国际商事仲裁协议研究
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摘要
二十世纪五十年代以来,国际商事仲裁得到了前所未有的发展,尤其是在二十世纪末全球化浪潮的推动下,伴随着各国经济交往的日益加剧以及各类贸易的频繁往来,争议也不断增多,而各国在司法主权上从不轻易做出让步,这也使得国际商事仲裁获得了更大的发展机遇。“再加上仲裁本身所具有的自治性、灵活性、保密性、民间性等鲜明特点,使之赢得当事人的普遍青睐,从而也得到了长足的发展。”
本文第1章从国际商事仲裁协议的产生开始,介绍了国际商事仲裁协议的历史演进及所坚持的基本理念,并在此基础之上对国际商事仲裁的性质进行了分析。
第2章介绍国际商事仲裁协议的形式,分别从《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》以及国际上主要的国家的立法规定进行了介绍,并在此基础上分析了国际商事仲裁协议的发展趋势,结合各国立法和实践的分析,对我国有关仲裁协议形式的立法和司法实践进行了论述。
第3章介绍了国际商事仲裁协议的实质内容,从签订仲裁协议当事人的主体资格、请求仲裁的意思表示以及可仲裁性等方面分别进行了论述,并就此讨论了我国现行仲裁法对实质要件的要求；最后本章综合对国际商事仲裁协议的内容进行了梳理。
第4章和第5章是本文最为重要的章节,这两章对国际商事仲裁协议的法律适用问题分开进行讨论。首先对国际商事仲裁协议所在的主协议或原合同的法律适用以及如何来选择法律进行了探讨,其次对国际商事仲裁协议自身的法律适用进行了分析,即关于仲裁协议的订立要件、效力等如何适用法律来决定的问题。由于国际商事仲裁协议条款往往是在国际商事合同之中,只是以一个条款的形式出现,而且在这些合同之中往往只约定了一个实体问题的法律适用条款,并未对商事仲裁协议的法律适用进行约定,以致产生了许多的问题。本文将两者分开来论述,并对未约定商事仲裁协议法律适用条款的问题如何来适用法律进行了论述。
第6章介绍了国际商事仲裁的独立性理论,从该理论产生的渊源说起,介绍了该理论的根基、各种学说以及实践中所存在的争议,最后结合我国的实践分析了仲裁协议独立性理论在我国的确立和应用情况。
文章的最后一章总结了我国国际商事仲裁协议的立法和实践,并在此基础上指出了现有的不足,提出了完善的建议。
Since the nineteen fifties, the International Commercial Arbitration has experienced an unprecedented development, especially in the promotion of the wave of globalization in the late of the twentieth century, With the growing of national economic exchanges, and frequently exchanges of trade, the controversy continued to increase, while countries in the judicial sovereignty never easy to make concessions, which also makes the International Commercial Arbitration greater opportunities for development. As we know, autonomy, flexibility, confidentiality, civil, and other distinctive characteristics generally favored to win the parties on arbitration, which has also been considerable development
The chapter1starts from the generation of international commercial arbitration agreement, the historical evolution of the international commercial arbitration agreement and adhere to the basic philosophy, and on this basis of analysis of the nature of international commercial arbitration.
The chapter2describes the form of the International Commercial Arbitration Agreement, respectively, from the "New York Convention","International Commercial Arbitration Model Law, as well as major countries in the international legislative provisions were introduced, and analyzed on the basis of international commercial arbitration agreement trends, combined with the analysis of the national legislation and practice of the arbitration agreement in the form of legislation and judicial practice are discussed.
The chapter3is one of the important sections of this article, since its introduction to the main content of the arbitration agreement, that is, several aspects need to be considered in the process developed by the arbitration agreement:arbitration matters, arbitration and the language of the arbitration, arbitration location, the selection of an arbitrator or arbitral tribunal composed.
The chapters4and5is the most important sections of this paper, these two chapters, the law applicable to international commercial arbitration agreements discussed separately. The first international commercial arbitration agreements where the main agreement or the original contract law applies, and how to choose the law are discussed, followed by the analysis itself the law applicable to international commercial arbitration agreement, that the elements of the arbitration agreement, the effectiveness of how applicable law to decide the issue. The terms of the International Commercial Arbitration agreements are often among the International Commercial Contracts, just the form of a clause appear, and among these contracts often only agreed on the laws applicable provisions of the substantive issues, not the law of commercial arbitration agreement applies the convention, so many problems. Two separate expositions.
The chapter6introduces the theory of the independence of the International Commercial Arbitration, start with the origins of the theory, controversy exists in the foundations of the theory, doctrine, and practice, and finally combined with our practice of arbitration agreement independenttheory in the establishment and application of our situation.
The last chapter of the article summarizes the legislation and practice of international commercial arbitration agreements in China, and this on the basis that the existing lack of sound advice.
本文第1章从国际商事仲裁协议的产生开始,介绍了国际商事仲裁协议的历史演进及所坚持的基本理念,并在此基础之上对国际商事仲裁的性质进行了分析。
第2章介绍国际商事仲裁协议的形式,分别从《纽约公约》、《国际商事仲裁示范法》以及国际上主要的国家的立法规定进行了介绍,并在此基础上分析了国际商事仲裁协议的发展趋势,结合各国立法和实践的分析,对我国有关仲裁协议形式的立法和司法实践进行了论述。
第3章介绍了国际商事仲裁协议的实质内容,从签订仲裁协议当事人的主体资格、请求仲裁的意思表示以及可仲裁性等方面分别进行了论述,并就此讨论了我国现行仲裁法对实质要件的要求；最后本章综合对国际商事仲裁协议的内容进行了梳理。
第4章和第5章是本文最为重要的章节,这两章对国际商事仲裁协议的法律适用问题分开进行讨论。首先对国际商事仲裁协议所在的主协议或原合同的法律适用以及如何来选择法律进行了探讨,其次对国际商事仲裁协议自身的法律适用进行了分析,即关于仲裁协议的订立要件、效力等如何适用法律来决定的问题。由于国际商事仲裁协议条款往往是在国际商事合同之中,只是以一个条款的形式出现,而且在这些合同之中往往只约定了一个实体问题的法律适用条款,并未对商事仲裁协议的法律适用进行约定,以致产生了许多的问题。本文将两者分开来论述,并对未约定商事仲裁协议法律适用条款的问题如何来适用法律进行了论述。
第6章介绍了国际商事仲裁的独立性理论,从该理论产生的渊源说起,介绍了该理论的根基、各种学说以及实践中所存在的争议,最后结合我国的实践分析了仲裁协议独立性理论在我国的确立和应用情况。
文章的最后一章总结了我国国际商事仲裁协议的立法和实践,并在此基础上指出了现有的不足,提出了完善的建议。
Since the nineteen fifties, the International Commercial Arbitration has experienced an unprecedented development, especially in the promotion of the wave of globalization in the late of the twentieth century, With the growing of national economic exchanges, and frequently exchanges of trade, the controversy continued to increase, while countries in the judicial sovereignty never easy to make concessions, which also makes the International Commercial Arbitration greater opportunities for development. As we know, autonomy, flexibility, confidentiality, civil, and other distinctive characteristics generally favored to win the parties on arbitration, which has also been considerable development
The chapter1starts from the generation of international commercial arbitration agreement, the historical evolution of the international commercial arbitration agreement and adhere to the basic philosophy, and on this basis of analysis of the nature of international commercial arbitration.
The chapter2describes the form of the International Commercial Arbitration Agreement, respectively, from the "New York Convention","International Commercial Arbitration Model Law, as well as major countries in the international legislative provisions were introduced, and analyzed on the basis of international commercial arbitration agreement trends, combined with the analysis of the national legislation and practice of the arbitration agreement in the form of legislation and judicial practice are discussed.
