论GATS金融服务附件之“审慎例外”规则
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摘要
审慎例外条款是GATS金融服务附件中最具特色的条款,它所具备的灵活性是各国能在金融服务贸易问题上达成一致协议、形成整体框架的重要前提。而伴随其灵活性而来的,就是该条款在内涵界定、适用范围等方面的不确定性。本文以此为核心,围绕审慎措施的界定问题从多个角度进行分析与论述。
     审慎例外条款,是在GATS的一般例外体系之外,针对金融服务贸易的特殊性构筑的另一道“安全阀”,按照特别法的效力优先于一般法这一法律原则,审慎措施可以不受GATS市场准入和国民待遇条款、以及各国具体承诺表的约束,但却适应了各国金融市场发展水平参差不齐的客观现状,同时也符合GATS逐步自由化的预期发展路线,是GATS金融服务贸易体系的题中之义。而且审慎监管也是金融服务自由化的客观要求,各国应当在按照WTO法律体系以及GATS的要求开放金融服务市场的同时,适应不断变化的金融市场形式,及时完善本国韵金融监管法律制度,通过合理的监管规则,维系金融体系的安全,促进金融服务贸易自由化利益的实现,而审慎例外条款的存在为各国发挥监管的能动性提供了法律依据。
     审慎措施的概念外延和具体标准,是否具有“审慎原因”,应当从目的性而非客观标准的角度进行区分;但如何进一步分析其目的性,则一方面应当考虑采取措施的具体国家的具体情况,另一方面判断标准应当适当向发展中国家倾斜,允许发展中国家以更为稳健的步伐逐渐放开金融服务市场。对审慎例外条款的解读不能从根本上违背GATS的理念和精神,不应被用作逃避GATS项下义务的手段。各国之间建立对审慎措施的相互承认机制,也有利于审慎措施的标准在多边框架下逐步得到明确,但相互承认机制本身也不可避免地存在一定的局限性。此外,有关审慎措施而引发的争议,可以通过争端解决机制来进行调整。
     WTO金融服务贸易法律体系,与以《巴塞尔协议》为代表的各种技术性国际惯例,具有一定的互补性质,将这些各国所普遍接受的审慎措施和监管标准吸纳到WTO金融服务贸易自由化框架下,有助于从侧面辅助审慎例外条款的标准进一步得以明确,同时借鉴国际惯例也有利于各国之间缩小分歧,在开放金融市场的过程中减少摩擦,获得双赢,在金融自由化进程之需要和成员方国内监管政策之需要间形成动态的、积极的平衡。欧盟和NAFTA的具体规定也有较大的借鉴意义。
     我国2006年颁布的《外资银行惯例条例》及其《实施细则》是履行入世承诺、逐步放开金融市场的重要步伐。新法规在兑现入世承诺的同时突出了有效的审慎监管,将审慎监管的理念融入立法当中,体现了鲜明的法人导向政策和贯穿始终的审慎监管理念,同时也重视国民待遇原则,做到监管标准的内外统一。
引文
1 Masamichi Kono,Ludger Schuknecht,"Financial Services Trade,Capital Flows,and Financial Stability",WTO Satff Working Paper,p1,available at WTO website:http://www.wto.org/
    2 朱孟楠:《金融监管的国际协调与合作》,中国金融出版社,2003年版,第25页。
    3 贺小勇:《金融全球化趋势下的金融监管》,法律出版社2002年版,绪论部分。
    4[加]温迪·多布森,[法]皮埃尔·雅凯:《WTO中的金融服务自由化》,彭龙译,北京出版社,2000年版, 第116页。
    1 参见韩龙:《世贸组织与金融服务贸易》,人民法院出版社,2003年版,第24-35页。
    2 因《第二金融附件》的内容仅为少量程序性规定,故通常所说的“金融服务附件”均不包括《第二金融附件》,仅指《第一金融附件》。本文以下如无特别说明,所提及的《金融服务附件》均仅指《第一金融附件》
    1 刘笋、吴永辉:《GATS框架下的审慎监管制度》,《现代法学》2004年4月,第42页。
    1 温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第245页。
    2 温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第246页。
    1 臧慧萍、徐光立:《国际金融监管的新特点:审慎监管,防患未然》,《WTO经济导刊》,2006年第5期,第43页。
    2 石静霞、陈卫东:《WTO国际服务贸易成案研究》,北京大学出版社,2005年版,第18-19页。
    3 陈卫东:《WTO例外条款解读》,对外经济贸易大学出版社,2002年版,第195页。
    1 陈卫东:《WTO例外条款解读》,对外经济贸易大学出版社,2002年版,第199页。
    2 参见陈卫东:《WTO例外条款解读》,对外经济贸易大学出版社,2002年版,第203-256页。
    3 参见石静霞、陈卫东:《WTO国际服务贸易成案研究》,北京大学出版社,2005年版,第88-112页。
    1 Aaditya Mattoo,Sacha Wunsch-Vincent:Pre-Empting Protectionism in Services:The GATS and Ootsourcing",Journal of International Economic Law,December.2004 General Article.p795.
