,社会科学文献出版社2004年版,第24页。
264 Gerhard Robbers:《法治及其道德基础》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第13页。
265 International legal materials,Vol.29,1990,1307.
266详细可参见[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第156—157页。
267 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第21页。
268详细可参见[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第121页。
269 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第33页。
270 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第129页。
271 [德]康德:《判断力批判》(下册),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第144页。
272 [德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第47页。
273 [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版,第36页。
274 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
276 [英]A·J.M·米尔思:《人的权利与人的多样性—人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第7、171页。
277 [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第175页。
278约瑟夫夏辛:《法治与民主》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第6页。
279 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第96页。
280 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第131页。
281 [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版,第6页以下,第136页。
282 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第34页。
283 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第35页、第41页。
284 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第137—138页。
285 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版形而上学原理,第137页。
286 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第261页。
287张灏:《幽暗意识与民主传统》,联经出版事业公司1998年版,第9页。
288 [英]汤因比、[日]池田大作:《展望21世纪——汤因比与池田大作对话录》,国际文化出版公司1997年版,第250—252页。
289参见[德]德京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版,第三章、第四章。
290 [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
291 [美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第264页。
292宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第384页。
293参见[英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第5页。
294 [英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第7、9页。
295 [英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第143页。
296自白任意性规则的反面就是非任意性自白排除规则,而非任意性自白排除规则严格说起来又是非法自白排除规则的一部分,但理论上也有观点认为,非法自白排除规则就是非任意性自白排除规则,鉴于行文需要,本文对三者不作明显区分。
297所谓自白任意性法则乃谓犯罪嫌疑人之自白必须完全出于其自由意志,不但未受侦讯人员任何强暴、胁迫或利诱,而且须充分了解其自白之性质及其后果,唯如此之自白,始能认为出于自由意志而具有证据能力。林辉煌:《论证据排除》,(台湾)元照出版社2003年版,第164页。
298陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第262页。
299《现代汉语词典》,商务印书馆2002年增补本,第1666页。
300比如威格摩尔就认为,被告人虽就犯罪构成事实有所承认,另一方面同时主张违法阻却事由或责任阻却事由存在的,不是自白而是自认。
301 Jon R·Waltz, Crimincal Evidence, Nelson-Hall Company ,1975,p219.
302 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第274页。
303 Peter Murphy , Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1997, p237.
304 David Byrne and JD Heydon, Cross on Evidence, Butter-worths,1986,p857.
305乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第329—330页。
306德国刑事诉讼法第254条第1项规定:“为了查证自白,可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。”该项下有注解为:“为了查证被告人所作的关于自己犯罪的陈述,此款准许宣读讯问笔录。宣读可以代替对被告人自白时在场的法官、书记员的询问。因此,这里规定的宣读不仅是一种询问救济,而且也是一个法官自由心证可以依据的书证”。大陆法系德国刑事诉讼法第362条第4款规定有“关于可惩罚行为的自白”的概念,理论上对这一场合的自白的解释是:“被告人针对外部的(客观的)构成要件以及具体的行为人的供述,即使被告人在供述中附加有醉酒、紧急行为等否定或减轻可罚性责任的事由,该供述的自白性质不改变。”
307参见陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第306页。
308 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第317页。
309参见[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第318页。相关争议还可见孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第102页。从立法上看,日本刑事诉讼法也是区分自白与自认的。比如日本刑事诉讼法322条第1款规定,“被告人所书写的供述书或者记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料,以其供述是承认对被告人不利的事实为内容或者是在特别可以信赖的情形下作出时为限,可以作为证据。但以承认对被告人不利的事实为内容的书面材料,即使该承认并非自白,也适用第319条的规定,在怀疑是非出于自由意志的行为时,不得作为证据。
310樊崇义等:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版,第237页。
311参见黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第99页。
312陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)海天印刷厂有限公司1979年版,第266页。
313详细内容可以参见易延友:《沉默的自由》,中国政法大学出版社2001年版,第175—183页。
314 Colorado v.Connelly
315 Robert M.Bloom and Mark S.Brodin,Criminal procedure,Examples and Explanations,4th ed, Aspen Publishers,2004, p262.
316 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第347页。
317详细内容可见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第343页。
318何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第365页。
319 [法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活、读书、新知三联书店2003年版,第43页。
320 [美]弗洛伊德·菲尼:《非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史》,郭志媛译,载《中国法学》2002年第4期。
321转引自王茂松:《非法取得证据有关法律问题研究》,(台湾)金玉出版社1987年版,第27页。也可参见22222222222Ian Bryan, Interrogation and Confession, Ashgate/Dartmouth Publishing Limited, 1997,pp68-130.
322 [新西兰]J·B·道森:《英邦成员国对非法取得的证据采证问题的若千法律规定》,载《法学译丛》1983年第4期。
323 [新西兰]J·B·道森:《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》,载《法学译丛》1983年第4期。
324《1984年警察与刑事证据法》第76条(2)规定:在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的:(a)对被告人采取压迫的手段;或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为,则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出,除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。
325 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第280页。
326 [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第26页。
327 [美]弗瑞德·英鲍等:《刑事侦讯与自白》,高忠义译,商周周刊出版股份有限公司2000年版,第319页。
328 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第330页。
329 Bromn v. Mississippi 297 us 278(1936),Stephen A. Saltzburg, American Criminal Procedure cases and commentary, West publishing company, 1988,p 448.
330 Stephen A. Saltzburg, Amercian Criminal Procedure Cases and Commentary, West Publishing Co. 1988,p443.
331 Jon R. Waltz, Criminial Evidence, Nelson-Hall Company, 1975, p22.
332 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第334页。
333孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版,第134页。
334 [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,第168页。
335德国刑事诉讼法典第136条a:“(一)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用以虐待、疲劳战术,伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用;(三)针对第一、二款的禁止性规定,不顾及被指控人承诺,必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”
336具体考察方法可参见岳礼玲:《德国证据禁止的理论与实践初探》,载《中外法学》2003年第1期。
337详细可参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第43—44页
338日本宪法第38条第2款规定:“使用强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或因长期不当羁押、拘留后获得的自白,不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条第1款也规定:“出于强制、拷问或者胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白,以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不得作为证据。”
339 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第247—248页。
340 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第37页。
341 [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第229页。
342黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第101页。
343参见黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第101—103页。
344即使一个人有正当理由被怀疑从事了犯罪行为,他也应得到合理的文明对待,而使用不适当的审讯方法则不符合文明的对待方式。详细可参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第332—333页。
345 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第332页。
346 Peter Mirfield, Silence, Confession and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, 1997, p23.
347 [英]伊丽莎白·A.马丁编著:《牛津法律词典》,蒋一平、赵文伋译，上?氤霭婀?1991年版,第188页。
348 Boyd v. United States
349 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第338页。
350 Weeks v. United States
351 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第347页。
352 480 U.S.340,107 S.Ct.1160,94 L.Ed.2d 364(1987).
353 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第324页。
354 381 U.S.618,85 S.Ct.1731,14 L.Ed.2d.601(1965).
355 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第342页。
356 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第318页。
357 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第325页。
358 Crompton J.In Leatham.(1861)8 Cox C.C 498,501.
360 T.KLEINKNECHT,STRAFPROZESSORDNUNG,Einleitung,p.19(33d ed.1977)(citation omitted).
361 Judgment of Feb.21,1964,BGH,19 BGHSt 325,该案的被告是一名老师,她被要求在她前男友的一起通奸案中作证。她否认和他有联系。被告以前的其他情人的妻子在自己的家中发现了被告的日记,并且把它交给警察。法院接纳了日记并且判决被告犯有伪证罪,但最高法院推翻了这一判决,排除了对隐私日记的使用。不过最高法院也强调,只是涉及被告人的隐私权并不自动要求排除,在本案中应当排除是因为对被告人隐私的侵犯超过了刑事指控的轻微性质。
362以上中译版系司法院出版的《德国联邦宪法法院裁判选辑(十)》之附录,由朱建民、陈冲、张桐锐、林子平等译。
364 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第242页。
365该案中,一个警察拦住了被告人的车盘问被告人,随后怀疑他招揽妓女。接着警察通过他的态度和表情怀疑他还是个吸毒者。警察要求他下车并交出随身物品。被告人一开始加以拒绝,但是在更多的警察到来时,他还是出示了包内的物品。这时,一个警察开始搜查被告人的夹克和裤兜,觉得裤兜内有“硬硬但并不危险的物品”,而被告人并没出示他裤兜内的物品。接着,这个警察在未经被告人准许的情况下,将手插入其内兜,发现了一包毒品,随后逮捕了他。
366 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第242页。
367有关“efficiency”的英文解释,“working well, quickly and without waste”,《英汉双解朗文美语词典》,外语教学与研究出版社1992年版,第384页“;the quality of doing something well and effectively,without wasting time、money or energy,”《朗文当代英语词典(英语版)》,外语教学与研究出版社1995版,第442页;效率在汉语中是指,①机械、电器等工作时有用功在总功中所占的百分比,②单位时间内完成的工作量,《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第五版,第1504页。
368 [匈牙利]亚诺什·科尔内:《增长、短缺与效率》,崔之元、钱铭今译,四川人民出版社1986年版,第113页。
369 [美]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年版,第33页。
370 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社2002年版,第65页。
371 Richard A Posner, Economic Analysis of Law, Little Brow and Company, 1997,p517.
372 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版,第14页。
373钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第179页。
374 [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第56页。
375 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第15页。
376 [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
377 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,作者序。
378 [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第635页。
379一个厂商成本的主要成分是不变成本(FC:当产量变动时它完全不变)和可变成本(VC:随产量的增加而增加)。总成本(TC)等于不变成本加可变成本,TC=FC十VC。详细可参见[美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第6页。
380边际成本来源于边际效益理论,边际效益由增加的最后一个单位即边际单位的边际成本所产生的最小的效益。边际效益递减规律,指人们对于权利资源使用价值的爱好会随着对其的实际享有而趋于下降,所以人们在使用资源过程中每增加一个单位的成本投入,获得的边际效益递减。从这个理论可以推出,指从个人的行为中所获得的边际效益与边际成本相等或几乎相等时,其所获得的资源配置最佳,效益最高。
381 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第6页。
382 Richard A Posner, Economics of Justice, Harvard University Press, 1983, p71.
383 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第3—13页。
384林立:《波斯纳与法律经济分析》,上海三联书店2005年版,第14页。
385参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版,第2页下。
386 [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第10页。
387 [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第14页。
388用脚投票,最早由美国经济学家蒂伯特(Charles Tiebout)提出的:在人口流动不受限制、存在大量辖区政府、各辖区政府税收体制相同、辖区间无利益外溢、信息完备等假设条件下,由于各辖区政府提供的公共产品和税负组合不尽相同,所以各地居民可以根据各地方政府提供的公共产品和税负的组合,来自由选择那些最能满足自己偏好的地方定居。居民们可以从不能满足其偏好的地区迁出,而迁入可以满足其偏好的地区居住。形象地说,居民们通过“用脚投票”,在选择能满足其偏好的公共产品与税负的组合时,展现了其偏好并作出了选择哪个政府的决定。如今随着时代的发展,用脚投票这一词已经广泛的运用于其他的领域。http://baike.baidu.com/view/39797.htm。
389 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P554.