The chapter3is one of the important sections of this article, since its introduction to the main content of the arbitration agreement, that is, several aspects need to be considered in the process developed by the arbitration agreement:arbitration matters, arbitration and the language of the arbitration, arbitration location, the selection of an arbitrator or arbitral tribunal composed.
The chapters4and5is the most important sections of this paper, these two chapters, the law applicable to international commercial arbitration agreements discussed separately. The first international commercial arbitration agreements where the main agreement or the original contract law applies, and how to choose the law are discussed, followed by the analysis itself the law applicable to international commercial arbitration agreement, that the elements of the arbitration agreement, the effectiveness of how applicable law to decide the issue. The terms of the International Commercial Arbitration agreements are often among the International Commercial Contracts, just the form of a clause appear, and among these contracts often only agreed on the laws applicable provisions of the substantive issues, not the law of commercial arbitration agreement applies the convention, so many problems. Two separate expositions.
The chapter6introduces the theory of the independence of the International Commercial Arbitration, start with the origins of the theory, controversy exists in the foundations of the theory, doctrine, and practice, and finally combined with our practice of arbitration agreement independenttheory in the establishment and application of our situation.
The last chapter of the article summarizes the legislation and practice of international commercial arbitration agreements in China, and this on the basis that the existing lack of sound advice.
引文
2 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第108页。
3 参见1998年比利时《司法法典》第1676条第1款和第2款。
4 参见1999年瑞典《仲裁法》第1条。
5 参见1995年《中华人民共和国仲裁法》第16条和2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。
6 参见1958年《纽约公约》第2条第1款及第2款。
7 参见1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第7条第1款。
8 See G.Wilner(ed),Domke on Commercial Arbitration:(The Law and Practice of Commercial Arbitration),rev.ed.Wilmette,1984,p.48.
8 韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第34页。
10 赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社1999年版,第236页.
11 Attributed to Humpty Dumpty in Lewis Carrall's Alice Through the Looking Glass.
12Jessup法官使用该术语来描述那些适用于跨境关系和交易的法律规则,无论其是本地、国内或国际：参见Jessup,"Transnational Law",Storrs Lectures on Jurisprudence(Yale Law School,1956).
13 参见Mann" Lex facit arbitrum" in [1986] 2 Arbitation International 241, at 244.
14 当然,对于消费者保护的案件是否具有可仲裁性,这一点在不同国家所持有的观点和实践不一样,例如在美国和瑞典就认为消费者保护的案件是可以提起仲裁的,在我国对这种案件似乎没有明确的规定排除,但是现实中真正提起的人也不多。
15 Per Scrutton L.J. in Czarnikow v Roth, Schmidt Co [1922]2 K.B.478 at 488.
16 参见《示范法》第5条。
17 后文将会对此在约定仲裁时的影响进行专门的探讨。
18 1996年英国《仲裁法》对“国内”和“非国内”仲裁进行了区分。
19 英国《1996年仲裁法》第85条规定：“国际仲裁协议意指不属于国内仲裁协议的仲裁协议,具体是指任何一方当事人有下列事由或仲裁地位于英国以外：国籍或惯常居所位于联合王国以外的个人,设立地或主要经营控制中心位于联合王国以外的法人团体”。
20 见1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第21条。
21 参见《欧洲公约》第1(1)a条。
22 P. Lalive, "The New Swiss Law on International Arbitration"(1998)4 Arbitration International 2.
23 US Code, Title 9 (Arbitration), s.202.
24 参见国际商会仲裁规则第1(1)条。
25 The International Solution to International Business Disputes—ICC Arbitation, ICC Publication No.301 (1977),P.19国际商会1981年5月12日第81-500号令。
26 国际商会1981年5月12日第81-500号令。
27 该定义看似以当事人国籍为标准,实则以争议的对象为准。
28 Delvolve,"France as a forum for International arbitration-the decree of May 12,1981 (Arts 1492 to 1507)" The International Contract Law and Finance Review, Vol.2,No.7,at 422.
29 Report of the Secretary-General,14th Sesssion of UNCITRAL, June 19-26,1981,UN Doc. A/CN9/207, para.32.
30 参见《示范法》第1(3)条“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：(A)仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家；或(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点：(b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或(c)当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关”。
31 参见《示范法》第1(3)(a)条。
32 参见《示范法》第1(3)(b)(ii)条。
33 参见《示范法》第1(3)(b)(i)条。
34 中国国际经济贸易仲裁委员会编：《<纽约公约>与国际商事仲裁的司法实践》,法律出版社2010年5月版,第58页。
35 瑞典1999年3月4日制定的《仲裁法》第25条；法国《新民事诉讼法典》第六编第1501条有关“对在外国做出的仲裁裁决或者国际仲裁裁决的承认、强制执行与提起上诉”。
36 韩德培主编,肖永平副主编：《国际私法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版,第636页。
37 韩德培主编,肖永平副主编：《国际私法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版,第636页。
38 参见：1987年泰国《仲裁法》第28条。
39 参见：1961年印度《外国仲裁法》第9条。
40 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》修订本,法律出版社2000年版,第14页。
41 乔欣主编：《比较商事仲裁》.法律出版社,2001年版,第32页。
42 弗朗西斯二世1560年公布的法令,规定对于所有商人的产生于其商业活动的争议,仲裁是强制性。
43 参见《纽约公约》第5条。
44 《日内瓦公约》第1条。
45 《纽约公约》第1.3条。
46 赵秀文主编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国民主法制出版社(核对出版社)2009年版,第25页。
47 “契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。”
48 赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国民主法制出版社(核对出版社)2009年版,第31页。
49 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第63页,转引自韩德培主编：《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第450页;陈焕文：《国际仲裁法专论》,五南图书出版有限公司1994年版,第3-5页。
50 赵秀文编著：《国际商事仲裁法》,中国人民大学出版社2004年版,第2页,转引自联合国贸发会执行秘书于1994年6月在上海所作的关于国际商事仲裁的讲话,载《仲裁与法律通讯》,1994(5).
51 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第5页。
52 有关国家间的争议是否能由仲裁解决以及仲裁在解决国家间争议时是否还具备原有的仲裁的性质实际上在我国理论界是存在争议的。但是国际投资争端解决中心(ICSID)等确实在目前的国际投资中起到了重要的作用。参见杨良宜、莫世建、杨大明.仲裁法一从开庭审理到裁决书的作出与执行.[M].北京：法律出版社,2010.
53 见http://www.bzac.org.cn/zczl/ShowArticle.asp?ArticleID=445。2008年9月17日登录。
54 乔欣主编：《比较商事仲裁》,法律出版社2005年版,第18页。
55 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社1994年版,第282页。
56 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第13页。
57 参见乔欣：《仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障》,法律出版社2001年版,第28-43页；韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年第2版,第34-41页。
58 乔欣：《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第9页。
59 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第29页。
60 [法]菲利普.福盖德、贝托尔德.戈德曼《fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration》,影印本,中信出版社2004年版,第11页。
61 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co..388 U.S. at 366.
62 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co..388 U.S. at 366.
63 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第11页。
64 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第13页。
65 康明：《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版,第47页.
66 同上第50页。
67 韩德培：《国际私法问题专论》,武汉大学出版社2004年版,第329页。
68 参见《示范法》第34(2)(iii)条。
69 G. Wetter,"the Importance of Having a Connection"(1987)3 Arbitration International 329.
70 J.J. Ryan Son Inc v Rhone Poulenc 863 F.2d 315 (4th Cir 1988).
71 赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第18页。
72 宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第62页。
73 转引自黄亚英：“论《纽约公约》与仲裁协议的形式”,载《法学杂志》2004年第2期,第14页。
74 黄亚英：“论《纽约会约》与仲裁协议的形式”,载于《法学杂志》2004年第2期,第15页。
75 杨弘磊著：《中国内地司法实践视角下的纽约公约》向题研究》,中国政法大学2006年博士论文,第57页。
76 Year book of The united Nations Commsssion on Intemational Trade Law, xll(1957), p.302.
77 参见《Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards》 Article 2 (2) (a).