    2 刘天姿、李谷硕:《论GATS框架下的“审慎例外”原则》,《法制与社会》,2007年第5期,第383页。
    1 韩龙:《金融服务贸易规制与监管研究——基于入世过渡期后银行业局势的探讨》,北京大学出版社,2006年版,第111页。
    2 韩龙:《WTO规则下审慎监管措施的标准初探》,《国际金融研究》2001年第8期,第61页。
    3 韩龙:《世贸组织与金融服务贸易》,人民法院出版社,2003年版,第212页。
    1 刘笋、吴永辉:《GATS框架下的审慎监管制度》,《现代法学》2004年4月,第43页。
    2 WTO Staff Working Paper,Economic Research and Statistics Division,"Foreign Banking:Do Countries' WTO Commitments Match Actual Practices?",October 2006,available at WTO website:http://www.wto.org/
    3 WTO Council for Trade in Service,Financial Service,Background Note by the Secretariat,S/C/W/72,2 December 1998,p9-p10,available at www.wto.org
    4 曾筱清:《金融全球化与金融监管立法研究》,北京大学出版社,2005年版,第79页。
    5 Krisin Leigh Case,The Daiwan Wake—up Call:The Need for International Standard for Banking Supervision,26Ga.J.Int'l & Comp.L.215,220(1996),转引自贺小勇:《金融全球化趋势下的金融监管》,法律出版社2002年版,第59页。
    1 参见曾荣华:《混业经营下的我国金融监管模式研究》,湖南大学硕士论文,2006年10月,第27-32页。
    1 张维:《发展中国家金融服务贸易模式研究》,中国社会科学院博士学位论文,2004年,第40页。
    2 WTO Council for Trade in Service,Financial Service,Communication from Malaysia:Challenges in the Financial Services Sector,S/FIN/W/28,30 July 2003,p2,available at www.wto.org
    3 WTO Council for Trade in Service,Financial Service,Communication from Malaysia:Challenges in the Financial Services Sector,S/FIN/W/28,30 July 2003,p2,available at www.wto.org
    1 石静霞:《WTO服务贸易法专论》,法律出版社,2006年版,第12-14页。
    2 李浩培:《条约法概论》,法律出版社,2003年版,第301页。
    1 张虹:《金融自由化与审慎监管的国际规则论析——以GATS为中心的研究》,《政法论丛》2005年10月,第66页。
    2 刘笋、吴永辉:《服务贸易总协定下的审慎监管制度述评》,《中南财经政法大学学报》2004年第3期,第118页。
    3 宣增益主编:《世界贸易组织法律教程》,中信出版社 2003年版,第27页。
    1 宣增益主编:《世界贸易组织法律教程》,中信出版社 2003年版,第27页。
    2 石静霞:《WTO服务贸易法专论》,法律出版社,2006年版,第13页。
    3 Eric H.Leroux,"Trade in Financial Services under the World Trade Organization",Journal of World Trade 36(3),2002,p10。
    1 参见尹立杰:《GATS框架下的跨国银行监管——审慎例外与具体承诺在适用中的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2005年,第56页。
    1 韩龙:《论WTO金融自由化中的金融监管问题》,《国外社会科学》2002年第1期,第66页。
    1 韩龙:《论WTO金融自由化中的金融监管问题》,《国外社会科学》2002年第1期,第66页。
    2 赵维田:《世界贸易组织的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第437页。
    3[美]戴维·帕尔米特,[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯:《WTO中的争端解决:实践与程序》,罗培新、李春林译,北京大学出版社,2005年版,第144页。
    4 王传丽主编:《国际经济法》,中国政法大学出版社 2003年版,第187页。
    1[美]戴维·帕尔米特,[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯:《WTO中的争端解决:实践与程序》,罗培新、李春林译,北京大学出版社,2005年版,第91页。