390 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P554.
391本部分内容来自本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
392关于推定的研究,具体可参见《证据法学研究述评》之“推定”一节,宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版,第380—394页。关于刑事推定问题可参见邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社2003年版。
393 [德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。
394参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,载《法学家》2004年第4期。
395参见[美]巴巴拉·J·夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第90—113页。
396“Presumption”、“Fiction of Law”Henry Camp bell BSt. Paul, Minn, West Publishing Co. (1990).美国《现代法律习语辞典》的解释:“推定(presumption)是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测Bryan A. Garner: Adictionary of Modern Legal sage, Second Edition, Oxford University Press (1995)《美国统一商法典》第1-201条第31款规定:“推定”或“假设”,是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在,除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。
397 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P588.
398 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。
399 [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1960年版,第57页。
400 [英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第714页。
401美国《1999年统一证据规则》第3条规则301。
402江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第124页。也可见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第371页。
403刁荣华:《比较刑事证据法各论》,(台湾)汉林出版社1984年版,第309页。
404樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第257页。
405 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第102页。
406 [美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第672页。
407卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第379页。
408李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第260页。
409详细内容可参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第487页。
410详细内容可参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第315页。
411陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第326—329页。
412李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第253页。
413苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版,第353页。
414参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第220页。
415本部分内容来自本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
416陈光中、胡铭:《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》,载《政法论坛》2006年第1期。
417 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第112页.
418 Paul H. Robinson, Punishing Dangerousness, Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice, Harvard Law Review (2001),P1429.
419沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1981年版,第257页。
420 Jack H. Friedenthal, Michal Singer, The Law of Evidence, the Foundation Press,1985,P103.
421何家弘:《论司法证明中的推定》,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
422 [美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第316页。
423卞建林:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第104页。
424 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第228页。也有学者认为在某些情况下,推定也能分配说服责任。参见[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第675页。
425 [日]西原春夫、苏惠渔主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第68页。
426沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社1991年版,第274页。
427李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第301页。
428 [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第508页。
429 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第316页。
430 Richard O.Lempert,Stephen A.Saltzburg, A modern Approach to Evidence, West Publishing ,pp.806-807.
431关于这一公式和推定的详细联系,可以参见桑本谦:《推定和汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。本文对此作了一定的修正。
432参见桑本谦:《推定与汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。
433 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
434美国法学家雷若兹为了使英国证据法适用于美国本土,便按照美国当时通行的规则进行修订,在美国证据法的58条和59条中规定了司法认知,在认知的事项上既规定了对事实的认知,也规定了对法律的认知,还用列举的方式具体列举了36项司法认知的事项。同时还规定,一般人的普通经验和普通知识范围内的事项以及其他制定法所规定认知的事项均属于司法认知的范围。目前美国《联邦证据规则》第201条是关于司法认知的规定。该条一共有七款:(a)款是对司法认知的适用范围的规定。该款规定司法认知只适用于对裁判事实的司法认知,对立法事实的司法认知则未作规定;(b)款是关于裁判事实种类的规定。适用司法认知的事实必须是不会引起合理争议的以下两种事实之一:在审理法院地域管辖范围内众所周知的事实;能借助渊源作出正确、迅速确认的事实,其渊源的正确性按照情理不容置疑;(c)款法官都有作出司法认知的自由裁量权;(d)款规定只有在一方当事人提出要求,并且提供了必要材料的情况下,司法认知的作出才具有强制性;(e)款是对司法认知的正当性与认知事项内容听证的规定;(g)款是关于司法认知的事实能否采用证据进行反驳的规定。关于美国司法认知的历史,可参见李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1995年版,第39页。
435 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。
436刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第593页。
437叶自强:《司法认知论》,载《法学研究》1996年第4期。
438详细可参见[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第629页。
439 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第329页。
440陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第317—324页。
441李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书公司l995年版,第22页。
442沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第60—63页。
443被告人被指控盗窃一辆用了三年的汽车。按照犹他州的法律,盗窃价值50美金以上财产的行为就是重大盗窃,但在劳伦斯案件中,起诉方未对对这辆汽车的价值进行举证,公诉律师没有而是请求审判法官对汽车的价值超过50美金采用司法认知,法官进行这一司法认知,认定被告有罪,该案被告提出上诉,上诉法院撤销了对劳伦斯的定罪,其根据是:刑事案件中的陪审团,应该义无反顾的维护被告人的利益,即使有时看起来不合情理。在劳伦斯案以及类似案件中,给予被告人每一种可能出现的转机,它的意义高于司法认知本身所包涵的精神。因此,法院认为,当事关构成被控告者犯罪要件时,可以做出有利于刑事被告人的司法认知,但不能反其道而行。参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第410页。
444 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第178页。
445 Wigmore, Evidence in Trials, at Common Law volume 9 ,p580.本段翻译借鉴了[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第638页。
446 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第638页。
447 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第33页。
448在经济学和商业决策制定过程中会用到“沉没成本”(Sunk cost)的概念,代指已经付出且不可收回的成本。沉没成本是一种历史成本,包括直接成本和间接成本。
449乘数效应以一个变量的变化以乘数加速度方式引起最终量的增加。它包括正反两个方面作用。当政府投资或公共支出扩大、税收减少时,对国民收入有加倍扩大的作用,从而产生宏观经济的扩张效应。当政府投资或公共支出削减、税收增加时,对国民收入有加倍收缩的作用,从而产生宏观经济的紧缩效应。后来管理学吸收了这一概念,引申为一种措施多重效果之意,典型的就是某一种行为的表扬,如忠孝,可以产生持续的效应。
450安提戈涅是古希腊神话中的一个人物,奥狄浦斯王的一个女儿,奥狄浦斯曾因错误地杀害父亲并娶母为妻,登上了国王的宝座而被众神诅咒。在奥狄浦斯死后,内战爆发,奥狄浦斯的一个儿子厄特俄克勒斯保护城邦而献身,而另一个儿子波吕尼刻斯背叛城邦,勾结外邦进攻底比斯而战死。奥狄浦斯的弟弟克瑞翁,是安提戈涅的叔叔,现在成为了城邦无可争议的统治者。克瑞翁决心以安提戈涅的哥哥(波吕尼刻斯,他曾对抗克瑞翁)为例,拒绝为他举行荣誉葬礼,以儆他人。任何公然违抗这一命令的人,都将被处以死刑。当时的风俗是人死必须入殓,于是,安提戈涅毅然以遵循“天条”为由埋葬了她哥哥,她被克瑞翁下令处死。
451 [德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第101页。
452 [德]恩斯特·卡西尔:《国家的神话》,范进、杨君游、柯锦华译,华夏出版社1999年版,第5页。
453 [古希腊]亚里士多德:《尼可马克伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第26页。
454《礼记·乐记》
455《说文解字》
456 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第165页。
457赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第37页。
458 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第69页。
459 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第115页。
460《马克思恩格斯全集》(第1卷),第183页。
461《马克思恩格斯全集》(第1卷),第183页。
462 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第162页。
463 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
464 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
465 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第2页。
466 [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1987年版,第22页。
467转引自[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第67页。
468《辞海》,第3369页。
469罗竹风主编:《汉语大词典》,汉语大词典出版社1991年版,第70页。
470汪子嵩等:《希腊哲学史》,人民出版社1997年版,第343页。
471 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第173页。
472 [美]博登海默:《法理学——法律哲学和法律方法》,邓正来译,华夏出版社1989年版,第219页。
473 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第54页。
474 [德]包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第18页。
475 Pitchard, Social Antropology Westport conn:GreenwoodPr.Pub,1952, p19.
476 [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第200页。
477 [美]庞德:《通过法律的社会控制/法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第97页。
478 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
479 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
480 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
481这一概念在我国的称谓繁多,主要有“证人特权”,“证言特免权”,“拒绝证言权”,“拒证权”等说法。
482英国学者习惯于将证据法中的特权限定于私人特权,而将公共利益特权以“公共政策”为名,并作为“事实的排除规则”(Rules of Exclusion Facts)中的内容加以阐述。
483李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版,第385页。
484徐静村、潘金贵:《作证豁免制度研究》,载《西南民族大学学报》2004年第2期。
485 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
486 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
487 [古希腊]柏拉图:《游叙弗伦苏格拉底的申辩克力同》,严群译,商务印书馆1983年版,第15页。
488周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第487—488页。
489 See Russell dean Covey,Development in the Law Privilege Communication,Harvard Law Review May ,1985.
490比如,美国联邦证据规则并没有确立婚内交流特权,咨询委员会的注释是:“本规则没有认可秘密交流特权,对于不得作证反对配偶以及不被配偶作证反对的特权,传统理由是为了防止因要求一方谴责另一方而导致婚姻不和谐。但这些与婚内交流无关。我们不能认为婚内行为会受到秘密交流特权的影响,因为对于该特权的存在配偶可能完全不知晓。”Michael H Graham, Federal Rules of evidence, westGroop,1999,p211.英国已于1984年废除婚内交流特权。
491王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第176页。
492英国倾向对事实真相的发现(其实英国这一倾向从近年来对沉默权的限制也可见一斑),并且认为“那些基于婚姻和谐性的传统意见以及担心由于被告人的配偶与诉讼结果存在利害关系因而可能偏袒其配偶的考虑,在当时的社会没有太大的现实意义。”英国表明了其倾向于缩小现存的特权的发展趋势,他们对于社会所重视的可以为之牺牲“与案件结局关系重大的情报”的秘密的范围的限定是十分严格的。
