我国监护制度之研究
摘要
本文以我国监护制度的内容为中心，对我国监护制度的现状及存在的问题进行深入的探讨。全文共分为七个部分，行文约五万五千字。
第一部分为监护制度的意义。作者阐述了监护的概念、特征，指出监护实际上是一种给无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置的一种保护制度。从权利、义务的内涵、设立监护的目的、公法和私法的区别等角度去考察监护的性质，作者认为，监护制度从表面上看体现的是监护人与被监护人之间的关系，实质上却是在规制国家和个人的法律关系，它更强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭、对社会利益的服从性。从它和亲权的关系来看，二者是两个不同的概念，亲权是父母与未成年子女之间的权利义务关系，而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人(主要是父母已死亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的精神病人)设立的义务职责。
第二部分为监护人的研究。文章在对世界上典型国家和地区监护人进行比较和分析的基础上，指出无监护能力就不具有担任监护人的资格，这也是世界各国的立法通例。
依照《民法通则》对监护人设定方式的规定，监护人的设定包括法定监护和指定监护，但在司法实践上又出现了遗嘱监护和委托监护。后两者弥补了《民法通则》对监护人的设定方式的不足。作者分析监护人的四种设定方式的关系为：遗嘱监护若能有效成立，应优先于法定监护和指定监护；如无遗嘱监护的，法定监护人中的一人或数人已自行对无完全行为能力人实际履行监护职责，且无争议的，则适用法定监护的形式；再次，如无遗嘱监护，并且法定监护人为监护发生争议或无法定监护人时，则适用指定监护的形式；以遗嘱监护、法定监护或指定监护的方式确定的监护人，因有特殊原因，与他人签订委托合同，由他人代为行使监护职责，从而产生委托监护的形式。
最后，从对监护人的变更、终止权利、监护人的职责、内容等方面的分析得出结论：我国的监护制度更多的体现了职责和义务，监护人不享有报酬请求权，实践中
监护人仅享有特定条件下的辞职权。
第三部分为被监护人的研究。作者指出父母对未成年子女的监护即是亲权;接
着根据日本、德国、法国等国家的亲权制度阐述了亲权的含义、特征、内容、停止、
恢复和消灭;在我国，没有采纳亲权的概念次母对子女的监护、其他近亲属对未成
年人的监护、近亲属对精神病人的监护共同构成了我国的监护制度。
第四部分为监护责任制度的研究。作者从《民法通则》的具体规定人手分析了
我国理论及实践中存在的法律冲突及监护责任制度的缺陷。提出了对监护责任制度
的立法构想:即1、采用特殊过错推定原则确定监护人的法律责任;2、在监护人
举证证明自己没有过错的情况下不采用公平原则;3、不论被监护的未成年人是
否有财产都应有归责原则确定承担责任的主体;4、单位担任监护人的也应承担赔
偿责任。
第五部分为监护制度在司法实践中的两个问题的研究。一是学校在监护制度中
的特殊法律地位。随着未成年人侵权事件的增多，学校在这些事件中应承担怎样的
法律责任成了立法上急需解决的问题，作者从被监护人、监护人、监护责任三个角
度进行论证，得出了学校承担对未成年学生的教育保护管理责任，仅对在校发生的
伤害事件承担过错责任的结论。二是离婚后父母如何行使对未成年子女的监护权问
题。离婚后父母将如何行使对未成年子女的监护权、未与子女共同生活一方有无监
护权都成了实践中相当突出的问题。关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的
行使原则，从现代国外立法的三种立法类型来看“以未成年子女利益为基准”，兼采
“单方行使和双方行使原则”将会是世界立法的通例。
第六部分是如何设立监护制度的立法框架。通过上述内容的阐述与分析，作者认
为监护制度、亲权制度应分别作为婚姻家庭法的一编。在监护制度的制度设计上可
以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。其结果，既可以与亲权制度相区别，
又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行
为能力或限制民事行为能力人的利益。即以民法通则第五章第四节第一百零三条、
一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典
的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。其中再
增设亲权制度一章。
第七部分是亲权、监护制度的立法构建。首先是我国亲权制度的立法构建。从
司法实践来看亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多鱼需解决的课题，但我国现
行调整亲子关系的法律规范又具有概括性、非全面性等明显弊端，因此完善现有规
范，构建完备的亲权制度，以保护未成年子女的合法权益以及父母在亲子关系中的
合法权益已迫在眉睫。立法上应以保护未成年子女的合法权益、男女平等为基本原
则，在名称上采纳亲权的概念、在体例上明确区分亲权与监护、具体规定亲权的内
容、明确规范父母离婚后亲权行使的事项、设立亲权停止制度从而形成完备的亲
权法律体系。其中作者设计了我国未来亲权制度的?