    2[美]戴维·帕尔米特,[希腊]佩特罗斯·C·马弗鲁第斯:《WTO中的争端解决:实践与程序》,罗培新、李春林译,北京大学出版社,2005年版,第178页。
    3 Eric H.Leroux,"Trade in Financial Services under the World Trade Organization",Journal of World Trade 36(3),2002,p20.
    1 王传丽主编:《国际经济法》,中国政法大学出版社 2003年版,第186页。
    2 Eric H.Leroux,"Trade in Financial Services under the World Trade Organization",Journal of World Trade 36(3),2002,p20.
    1 参见朱孟楠:《金融监管的国际协调与合作》,中国金融出版社,2003年版,第126-133页。
    2 李浩培:《条约法概论》,法律出版社,2003年版,第3页。
    3 梁淑英主编:《国际公法》,中国政法大学出版社 2003年版,第14页。
    4 尹立杰:《GATS框架下的跨国银行监管——审慎例外与具体承诺在适用中的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2005年,第88页。
    1 参见韩龙:《金融服务贸易规制与监管研究——基于入世过渡期后银行业局势的探讨》,北京大学出版社,2006年版,第290页。
    2 Apostolos Gkoutzinis,"International Trade in Banking Services and the Role of the WTO",International Lawyer,Volume 39,No.4,Winter 2005.
    3 Apostolos Gkoutzinis,"International Trade in Banking Services and the Role of the WTO",International Lawyer,Volume 39,No.4,Winter 2005.
    1 Apostolos Gkoutzinis,"International Trade in Banking Services and the Role of the WTO",International Lawyer,Volume 39,No.4,Winter 2005.
    2 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基:《世界贸易体制的政治经济学:从关贸总协定到世界贸易组织》,刘平、洪晓东、许明德等译,法律出版社1999年版,第199页。
    3 Apostolos Gkoutzinis,"International Trade in Banking Services and the Role of the WTO",International Lawyer,Volume 39,No.4,Winter 2005.
    1 刘天姿、李谷硕:《论GATS框架下的“审慎例外”原则》,《法制与社会》,2007年第5期,第383页。
    2 Apostolos Gkoutzinis,"International Trade in Banking Services and the Role of the WTO",International Lawyer,Volume 39,No.4,Winter 2005.
    1 温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第177页。
    2 温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第189页。
    3 参见温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第198页。
    1 温树英:《金融服务贸易的国际法律规制》,人民法院出版社,2005年版,第207页。
    2 尹立杰:《GATS框架下的跨国银行监管——审慎例外与具体承诺在适用中的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2005年,第82页。
    1 尹立杰:《GATS框架下的跨国银行监管——审慎例外与具体承诺在适用中的不确定性》,中国政法大学博士学位论文,2005年,第153页。
    2 胡玉凌:《应正确理解与运用WTO金融审慎措施原则》,《财经科学》2005年第5期,第165页。
    1 参见《中国银监会关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》,http://www.cbrc.gov.cn/chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=200707273A6D248B37A42A69FF70D94D6FB96A00
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    1 网易财经频道专题:“《外资银行管理条例》发布”,http://money.163.com/special/00251NRV/waiz1211.html
    1 参见韩龙:《金融服务贸易规制与监管研究——基于入世过渡期后银行业局势的探讨》,北京大学出版社,2006年版,第173-174页。
    2 参见韩龙:《金融服务贸易规制与监管研究——基于入世过渡期后银行业局势的探讨》,北京大学出版社,2006年版,第178-179页。
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