493孙本文:《社会学原理》,商务印书馆1948年版,第441页。
494 [德]斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页。
495 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
496《圣经创世纪》2:23-25
497《孟子·尽心上》
498 See Hawkins v. United States, 358U.S.74(1958), at 79.
499 Trammel v. United States 445 US 40(1980).
500 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第30页。
501 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第162页。
502陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法则》,法律出版社1998年版,第277页。
503陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第382页。
504 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第23页。
505 William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth ,1954, p224.
506 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第290页。
507《一九八四》是著名作家奥威尔的政治科幻小说,小说的故事极其简单,说的是一个生活在极权主义统治之下的知识分子如何反抗极权主义并最后被征服改造的过程。对主人公温斯顿改造完成的标志就是对他人的出卖。
508 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第298页。
509 [美]E·R·克鲁斯克、B·M·杰克逊:《公共政策词典》,麻理斌等译,上海远东出版社1992年版,第930页。
511关于我国地方法院的自行“立法”情况,详细内容可以参见房保国:《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则》,载《政法论坛》2007年第3期。
514陈瑞华:《中国刑事证据规则之初步研究》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第4卷),中国检察出版社2002年版,第179页。
515何家弘、龙宗智:《证据制度改革的基本思路》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2004年版,第127页。
516 [英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第115页。
517 [德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,(台湾)五南图书出版公司1996年版,第319页。
518甘文:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版,第135页。
519王敏远:《对刑事证明标准理论的反思》,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第1卷),中国人民公安大学出版社2004年版,第328—329页。
520中国特色实际上是非常神奇的词汇,在某种意义上说它几乎是所有制度研究的瓶颈问题,中国所有的问题,归结到最后都是这四个字,可惜很多时候,学者们有意无意将其简单化,从而造成了学术研究和实践的严重脱节。
521季卫东:《法治与选择》,载《中外法学》1993年第4期。
522这里借鉴了德国非法证据排除规则的一些启示。
523参见本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
524刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第278页。
525英美的证据法体系是判例法,其证据法规范大多是指导法院查明事实真相的“内部规则”,属于程序性的。而只有对特定问题的结局有决定作用或重大影响的,该问题才应视为“实质的”。
526何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第425页。
527沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年,第70页。
528陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第183页。
529 [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第485页。
530 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第229页。
531樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第256页。
532有学者认为,1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第75条的有关规定填补了这项空白。
533 [美]罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
534李学灯:《拒绝证言权》,载《证据法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第620页。
535 [美]费正清:《美国与中国》,孙瑞芹等译,商务印书馆1971年版,第22页。
536我国台湾地区2003年新修改的《刑事诉讼法》中亲属拒证权的范围为:“1、现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系亲属、三等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属等。2、与被告或自诉人订有婚约者。3、现为或曾为被告自诉人之法定代理人,或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。”
538 [美]乔恩.R.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第288页。
1.陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿条文、释义与论证》,中国法制出版社2004年版。
2.陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版。
3.宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版。
4.江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版。
5.卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版。
6.樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版。
7.卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
8.宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版。
9.徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第165页。
10.齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第399页。
11.王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。
12.苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版。
13.曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版。
14.陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法则》,法律出版社1998年版。
15.西原春夫、苏惠渔主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版。
16.刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
17.何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版。
18.郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版。
19.陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版。
20.毕玉谦:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
21.毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版。
22.李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版。
23.孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版。
24.孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版。
25.钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社.2003年版。
26.王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版。
27.林立:《波斯纳与法律经济分析》,上海三联书店2005年版。
28.沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1981年版。
29.韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版。
30.彭漪涟:《事实论》,上海社会科学院出版社1996年版。
31.张灏:《幽暗意识与民主传统》,联经出版事业公司1998年版。
32.金岳霖:《知识论》,商务印书馆1983年版。
33.李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版。
34.林辉煌:《论证据排除》,(台湾)元照出版社2003年版。
35.陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版。
36.黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版。
37.王茂松:《非法取得证据有关法律问题研究》,(台湾)金玉出版社1987年版。
38.刁荣华:《比较刑事证据法各论》,(台湾)汉林出版社1984年版
39.王朝闻:《美学概论》,人民出版社1981年版。
40.赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版。
41.陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版。
42.周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版。
43.夏勇等主编:《法治与21世纪》,社会文献科学出版社2004年版。
44.约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版
45.何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版。
46.《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版。
47.《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。
48. [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版。
49. [古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版。
50. [美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。
51. [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版。
52. [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版。
53. [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版。
54. [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版。
55. [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1982年版。
56. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版。
57. [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版。
58. [美]埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版。
59. [美]罗尔斯:《正义论》何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
60. [美]弗瑞德·英鲍等:《刑事侦讯与自白》,高忠义译,商周周刊出版股份有限公司2000年版。
61. [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
62. [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
63. [美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版。
64. [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版。
65. [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。
66. [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版。
67. [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版。
68. [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
69. [美]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年版。
70. [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版。
71. [美]威廉·詹姆士:《实用主义》,陈羽纶、孙瑞禾译,商务印书馆1979年版。
72. [美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社2005年版。
73. [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。
74. [英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版。
75. [英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版。
76. [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版。
77. [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版。
78. [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,群众出版社1992年版。
79. [英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版。
80. [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版。
81. [英]罗素:《逻辑与知识》,苑莉均译,商务印书馆1996年。
82. [英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1996年版。
83. [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版。
84. [英]A·J.M·米尔思:《人的权利与人的多样性—人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版。
85. [英]汤因比、[日]池田大作:《展望21世纪——汤因比与池田大作对话录》,国际文化出版公司1997年版。
86. [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版。
87. [日]棚赖孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
88. [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,(台湾)五南图书出版有限公司2001年版。
89. [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版。
90. [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版。
91. [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。
92. [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版。
93. [德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。
94. [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。
95. [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。
96. [德]康德:《判断力批判》(下册),韦卓民译,商务印书馆1964年版。
97. [德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版。
98. [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版。
99. [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。
100.[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
101.[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版。
102.[德]德京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版。
103.[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版。
104.[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版。
105.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版。
106.[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1987年版。
107.[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,江苏人民出版社1995年版。
108.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版。
109.[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。
110.[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版。
111.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。
112.[法]弗朗索瓦·利奥塔:《后现代状态》,车槿山译,三联书店1997年版。
113.[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版。
114.[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版。
115.[匈牙利]亚诺什·科尔内:《增长、短缺与效率》,崔之元、钱铭今译,四川人民出版社1986年版。
116.[荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版。
1.陈光中、胡铭:《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》,载《政法论坛》2006年第1期。
2.陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期。
3.徐静村、潘金贵:《作证豁免制度研究》,载《西南民族大学学报》2004年第2期。
4.张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
5.张建伟:《证明标准研究中的模糊视阈》,载《政法论坛》2005年第11期。
6.房保国:《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则》,载《政法论坛》2007年第3期。
7.樊崇义:《客观真实管见》,载《中国法学》2000年第1期。
8.孙伟平:《论事实》,载《社会科学家》1997年第5期。
9.彭漪涟:《论事实》,载《新华文摘》l992年第2期。
10.陆杰荣:《论哲学“真实”之规定》,载《哲学研究》2003年第6期。
11.陆沉:《对“相”或范畴的纯粹推演:柏拉图“巴门尼德篇”第二部分之研究》,载《哲学与文化月刊》1999第6期。
12.李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
13.叶自强:《司法认知论》,载《法学研究》1996年第4期。
14.桑本谦:《推定和汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。
15.何家弘:《论司法证明中的推定》,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
16.何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期。
17.何家弘:《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》,载《法学研究》2004年第6期。
18.范忠信:《中华法系的亲伦精神———以西方法系的市民精神为参照系来认识》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。
19.季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
20.季卫东:《法治与选择》,载《中外法学》1993年第4期。
21.阮丹生、杨正彤:《从系统论的观点看诉讼活动中的客观真实与法律真实》,载《法学杂志》2003年第3期。
22.陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》2003年第2期。
23.宋英辉、雷小政:《证据法学理论基础:争议焦点与评述》,载何家弘主编:《证据学论坛》,中国检察出版社2005年版。
24.王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2003年版。
25.陈瑞华:《中国刑事证据规则之初步研究》,载何家弘主编:《证据学论坛》第
4卷,中国检察出版社2002年版。
26.何家弘、龙宗智:《证据制度改革的基本思路》,载何家弘主编:《证据学论坛》第1卷,中国检察出版社2004年版。
27.锁正杰、陈永升:《论法律真实——我国刑事证明标准的反思与重塑》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年版。
28. [美]弗洛伊德·菲尼:《非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史》,郭志媛译,载《中国法学》2002年第4期。
29. [澳]查理·渠震:《罗马精神与希腊精神:普通法与大陆》,载《南京大学法律评论》2002年春季号。
30. Werner Birkenmaier:《法治国家——德意志联邦共和国的法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版。
31. D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版。
32. Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
33. [美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版
34. Paul H. Robinson,Punishing Dangerousness, Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice,Harvard Law Review (2001)
35. See Russell dean Covey,Development in the Law Privilege Communication,Harvard Law Review May(1985)
1. Jack H. Friedenthal, Michal Singer, The Law of Evidence, the Foundation Press,1985.
2. Peter Mirfield, Silence, Confession and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, 1997.
3. Stephen A. Saltzburg, American Criminal Procedure cases and commentary, West publishing company, 1988.
4. William Twining&Aex Stein,Evidence and Proof,Cambridge University Press,1992.
5. Ian Bryan, Interrogation and Confession, Ashgate Dartmouth Publishing Limited, 1997.
6. David Byrne and JD Heydon, Cross on Evidence, Butter-worths,1986.
7. Peter Murphy , Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1997.
8. Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992.
9. Jon R·Waltz, Crimincal Evidence, Nelson-Hall Company ,1975.
10. Robert M.Bloom and Mark S.Brodin,Criminal procedure,Examples and Explanations,4th ed, Aspen Publishers,2004.
11. Sopinka and Lederman ,The law of Evidence in Civil Case,Butteworths , 1974.
12. J. Douglas, Ewart Michael Lomer, Jeff Casey,Documentary Evidence in Canada,Carswell Legal Publication, 1984.
13. William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth ,1954.
14. Ronald J.Allen,Richard B.Kuhns, An Analytical Approach to Evidence:Text,Problem and Case,Little Brown and Company(Canada) Limited ,1989.
15. Richard A Posner, Economics of Justice, Harvard University Press, 1983.
16. Joel Samaha, Criminal Procedure, West/Wadsworth Publishing Company,1999.
2如陈瑞华:《从认识论走向价值论》,《法学》2001年第1期;汪建成、孙远:《刑事证据立法方向的转变》,《法学研究》2003年第5期;何家弘:《刑事证据立法与犯罪侦查观念》,《山东公安专科学校学报》2002年第4期;闵春雷:《证据价值论》,《法制与社会发展》2002年第4期;卞建林、姜涛:《中国刑事证据立法的基本理念》,《江苏行政学院学报》2003年第1期;等等。
3王伯琦:《王伯琦法学论著集》,(台湾)三民书局1999年版,第37页。
4 [美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第63页。
5 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法出版社1994年版,第342页。
6[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第63页。
7苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第34页。
8 [美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第369页。
9夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第7页。
10周发财、李小平:《自然法中的目的论》,载《理论界》2007年第8期。
11夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第27页。
12《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第167—170页。
13汪子嵩等:《希腊哲学史》(第2卷),人民出版社1993年版,第790页。
14《柏拉图·斐多篇》74A.
15《柏拉图·斐多篇》200A.
