对席—论非正当调解的遏制
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摘要
关于法院调解多未涉及方式问题或者仅仅是一带而过。实践中普遍存在的背对背调解是我国法院调解制度弊端产生的主要原因。关键是构建一个能真正体现自愿合法原则的调解制度一对席调解制度,以基本解决实践层面上存在的不正当调解问题。
引言,通过法院强化调解的社会政治背景、现状,法院调解制度利弊的理论综述及其反思,引出本文观点。
第一章通过个案分析,描述实践中不正当调解的表现形式,论证背对背是不正当调解的根源及其与调解正当性的背离。
第二章通过重调轻判的传统对法治的背离、对席调解在西方法治社会的发展及法文化基础、对席调解对公正、公平的保障和促进三个方面论证对席调解是合理调解的程式基础。
第三章通过对席调解应遵守的基本原则、对席调解的程序构造、法官在对席调解中的角色定位三个方面论述对席调解应遵守的原则与程序。
结语,对调解应明确规定采取当事人、诉讼参与人在场的对席方式,实现调判结合纠纷解决机制的优化改革。
Previous studies on court mediation seldom discuss its concrete methods,or just make a slight mention of them.Since the main cause for defects of the Chinese court mediation system lies on "back to back mediation" practice,the key to the solution falls on the construction of a vis-à-vis mediation system,which really embraces the principles of willingness and of legality,so as to essentially solve the abnormal mediation problems in judicial practice.
This paper includes the following parts.The Introduction part makes a theoretical summary of and reflection on social-political background,status-quo merits & defects of the intensification of court mediation and then leads to the author's own viewpoints.
ChapterⅠdescribes various forms of abnormal mediation through analysis of relevant judicial cases and states that "back to back mediation" is the source of it and its separation from mediation legality.
ChapterⅡmakes the conclusion that the vis-à-vis mediation is the format base for reasonable mediation via three aspects:the separation of the tradition of "emphasis on mediation,contempt for judgment" from rule of law;development of vis-à-vis mediation in Western society and its legal culture base;guarantee and promotion of vis-à-vis mediation for justice and fairness.
ChapterⅢstates principles and procedures to be abided by in vis-à-vis mediation from aspects of essential principles for vis-à-vis mediation;construction for its process and judges' role in it.
The Summary part suggests definite regulations should be stipulated that the vis-à-vis mediation,in which all interested parties and participators for litigation are on the scene,shall be adopted for court mediation,so as to reform and maximize the ??disputes settlement mechanism of combining mediation and judgment.
引言,通过法院强化调解的社会政治背景、现状,法院调解制度利弊的理论综述及其反思,引出本文观点。
第一章通过个案分析,描述实践中不正当调解的表现形式,论证背对背是不正当调解的根源及其与调解正当性的背离。
第二章通过重调轻判的传统对法治的背离、对席调解在西方法治社会的发展及法文化基础、对席调解对公正、公平的保障和促进三个方面论证对席调解是合理调解的程式基础。
第三章通过对席调解应遵守的基本原则、对席调解的程序构造、法官在对席调解中的角色定位三个方面论述对席调解应遵守的原则与程序。
结语,对调解应明确规定采取当事人、诉讼参与人在场的对席方式,实现调判结合纠纷解决机制的优化改革。
Previous studies on court mediation seldom discuss its concrete methods,or just make a slight mention of them.Since the main cause for defects of the Chinese court mediation system lies on "back to back mediation" practice,the key to the solution falls on the construction of a vis-à-vis mediation system,which really embraces the principles of willingness and of legality,so as to essentially solve the abnormal mediation problems in judicial practice.
This paper includes the following parts.The Introduction part makes a theoretical summary of and reflection on social-political background,status-quo merits & defects of the intensification of court mediation and then leads to the author's own viewpoints.
ChapterⅠdescribes various forms of abnormal mediation through analysis of relevant judicial cases and states that "back to back mediation" is the source of it and its separation from mediation legality.