78 实际上,这一规定在1996年《英国仲裁法》第5条也有类似的规定。
79 韩建：“《纽约公约》与《示范法》对书面协议的要求与商业惯例相悖吗?”,载于《仲裁与法律通讯》1996年第3期,第14页。
80 赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第11-12页。
81 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。转引自董连和：论我国仲裁制度中的意思自治原则,载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第132页。
82 Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration.third edition.Sweet & Maxwell(1999), atl41.
83 [英]施米托夫著：《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第674页。
84 李强：《论契约自由原则的演变与发展》,转引自董连和：《论我国仲裁制度中的意思自治原则》,载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第137页。
85 (1)双方口头达成仲裁协议,共同去仲裁机构申请仲裁；(2)一方主张有口头仲裁协议申请仲裁,对方给第三人文件中包含有其与申请人的争议以仲裁解决的内容；(3)一方主张双方有口头仲裁协议申请仲裁,对方参与实体答辩或未予否认：(4)在书面对法院提出管辖异议时主张双方有口头仲裁协议,对方未予否认;(5)当事人双方参加的会议,一方代表提出双方争议仲裁解决。
86 转引自宋航著：《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第197-198页。
87 参见1996年英国《仲裁法》第5条。
88 参见德国第1031条第1款。
89 最高人民法院“关于申请人浙江省诸暨市对外经济贸易公司与被申请人香港凯威贸易公司申请确认仲裁条款效力问题的复函”(2000)交他字第15号。载于《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2001年1月出版,2001年第1卷第8-53页。
90 最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中仲裁条款效力问题的复函》,法函[1995]135号,]995年10月20日
91 王建新：《论承认与执行国外仲裁裁决案中对仲裁条款独立性的理解》,载于《中国涉外商事海事审判指导与研究》2002年第1卷,人民法院出版社2002年6月出版,第259-266页。
92 [德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年半,第133页。马俊驹、余延满.民法原论(第四版).[M].北京：法律出版社,2010.87.
93 [苏]格里巴诺夫等主编：《苏联民法》(上),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年版,第103页。
94 张俊浩主编：《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第78页。
95 佟柔主编：《中国民法·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第99页。
96 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第88页。
97 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第88页。
98 《纽约公约》第5(1)(a)。
99 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第76页。
100 佟柔主编：《中国民法·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第99页。
101 否则,该协议将被视为无效,并因此是
102 《关于合同义务法律适用的罗马公约》,该公约的同意规定不适用于涉及到自然人的地位或法律能力的问题。
103 《民法通则》第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”
104 The First Directive on Company Law (1968), Official Journal of the European Union No. L65/7.
105 史尚宽：《民法总论》,台湾正大印书馆1981年版,第120-122页。
106 梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版,第119-120页。
107 见法国最高法院就Galakis案的裁决,Cass. Civ. May 2,1996, D.S.1966,575.
18 Emmanuel Galllard, John Savabe, Fouehard, Galllard, Goldman on International Commercial Arbitration, Law International(1999),at313-314转引自侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第80页.
109 1961年欧洲公约,第2(1)和(2)条。
110 1987年瑞士国际司法法案,第177(2)条。
111 Stockholm, June 19,1980(1981) 20 International Legal Materials 893.
112 Emmanuel Galllard, John Savabe, Fouehard, Galllard, Goldman on International Commercial Arbitration, Law International(1999), at313-314转引自侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第80页.
113 赵威主编：《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第112页。
114 Yves Derains, "Lextension de la clause d'arbitrage aux non-signatories-la doctrine des groupes de societes"(1994),8 ASA Special Series 241.
115 Otto Sandrock,"Arbitration agreements and groups of companies" in Etudes Pierre Lalive(1993),625.
116 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)110
117 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)903.
118 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)904.
119 《纽约公约》第2条规定：“(1)如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系,不论是不是合同关系,所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁,每一个缔约国应该承认这种协议。(2)”书面协议”包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。(3)如果缔约国的法院受理一个案件,而就这案件所涉及的事项,当事人已经达成本条意义内的协议时,除非该法院查明该项协议是无效的、未生效的或不可能实行的,应该依一方当事人的请求,令当事人把案件提交仲裁。”
120 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 773,(2d Cir.1995).
121 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 773,(2d Cir.1995).
122 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 777,(2d Cir.1995).
123 李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第179页。
124 崔建远著：《合同法》,法律出版社1998年版,第79页。
125 侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年法学博士论文,第80页。
126 《日本民事诉讼法》第8编,第786条。
127 宋航著：《国际商事仲裁裁决的承认和执行》,法律出版社2000年版,第145页。
128 宋连斌：《理念走向规则—(仲裁法>修订应注意的几个问题》,载于韩健、林一飞主编《商事仲法律报告》,中信出版社2005年版,第143页。
129 乔欣著：《仲裁权研究》,法律出版社2001年版,第97页。
130 中国涉外商事海事审判网2006年8月23日发布。
131 http://www.110.com/ziliao/article-269219.html,2012年10月11日登录。
132 《涉外商事海事审判指导》2004年第1辑,人民法院出版社2004年5月出版,第64页。
133 屈广清主编：《国际民事程序与商事仲裁法》,法律出版社2006年版,第193页。
134 参见:http://www.wto.org/english/tratop-e/region-e/region-e-htm(2007年1月22日1。此外值得注意的是2001年11月中国与东协国家高峰会期间达成共识,双方同意在十年内成立“中国——东协自由贸易区(ASEAN+1)"。
135 钟丽：《知识产权争议可仲裁性问题比较研究》,中国国际私法学会2005年年会论文。
136 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第61-62页。
137 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第64页。
138 《劳动法》第2条的规定,我国劳动争议仲裁制度的适用范围仅限于在我国境内(且不包括港、澳、台地区)的企业、个体经营组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议。
139 中华人民共和国最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,1996年12月12日,法函(1996)第176号.
140 参见张湘兰主编：《海商法专论》,武汉大学出版社2005年版,第38页。
141 姚俊逸：《论仲裁协议的基本要素及其意义》,《仲裁与法律》2002年第5期8-13页。
142 有关国际商事仲裁协议构成的基本要素,国际律师界和法学界有很多研究著作,集中讨论该专题的论文集有the report of Gelinas,The elements of an effective arbitration clause at the ICC A Congress series No.14,Paris 1998.
143 国际商会第581号出版物第8页ISBN 92.842.5301.1.