16《哲学百科全书》“亚里士多德”条。
17《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第256页。
18《古希腊罗马哲学》,三联书店1957年版,第167—170页。
19《马克思恩格斯选集》(第3卷),第449页。
20十诫是耶和华所授,并命摩西颁布实行,内容是:不许拜别神;不许制造和敬拜偶像;不许忘耶和华名;须守安息为圣日;须孝父母;不许杀人;不许奸淫;不许偷盗;不许作假见证,不许贪恋他人财物。
21参见雷小政:《圣经与西方诉讼文化》,载《人民法院报》2004年9月15日。
22彭小瑜:《教会法研究》,商务印书馆2003年版,第49—51页。
23在英美法系,基督教教义的规范性影响也深刻存在。英国著名法官丹宁勋爵曾经如此概括支配自己法官生涯的哲学:“我的哲学可以概括为三条:一、实现公正;二、法律下的自由;三、相信上帝。”[英]丹宁勋爵:《家庭故事》,刘庸安译,法律出版社2000年版,第172页。
24张贤根:《论康德的合目的性原理》,《理论月刊》2001年第1期。
25 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第15、87页。
26 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第48、54页。
27 [德]康德:《道德形而上学探本》,唐钺重译,商务印书馆1957年版,第51页。
28 [德]康德:《判断力批判》(下),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第89页。
29 [德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年第2版,第387页。
30《费尔巴哈哲学著作选集》(下),三联书店1962年版,第627页。
31《费尔巴哈哲学著作选集》(下),三联书店1962年版,第627页。
32 [比利时]普里戈津、[法]斯唐热:《从混沌到有序》,曾庆宏、沈小峰译上海译文出版社1987年,第120页。
33 [比利时]普里戈津、[法]斯唐热:《从混沌到有序》,曾庆宏、沈小峰译上海译文出版社1987年,第127页。
34 [美]维纳、罗森勃吕特、别格罗:《行为、目的和目的论》,载《控制论哲学问题译文集》第1辑,商务印书馆1965年版,第4页。
35 [法]雅克·莫诺:《偶然性和必然性》,上海外国自然科学哲学编译组译,上海人民出版社1977年版,第5—6页。
36 [美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第374页。
37 Kohler, Introduction to Rogge`s Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts (1911) viii.转引自程乃胜:《何谓法理学》,载《河北法学》2006年第12期。
38 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第72—73页。
39详细内容可参见[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生译,法律出版社2006年版,第120页下。
40 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第478页。
41曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
42曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
43曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
44 [澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第194页。
45 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第72—73页。
46 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第490页。
47曾明生:《西方法哲学中的目的论初探》,载《江西社会科学》2007年第2期。
48 [美]庞德:《法理学》(第1卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第490页。
49张贤根:《论康德的合目的性原理》,载《理论月刊》2001年第1期。
50 [美]E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第104页。
51详细内容可参见台湾大学法学研究所吴从周博士的博士论文《从概念法学到利益法学——以耶林对海克之影响为线索开展》,指导教授颜厥安。
52《马克思恩格斯全集》(第23卷),第202页。
53夏甄陶:《关于目的的哲学》,上海人民出版社1982年版,第221页。
54在政治哲学或法哲学中,常被译为中文“正当”“正当性”或“合法性”的概念有:legitimacy,correctness,rightness,justification,right,justice,legality。对应的汉译一般是:正当性(合法性)、正确性、恰当性、证成(正当性证明)、正当(权利)、正义、合法性(合法律性)。
55 [美]亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版,第54页。
56 [法]让—马克·思古德:《什么是政治的合法性》,王雪梅译,载《外国法译评》1997年第2期。
57杜齐才:《价值与价值观念》,广东人民出版社1987年版,第9页。
58《马克思恩格斯全集》(第26卷),第139页。
59李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版,第13页。
60卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第11—12页。
61比如有认为,法的价值就是法对于作为价值主体的人的有用性或者满足感,也有认为法的价值包含律规则、法律原则、法律术语等在内的法律的内在要素、人对于法律的需求、法的各个运行环节等。
62 [日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第246页。
63雷小政:《刑事诉讼法律价值权衡方法论》,载《法律科学》2009年第1期。
64赵汀阳:《论可能生活》,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
65赵汀阳:《论可能生活》,中国人民大学出版社2004年版,第104、113页。
66 [美]庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第36页。
67不过目前看来,两大法系刑事证据法的差别不断缩小。大陆法系国家,在强调法官裁量的基础上,开始通过立法确立了一定数量的刑事证据规则;而英美法系国家,则在原有证据规则的基础上,开始赋予法官裁量权。
68陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期。
69陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第249页。
70陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版,序言。
71张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第300—301页。
72参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第14页。
73原始社会是否存在法律,这一点至今尚存争议,篇幅所限,作者并无意卷入这场论争。但作者认为,具备了现代意义所言法之大部分定义,而且,从实质上看,这些约定俗成的做法确实是刑事证据制度的雏形。
74 [法]爱弥尔·涂尔干、马塞尔·莫斯:《原始分类》,汲吉吉译,上海世纪出版集团、上海人民出版社2005版,第15页。
75《论衡·是应》
76《墨子·明鬼》
77《尚书·洪范》
78《周礼·秋官·司盟》
79《尚书·诏诰》、《尚书·甘誓》
80《尚书·诏诰》
81《左传·昭公十八年》
82中国人对神的态度,就是不彻底的无神论,这在孔子那里就确定了基调,有一次子路问怎样奉事鬼神,他不高兴地回答说:“未能事人,焉能事鬼?”子路又斗胆问人死后的事,他回答:“未知生,焉知死?”这些观念无疑是宗教的劲敌。就民众而言,一方面,出于对自身的关注,的确存在宗教情绪;另一方面,他们对于神灵所持有的态度又是功利性的。而当时的知识分子阶层则对鬼神缺乏兴趣,相比而言,更加崇拜代表理性和知识的圣人。敬畏之心的过早缺失,使得中国人为了达到“发现真实”的目的,必须先行一步。
83参见陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度》,群众出版社1984年版,第89页。
84 See CharlesNesson, The Evidence or The Event on Judicial Proof and The Acceptability of Verdicts, 92 Harv.L.Rev, p1359.
85何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革》,载《外国法学译评》l999年第4期。
86伯尔曼认为:“教会法的体系是1050年至1200年之间的一个半世纪第一次被创造出来的”。参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第242页。
87何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》,人民法院出版社2000年版,第4—5页。
88按照许纪霖的说法,所谓的贵族精神,就是教养、责任和自由。教养意味着每一个人要有精神的追求和品质的追求;责任是要有担当,承担起公共责任;而自由,不仅要追求不受强制的权利,而且要有政治参与的自由和内心的自由。
89 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, University of Chicago Press ,p4.
90 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, University of Chicago Press ,p5.
91《资治通鉴》卷二百四十
92 [清]薛允升:《唐明律合编》,法律出版社1999年版,第699页。
93《礼记·月令》
94《唐律疏议·断狱律》
96《法国刑事诉讼法典》第353条。
97 [美]罗伯特·莎摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第134页。
98 [美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制/法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第29页。
99 [美]理查德A波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第261页。
100 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第186页。
101樊崇义、吴宏耀:《论证据裁判原则》,载《法律应用研究》2001年第6期。
102 Joel Samaha, Criminal Procedure, West/Wadsworth Publishing Company,1999.
104 [英]罗素:《逻辑与知识》,苑莉均译,商务印书馆1996年版,第219页。
105 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第177页。罗素在1922年为维特根斯坦的《逻辑哲学论》一书所写的“导论”中明确指出:“严格地说,事实是不能定义的”。[英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1996年版,第7页。但后来,他在《我们关于外界世界的知识》一书中明确指出,他所谓的“事实”乃是指事物具有某种性质或某些事物具有某种关系等等有关事物的情况,而不是仅仅指的事物自身。[英]罗素:《我们关于外界世界的知识》,上海译文出版社1990年版,第39页。
106 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第176页。
107 [英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1992年版,第22页。
108韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版,第188—189页。
109彭漪涟:《论事实》,载《新华文摘》l992年第2期。
110金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第738页。
111彭漪涟:《事实论》,上海杜会科学院出版杜1996年版,第123页。
112陈嘉映:《事物,事实,论证》,载陈嘉映:《泠风集》,东方出版社2001年版,第163—182页。
113孙伟平:《论事实》,载《社会科学家》1997年第5期。
114张志铭:《裁判中的事实认知》,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第4页。
115李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版,第269页。
116柏拉图认为,“相”最真实,而现象则全无真实。柏拉图早期“相论”把世界分作两个:可见(或可感)的现象世界与可知(或可思)的“相”的世界。由于“相”是永恒、不变、同一、完满的,与“相”同名的事物则是暂时、变化、混合、有缺陷的。与“相”对应的是理性、是知识,而与事物对应的则是感觉、是意见。“相”只是“真”或“真常”,而决不是“实”或“实在”。陆沉:《对“相”或范畴的纯粹推演:柏拉图“巴门尼德篇”第二部分之研究》,载《哲学与文化月刊》1999第6期。所以,真实一词应该可以涵括现象世界和可知世界。
117对于真实的层次也有不同理解,如真实一是在本原、本性的意义上使用,与“有”或“存在”同义,比如人们说“这个人是真实的”;二是与“假”相对;三是与“好”同义;四是在辞书所列的其他意义上使用。详细参见弓肇祥:《真理理论》,社会科学文献出版社1999年版,第4—5页。
118金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第887—889页。
119 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第90—91页。
120 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第90—91页。
121金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第895—896页。
122“真与假在于认识、信念、命题、判断、语句等等是否与实在、事实、事物、对象相符合;符合为真,不符合则为假。”刘永富:《论真假》,西安交通大学出版社1994年版,第2页。
123 [古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版,第79页。
124徐友渔:《“哥白尼”式的革命》,三联书店上海分店出版1994年版,第290—291页。
125金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第895—896页
126 [美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社2005年版,第261页。
127王朝闻:《美学概论》,人民出版社1981年版,第32页。
128金岳霖:《知识论》(下册),商务印书馆1983年版,第907页。
129弓肇祥:《信念逻辑》,载王雨田主编:《现代逻辑科学导引》(下册),中国人民大学出版社1988年版,第305页。
130 [比利时]佩雷尔曼:《逻辑学与修辞学》,许毅力译,载《哲学译丛》1988年第4期。
131高清海:《哲学的创新》,吉林人民出版社1997年版,第17页。
132陆杰荣:《论哲学“真实”之规定》,载《哲学研究》2003年第6期。
133 [荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版,第249页。
134 [荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版,第38页。
135在后现代主义之前,人们是在语言符号与意义之间是一种自然的一一对应的关系,语言是意义的载体,语言是一种“存在方式”,后现代放弃对语言意义的追寻。“我们也决不可能抓住意义,因为语言是一个时间过程。“如果言谈是展开状态的源始存在论性质,那么言谈也就一定从本质上具有一种特殊的世界式的存在方式”。[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1987年版,第197页。[英]伊格尔顿:《二十世纪西方文学理论》,伍晓明译,陕西师大出版社1987年版,第141页。
136 [法]弗朗索瓦·利奥塔:《后现代状态》,车槿山译,三联书店1997年版,第117页。
137 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第42—43页。
138 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第43页。
139王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2003年版,第181—182页。
140李秀林:《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》,中国人民大学出版社2004年版,第296页。
141 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,生活、读书、新知三联书店1991年版,第31页。
142李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
143 [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版,第135页。
144 [德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版,第150—151页。
145 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第278页。
146 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第286页。
147详细可参见俞宣孟:《本体论研究》,上海人民出版社2005年版,第3—72页。
148 [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版,第175页。
149 [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第216—235页。
150韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版,第153页。
151 [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第175页。
152孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第45页。
153 [英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重、纪树立等译,上海译文出版社1986年版,第44页。
154《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第1067页。
155孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第123页。
156 [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第50页。
157赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版,第14页。
158参见[德]马克斯·韦伯:《学术与政治:韦伯的两篇演说》,冯克利译,生活、读书、新知三联书店1998年版,第29页及52页注。
159转引自[美]撒穆尔·伊诺克·斯通普夫、詹姆斯·菲泽:《西方哲学史》,丁三东等译,中华书局2005年版,第341页。
160详细可参见张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
161 [英]罗素:《真与爱》,江燕译,志文出版社1998年版,第132页。
162 [澳]查理·渠震:《罗马精神与希腊精神:普通法与大陆》,《南京大学法律评论》2002年春季号。
163 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第285页。
164 G.WattsCunningham :《哲学大纲》,庆泽彭译,世界书局1933年版,第69页。
165详细可参见张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
166陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版,第76页。
167陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版,第77页。事实上,确证一词含义广阔,阿尔斯顿在《知识的确证概念》一文中分析了确证的四种概念:1、运用到“信念”概念之上。它所涉及的问题是认知主体的信念是否由理由,是否证实为有效的。2、作为评价的概念。它在广义上与“事实的”相对照,用来承认某一信念。3、有关特定的认识评价的维度。4、程度的问题。因为证据数量和分量的不同,用来支持的确证程度也是不同的。See William Alston,“concepts of Epistemic Justification”,in Knowledge and JustificationⅡ, P579.