Focusing on the guardian system of China, this paper discusses on institutional status and subsisting problems. The full paper is divided into seven parts totally, about 53,000 words.
The first part is an institutional intendment in tutelage. The author explain the tutelary, habit, pointing out the tutelage is on growing to the civil disability body, the civil affair capacity body the creation of a kind protecting system.
The second part is the study of guardian on the base of the guardian study of model country the writer points out that people who don' t have the tutelary ability can' t serve as tutelary body, which is also the generally accepted rules of the word. According to the 《general rule of civil law》 the stipulation that serve as guardian, the human enactment involves the tutelary legitimacy-with the nominate tutelage, but appeared the tutelage on the judicial practice.
The third part is the study of the person under guardianship. The writer points out that the parents versus the tutelage of the minor children is a parental power. Then according to the parental system of Japan, Germany, France etc, the writer expatiated the intendment, habit, contents of the parental power.
The fourth part is the institutional study of guardian. From the stipulation of the 《general rule of civil law》, the writer analyses the tutelary institutional defects, and also points out four parts to set up guardian system.
The fifth part is the study of two questions of guardian in judicial practice. The first is School's special status in guardian system. The
second is the parents now to exercise the power of tutelage of the minor Children after devoice. With the family plan of our country this question becomes more and more important nowadays.
The sixth part is how to erect the institutional frame of legislation in tutelage. The writer thinks that guardian system and parental power system should be distinguished as different parts in family law.
The seventh part is the legislative construction of parental power and guardian system. From the judicial practice, we can find that parental relation is always changing which brings out many questions for us to solve. Bat we can also find there are many defects in our law, so we should set up complete parental power system to protect the legal rights of minor Children.
第一部分为监护制度的意义。作者阐述了监护的概念、特征，指出监护实际上是一种给无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置的一种保护制度。从权利、义务的内涵、设立监护的目的、公法和私法的区别等角度去考察监护的性质，作者认为，监护制度从表面上看体现的是监护人与被监护人之间的关系，实质上却是在规制国家和个人的法律关系，它更强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭、对社会利益的服从性。从它和亲权的关系来看，二者是两个不同的概念，亲权是父母与未成年子女之间的权利义务关系，而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人(主要是父母已死亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的精神病人)设立的义务职责。
第二部分为监护人的研究。文章在对世界上典型国家和地区监护人进行比较和分析的基础上，指出无监护能力就不具有担任监护人的资格，这也是世界各国的立法通例。
依照《民法通则》对监护人设定方式的规定，监护人的设定包括法定监护和指定监护，但在司法实践上又出现了遗嘱监护和委托监护。后两者弥补了《民法通则》对监护人的设定方式的不足。作者分析监护人的四种设定方式的关系为：遗嘱监护若能有效成立，应优先于法定监护和指定监护；如无遗嘱监护的，法定监护人中的一人或数人已自行对无完全行为能力人实际履行监护职责，且无争议的，则适用法定监护的形式；再次，如无遗嘱监护，并且法定监护人为监护发生争议或无法定监护人时，则适用指定监护的形式；以遗嘱监护、法定监护或指定监护的方式确定的监护人，因有特殊原因，与他人签订委托合同，由他人代为行使监护职责，从而产生委托监护的形式。
最后，从对监护人的变更、终止权利、监护人的职责、内容等方面的分析得出结论：我国的监护制度更多的体现了职责和义务，监护人不享有报酬请求权，实践中
监护人仅享有特定条件下的辞职权。
第三部分为被监护人的研究。作者指出父母对未成年子女的监护即是亲权;接
着根据日本、德国、法国等国家的亲权制度阐述了亲权的含义、特征、内容、停止、
恢复和消灭;在我国，没有采纳亲权的概念次母对子女的监护、其他近亲属对未成
年人的监护、近亲属对精神病人的监护共同构成了我国的监护制度。
第四部分为监护责任制度的研究。作者从《民法通则》的具体规定人手分析了
我国理论及实践中存在的法律冲突及监护责任制度的缺陷。提出了对监护责任制度