144 Tzortzis and Sykias v.Monark Line A/B1968年《劳氏报告》,第1卷,第337页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》第615页,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年出版。
145 参见2007年《民事诉讼法》第260条,《仲裁法》第71条。
146 仲裁协议的范围”,《中国国际经济贸易仲裁委员会管辖权决定选编》第363页,中国商业出版社2004年2月出版。
147 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第12页。
148 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第11页。
149 世界上影响较大的国际仲裁机构有：成立于1923年的国际商会国际仲裁院(International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce)成立于1892年的伦敦国际仲裁院(The London Chamber of Arbitration)成立于1926年的美国仲裁协会(American Arbitration Association)成立于1994年的世界知识产权组织仲裁中心(The WIPO Arbitration Centre)成立于1966年的国际投资解决中心(International Centre for the Settlement of Investment Disputes)等等。
150 《国际商事仲裁示范法》第31条第(3)规定：“裁决应具明其日期和按照第20条第(1)款所确定的仲裁地点。该裁决应视为是在该地点作出的。
151 Love, Ltd. V. exportles [1968]1 Lloyd's Rep.163。
152 见1958年《纽约公约》第1条1款、第5条1款(a)项(d)项。
153 《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条：“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查：如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”
154 例如,按照国际商会仲裁规则第28条第6款规定,凡适用本规则仲裁作出的裁决,对当事人均产生约束力,当事人并且在法律允许范围内放弃了提出任何形式上诉或申诉的权利。实际上,该条款能否实行,须取决于仲裁地法律的规定。
155 Jan Paulsson 和 Nigel Rawding是国际著名的富而德律师事务所(Freshfields Bruckhaus Deringer)的合伙人。
156 在香港某公司和中国内地某公司订立的国际货物买卖合同中,当事人在合同的仲裁条款中约定,如发生争议在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,但仲裁庭的组成采用英国行业仲裁的传统做法,即有当事人各指定一位仲裁员,有两名仲裁员对争议组成裁决：如该两名仲裁员对裁决无法达成一致意见时,再由他们共同推选一名“裁决人”(Umpire),作出裁决。该仲裁协议显然与中国仲裁法和中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则确定的仲裁裁决终局原则发生冲突,而无法实施。
157 这一格言在英文上有两种大意相同,但略有区别的表述" an arbitration is only as good as the arbitrator,"and"arbitration is worth no more than the arbitrator."See "The Finality of Arbitration",Extracts from"Deontologie de l'Arbitre Commercial International"by Frederic Eisemann,1969.Revue de l'Arbitrage 217;Stephen R.Bond,Former Secretary General of ICC Court,"The Experience of the ICC in the Confirmation/Appointment Stage of an Arbitration",Published in June 1991 by ICC PUBLISHING S.A.71.
158 The "Aristides xilas "(1975) 2 Lloyd's Rep.402.
159 Henry Bath & Son Ltd. V. Birgby Products (1962) 1 Lloyd's Rep.389.
160 Henry Southern Ltd. V. Norwich Union Life Assurance Society (1992.3.12)英国高院。
161 Schmitthoff,"Defective Arbitration Clauses"[1975]J.B.L.9.
162 Central Meat Products Ltd v J.V. Mcdaniel Ltd [1952]1 Lloyd's Rep.562.
163 Y.Derains E. Schwartz, A Guide to the new ICC Rules of Arbitration.
164 The Rena K [1979] Q. B.377。
165 Van Den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981), p.160.
166 K. H. Bockstiegel, "Perspective of Future Development in International Arbitration" in The Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration (Juris Publishing Inc,2004), P.505.
167 Lord McNair, former President of the International Court of Justice, "The General Principles of Law Recognised by Civilised Nations"(1957)33 B.Y.I.L.1 at 7.
168 Fouchard, Gaillard,Goldman, International Commercial Arbitration,Para 1428.
169 贸法会仲裁规则,第16(1)条。
170 国际商会仲裁规则,第14.1条。
171 国际商会仲裁规则,第9.5条。
172 例如,依据瑞典1999年仲裁法第48条的规定,如当事人未选择使用与其合同的实体法律,则应使用仲裁地的法律。
173 Per Steyn J., Smith Ltd v H International [1991] 2 Lloyd's report.127 at 130.
174 Peter Nygh 《hoice of Forum and Law In International Commercial Arbitration》 Klumer(1997),P19,P14,P14.
175 宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第27页。
176 [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著,林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》(第四版),北京大学出版社2005年9月版,第253页。
17 7韩健、宋连斌：《论我国国际商事仲裁机构和法院的关系》,载《仲裁与法律通讯》1997年第8期,第12页
178 高菲著：《中国海事仲裁的理论与实务》,人民大学出版社,1998年版,第362页。
179 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell.London 1986.
180 韩德培：《国际私法新论》,武汉大学出版社1998年版.第732页。
181 莫里斯著：《法律冲突法》.中国对外翻译出版公司.第275页。
182 Peter Nygh 《Choice of Forum and Law In International Commercial Arbitration》 Klumer(1997),P19,P14,P14.
183 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第54~55页.
184 施米托夫著：《国际贸易法文选》(中文版),中国大百科全书出版社,第612页。
185 L.Graig.W.Park, J.Paulson 《International Chamber of Commercial Arbitration》,PartⅡ,P67,Paris 1984.
186 L.Graig.W.Park, J.Paulson 《International Chamber of Commercial Arbitration》,PartⅡ,P69,Paris 1984.
187 施米托夫著：《国际贸易法文选》(中文版),中国大百科全书出版社,第645页。
188 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England)》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell,London 1986.
189 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration)) Sweet and Maxwell,London 1986.
190 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第270页。
191 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第276页。
192 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell,London 1986.
193 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第281页。
194 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第57页.
195 ICC Year Book Volume XI——1986,p565.
196 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第50-59页.
197 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第58页.
198 参见《国际商事仲裁示范法》第34条。
199 杨良宜著《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社,1997年版
200 参见余先予、徐红卫著：《国际商事仲裁协议的法律适用》,载于《政治与法律》2000年第6期第42页。
201 Niboyet,Traite de droit international prive francais,1950,para.1284.
202 参见余先予、徐红卫著：《国际商事仲裁协议的法律适用》,载于《政治与法律》2000年第6期第43页。
203 陶春明：《我国涉外仲裁对适用法律的选择》,载于《仲裁与法律通讯》1991年第1期第13—14
页。
204 Union of India V. Mcdonnell Douglas (1993) 2 Lloyd's Rep.48.
205 Marubeni Corporation v. Government of Mongolia [2002] 2 ALL E. R(Comm)873
206 Compagnie D'Armement Maritime S.A. v. Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. (1970)2 Lloyd's Rep.99.
207 The "Star Texas"(1993)2 Lloyd's Rep.445.
208 Atlanti v. Milano (1979) 2 Lloyd's Rep.241
209 Dicey and Morris, The Conflict of Laws (12th ed.,1993), p578.
210 《联合国国际商事仲裁示范法》第1条第1款。
211 为分析方便计,人们常常假设仲裁程序中的司法干预完全“消亡”就等于仲裁的意思自治,这一假设也将仲裁与诉讼视为两种对立的争议解决方式作为前提。实际上,在探寻意思自治原则边界的过程中,我们可以很清楚地发现所谓“干预”多转化为“协助”与“合作”。法院也应在仲裁程序中由“主角”转变为以支持仲裁程序为目的的那种温和的、且更具有从属性的“配角”,法院对仲裁程序的这种支持功能可通过强制证人作证与仲裁裁决的承认与执行等诸如此类的事项来实现。
212 这一偏见通常表现为以下几种观点：(1)一种有争议的观点认为,仲裁排除了法院本来所具有的对当事人与法律关系的管辖权；(2)一种假设认为,仲裁作为一种争议解决方式并不适合解决某些联邦法律为保护潜在受害人而引起的特殊集团诉讼；(3)一种观点认为,仲裁必须在法院的庇护下才能进行；(4)一种观点则认为,仲裁员缺乏处理复杂、专业法律事项与公平裁断司法所必需的训练与技能。
213 仲裁协议本身存在不少例外情形,这已为体现前文脚注中定性的四个推论的司法令状所证实,由于这些例外的存在,我们在涉及商事合同与司法令状时,对仲裁协议也采用了“有拘束力”这一委婉的用语。由于历史偏见与曾经对于仲裁作为替代性争议解决方式所盛行的怀疑主义,而且不乏针对仲裁协议的不当行为,法院可能单以所谓“政策”为由使仲裁协议不具有可执行力。仲裁协议的这一法律地位为其拓展了独特的法律空间,使得法官实际具有裁断仲裁条款适当性的无限自由裁量权。只要诉诸于由那些历史偏见与无知所导致的四个推论中的任何一个,都足以使一个完全可以执行的仲裁防议变得无效。
214 最高法院于当日在Buckeye check,Inc.v.cardegna(545 u.s 440(2006))案中发表了里程碑式的评论。
215 最高法院于当日在Prima Paint corp.v.Flood & Conklill M{g.co..[388 u.s.395(1967)]案中发表评论。