168宋熙:《认识论》,商务印书馆1948年版,第146页。
169 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第304页。
170详细内容可以参见宋熙:《认识论》,商务印书馆1948年版,第146页。
171 [英]罗素:《西方的智慧》,马家驹等译,世界知识出版社1992年版,第299页。
172 Peter Murphy, Murphy On Evidence, BlackStone Press, 7th Edition,p2.
173 Matthew T. King, Security Scale FormAnd Function: The Search ForTruth AndThe Exclusion OfEvidence In Adversarial And Inquisitorial Justice Systems, 12 Int’l Legal Pers, p185.
174陈瑾昆:《刑事诉讼法通义》,朝阳学院自印教材1933年版,第8页。转引自张建伟:《证明标准研究中的模糊视阈》,载《政法论坛》2005年第11期。实质真实根据实质真实内容的不同,有积极的实质真实和消极的实质真实之分。前者强调有罪必罚;后者强调应最大限度地避免误罚无辜。
175陈光中:《诉讼中的客观真实与法律真实》,《检察日报》2000年7月13日。
176简单说来,只要满足以下几点即可:每一定案的证据都查证属实;每一认定的事实、情节都应当有证据加以证明;证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾;由证据得出的结论是排他的。
177最为典型的就是封建的法定证据制度,在封建的法定证据制度下,证据证明力的大小及取舍法律都有明确规定,法官裁判时必须按照法律规定机械地计算证据的证明力,并在符合法律要求时对案件事实予以认定。在司法实践中,认定的案情虽符合法律的要求,但往往仅有真实的形式,不符合案件的实际情况。这种方式束缚了法官的理性,影响了真实的发现。
178 [美]罗伯特·莎摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。
179所谓主观真实,即西方国家的“内心确信”真实,主观上真诚地相信真实。坚持主观真实的诉讼证明标准,要求司法机关(法院)处理案件时,必须以法官(陪审员)的理性和良心形成的“内心确信”即主观真诚的相信作为判决的根据,而不论这种“确信”是否符合客观实际。参见刘金友、李玉华:《论诉讼证明标准》,载曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版,第38页。
180樊崇义:《客观真实管见》,载《中国法学》2000年第1期。
181李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第248页。
182“合理性”是韦伯法学思想的核心,从属于社会学范畴,他把合理性析分为形式合理性和实质合理性。形式合理性指的是一种排除道德、宗教、政治等价值,形式的、客观的合理性。而实质合理性则是由理想信念出发,从终极价值系统演绎出来的活动规则,表现为强调目的和结果符合基本价值原则。
183《马克思恩格斯选集》第3卷,第126页。
184 [德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1997年版,第122页。
185锁正杰、陈永升:《论法律真实——我国刑事证明标准的反思与重塑》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年版,第487页。
186黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第246页。
187有学者从系统论的角度对此做了解读,认为两者是诉讼活动动态系统中的不同层次,详细可参见:阮丹生、杨正彤:《从系统论的观点看诉讼活动中的客观真实与法律真实》,载《法学杂志》2003年第3期。
188 [日]棚赖孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第93页。
189 [俄]古岑科:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典中文版序言》,载《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003年版,第12页。
190 William Twining&Aex Stein, Evidence and Proof, Cambridge University Press,1992,p249.
191 [美]德肖维茨:《合理的怀疑——从辛普森案批判美国司法体制》,高忠义、侯荷婷译,(台湾)商周出版社2001年版,第54页。
192 [日]团腾重光:《刑事诉讼中的主体性理论》,载《法学家》1988年第4期。
193详细内容可以参见何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期;何家弘:《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》,载《法学研究》2004年第6期。
194季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
195 [英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1998年版,第29页。
196 [英]K·S·肯尼、J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第343页。
197 Black’s Law Dictionary.Abridged 6th ed ,P845.
198陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版,第141页。
199徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社1999年版,第196页。
200 See PeterMurphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 6th ed, 1997, P109.
201详细内容可参见[美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第43—78页。
202陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》2003年第2期。
203何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上卷),人民法院出版社2000年版,第276—277页。
204 [加]阿兰·曼森:《加拿大刑事诉讼中的证明标准》,2002年北京刑事证据法国际研讨会论文。
205 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第313页。
206《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第21页。
207李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版,第666—667页。
208 [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第72页。
209比如在邻居家无人的时候潜入并翻箱倒柜的被告宣称自己的做法是和邻居增进感情的独特方法,这种托辞已经完全违背了常人的日常生活经验,故不在合理怀疑之列。
210 [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,群众出版社1992年版,第131页。
211参见[美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第54页。
212 Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
213《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第17页。
214 [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,(台湾)五南图书出版有限公司2001年版,第323页。
215 J.D.Heydon, Evidence:Case and Material(Second Edition), Butterworths,1984.p32.
216转引自[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第119页。
217 [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第91页。
218 Pobert.s.Summers, Formal Legal Truth and Sub-stantivetruth in Judicial Fact-Finding, Essays in Legal Theory, Kluwer Academic publishers, pp.292-293.这方面最好的事例比如美国著名的辛普森案。1995年辛普森被指控谋杀前妻尼克尔及其男友戈德曼,陪审团评议4个小时后,裁决控方证据不足,辛普森无罪开释。1996年,尼克尔和戈德曼的家人对辛普森提起“非法致死”的民事诉讼,陪审团经6天的评议,裁定辛普森对两个死者负责。法官认定辛普森在死者生前对死者有暴力倾向,以“恶毒”、“高压”手段施暴,遂判决其支付850万美元赔偿和2500万美元的惩罚性损害赔偿金。从美国的证明标准角度来看,由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同,对辛普森的同一行为分别得出不同的结论,完全符合法律。因刑事诉讼证明标准高,陪审团认为认定辛普森谋杀行为尚不能达到排除合理怀疑的程度;而在民事赔偿中,只要其构成侵害(谋杀)行为的证据占优势,就足以作法律事实(法律真实)的认定。可见,真实因证明标准的不同而不同。
219详细内容可参见[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版,第137页。
220参见[美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第78页。
221汤维建:《英美证据法学的历史、传统与证据规则》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第2卷),中国检察出版社2001年版,第42—43页。
222龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第301页。
223 [美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第67页。
224 Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
225 [美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第54页。
226 [美]米尔健·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第49—50页。
227 A party relying on the words used in a document for any pur-pose other than of identifying itmustadduce primary evidence of its con-tents. See Document Evidence. Christopher Style MA. Longman GroupUK Ltdl993,p334.在证明一项文书内容的过程中,如果其内容是重要的,除非可以证明存在非因提出人的重大过失的其他原因,否则必须提出原始文书。[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第464页。
228“福特诉霍普金斯”,《索尔克的英国高等法院判例汇编》,第1册,第283页;《英国判例汇编》,第91册,第250页,1700年。转引自[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第464页。也可以参见Sopinka and Lederman ,The law of Evidence in Civil Case,Butteworths , 1974 , p 278.
229 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第10页。
230 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
231 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第336页。
232 See J. Douglas, Ewart Michael Lomer, Jeff Casey,Documentary Evidence in Canada,Carswell Legal Publication, 1984, p 22.
233 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
234如《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》第15条规定:“收集、运用证据应当遵循原始证据优先规则。能够收集原始证据的,不得只收集派生证据。”参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿条文、释义与论证》,中国法制出版社2004年版。《中国证据法草案》第232条规定:“除有相反证据证明以外,原始证据的证明力大于传来证据。”参见毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版,第405页。
235 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335—336页。
236何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第867页。
237徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第165页。
238齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第399页。
239 Seiler v. Lucasfilm
240 [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1982年版,第385页。
241 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第465页。
242 See Ronald J. Allen, Richard B . Kuhns An Analytical Approach To Evidence:Text , Problem And Case, Little Brown and Company ,P193 .
243 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第465页。
244毕玉谦:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第409页。
245何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第870页。
246 Document Evidence, Christopher Style MA. Longman,GroupUK Ltd, 1993, p334.
247 See Ronald J. Allen, Richard B . Kuhns ,An Analytical Approach To Evidence:Text ,Problem And Case, Little Brown and Company ,1989,p189.
248何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版,第873页。
249英国1840年的斯莱特里诉普莉案创造了自认判例的渊源,详细可参见齐树洁主编:《英国证据法》厦门大学出版社2002年版,第411页。至于后一情形可参见Document Evidence,Christopher Style MA,Longman Group UK Ltd ,1993,p335.
250 [德]D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第41页。
251 [美]埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版,第92页。
252转引自《法学总论》,上海社会科学院法学研究所1981年版,第116页。
253 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第790页。
254 [德]D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第48页。
255详细可参见[德]Werner Birkenmaier:《法治国家——德意志联邦共和国的法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第27页。
256 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第129页。
257 [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第171页。
258如1640年《人身保护法》、1641年《大抗议书》、1679年《人身保护法修正案》、1688年《权利宣言》、1689年《权利法案》,这五部法律都规定不能任意拘禁、逮捕公民,如果拘捕公民必须说明理由,并且尽快审判,从而最大限度地保障公民的自由。
259郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第82页。
260 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第139页。
261比如罗尔斯指出,他认为形式正义要求的力量或遵守制度的程度,有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性。“不能体现良心自由、思想自由、人身自由和平等的政治权利,就不是一个正义的程序”。详细可参见[美]罗尔斯:《正义论》何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第54—55、187页。