ChapterⅡmakes the conclusion that the vis-à-vis mediation is the format base for reasonable mediation via three aspects:the separation of the tradition of "emphasis on mediation,contempt for judgment" from rule of law;development of vis-à-vis mediation in Western society and its legal culture base;guarantee and promotion of vis-à-vis mediation for justice and fairness.
ChapterⅢstates principles and procedures to be abided by in vis-à-vis mediation from aspects of essential principles for vis-à-vis mediation;construction for its process and judges' role in it.
The Summary part suggests definite regulations should be stipulated that the vis-à-vis mediation,in which all interested parties and participators for litigation are on the scene,shall be adopted for court mediation,so as to reform and maximize the ??disputes settlement mechanism of combining mediation and judgment.
引文
1 陆思礼:《毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决》,强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社,2001年9月第1版。
2 王世心、张志华《山东民商事审判出现新变化,判决书少了调解书多了》,《人民法院报》2005年3月28日。
3 参阅《人民法院报》2005年3月19日。
4 参阅《人民法院报》2006年12月28日。
5 刘岚:《基层院长话说“陪审”——人民陪审员“上岗”一周年情况调查》,《人民法院报》2006年4月18日。
6 参阅《法制日报》2006年7月19日。
7 参阅《法制日报》2006年4月5日。
8 参阅《人民法院报》2006年8月13日。
9 高其才、周伟平:《法官调解的术与观——以南村法庭为对象》,《法制与社会发展》2006年第1期。
10 某市中级人民法院《审判管工作通报》2007年第7期。
11 李浩:《民事判决中的调审分离》,《法学研究》,1996第4期。
12 观点参见徐国栋主编:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第123页;李浩,前引文;江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第397页;石梅堂:《民事调解制度背离民诉规律》,《法学》2002年第12期。
13 转引自季卫东《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,载强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社,2001年版,第2-3页。
14 彭文浩:《中国调解制度的复兴:法院调解》,载强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年9月第1版,第3;5;6;353-354页。
15 李浩:《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,《法学评论》1996年第4期。
16 周安平:《诉讼调解与法治理念的悖论》,《河北学刊》2006年6期,170页。
17[日]棚赖孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,47页。
18[美]马克.加伦特著:《美国民事诉讼中法官调解的出现》,王申译,《上海法学研究》1991年第2期,27页。
19 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社,2005年7月第1版315页。
20 杨柳:《模糊的法律产品》,载强世功《“法律”是如何实践的》,中国法制出版社2001年9月第1版。
21 田心则 刘玉莲:《法院调解制度再思考》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年第2期,第8页。
22 封文智:《论我国民事诉讼调解制度的不足与完善》,《当代法学》2003年第2期,93-94页。
23 宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》2006年12期,2页。
24 摘自某市中级人民法院《2007年上半年民事调解案件评查报告》。
25 小岛武司 伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年9月第1版,7页。棚濑孝雄:《中立性与正当性的关系》,载《纠纷与审判的法社会学》1992年版,第15页。荻原金美:《调停委员会的中立性》,载《民事调停的诸问题》1977年版,第39、41页。
26 小岛武司 伊藤真,前引文,第12页。
27 周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》2007年第3期,17页。
28 南通中院民一庭:《民事调解与判决效率量化比较的调查报告》,《审判研究》2004年第6期,15页。
29[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社 1988年版,第225页。
30 陈瑞华:《程序正义论》,《中外法学》1997年第2期,第69-77页。
31 朱良好:《审判程序价值刍议》,《河南科技大学学报(社会科学版)》2007年2月第25卷第1期,第102页。
32 陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年第2期。
33 朱良好,前引文,第102页。
34[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1979年版,第138页。
35 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。
36[美]迈克尔.D.贝勒斯:《程序正义》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,216页。
37 周安平,前引文,第169页。
38 周永坤,前引文,第17页。
39 周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》2006年11月,26卷,6期,第167页。
40 斯蒂文·N·苏本、马克·N·布诺丁、马莎·L·米卢、托马斯·O·梅茵:《民事诉讼法—原理实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年3月第1版,518页。
41 Owen M.fiss,Against Settlement,Yale Law Journal,Vol,93,1984,P1085页.
42 Posner,The Summary Jury Trial and other Methods Of Alternative Dispute Resolution:Some Cautionary Observation,university Of Chicago Law Review,Vol.53,1986,P.387106页.