215 Prima Paint,388 U.S.at 366.
217 同上书,第398页。
218 同上书,第399页。
219 该条款规定：任何由此合同引起的争议或诉请,应根据美国仲裁协会仲裁规则在纽约仲裁解决”。同上书,第398页。
220同上书,第399页。该联邦地方法院在罗伯特·劳伦斯公司案(Robert Lawrence Devonshire Fabrics, Inc.)中找到支持其观点的主张。
221 Prima Paint,388 U. S. at 400。
222 Prima Paint,388 U. S. at 401。《美国法典》第9章第1-3条如下：第一章：一般规定(第1-3条)第1条(“海事”及“商事”的定义不适用本法的除外规定)本法所称的“海事”,是指租船合同,海运提单,关于提供码头设备、船舶、椭自修理的协议,船舶碰撞和l其他属于海事法庭管辖范围内的对外贸易方面的争议事项。所称“商事”,是指各州之间的或者对外国的贸易,在合众国的属地或者哥伦比亚特区内的交易,或者任何属地之间或属地、特区与任何州或外国之间发生的交易。但海员、铁路员工和服务于对外贸易或各州之间贸易的各种工人的雇佣合同除外。
第2条：仲裁协议的效力、不可撤销及其执行]在任何海事或商事契约中,当事人订立的,自愿将由合同引起的或者由于拒绝履行合同而引起的争议提交仲裁的书面条款；以及在上述争议发生后,当事人达成的将争议事项提交仲裁的书面协议,都是有效的,不可撤销的和可执行的。但是依照法律或衡平法的规定,属无效协议的情况除外。
第3条：中止诉讼程序,任何争议事项,如果已经有提交仲裁的书面协议,而向美国联邦法院提起诉讼的,法院根据一方当事人的申请,在查明争议属于依照协议应提交仲裁的事项后,如果申请人不违反仲裁程序,应当作出中止诉讼审理并依照协议的规定进行仲裁的决定。
223 同上。
224 同上。
225 在此问题上,第二巡回法院认为：除非当事人有不同的意思,仲裁条款作为联邦法上的一个问题与包含该仲裁条款的合同是“可分割的”,在未主张仲裁条款本身存在欺诈时,一条宽泛的仲裁条款将被视为包含了对合同本身是欺诈性诱导的产物的主张的仲裁。因而,无论在联邦法院,还是在州法院,仲裁协议的执行力仍然没有其他合同那么清晰。
226 《联邦仲裁法》第4条[请求联邦法院作出强制仲裁决定的程序]双方当事人已签订书面仲裁协议,由于对方不履行、拖延或者拒绝仲裁而受侵害的一方,可以向依照民事诉讼规则或海事法规的规定而享有管辖权的任何联邦地方法院提出申请,请求法院作出强制仲裁的决定。申请应当用书面通知违背协议的一方,通知书应当依《联邦民事程序规则》规定的方式送达,并给予五日的期限。法院应当讯问双方当事人,如果对仲裁协议的签订或者违背协议没有异议,法院应当裁决双方当事人依照协议规定进行仲裁。如果对仲裁协议的签订或违背协议有异议,法院应当进行审理。上述讯问和其他程序须在提出申请的地区进行。如被认为违背协议的一方不要求用陪审制审理,或者争议属于海事法庭管辖权范围内的,即由该法院审理并作出决定。如果争议不是海事案件,被认为违背协议的一方可以在通知书应当缴回之日或在此之前,提出用陪审制审理的要求。法院接到要求后,应当裁决依照法律规定用陪审制审理衡平法诉讼案件的方式,或者特别召集陪审团审理。如陪审团查明,确实没有书面仲裁协议和没有违背协议的情况,应当驳回申请；如有书面仲裁协议并且有违背协议的情况,法院应当令状双方当事人依照协议规定进行仲裁。
227 Prima Paint,388 U. S. at 404。《联邦仲裁法》第4条的相关部分规定如下：法院应当讯问双方当事人,如果对仲裁协议的签订或者违背协议没有异议,法院应当裁决双方当事人依照协议规定进行仲裁。如果对仲裁协议的签订或违背协议有异议,法院应当进行审理。上述讯问和其他程序须在提出申请的地区进行。
228 Prima Paint,388 U. S. at 405。
229 Erie R. Co. v. Thompkins,304 U. S.64(1938).
230 Guaranty Trust Co. Of New York v. York,326 U. S.99(1945).
231 兹对有关立法的法理与立法历史分析引证如下：《联邦仲裁法》正是在上述伊利案的判决作出前三年刚得以通过,也正是该法终结了1842年swift v. Tyson案(16 Pet.1,10 Lloyd's Rep.865.)所确立的仲裁法律体系。在仲裁法通过时,国会有理由相信其仍有权制定支配跨州案中“一般法律”问题的联邦规则,至少在州的法律并未在案件所涉问题上有相反规定的情况下,国会有此种权力。如果国会就他“受到质疑”的立法权的事项规定联邦法院应如何行事,这种立法是基于并限于联邦对州际海事与商事的控制权力。的确,格雷哈姆(Graham)议员,也就是众议院对该法的发起者,对其同僚曾经说道：“联邦仲裁法仅调整跨州主体之间的合同与海事合同。”参议院的立法报告也对联邦仲裁法有类似说明：“该法仅涉及海事案件与州际与国际商事合
同。”
国会以外的其他联邦仲裁法的倡导者也同意此种观点。正如纽约商会仲裁委员会主席查理斯·伯恩海默对参议院的一个委员会所说：“立法建议稿‘遵从纽约仲裁法的路线,只是将其应用于联邦管辖的领域。这些领域限于海事案件和国际间的商事案件’。”
232 Moses H. Cone Memeorial Hospital v. Mel。 cury Constructi。n Corporation,460 U. S.1(1983).
233 Moses H. Cone, at 26.
234同上书,第24页。
235 H. K. Rep. No.96(1924).
see southland c poration v. Keatmg, et aL,465 u. s.1,13(1984)[引自参议院司法委员会s.4214号听证会67th(; ong(1924), Walsh参议员在听证会上的评论]。法院继续引述众议院有关联邦仲裁法的报告阐述道：该法立法的需求源自……英国法院对他们自身管辖权的悭吝……这一悭吝已经存续如此之久,以至于其作为一项原则早已牢牢嵌入英国普通法之中,并为美国法院所采纳。法院感受到先例如此坚强牢固,以至于没有成文立法将无法推翻[引自H.R.Rep.No.96(1924)]。
237 这四个问题分别为：(1)作为联邦仲裁法的一个实体事项,仲裁条款可与合同的其他部分分割吗?(2)对含有仲裁条款的合同进行质疑,应由法官还是仲裁员裁断?(3)联邦仲裁法中是否存在联邦实体法?(4)州法院是否也适用联邦法院所适用的那样的法?