262 [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第256页。
263张文显、宋显宗:《法治与法治国家的涵义》,载夏勇、[瑞士]莉迪娅·芭斯塔·弗莱纳主编:《法治与21世纪》,社会科学文献出版社2004年版,第24页。
264 Gerhard Robbers:《法治及其道德基础》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第13页。
265 International legal materials,Vol.29,1990,1307.
266详细可参见[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第156—157页。
267 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第21页。
268详细可参见[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第121页。
269 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第33页。
270 [比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版,第129页。
271 [德]康德:《判断力批判》(下册),韦卓民译,商务印书馆1964年版,第144页。
272 [德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第47页。
273 [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版,第36页。
274 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
276 [英]A·J.M·米尔思:《人的权利与人的多样性—人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第7、171页。
277 [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第175页。
278约瑟夫夏辛:《法治与民主》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编:《法治》,法律出版社2005年版,第6页。
279 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第96页。
280 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第131页。
281 [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版,第6页以下,第136页。
282 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第34页。
283 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第35页、第41页。
284 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第137—138页。
285 [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版形而上学原理,第137页。
286 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第261页。
287张灏:《幽暗意识与民主传统》,联经出版事业公司1998年版,第9页。
288 [英]汤因比、[日]池田大作:《展望21世纪——汤因比与池田大作对话录》,国际文化出版公司1997年版,第250—252页。
289参见[德]德京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版,第三章、第四章。
290 [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
291 [美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第264页。
292宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第384页。
293参见[英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第5页。
294 [英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第7、9页。
295 [英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第143页。
296自白任意性规则的反面就是非任意性自白排除规则,而非任意性自白排除规则严格说起来又是非法自白排除规则的一部分,但理论上也有观点认为,非法自白排除规则就是非任意性自白排除规则,鉴于行文需要,本文对三者不作明显区分。
297所谓自白任意性法则乃谓犯罪嫌疑人之自白必须完全出于其自由意志,不但未受侦讯人员任何强暴、胁迫或利诱,而且须充分了解其自白之性质及其后果,唯如此之自白,始能认为出于自由意志而具有证据能力。林辉煌:《论证据排除》,(台湾)元照出版社2003年版,第164页。
298陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第262页。
299《现代汉语词典》,商务印书馆2002年增补本,第1666页。
300比如威格摩尔就认为,被告人虽就犯罪构成事实有所承认,另一方面同时主张违法阻却事由或责任阻却事由存在的,不是自白而是自认。
301 Jon R·Waltz, Crimincal Evidence, Nelson-Hall Company ,1975,p219.
302 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第274页。
303 Peter Murphy , Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1997, p237.
304 David Byrne and JD Heydon, Cross on Evidence, Butter-worths,1986,p857.
305乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第329—330页。
306德国刑事诉讼法第254条第1项规定:“为了查证自白,可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。”该项下有注解为:“为了查证被告人所作的关于自己犯罪的陈述,此款准许宣读讯问笔录。宣读可以代替对被告人自白时在场的法官、书记员的询问。因此,这里规定的宣读不仅是一种询问救济,而且也是一个法官自由心证可以依据的书证”。大陆法系德国刑事诉讼法第362条第4款规定有“关于可惩罚行为的自白”的概念,理论上对这一场合的自白的解释是:“被告人针对外部的(客观的)构成要件以及具体的行为人的供述,即使被告人在供述中附加有醉酒、紧急行为等否定或减轻可罚性责任的事由,该供述的自白性质不改变。”
307参见陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第306页。
308 [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第317页。
309参见[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版,第318页。相关争议还可见孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第102页。从立法上看,日本刑事诉讼法也是区分自白与自认的。比如日本刑事诉讼法322条第1款规定,“被告人所书写的供述书或者记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料,以其供述是承认对被告人不利的事实为内容或者是在特别可以信赖的情形下作出时为限,可以作为证据。但以承认对被告人不利的事实为内容的书面材料,即使该承认并非自白,也适用第319条的规定,在怀疑是非出于自由意志的行为时,不得作为证据。
310樊崇义等:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版,第237页。
311参见黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第99页。
312陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)海天印刷厂有限公司1979年版,第266页。
313详细内容可以参见易延友:《沉默的自由》,中国政法大学出版社2001年版,第175—183页。
314 Colorado v.Connelly
315 Robert M.Bloom and Mark S.Brodin,Criminal procedure,Examples and Explanations,4th ed, Aspen Publishers,2004, p262.
316 [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第347页。
317详细内容可见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第343页。
318何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版,第365页。
319 [法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活、读书、新知三联书店2003年版,第43页。
320 [美]弗洛伊德·菲尼:《非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史》,郭志媛译,载《中国法学》2002年第4期。
321转引自王茂松:《非法取得证据有关法律问题研究》,(台湾)金玉出版社1987年版,第27页。也可参见22222222222Ian Bryan, Interrogation and Confession, Ashgate/Dartmouth Publishing Limited, 1997,pp68-130.
322 [新西兰]J·B·道森:《英邦成员国对非法取得的证据采证问题的若千法律规定》,载《法学译丛》1983年第4期。
323 [新西兰]J·B·道森:《英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定》,载《法学译丛》1983年第4期。
324《1984年警察与刑事证据法》第76条(2)规定:在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的:(a)对被告人采取压迫的手段;或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为,则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出,除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。
325 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第280页。
326 [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第26页。
327 [美]弗瑞德·英鲍等:《刑事侦讯与自白》,高忠义译,商周周刊出版股份有限公司2000年版,第319页。
328 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第330页。
329 Bromn v. Mississippi 297 us 278(1936),Stephen A. Saltzburg, American Criminal Procedure cases and commentary, West publishing company, 1988,p 448.
330 Stephen A. Saltzburg, Amercian Criminal Procedure Cases and Commentary, West Publishing Co. 1988,p443.
331 Jon R. Waltz, Criminial Evidence, Nelson-Hall Company, 1975, p22.
332 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第334页。
333孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版,第134页。
334 [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,第168页。
335德国刑事诉讼法典第136条a:“(一)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用以虐待、疲劳战术,伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用;(三)针对第一、二款的禁止性规定,不顾及被指控人承诺,必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”
336具体考察方法可参见岳礼玲:《德国证据禁止的理论与实践初探》,载《中外法学》2003年第1期。
337详细可参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第43—44页
338日本宪法第38条第2款规定:“使用强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或因长期不当羁押、拘留后获得的自白,不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条第1款也规定:“出于强制、拷问或者胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白,以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不得作为证据。”
339 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第247—248页。
340 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第37页。
341 [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第229页。
342黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第101页。
343参见黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版,第101—103页。
344即使一个人有正当理由被怀疑从事了犯罪行为,他也应得到合理的文明对待,而使用不适当的审讯方法则不符合文明的对待方式。详细可参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第332—333页。
345 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第332页。
346 Peter Mirfield, Silence, Confession and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, 1997, p23.
347 [英]伊丽莎白·A.马丁编著:《牛津法律词典》,蒋一平、赵文伋译，上?氤霭婀?1991年版,第188页。
348 Boyd v. United States
349 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第338页。
350 Weeks v. United States
351 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第347页。
352 480 U.S.340,107 S.Ct.1160,94 L.Ed.2d 364(1987).
353 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第324页。
354 381 U.S.618,85 S.Ct.1731,14 L.Ed.2d.601(1965).
355 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第342页。
356 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第318页。
357 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第325页。
358 Crompton J.In Leatham.(1861)8 Cox C.C 498,501.
360 T.KLEINKNECHT,STRAFPROZESSORDNUNG,Einleitung,p.19(33d ed.1977)(citation omitted).
361 Judgment of Feb.21,1964,BGH,19 BGHSt 325,该案的被告是一名老师,她被要求在她前男友的一起通奸案中作证。她否认和他有联系。被告以前的其他情人的妻子在自己的家中发现了被告的日记,并且把它交给警察。法院接纳了日记并且判决被告犯有伪证罪,但最高法院推翻了这一判决,排除了对隐私日记的使用。不过最高法院也强调,只是涉及被告人的隐私权并不自动要求排除,在本案中应当排除是因为对被告人隐私的侵犯超过了刑事指控的轻微性质。
362以上中译版系司法院出版的《德国联邦宪法法院裁判选辑(十)》之附录,由朱建民、陈冲、张桐锐、林子平等译。
364 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第242页。
365该案中,一个警察拦住了被告人的车盘问被告人,随后怀疑他招揽妓女。接着警察通过他的态度和表情怀疑他还是个吸毒者。警察要求他下车并交出随身物品。被告人一开始加以拒绝,但是在更多的警察到来时,他还是出示了包内的物品。这时,一个警察开始搜查被告人的夹克和裤兜,觉得裤兜内有“硬硬但并不危险的物品”,而被告人并没出示他裤兜内的物品。接着,这个警察在未经被告人准许的情况下,将手插入其内兜,发现了一包毒品,随后逮捕了他。
366 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第242页。
367有关“efficiency”的英文解释,“working well, quickly and without waste”,《英汉双解朗文美语词典》,外语教学与研究出版社1992年版,第384页“;the quality of doing something well and effectively,without wasting time、money or energy,”《朗文当代英语词典(英语版)》,外语教学与研究出版社1995版,第442页;效率在汉语中是指,①机械、电器等工作时有用功在总功中所占的百分比,②单位时间内完成的工作量,《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第五版,第1504页。
368 [匈牙利]亚诺什·科尔内:《增长、短缺与效率》,崔之元、钱铭今译,四川人民出版社1986年版,第113页。
369 [美]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年版,第33页。
370 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社2002年版,第65页。
371 Richard A Posner, Economic Analysis of Law, Little Brow and Company, 1997,p517.
372 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版,第14页。
373钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版,第179页。
374 [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第56页。
375 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第15页。
376 [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第264页。
377 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,作者序。
378 [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》下,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版,第635页。
379一个厂商成本的主要成分是不变成本(FC:当产量变动时它完全不变)和可变成本(VC:随产量的增加而增加)。总成本(TC)等于不变成本加可变成本,TC=FC十VC。详细可参见[美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第6页。
380边际成本来源于边际效益理论,边际效益由增加的最后一个单位即边际单位的边际成本所产生的最小的效益。边际效益递减规律,指人们对于权利资源使用价值的爱好会随着对其的实际享有而趋于下降,所以人们在使用资源过程中每增加一个单位的成本投入,获得的边际效益递减。从这个理论可以推出,指从个人的行为中所获得的边际效益与边际成本相等或几乎相等时,其所获得的资源配置最佳,效益最高。
381 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第6页。
382 Richard A Posner, Economics of Justice, Harvard University Press, 1983, p71.
383 [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第3—13页。
384林立:《波斯纳与法律经济分析》,上海三联书店2005年版,第14页。
385参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版,第2页下。
386 [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第10页。
387 [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第14页。
388用脚投票,最早由美国经济学家蒂伯特(Charles Tiebout)提出的:在人口流动不受限制、存在大量辖区政府、各辖区政府税收体制相同、辖区间无利益外溢、信息完备等假设条件下,由于各辖区政府提供的公共产品和税负组合不尽相同,所以各地居民可以根据各地方政府提供的公共产品和税负的组合,来自由选择那些最能满足自己偏好的地方定居。居民们可以从不能满足其偏好的地区迁出,而迁入可以满足其偏好的地区居住。形象地说,居民们通过“用脚投票”,在选择能满足其偏好的公共产品与税负的组合时,展现了其偏好并作出了选择哪个政府的决定。如今随着时代的发展,用脚投票这一词已经广泛的运用于其他的领域。http://baike.baidu.com/view/39797.htm。
389 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P554.
390 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P554.
391本部分内容来自本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
392关于推定的研究,具体可参见《证据法学研究述评》之“推定”一节,宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版,第380—394页。关于刑事推定问题可参见邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社2003年版。
393 [德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。
394参见秦策:《美国证据法上推定的学说与规则的发展》,载《法学家》2004年第4期。
395参见[美]巴巴拉·J·夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版,第90—113页。
396“Presumption”、“Fiction of Law”Henry Camp bell BSt. Paul, Minn, West Publishing Co. (1990).美国《现代法律习语辞典》的解释:“推定(presumption)是指一种具有事实上或法律上可能性的法律推测Bryan A. Garner: Adictionary of Modern Legal sage, Second Edition, Oxford University Press (1995)《美国统一商法典》第1-201条第31款规定:“推定”或“假设”,是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在,除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。
397 Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992, P588.