43[美]斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社 2004年版,164页。
44 斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社 2004年版,161页以下。
45[美]罗纳德.德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,中文版序言2页。
46 周安平,前引文,169页。
47 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版。
51 《论语·颜渊》
52 张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第321页。
53 李约瑟:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版,第338页。
54 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第225页。
55[清]崔述:《无闻集·讼论》。
56 张培田:《中国近代法文化冲突》,中国广播电视出版社1994年版,第13页。
57[美]亚当·斯密:《国富论》,谢祖钧等译.中南大学出版社2003年版,第57页。
58 梁凤荣:《论我国古代传统的司法调解制度》,河南大学学报2001年第4期,第77页。
59 苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第6页。
60 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005年版,65页。
61 周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》2007年第3期,15页。
62 周永坤《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》,2006年11月,26卷,6期,167页。
63[英]马林诺夫斯:《原始社会的犯罪与习俗》(原江译),云南人民出版社2002年1月第1版第38页。
64 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社,2005年7月第1版308-309页。
65 王亚新:《民事诉讼准备程序研究》,载《中外法学》2000年2期。
66 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,317页。
67 江伟,前引文,303页-304页。
68[德]奥特马.尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠泽,法律出版社2003年7月第1版159页-160页。
69 同上,第146页。
70 同上,第161页。
71[日]坦内秀介:《法官劝告和解的法的规制》(一),载《法学协会杂志》2000年版,第117卷6号。
72 同上。
73[日]伊藤真:《民事诉讼法》,有斐阁2000年版,404页。
74[日]金祥洙:《日美比较民事诉讼法》,商事法务研究会 1995年版,194页。
75 斯蒂文·N·苏本、马克·N·布诺丁、马莎·L·米卢、托马斯·O·梅茵著:《民事诉讼法—原理实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年3月第1版。
76 同上,542页。
77 江伟,前引文,307页。
79 朱淦:《法院调解制度的博奕分析》,《江西行政学院学报》2006年1月,第8卷第1期,51页。
80[美]史蒂文.苏本.玛格瑞特.伍著:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第125页。
81 See Laurence Boulle and Miryana Nesic,Mediation:Principles,Process,Practice,Butterwort hs,2001,p.17.
82[美]罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》,黄雁明译,《仲裁与法律通讯》1999年第6期,第47页。
83 See C Moore,The Mediation Process:Pratical Strategies for Resol ving Conflict,Jossey-Boss,1996,p.52.
84 周安平,前引文,第169页。
85 转引自高晓力:《加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解》,《法律适用》2003年第1-2期。
86 罗伯斯庇尔:《革命法律和审判》,商务印书馆1965年版,第30-31页。
87 See Cobb and J Rif kin,Practice and Paradox:Deconst ructing Neut ralit y in Mediation,Law and Society Inqui ry,vol.16,1991,p.3.