238 Southland Coporation,465 U. S.1.
239 同上书,第3页。
240 同上书,第3—4页。
241 同上书,第9页。
242 同上。
243 同上书,第5—6页。
244 Southland Coporatlon,465 U. S. at 6.
245 同上(援引伯利蒙案,407 u.s.at14)。最高法院也在伯利蒙案中强调仲裁条款也被视为一种特殊种类的协议管辖条款。虽然这种观点在概念上似乎有些难以解释,且有混淆仲裁程序与诉讼程序的特质之嫌,但其即使不是清晰地,也可以说得上明确地暴露出法院自己的看法：以意思自治作为理论支点的仲裁与诉讼程序具有同等法律地位,仲裁协议与商事合同一样也具有相同的法律严肃性。值得指出的是,在1984年,也就是三菱汽车公司案判决的前一年,最高法院也不再认为有必要旷日持久地考虑那代表性的四个偏见,它们只不过用以滋生司法对仲裁的轻蔑,甚至是所谓“过时的普通法对仲裁的敌意”(援引伯利蒙案,407 U.S.at 860.)。
246 《加利福尼亚特许投资法》规定：意图使任何获取特许的人不遵守本法之任何条款、规则或令状的条件、条款及规定均为无效[《加利福尼亚公司法》第315条]。
247 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
249 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
250 同上。
251 Southland Coporation,465 U. S. at 10[引自 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mf艮Co-案,87 S. Ct. at 1806. H. R.. Rep. NO.96,68" Cong.,1 stSess.1(1924)].
252 同上书,第12页[referecing Chief Justice Mashall in Gibbons v. Ogden,22 U. S.19(1824)]
253 同上。
254 的确,这是基于这样的分析：举例来说,在惩罚性损害这一事项上,联邦法院认为仲裁庭有关惩罚性赔偿的裁决效力优先于各州法律或者否决这样裁决的公共政策。
255 Southland Coporation,465 U. S.,第12页[H. R. Rep. No.96(1924)]。
263 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
264 美国法院行政办公室,1982年年度报告(Director 3)。
265 同上。
266 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U. S440(2006).
267 该合同中的仲裁条款为：仲裁条款由本协议产生或与本协议有关的任何争议,包括仲裁条款以及整个合同的有效性、可执行性与范围(统称为诉请)均由当事人选任的仲裁庭仲裁解决之。此仲裁条款涉及跨州商事争议,受联邦仲裁法第9修正案之第1—16条支配。仲裁员应适用与联邦仲裁法及时效规则一致之实体准据法,并尊重法律规定的权利请求。
268 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U.S.440(2006).
269 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U.S.440(2006).
270 同上书,第442页。
271 美国最高法院将绍斯兰德公司案争讼的焦点在于加州法院认为：“根据加州法律,仲裁协议应为无效；且直至目前,加州强制投资法支配当事人的诉讼请求。”同上书,第444页。
272 该观点强调：由于合同效力问题与当事人间合同是否缔结这一问题是不同的,而我们的意见仅涉及前者,与案中所引被申请人提出的观点(佛州法院亦如此)无关,该观点主张法院应裁判当事人间是否签订了合同。
273 Prima Paint,388 U.S. at 405.
274 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第115页。
275 [英]施米托夫著：《国际贸易法文选》(赵秀文译),中国大百科全书出版社1993年版,第626页。
276 肖永平著：《中国仲裁法教程》,武汉大学出版社1997年版,第89页。刘景一、乔士明著：《仲裁法理论与适用》,人民法院出版社1997年版,第153页。
277 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第146页。
278 最高人民法院法函[1996]176号,1996年12月12日。
279 宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》,《仲裁与法律》2001年合订本第333页。
280 如《国际商会仲裁规则》。
281 如《贸法会仲裁规则》。
282 如《1986年荷兰仲裁法》。
285 See A.J.van den Berged.,Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration(1999),p.76转引自,宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年3月第1版,第107页。
286 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》,中国经济出版社1998年版,第18页；谭兵主编：《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第30页。
287 丁伟、陈治东著：《冲突法论》,法律出版社1996年版,第330页。
288 [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦著：《法和经济学》(张军等泽),上海三联出版社1991年版,第12页。
289 [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦著：《法和经济学》(张军等译),上海三联出版社1991年版,第15页。
290 See Janet A.Rosen,Arbitration Under Private International Law:The Doctrine Of Separability And Competencede la Competence,Fordham International Law Journal,1994,vol.17,p.635.
291 刘晓红：《仲裁协议独立原则的重新审视》,载《中国仲裁》2002年第12期。
292 See David D.Siegel."Questions for Court:Arbitrability and Separability",New York Practice,West Publishing Corporation,1994.
293 Philip L.Bruner and Patrick J.O'Connor.Jr.,Bruner&O'Connor Construction Law.west group.2002.Chapter 20: Arbitration.
294 Antonias Dimolitsa:Separability and Kompetenz-Kompetenz, ICCA Congress Series No.9(Paris/1999),p.242.
295 参见1986年荷兰《民事诉讼法典》。
296 参见1988年西班牙《仲裁法》。
297 参见1989年《瑞士联邦国际私法》。
298 参见1998年比利时《司法法典》。
299 参见1998年德国《民事诉讼法典》。
300 参见1999年瑞典《仲裁法》。
301 除本文列举的案件外,德国的案件可见Landgericht Hamburg,Mar.16,1977,Italian Company v.German(F.R.)firm,Ⅲ Y.B.Com.ARB.274(1978)。日本案例见Kokusan Kinzoku Kogyo K.K.v.Guard-life Corp.,29 MINSHU 1061(Sup.Ct.,July 15,1975);IV Y.B.COM.ARB.122(1979)。
302 1985年《涉外经济合同法》第35条。
303 1994年《中华人民共和国仲裁法》第19条。
304 赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第66页。
305 邓炯：《试析仲裁条救效力认定的准据法》,载于丁伟、朱揽叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集：国际私法卷》中国法制出版社2002年版。
306 高菲：《论仲裁协议》,载于《仲裁与法律》1995年第5期,第40页。
307 杨良宜：《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第113页。
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[57]Nelson Enonchong, The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, Part4, November 2000, p.495.
[58]Soleimany v. Soleimany, [1999] Q.B.786.
[59]Westacre Investment Inc. v Jugoimport-Spdrholding Co. Ltd and others, [1999] Q.B,800
[60][1999]2 Lloyd's Rep.222.
[61]Nelson Enonchong, The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts, Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, Part 4, November 2000, p.520.
3 参见1998年比利时《司法法典》第1676条第1款和第2款。
4 参见1999年瑞典《仲裁法》第1条。
5 参见1995年《中华人民共和国仲裁法》第16条和2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。
6 参见1958年《纽约公约》第2条第1款及第2款。
7 参见1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第7条第1款。
8 See G.Wilner(ed),Domke on Commercial Arbitration:(The Law and Practice of Commercial Arbitration),rev.ed.Wilmette,1984,p.48.
8 韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第34页。
10 赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国法制出版社1999年版,第236页.
11 Attributed to Humpty Dumpty in Lewis Carrall's Alice Through the Looking Glass.
12Jessup法官使用该术语来描述那些适用于跨境关系和交易的法律规则,无论其是本地、国内或国际：参见Jessup,"Transnational Law",Storrs Lectures on Jurisprudence(Yale Law School,1956).
13 参见Mann" Lex facit arbitrum" in [1986] 2 Arbitation International 241, at 244.
14 当然,对于消费者保护的案件是否具有可仲裁性,这一点在不同国家所持有的观点和实践不一样,例如在美国和瑞典就认为消费者保护的案件是可以提起仲裁的,在我国对这种案件似乎没有明确的规定排除,但是现实中真正提起的人也不多。
15 Per Scrutton L.J. in Czarnikow v Roth, Schmidt Co [1922]2 K.B.478 at 488.
16 参见《示范法》第5条。
17 后文将会对此在约定仲裁时的影响进行专门的探讨。
18 1996年英国《仲裁法》对“国内”和“非国内”仲裁进行了区分。
19 英国《1996年仲裁法》第85条规定：“国际仲裁协议意指不属于国内仲裁协议的仲裁协议,具体是指任何一方当事人有下列事由或仲裁地位于英国以外：国籍或惯常居所位于联合王国以外的个人,设立地或主要经营控制中心位于联合王国以外的法人团体”。
20 见1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第21条。
21 参见《欧洲公约》第1(1)a条。
22 P. Lalive, "The New Swiss Law on International Arbitration"(1998)4 Arbitration International 2.
23 US Code, Title 9 (Arbitration), s.202.
24 参见国际商会仲裁规则第1(1)条。
25 The International Solution to International Business Disputes—ICC Arbitation, ICC Publication No.301 (1977),P.19国际商会1981年5月12日第81-500号令。
26 国际商会1981年5月12日第81-500号令。
27 该定义看似以当事人国籍为标准,实则以争议的对象为准。
28 Delvolve,"France as a forum for International arbitration-the decree of May 12,1981 (Arts 1492 to 1507)" The International Contract Law and Finance Review, Vol.2,No.7,at 422.