的立法构想:即1、采用特殊过错推定原则确定监护人的法律责任;2、在监护人
举证证明自己没有过错的情况下不采用公平原则;3、不论被监护的未成年人是
否有财产都应有归责原则确定承担责任的主体;4、单位担任监护人的也应承担赔
偿责任。
第五部分为监护制度在司法实践中的两个问题的研究。一是学校在监护制度中
的特殊法律地位。随着未成年人侵权事件的增多，学校在这些事件中应承担怎样的
法律责任成了立法上急需解决的问题，作者从被监护人、监护人、监护责任三个角
度进行论证，得出了学校承担对未成年学生的教育保护管理责任，仅对在校发生的
伤害事件承担过错责任的结论。二是离婚后父母如何行使对未成年子女的监护权问
题。离婚后父母将如何行使对未成年子女的监护权、未与子女共同生活一方有无监
护权都成了实践中相当突出的问题。关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的
行使原则，从现代国外立法的三种立法类型来看“以未成年子女利益为基准”，兼采
“单方行使和双方行使原则”将会是世界立法的通例。
第六部分是如何设立监护制度的立法框架。通过上述内容的阐述与分析，作者认
为监护制度、亲权制度应分别作为婚姻家庭法的一编。在监护制度的制度设计上可
以设立对未成年人的监护和成年人监护两部分。其结果，既可以与亲权制度相区别，
又便于与亲权制度相衔接，两种制度相互配合，共同保护未成年人及其他无民事行
为能力或限制民事行为能力人的利益。即以民法通则第五章第四节第一百零三条、
一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典
的亲属编，并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章。其中再
增设亲权制度一章。
第七部分是亲权、监护制度的立法构建。首先是我国亲权制度的立法构建。从
司法实践来看亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多鱼需解决的课题，但我国现
行调整亲子关系的法律规范又具有概括性、非全面性等明显弊端，因此完善现有规
范，构建完备的亲权制度，以保护未成年子女的合法权益以及父母在亲子关系中的
合法权益已迫在眉睫。立法上应以保护未成年子女的合法权益、男女平等为基本原
则，在名称上采纳亲权的概念、在体例上明确区分亲权与监护、具体规定亲权的内
容、明确规范父母离婚后亲权行使的事项、设立亲权停止制度从而形成完备的亲
权法律体系。其中作者设计了我国未来亲权制度的?
Focusing on the guardian system of China, this paper discusses on institutional status and subsisting problems. The full paper is divided into seven parts totally, about 53,000 words.
The first part is an institutional intendment in tutelage. The author explain the tutelary, habit, pointing out the tutelage is on growing to the civil disability body, the civil affair capacity body the creation of a kind protecting system.
The second part is the study of guardian on the base of the guardian study of model country the writer points out that people who don' t have the tutelary ability can' t serve as tutelary body, which is also the generally accepted rules of the word. According to the 《general rule of civil law》 the stipulation that serve as guardian, the human enactment involves the tutelary legitimacy-with the nominate tutelage, but appeared the tutelage on the judicial practice.
The third part is the study of the person under guardianship. The writer points out that the parents versus the tutelage of the minor children is a parental power. Then according to the parental system of Japan, Germany, France etc, the writer expatiated the intendment, habit, contents of the parental power.
The fourth part is the institutional study of guardian. From the stipulation of the 《general rule of civil law》, the writer analyses the tutelary institutional defects, and also points out four parts to set up guardian system.
The fifth part is the study of two questions of guardian in judicial practice. The first is School's special status in guardian system. The
second is the parents now to exercise the power of tutelage of the minor Children after devoice. With the family plan of our country this question becomes more and more important nowadays.
The sixth part is how to erect the institutional frame of legislation in tutelage. The writer thinks that guardian system and parental power system should be distinguished as different parts in family law.
The seventh part is the legislative construction of parental power and guardian system. From the judicial practice, we can find that parental relation is always changing which brings out many questions for us to solve. Bat we can also find there are many defects in our law, so we should set up complete parental power system to protect the legal rights of minor Children.