88 杨明刚:《我国法院调解的法哲学思考》,《河北法学》1993年第2期,3页。
89 王利明:《司法改革研究》,法律出版社2001年出版,第363页。
90 封文智,前引文,第94页。
91 宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》2006年12期,3页。
92 谭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,8页。
93 田心则、刘玉莲:《法院调解制度再思考》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年第2期(总第35期),第8页。
96 刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,184页。
97 林玉棠:《规范和完善法官释明权的思考》,《法律适用》2003年第9期。
99 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第583-600页。
1.强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社,2001。
2.李浩:《民事判决中的调审分离》,《法学研究》,1996。
3.江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1998。
4.李浩:《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,《法学评论》,1996。
5.周安平:《诉讼调解与法治理念的悖论》,《河北学刊》,2006。
6.[日]棚赖孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社,1994。
7.田心则、刘玉莲:《法院调解制度再思考》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003。
8.宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》,2006。
9.小岛武司 伊藤真编,《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社,2005。
10.周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》2007。
11.朱良好:《审判程序价值刍议》,《河南科技大学学报(社会科学版)》,2007。
12.陈瑞华:《程序正义论》,《中外法学》,1997。
13.陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996。
14.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999。
15.周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》,2006。
16.斯蒂文·N·苏本、马克·N·布诺丁、马莎·L·米卢、托马斯·O·梅茵著,《民事诉讼法—原理实务与运作环境》,中国政法大学出版社,2004。
17.斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社,2004。
18.封文智:《论我国民事诉讼调解制度的不足与完善》,《当代法学》,2003。
19.张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999。
20.郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988。
21.张培田:《中国近代法文化冲突》,中国广播电视出版社,1994。
22.梁凤荣:《论我国古代传统的司法调解制度》,《河南大学学报》,2001。
23.苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004。
24.吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社,2005。
25.[英]马林诺夫斯著,《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社,2002。
26.王亚新:《民事诉讼准备程序研究》,《中外法学》,2000。
27.宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社,1999。
28.[德]奥特马.尧厄尼希著,《民事诉讼法》,法律出版社,2003。
29.[美]史蒂文.苏本.玛格瑞特.伍著,《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社,2002。
30.[美]罗伯特·科尔森:《商事争端的调解》,《仲裁与法律通讯》,1999。
31.高晓力:《加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解》,《法律适用》,2003。
32.杨明刚:《我国法院调解的法哲学思考》,《河北法学》,1993。
33.王利明:《司法改革研究》,法律出版社,2001。
34.谭兵:《民事诉讼法学》,法律出版社,1997。
35.刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999。
36.林玉棠:《规范和完善法官释明权的思考》,《法律适用》,2003。
37.齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社,2006年1月第2版。
38.范志明著:《司法公正与诉讼程序》,人民法院出版社,2005年6月第1版。
39.田平安主编:《比较民事诉讼论丛》,法律出版社,2005年9月第1版;
40.范愉主编《ADR原理与实务》,厦门大学大学出版社2002年11月第1版;
41.《复杂诉讼指南(Marlual for complex Litigation)》郭翔 王奕 尹彦译,中国政法大学出版社2005年5月第1版;
42.《民事司法现代化的探索》章武生著 中国人民公安大学出版社 2005年3月第1版;
43.姜伟 杨荣新主编《民事诉讼机制的变革》,人民法院出版社1998年11月第1版;
44.孔令章著《日美法院附设调解与我国法院调解的比较研究》,田平安主编《比较民事诉讼论丛》,法律出版社2005年9月第1版;
45.宋朝武 刘小飞著《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》,杨荣新主编《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社2002年12月第1版。
2 王世心、张志华《山东民商事审判出现新变化,判决书少了调解书多了》,《人民法院报》2005年3月28日。
3 参阅《人民法院报》2005年3月19日。
4 参阅《人民法院报》2006年12月28日。