29 Report of the Secretary-General,14th Sesssion of UNCITRAL, June 19-26,1981,UN Doc. A/CN9/207, para.32.
30 参见《示范法》第1(3)条“仲裁如有下列情况即为国际仲裁：(A)仲裁协议的当事各方在缔结协议时,他们的营业地点位于不同的国家；或(B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：(a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点：(b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或(c)当事各方明确地同意,仲裁协议的标的与一个以上的国家有关”。
31 参见《示范法》第1(3)(a)条。
32 参见《示范法》第1(3)(b)(ii)条。
33 参见《示范法》第1(3)(b)(i)条。
34 中国国际经济贸易仲裁委员会编：《<纽约公约>与国际商事仲裁的司法实践》,法律出版社2010年5月版,第58页。
35 瑞典1999年3月4日制定的《仲裁法》第25条；法国《新民事诉讼法典》第六编第1501条有关“对在外国做出的仲裁裁决或者国际仲裁裁决的承认、强制执行与提起上诉”。
36 韩德培主编,肖永平副主编：《国际私法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版,第636页。
37 韩德培主编,肖永平副主编：《国际私法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版,第636页。
38 参见：1987年泰国《仲裁法》第28条。
39 参见：1961年印度《外国仲裁法》第9条。
40 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》修订本,法律出版社2000年版,第14页。
41 乔欣主编：《比较商事仲裁》.法律出版社,2001年版,第32页。
42 弗朗西斯二世1560年公布的法令,规定对于所有商人的产生于其商业活动的争议,仲裁是强制性。
43 参见《纽约公约》第5条。
44 《日内瓦公约》第1条。
45 《纽约公约》第1.3条。
46 赵秀文主编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国民主法制出版社(核对出版社)2009年版,第25页。
47 “契约性和非契约性商事法律关系”,具体是指“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系,例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等,但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。”
48 赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》,中国民主法制出版社(核对出版社)2009年版,第31页。
49 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第63页,转引自韩德培主编：《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第450页;陈焕文：《国际仲裁法专论》,五南图书出版有限公司1994年版,第3-5页。
50 赵秀文编著：《国际商事仲裁法》,中国人民大学出版社2004年版,第2页,转引自联合国贸发会执行秘书于1994年6月在上海所作的关于国际商事仲裁的讲话,载《仲裁与法律通讯》,1994(5).
51 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第5页。
52 有关国家间的争议是否能由仲裁解决以及仲裁在解决国家间争议时是否还具备原有的仲裁的性质实际上在我国理论界是存在争议的。但是国际投资争端解决中心(ICSID)等确实在目前的国际投资中起到了重要的作用。参见杨良宜、莫世建、杨大明.仲裁法一从开庭审理到裁决书的作出与执行.[M].北京：法律出版社,2010.
53 见http://www.bzac.org.cn/zczl/ShowArticle.asp?ArticleID=445。2008年9月17日登录。
54 乔欣主编：《比较商事仲裁》,法律出版社2005年版,第18页。
55 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》,武汉大学出版社1994年版,第282页。
56 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第13页。
57 参见乔欣：《仲裁权研究——仲裁程序公正与权利保障》,法律出版社2001年版,第28-43页；韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年第2版,第34-41页。
58 乔欣：《比较商事仲裁》,法律出版社2004年版,第9页。
59 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第29页。
60 [法]菲利普.福盖德、贝托尔德.戈德曼《fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration》,影印本,中信出版社2004年版,第11页。
61 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co..388 U.S. at 366.
62 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mfg. Co..388 U.S. at 366.
63 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第11页。
64 张建华：《仲裁新论》,中国法制出版社2002年版,第13页。
65 康明：《商事仲裁服务研究》,法律出版社2005年版,第47页.
66 同上第50页。
67 韩德培：《国际私法问题专论》,武汉大学出版社2004年版,第329页。
68 参见《示范法》第34(2)(iii)条。
69 G. Wetter,"the Importance of Having a Connection"(1987)3 Arbitration International 329.
70 J.J. Ryan Son Inc v Rhone Poulenc 863 F.2d 315 (4th Cir 1988).
71 赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第18页。
72 宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第62页。
73 转引自黄亚英：“论《纽约公约》与仲裁协议的形式”,载《法学杂志》2004年第2期,第14页。
74 黄亚英：“论《纽约会约》与仲裁协议的形式”,载于《法学杂志》2004年第2期,第15页。
75 杨弘磊著：《中国内地司法实践视角下的纽约公约》向题研究》,中国政法大学2006年博士论文,第57页。
76 Year book of The united Nations Commsssion on Intemational Trade Law, xll(1957), p.302.
77 参见《Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards》 Article 2 (2) (a).
78 实际上,这一规定在1996年《英国仲裁法》第5条也有类似的规定。
79 韩建：“《纽约公约》与《示范法》对书面协议的要求与商业惯例相悖吗?”,载于《仲裁与法律通讯》1996年第3期,第14页。
80 赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社2002年版,第11-12页。
81 高鸿钧等著：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。转引自董连和：论我国仲裁制度中的意思自治原则,载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第132页。
82 Alan Redfern & Martin Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration.third edition.Sweet & Maxwell(1999), atl41.
83 [英]施米托夫著：《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第674页。
84 李强：《论契约自由原则的演变与发展》,转引自董连和：《论我国仲裁制度中的意思自治原则》,载于《清华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期,第137页。
85 (1)双方口头达成仲裁协议,共同去仲裁机构申请仲裁；(2)一方主张有口头仲裁协议申请仲裁,对方给第三人文件中包含有其与申请人的争议以仲裁解决的内容；(3)一方主张双方有口头仲裁协议申请仲裁,对方参与实体答辩或未予否认：(4)在书面对法院提出管辖异议时主张双方有口头仲裁协议,对方未予否认;(5)当事人双方参加的会议,一方代表提出双方争议仲裁解决。
86 转引自宋航著：《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第197-198页。
87 参见1996年英国《仲裁法》第5条。
88 参见德国第1031条第1款。
89 最高人民法院“关于申请人浙江省诸暨市对外经济贸易公司与被申请人香港凯威贸易公司申请确认仲裁条款效力问题的复函”(2000)交他字第15号。载于《中国涉外商事海事审判指导与研究》,人民法院出版社2001年1月出版,2001年第1卷第8-53页。
90 最高人民法院《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中仲裁条款效力问题的复函》,法函[1995]135号,]995年10月20日
91 王建新：《论承认与执行国外仲裁裁决案中对仲裁条款独立性的理解》,载于《中国涉外商事海事审判指导与研究》2002年第1卷,人民法院出版社2002年6月出版,第259-266页。
92 [德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年半,第133页。马俊驹、余延满.民法原论(第四版).[M].北京：法律出版社,2010.87.