398 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。
399 [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1960年版,第57页。
400 [英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第714页。
401美国《1999年统一证据规则》第3条规则301。
402江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第124页。也可见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版,第371页。
403刁荣华:《比较刑事证据法各论》,(台湾)汉林出版社1984年版,第309页。
404樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第257页。
405 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第102页。
406 [美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第672页。
407卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第379页。
408李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第260页。
409详细内容可参见[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第487页。
410详细内容可参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第315页。
411陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第326—329页。
412李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第253页。
413苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版,第353页。
414参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第220页。
415本部分内容来自本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
416陈光中、胡铭:《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》,载《政法论坛》2006年第1期。
417 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第112页.
418 Paul H. Robinson, Punishing Dangerousness, Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice, Harvard Law Review (2001),P1429.
419沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1981年版,第257页。
420 Jack H. Friedenthal, Michal Singer, The Law of Evidence, the Foundation Press,1985,P103.
421何家弘:《论司法证明中的推定》,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
422 [美]乔恩·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第316页。
423卞建林:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第104页。
424 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第228页。也有学者认为在某些情况下,推定也能分配说服责任。参见[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第675页。
425 [日]西原春夫、苏惠渔主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版,第68页。
426沈达明:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社1991年版,第274页。
427李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1992年版,第301页。
428 [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第508页。
429 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第316页。
430 Richard O.Lempert,Stephen A.Saltzburg, A modern Approach to Evidence, West Publishing ,pp.806-807.
431关于这一公式和推定的详细联系,可以参见桑本谦:《推定和汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。本文对此作了一定的修正。
432参见桑本谦:《推定与汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。
433 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
434美国法学家雷若兹为了使英国证据法适用于美国本土,便按照美国当时通行的规则进行修订,在美国证据法的58条和59条中规定了司法认知,在认知的事项上既规定了对事实的认知,也规定了对法律的认知,还用列举的方式具体列举了36项司法认知的事项。同时还规定,一般人的普通经验和普通知识范围内的事项以及其他制定法所规定认知的事项均属于司法认知的范围。目前美国《联邦证据规则》第201条是关于司法认知的规定。该条一共有七款:(a)款是对司法认知的适用范围的规定。该款规定司法认知只适用于对裁判事实的司法认知,对立法事实的司法认知则未作规定;(b)款是关于裁判事实种类的规定。适用司法认知的事实必须是不会引起合理争议的以下两种事实之一:在审理法院地域管辖范围内众所周知的事实;能借助渊源作出正确、迅速确认的事实,其渊源的正确性按照情理不容置疑;(c)款法官都有作出司法认知的自由裁量权;(d)款规定只有在一方当事人提出要求,并且提供了必要材料的情况下,司法认知的作出才具有强制性;(e)款是对司法认知的正当性与认知事项内容听证的规定;(g)款是关于司法认知的事实能否采用证据进行反驳的规定。关于美国司法认知的历史,可参见李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版公司1995年版,第39页。
435 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第314页。
436刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第593页。
437叶自强:《司法认知论》,载《法学研究》1996年第4期。
438详细可参见[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第629页。
439 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第329页。
440陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第317—324页。
441李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书公司l995年版,第22页。
442沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第60—63页。
443被告人被指控盗窃一辆用了三年的汽车。按照犹他州的法律,盗窃价值50美金以上财产的行为就是重大盗窃,但在劳伦斯案件中,起诉方未对对这辆汽车的价值进行举证,公诉律师没有而是请求审判法官对汽车的价值超过50美金采用司法认知,法官进行这一司法认知,认定被告有罪,该案被告提出上诉,上诉法院撤销了对劳伦斯的定罪,其根据是:刑事案件中的陪审团,应该义无反顾的维护被告人的利益,即使有时看起来不合情理。在劳伦斯案以及类似案件中,给予被告人每一种可能出现的转机,它的意义高于司法认知本身所包涵的精神。因此,法院认为,当事关构成被控告者犯罪要件时,可以做出有利于刑事被告人的司法认知,但不能反其道而行。参见[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第410页。
444 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第178页。
445 Wigmore, Evidence in Trials, at Common Law volume 9 ,p580.本段翻译借鉴了[美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第638页。
446 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第638页。
447 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第33页。
448在经济学和商业决策制定过程中会用到“沉没成本”(Sunk cost)的概念,代指已经付出且不可收回的成本。沉没成本是一种历史成本,包括直接成本和间接成本。
449乘数效应以一个变量的变化以乘数加速度方式引起最终量的增加。它包括正反两个方面作用。当政府投资或公共支出扩大、税收减少时,对国民收入有加倍扩大的作用,从而产生宏观经济的扩张效应。当政府投资或公共支出削减、税收增加时,对国民收入有加倍收缩的作用,从而产生宏观经济的紧缩效应。后来管理学吸收了这一概念,引申为一种措施多重效果之意,典型的就是某一种行为的表扬,如忠孝,可以产生持续的效应。
450安提戈涅是古希腊神话中的一个人物,奥狄浦斯王的一个女儿,奥狄浦斯曾因错误地杀害父亲并娶母为妻,登上了国王的宝座而被众神诅咒。在奥狄浦斯死后,内战爆发,奥狄浦斯的一个儿子厄特俄克勒斯保护城邦而献身,而另一个儿子波吕尼刻斯背叛城邦,勾结外邦进攻底比斯而战死。奥狄浦斯的弟弟克瑞翁,是安提戈涅的叔叔,现在成为了城邦无可争议的统治者。克瑞翁决心以安提戈涅的哥哥(波吕尼刻斯,他曾对抗克瑞翁)为例,拒绝为他举行荣誉葬礼,以儆他人。任何公然违抗这一命令的人,都将被处以死刑。当时的风俗是人死必须入殓,于是,安提戈涅毅然以遵循“天条”为由埋葬了她哥哥,她被克瑞翁下令处死。
451 [德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第101页。
452 [德]恩斯特·卡西尔:《国家的神话》,范进、杨君游、柯锦华译,华夏出版社1999年版,第5页。
453 [古希腊]亚里士多德:《尼可马克伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第26页。
454《礼记·乐记》
455《说文解字》
456 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第165页。
457赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第37页。
458 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第69页。
459 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第115页。
460《马克思恩格斯全集》(第1卷),第183页。
461《马克思恩格斯全集》(第1卷),第183页。
462 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第162页。
463 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
464 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
465 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第2页。
466 [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1987年版,第22页。
467转引自[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第67页。
468《辞海》,第3369页。
469罗竹风主编:《汉语大词典》,汉语大词典出版社1991年版,第70页。
470汪子嵩等:《希腊哲学史》,人民出版社1997年版,第343页。
471 [德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第173页。
472 [美]博登海默:《法理学——法律哲学和法律方法》,邓正来译,华夏出版社1989年版,第219页。
473 [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第54页。
474 [德]包尔生:《伦理学体系》,何怀宏、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第18页。
475 Pitchard, Social Antropology Westport conn:GreenwoodPr.Pub,1952, p19.
476 [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第200页。
477 [美]庞德:《通过法律的社会控制/法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第97页。
478 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
479 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
480 [美]彼得·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
481这一概念在我国的称谓繁多,主要有“证人特权”,“证言特免权”,“拒绝证言权”,“拒证权”等说法。
482英国学者习惯于将证据法中的特权限定于私人特权,而将公共利益特权以“公共政策”为名,并作为“事实的排除规则”(Rules of Exclusion Facts)中的内容加以阐述。
483李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版,第385页。
484徐静村、潘金贵:《作证豁免制度研究》,载《西南民族大学学报》2004年第2期。
485 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
486 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第283页。
487 [古希腊]柏拉图:《游叙弗伦苏格拉底的申辩克力同》,严群译,商务印书馆1983年版,第15页。
488周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第487—488页。
489 See Russell dean Covey,Development in the Law Privilege Communication,Harvard Law Review May ,1985.
490比如,美国联邦证据规则并没有确立婚内交流特权,咨询委员会的注释是:“本规则没有认可秘密交流特权,对于不得作证反对配偶以及不被配偶作证反对的特权,传统理由是为了防止因要求一方谴责另一方而导致婚姻不和谐。但这些与婚内交流无关。我们不能认为婚内行为会受到秘密交流特权的影响,因为对于该特权的存在配偶可能完全不知晓。”Michael H Graham, Federal Rules of evidence, westGroop,1999,p211.英国已于1984年废除婚内交流特权。
491王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版,第176页。
492英国倾向对事实真相的发现(其实英国这一倾向从近年来对沉默权的限制也可见一斑),并且认为“那些基于婚姻和谐性的传统意见以及担心由于被告人的配偶与诉讼结果存在利害关系因而可能偏袒其配偶的考虑,在当时的社会没有太大的现实意义。”英国表明了其倾向于缩小现存的特权的发展趋势,他们对于社会所重视的可以为之牺牲“与案件结局关系重大的情报”的秘密的范围的限定是十分严格的。