引文
1 《民法》 王利民 中国人民大学出版社
2 《民法原论》 马骏驹，余延满著 法律出版社
3 《人身权论》 杨立新 中国检察出版社
4 《民法学》 彭万林主编 中国政法大学出版社
5 《民法总论》 梁慧星 法律出版社 1996年版
6 梅迪库斯 著 邵建东 译《德国民法总论》武汉大学出版社2000年版
7 《民法总论》 龙卫球 中国法制出版社
8 《中华人民共和国教育法》，1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过。
9 《中华人民共和国未成年保护法》，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过。
10 杜景林、卢湛译：《德国民法典》中国政法大学出版社1999年版。
11 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。
12 于志刚等校订：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版。
13 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。
14 米良译：《越南民法典》，云南大学出版社1998年版。
15 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版。
16 梁慧星主编：《民商法论从》(第六卷)，法律出版社1997年版。
17 杨立新 著《侵权法论》吉林人民出版社
18 刘士国 著《现代侵权损害赔偿研究》 法律出版社1998年2月第1版
19 (日本)我妻荣、有泉亨著、夏玉芝译：《日本民法．亲属法》，工商出版社1996年版，第130页。
20 史尚宽 著 《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。
21 杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版。
22 王泽鉴 著《民法学说与判例研究》第一册 中国政法大学出版社1998年版。
23 王泽鉴 著 《民法学说与判例研究》 第三册中国政法大学出版社1998年版。
24 夏吟兰 著 《美国现代婚姻家庭制度》 中国政法大学出版社1998年版。
25 (日)利谷信义、江守五夫、稻本洋之主编，陈明侠、许继华译、谢怀轼校：《离婚法社会学》，北京大学出版社1991年版。
26 余能斌 马俊驹 著《现代民法学》 武汉大学出版社 1995年版
27 史尚宽 著 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年版。
28 王利明著 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社 1993年版
29 梅仲协著《民法要义》 中国政法大学出版社1998年版。
30 王泽鉴 著 《侵权行为法》 中国政法大学出版社1998年版。
31 佟柔 主编《中国民法》 法律出版社2000年版
1 Amercian Jurisprudence, second Edition, Volume 25
2 Dieter Medicus:Allgemeiner Teil des BGB, 2000.
2 《民法原论》 马骏驹，余延满著 法律出版社
3 《人身权论》 杨立新 中国检察出版社
4 《民法学》 彭万林主编 中国政法大学出版社
5 《民法总论》 梁慧星 法律出版社 1996年版
6 梅迪库斯 著 邵建东 译《德国民法总论》武汉大学出版社2000年版
7 《民法总论》 龙卫球 中国法制出版社
8 《中华人民共和国教育法》，1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议通过。
9 《中华人民共和国未成年保护法》，1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过。
10 杜景林、卢湛译：《德国民法典》中国政法大学出版社1999年版。
11 罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。
12 于志刚等校订：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版。
13 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。
14 米良译：《越南民法典》，云南大学出版社1998年版。
15 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版。
16 梁慧星主编：《民商法论从》(第六卷)，法律出版社1997年版。
17 杨立新 著《侵权法论》吉林人民出版社
18 刘士国 著《现代侵权损害赔偿研究》 法律出版社1998年2月第1版
19 (日本)我妻荣、有泉亨著、夏玉芝译：《日本民法．亲属法》，工商出版社1996年版，第130页。
20 史尚宽 著 《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版。
21 杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版。
22 王泽鉴 著《民法学说与判例研究》第一册 中国政法大学出版社1998年版。
23 王泽鉴 著 《民法学说与判例研究》 第三册中国政法大学出版社1998年版。
24 夏吟兰 著 《美国现代婚姻家庭制度》 中国政法大学出版社1998年版。
25 (日)利谷信义、江守五夫、稻本洋之主编，陈明侠、许继华译、谢怀轼校：《离婚法社会学》，北京大学出版社1991年版。
26 余能斌 马俊驹 著《现代民法学》 武汉大学出版社 1995年版
27 史尚宽 著 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000年版。
28 王利明著 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社 1993年版
29 梅仲协著《民法要义》 中国政法大学出版社1998年版。
30 王泽鉴 著 《侵权行为法》 中国政法大学出版社1998年版。
31 佟柔 主编《中国民法》 法律出版社2000年版
1 Amercian Jurisprudence, second Edition, Volume 25
2 Dieter Medicus:Allgemeiner Teil des BGB, 2000.