5 刘岚:《基层院长话说“陪审”——人民陪审员“上岗”一周年情况调查》,《人民法院报》2006年4月18日。
6 参阅《法制日报》2006年7月19日。
7 参阅《法制日报》2006年4月5日。
8 参阅《人民法院报》2006年8月13日。
9 高其才、周伟平:《法官调解的术与观——以南村法庭为对象》,《法制与社会发展》2006年第1期。
10 某市中级人民法院《审判管工作通报》2007年第7期。
11 李浩:《民事判决中的调审分离》,《法学研究》,1996第4期。
12 观点参见徐国栋主编:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第123页;李浩,前引文;江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第397页;石梅堂:《民事调解制度背离民诉规律》,《法学》2002年第12期。
13 转引自季卫东《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,载强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社,2001年版,第2-3页。
14 彭文浩:《中国调解制度的复兴:法院调解》,载强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年9月第1版,第3;5;6;353-354页。
15 李浩:《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化》,《法学评论》1996年第4期。
16 周安平:《诉讼调解与法治理念的悖论》,《河北学刊》2006年6期,170页。
17[日]棚赖孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,47页。
18[美]马克.加伦特著:《美国民事诉讼中法官调解的出现》,王申译,《上海法学研究》1991年第2期,27页。
19 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社,2005年7月第1版315页。
20 杨柳:《模糊的法律产品》,载强世功《“法律”是如何实践的》,中国法制出版社2001年9月第1版。
21 田心则 刘玉莲:《法院调解制度再思考》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年第2期,第8页。
22 封文智:《论我国民事诉讼调解制度的不足与完善》,《当代法学》2003年第2期,93-94页。
23 宋朝武、黄海涛:《从过程分析的进路解读法院调解的困境》,《法律适用》2006年12期,2页。
24 摘自某市中级人民法院《2007年上半年民事调解案件评查报告》。
25 小岛武司 伊藤真编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年9月第1版,7页。棚濑孝雄:《中立性与正当性的关系》,载《纠纷与审判的法社会学》1992年版,第15页。荻原金美:《调停委员会的中立性》,载《民事调停的诸问题》1977年版,第39、41页。
26 小岛武司 伊藤真,前引文,第12页。
27 周永坤:《论强制性调解对法治和公平的冲击》,《法律科学》2007年第3期,17页。
28 南通中院民一庭:《民事调解与判决效率量化比较的调查报告》,《审判研究》2004年第6期,15页。
29[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社 1988年版,第225页。
30 陈瑞华:《程序正义论》,《中外法学》1997年第2期,第69-77页。
31 朱良好:《审判程序价值刍议》,《河南科技大学学报(社会科学版)》2007年2月第25卷第1期,第102页。
32 陈桂明:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年第2期。
33 朱良好,前引文,第102页。
34[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1979年版,第138页。
35 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。
36[美]迈克尔.D.贝勒斯:《程序正义》,邓海平译,高等教育出版社 2005年版,216页。
37 周安平,前引文,第169页。
38 周永坤,前引文,第17页。
39 周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》2006年11月,26卷,6期,第167页。
40 斯蒂文·N·苏本、马克·N·布诺丁、马莎·L·米卢、托马斯·O·梅茵:《民事诉讼法—原理实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年3月第1版,518页。
41 Owen M.fiss,Against Settlement,Yale Law Journal,Vol,93,1984,P1085页.
42 Posner,The Summary Jury Trial and other Methods Of Alternative Dispute Resolution:Some Cautionary Observation,university Of Chicago Law Review,Vol.53,1986,P.387106页.
43[美]斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社 2004年版,164页。
44 斯蒂芬.B.戈尔德堡等:《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社 2004年版,161页以下。
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77 江伟,前引文,307页。
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83 See C Moore,The Mediation Process:Pratical Strategies for Resol ving Conflict,Jossey-Boss,1996,p.52.
84 周安平,前引文,第169页。
85 转引自高晓力:《加拿大替代性纠纷解决方式与法院调解》,《法律适用》2003年第1-2期。
86 罗伯斯庇尔:《革命法律和审判》,商务印书馆1965年版,第30-31页。
87 See Cobb and J Rif kin,Practice and Paradox:Deconst ructing Neut ralit y in Mediation,Law and Society Inqui ry,vol.16,1991,p.3.
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90 封文智,前引文,第94页。
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