493孙本文:《社会学原理》,商务印书馆1948年版,第441页。
494 [德]斐迪南·滕尼斯:《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第52页。
495 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第173页。
496《圣经创世纪》2:23-25
497《孟子·尽心上》
498 See Hawkins v. United States, 358U.S.74(1958), at 79.
499 Trammel v. United States 445 US 40(1980).
500 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第30页。
501 [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版,第162页。
502陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法则》,法律出版社1998年版,第277页。
503陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版,第382页。
504 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第23页。
505 William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth ,1954, p224.
506 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第290页。
507《一九八四》是著名作家奥威尔的政治科幻小说,小说的故事极其简单,说的是一个生活在极权主义统治之下的知识分子如何反抗极权主义并最后被征服改造的过程。对主人公温斯顿改造完成的标志就是对他人的出卖。
508 [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第298页。
509 [美]E·R·克鲁斯克、B·M·杰克逊:《公共政策词典》,麻理斌等译,上海远东出版社1992年版,第930页。
511关于我国地方法院的自行“立法”情况,详细内容可以参见房保国:《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则》,载《政法论坛》2007年第3期。
514陈瑞华:《中国刑事证据规则之初步研究》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第4卷),中国检察出版社2002年版,第179页。
515何家弘、龙宗智:《证据制度改革的基本思路》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2004年版,第127页。
516 [英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第115页。
517 [德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,(台湾)五南图书出版公司1996年版,第319页。
518甘文:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版,第135页。
519王敏远:《对刑事证明标准理论的反思》,载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第1卷),中国人民公安大学出版社2004年版,第328—329页。
520中国特色实际上是非常神奇的词汇,在某种意义上说它几乎是所有制度研究的瓶颈问题,中国所有的问题,归结到最后都是这四个字,可惜很多时候,学者们有意无意将其简单化,从而造成了学术研究和实践的严重脱节。
521季卫东:《法治与选择》,载《中外法学》1993年第4期。
522这里借鉴了德国非法证据排除规则的一些启示。
523参见本人发表于陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》,(中国政法大学2007年版)一书的第八章第二节。
524刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第278页。
525英美的证据法体系是判例法,其证据法规范大多是指导法院查明事实真相的“内部规则”,属于程序性的。而只有对特定问题的结局有决定作用或重大影响的,该问题才应视为“实质的”。
526何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第425页。
527沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年,第70页。
528陈一云:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第183页。
529 [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第485页。
530 [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第229页。
531樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第256页。
532有学者认为,1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第75条的有关规定填补了这项空白。
533 [美]罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
534李学灯:《拒绝证言权》,载《证据法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第620页。
535 [美]费正清:《美国与中国》,孙瑞芹等译,商务印书馆1971年版,第22页。
536我国台湾地区2003年新修改的《刑事诉讼法》中亲属拒证权的范围为:“1、现为或曾为被告或自诉人之配偶、直系亲属、三等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属等。2、与被告或自诉人订有婚约者。3、现为或曾为被告自诉人之法定代理人,或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。”
538 [美]乔恩.R.华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第288页。
1.陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿条文、释义与论证》,中国法制出版社2004年版。
2.陈光中主编:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社1996年版。
3.宋英辉、汤维建主编:《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社2006年版。
4.江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版。
5.卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2000年版。
6.樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版。
7.卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
8.宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版。
9.徐静村主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第165页。
10.齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第399页。
11.王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版。
12.苗力田主编:《亚里士多德全集》(第1卷),中国人民大学出版社1990年版。
13.曹建明主编:《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版。
14.陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法则》,法律出版社1998年版。
15.西原春夫、苏惠渔主编:《中日刑事法若干问题》,上海人民出版社1992年版。
16.刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
17.何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2004年版。
18.郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版。
19.陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版。
20.毕玉谦:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
21.毕玉谦、郑旭、刘善春:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版。
22.李德顺:《价值论》,中国人民大学出版社1987年版。
23.孙长永:《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版。
24.孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版。
25.钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社.2003年版。
26.王进喜:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社2002年版。
27.林立:《波斯纳与法律经济分析》,上海三联书店2005年版。
28.沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1981年版。
29.韩林合:《分析的形而上学》,商务印书馆2003年版。
30.彭漪涟:《事实论》,上海社会科学院出版社1996年版。
31.张灏:《幽暗意识与民主传统》,联经出版事业公司1998年版。
32.金岳霖:《知识论》,商务印书馆1983年版。
33.李学灯:《证据法比较研究》,(台湾)五南图书出版有限公司1992年版。
34.林辉煌:《论证据排除》,(台湾)元照出版社2003年版。
35.陈朴生:《刑事证据法》,(台湾)三民书局1979年版。
36.黄朝义:《刑事证据法研究》,(台湾)元照出版公司2000年版。
37.王茂松:《非法取得证据有关法律问题研究》,(台湾)金玉出版社1987年版。
38.刁荣华:《比较刑事证据法各论》,(台湾)汉林出版社1984年版
39.王朝闻:《美学概论》,人民出版社1981年版。
40.赵敦华:《西方哲学简史》,北京大学出版社2001年版。
41.陈嘉明:《知识与确证》,上海人民出版社2003年版。
42.周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版。
43.夏勇等主编:《法治与21世纪》,社会文献科学出版社2004年版。
44.约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版
45.何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(下),人民法院出版社2000年版。
46.《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版。
47.《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。
48. [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版。
49. [古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版。
50. [美]米尔健·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版。
51. [美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版。
52. [美]拉费弗等:《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版。
53. [美]约翰·w·斯特龙主编:《麦考密克论证据》(第5版),汤维建等译,中国政法大学出版杜2004年版。
54. [美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版。
55. [美]摩根:《证据法之基本问题》,李学灯译,(台湾)世界书局1982年版。
56. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版。
57. [美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院及其对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版。
58. [美]埃尔曼:《比较法律文化》,高鸿钧、贺卫方译,三联书店1990年版。
59. [美]罗尔斯:《正义论》何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
60. [美]弗瑞德·英鲍等:《刑事侦讯与自白》,高忠义译,商周周刊出版股份有限公司2000年版。
61. [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。
62. [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
63. [美]潘恩:《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版。
64. [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社1994年版。
65. [美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版。
66. [美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版。
67. [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯:《经济学》,高鸿业等译,中国发展出版社1992年版。
68. [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
69. [美]罗宾·保罗·麦乐怡:《法与经济学》,孙潮译,浙江人民出版社1999年版。
70. [美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版。
71. [美]威廉·詹姆士:《实用主义》,陈羽纶、孙瑞禾译,商务印书馆1979年版。
72. [美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社2005年版。
73. [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版。
74. [英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版。
75. [英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版。
76. [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版。
77. [英]洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1983年版。
78. [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安等译,群众出版社1992年版。
79. [英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆1976年版。
80. [英]罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆1983年版。
81. [英]罗素:《逻辑与知识》,苑莉均译,商务印书馆1996年。
82. [英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,商务印书馆1996年版。
83. [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版。
84. [英]A·J.M·米尔思:《人的权利与人的多样性—人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版。
85. [英]汤因比、[日]池田大作:《展望21世纪——汤因比与池田大作对话录》,国际文化出版公司1997年版。
86. [英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版。
87. [日]棚赖孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
88. [日]石井一正:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,(台湾)五南图书出版有限公司2001年版。
89. [日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,(台湾)五南图书出版公司1997年版。
90. [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版。
91. [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。
92. [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版。
93. [德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。
94. [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。
95. [德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。
96. [德]康德:《判断力批判》(下册),韦卓民译,商务印书馆1964年版。
97. [德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版。
98. [德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版。
99. [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版。
100.[德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
101.[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版。
102.[德]德京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会》,冯军译,法律出版社2001年版。
103.[德]罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版。
104.[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2000年版。
105.[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版。
106.[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映译,三联书店1987年版。
107.[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,江苏人民出版社1995年版。
108.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版。
109.[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。
110.[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版。
111.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(上册),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。
112.[法]弗朗索瓦·利奥塔:《后现代状态》,车槿山译,三联书店1997年版。
113.[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版。
114.[比利时]伍尔夫:《中古哲学与文明》,庆泽彭译,华东师范大学出版社2005年版。
115.[匈牙利]亚诺什·科尔内:《增长、短缺与效率》,崔之元、钱铭今译,四川人民出版社1986年版。
116.[荷兰]佛克马、伯顿斯编:《走向后现代主义》,王宁等译,北京大学出版社1991年版。
1.陈光中、胡铭:《〈联合国反腐败公约〉与刑事诉讼法再修改》,载《政法论坛》2006年第1期。
2.陈光中、陈海光、魏晓娜:《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》,载《中国法学》2001年第1期。
3.徐静村、潘金贵:《作证豁免制度研究》,载《西南民族大学学报》2004年第2期。
4.张建伟:《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。
5.张建伟:《证明标准研究中的模糊视阈》,载《政法论坛》2005年第11期。
6.房保国:《现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则》,载《政法论坛》2007年第3期。
7.樊崇义:《客观真实管见》,载《中国法学》2000年第1期。
8.孙伟平:《论事实》,载《社会科学家》1997年第5期。
9.彭漪涟:《论事实》,载《新华文摘》l992年第2期。
10.陆杰荣:《论哲学“真实”之规定》,载《哲学研究》2003年第6期。
11.陆沉:《对“相”或范畴的纯粹推演:柏拉图“巴门尼德篇”第二部分之研究》,载《哲学与文化月刊》1999第6期。
12.李力、韩德明:《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
13.叶自强:《司法认知论》,载《法学研究》1996年第4期。
14.桑本谦:《推定和汉德过失公式》,载《广东社会科学》2003年第4期。
15.何家弘:《论司法证明中的推定》,载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
16.何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期。
17.何家弘:《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》,载《法学研究》2004年第6期。
18.范忠信:《中华法系的亲伦精神———以西方法系的市民精神为参照系来认识》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。
19.季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
20.季卫东:《法治与选择》,载《中外法学》1993年第4期。
21.阮丹生、杨正彤:《从系统论的观点看诉讼活动中的客观真实与法律真实》,载《法学杂志》2003年第3期。
22.陈永生:《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》,载《中国法学》2003年第2期。
23.宋英辉、雷小政:《证据法学理论基础:争议焦点与评述》,载何家弘主编:《证据学论坛》,中国检察出版社2005年版。
24.王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2003年版。
25.陈瑞华:《中国刑事证据规则之初步研究》,载何家弘主编:《证据学论坛》第
4卷,中国检察出版社2002年版。
26.何家弘、龙宗智:《证据制度改革的基本思路》,载何家弘主编:《证据学论坛》第1卷,中国检察出版社2004年版。
27.锁正杰、陈永升:《论法律真实——我国刑事证明标准的反思与重塑》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年版。
28. [美]弗洛伊德·菲尼:《非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史》,郭志媛译,载《中国法学》2002年第4期。
29. [澳]查理·渠震:《罗马精神与希腊精神:普通法与大陆》,载《南京大学法律评论》2002年春季号。
30. Werner Birkenmaier:《法治国家——德意志联邦共和国的法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版。
31. D Neil MacCormick:《法治国家与法治》,载约瑟夫·夏辛、容敏德编注:《法治》,法律出版社2005年版。
32. Kevin M. Clermont、Emily Sherwin:《证明度——比较法下之观点》,黄国昌译,载《法学丛刊》2002年第188期。
33. [美]巴巴拉·J.夏皮罗:《对英美“排除合理怀疑”主义之历史透视》,熊秋红译,载王敏远主编:《公法》(第4卷),法律出版社2003年版
34. Paul H. Robinson,Punishing Dangerousness, Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice,Harvard Law Review (2001)
35. See Russell dean Covey,Development in the Law Privilege Communication,Harvard Law Review May(1985)
1. Jack H. Friedenthal, Michal Singer, The Law of Evidence, the Foundation Press,1985.
2. Peter Mirfield, Silence, Confession and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, 1997.
3. Stephen A. Saltzburg, American Criminal Procedure cases and commentary, West publishing company, 1988.
4. William Twining&Aex Stein,Evidence and Proof,Cambridge University Press,1992.
5. Ian Bryan, Interrogation and Confession, Ashgate Dartmouth Publishing Limited, 1997.
6. David Byrne and JD Heydon, Cross on Evidence, Butter-worths,1986.
7. Peter Murphy , Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1997.
8. Peter Murphy, A Practice Approach to Evidence, Blackstone Press Limited 1992.
9. Jon R·Waltz, Crimincal Evidence, Nelson-Hall Company ,1975.
10. Robert M.Bloom and Mark S.Brodin,Criminal procedure,Examples and Explanations,4th ed, Aspen Publishers,2004.
11. Sopinka and Lederman ,The law of Evidence in Civil Case,Butteworths , 1974.
12. J. Douglas, Ewart Michael Lomer, Jeff Casey,Documentary Evidence in Canada,Carswell Legal Publication, 1984.
13. William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth ,1954.
14. Ronald J.Allen,Richard B.Kuhns, An Analytical Approach to Evidence:Text,Problem and Case,Little Brown and Company(Canada) Limited ,1989.
15. Richard A Posner, Economics of Justice, Harvard University Press, 1983.
16. Joel Samaha, Criminal Procedure, West/Wadsworth Publishing Company,1999.