93 [苏]格里巴诺夫等主编：《苏联民法》(上),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年版,第103页。
94 张俊浩主编：《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第78页。
95 佟柔主编：《中国民法·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第99页。
96 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第88页。
97 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第88页。
98 《纽约公约》第5(1)(a)。
99 马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版),法律出版社2010年版,第76页。
100 佟柔主编：《中国民法·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第99页。
101 否则,该协议将被视为无效,并因此是
102 《关于合同义务法律适用的罗马公约》,该公约的同意规定不适用于涉及到自然人的地位或法律能力的问题。
103 《民法通则》第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”
104 The First Directive on Company Law (1968), Official Journal of the European Union No. L65/7.
105 史尚宽：《民法总论》,台湾正大印书馆1981年版,第120-122页。
106 梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版,第119-120页。
107 见法国最高法院就Galakis案的裁决,Cass. Civ. May 2,1996, D.S.1966,575.
18 Emmanuel Galllard, John Savabe, Fouehard, Galllard, Goldman on International Commercial Arbitration, Law International(1999),at313-314转引自侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第80页.
109 1961年欧洲公约,第2(1)和(2)条。
110 1987年瑞士国际司法法案,第177(2)条。
111 Stockholm, June 19,1980(1981) 20 International Legal Materials 893.
112 Emmanuel Galllard, John Savabe, Fouehard, Galllard, Goldman on International Commercial Arbitration, Law International(1999), at313-314转引自侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第80页.
113 赵威主编：《国际仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第112页。
114 Yves Derains, "Lextension de la clause d'arbitrage aux non-signatories-la doctrine des groupes de societes"(1994),8 ASA Special Series 241.
115 Otto Sandrock,"Arbitration agreements and groups of companies" in Etudes Pierre Lalive(1993),625.
116 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)110
117 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)903.
118 ICC 4131/1982 (interim Award) in Dow Chemical France v ISOVER Saint Gobain (France)(1983)904.
119 《纽约公约》第2条规定：“(1)如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系,不论是不是合同关系,所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁,每一个缔约国应该承认这种协议。(2)”书面协议”包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。(3)如果缔约国的法院受理一个案件,而就这案件所涉及的事项,当事人已经达成本条意义内的协议时,除非该法院查明该项协议是无效的、未生效的或不可能实行的,应该依一方当事人的请求,令当事人把案件提交仲裁。”
120 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 773,(2d Cir.1995).
121 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 773,(2d Cir.1995).
122 Thomas-CFS,S.A. v. American Arbitration Association,64F.3d 777,(2d Cir.1995).
123 李永军：《合同法原理》,中国人民公安大学出版社1999年版,第179页。
124 崔建远著：《合同法》,法律出版社1998年版,第79页。
125 侯登华著：《仲裁协议制度研究》,中国政法大学2004年法学博士论文,第80页。
126 《日本民事诉讼法》第8编,第786条。
127 宋航著：《国际商事仲裁裁决的承认和执行》,法律出版社2000年版,第145页。
128 宋连斌：《理念走向规则—(仲裁法>修订应注意的几个问题》,载于韩健、林一飞主编《商事仲法律报告》,中信出版社2005年版,第143页。
129 乔欣著：《仲裁权研究》,法律出版社2001年版,第97页。
130 中国涉外商事海事审判网2006年8月23日发布。
131 http://www.110.com/ziliao/article-269219.html,2012年10月11日登录。
132 《涉外商事海事审判指导》2004年第1辑,人民法院出版社2004年5月出版,第64页。
133 屈广清主编：《国际民事程序与商事仲裁法》,法律出版社2006年版,第193页。
134 参见:http://www.wto.org/english/tratop-e/region-e/region-e-htm(2007年1月22日1。此外值得注意的是2001年11月中国与东协国家高峰会期间达成共识,双方同意在十年内成立“中国——东协自由贸易区(ASEAN+1)"。
135 钟丽：《知识产权争议可仲裁性问题比较研究》,中国国际私法学会2005年年会论文。
136 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第61-62页。
137 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》,商务印书馆2005年版,第64页。
138 《劳动法》第2条的规定,我国劳动争议仲裁制度的适用范围仅限于在我国境内(且不包括港、澳、台地区)的企业、个体经营组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议。
139 中华人民共和国最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》,1996年12月12日,法函(1996)第176号.
140 参见张湘兰主编：《海商法专论》,武汉大学出版社2005年版,第38页。
141 姚俊逸：《论仲裁协议的基本要素及其意义》,《仲裁与法律》2002年第5期8-13页。
142 有关国际商事仲裁协议构成的基本要素,国际律师界和法学界有很多研究著作,集中讨论该专题的论文集有the report of Gelinas,The elements of an effective arbitration clause at the ICC A Congress series No.14,Paris 1998.
143 国际商会第581号出版物第8页ISBN 92.842.5301.1.
144 Tzortzis and Sykias v.Monark Line A/B1968年《劳氏报告》,第1卷,第337页。转引自施米托夫著《国际贸易法文选》第615页,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年出版。
145 参见2007年《民事诉讼法》第260条,《仲裁法》第71条。
146 仲裁协议的范围”,《中国国际经济贸易仲裁委员会管辖权决定选编》第363页,中国商业出版社2004年2月出版。
147 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第12页。
148 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第11页。
149 世界上影响较大的国际仲裁机构有：成立于1923年的国际商会国际仲裁院(International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce)成立于1892年的伦敦国际仲裁院(The London Chamber of Arbitration)成立于1926年的美国仲裁协会(American Arbitration Association)成立于1994年的世界知识产权组织仲裁中心(The WIPO Arbitration Centre)成立于1966年的国际投资解决中心(International Centre for the Settlement of Investment Disputes)等等。
150 《国际商事仲裁示范法》第31条第(3)规定：“裁决应具明其日期和按照第20条第(1)款所确定的仲裁地点。该裁决应视为是在该地点作出的。
151 Love, Ltd. V. exportles [1968]1 Lloyd's Rep.163。
152 见1958年《纽约公约》第1条1款、第5条1款(a)项(d)项。
153 《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条：“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查：如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”
154 例如,按照国际商会仲裁规则第28条第6款规定,凡适用本规则仲裁作出的裁决,对当事人均产生约束力,当事人并且在法律允许范围内放弃了提出任何形式上诉或申诉的权利。实际上,该条款能否实行,须取决于仲裁地法律的规定。
155 Jan Paulsson 和 Nigel Rawding是国际著名的富而德律师事务所(Freshfields Bruckhaus Deringer)的合伙人。
156 在香港某公司和中国内地某公司订立的国际货物买卖合同中,当事人在合同的仲裁条款中约定,如发生争议在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁,但仲裁庭的组成采用英国行业仲裁的传统做法,即有当事人各指定一位仲裁员,有两名仲裁员对争议组成裁决：如该两名仲裁员对裁决无法达成一致意见时,再由他们共同推选一名“裁决人”(Umpire),作出裁决。该仲裁协议显然与中国仲裁法和中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则确定的仲裁裁决终局原则发生冲突,而无法实施。
157 这一格言在英文上有两种大意相同,但略有区别的表述" an arbitration is only as good as the arbitrator,"and"arbitration is worth no more than the arbitrator."See "The Finality of Arbitration",Extracts from"Deontologie de l'Arbitre Commercial International"by Frederic Eisemann,1969.Revue de l'Arbitrage 217;Stephen R.Bond,Former Secretary General of ICC Court,"The Experience of the ICC in the Confirmation/Appointment Stage of an Arbitration",Published in June 1991 by ICC PUBLISHING S.A.71.
158 The "Aristides xilas "(1975) 2 Lloyd's Rep.402.
159 Henry Bath & Son Ltd. V. Birgby Products (1962) 1 Lloyd's Rep.389.
160 Henry Southern Ltd. V. Norwich Union Life Assurance Society (1992.3.12)英国高院。
161 Schmitthoff,"Defective Arbitration Clauses"[1975]J.B.L.9.
162 Central Meat Products Ltd v J.V. Mcdaniel Ltd [1952]1 Lloyd's Rep.562.
163 Y.Derains E. Schwartz, A Guide to the new ICC Rules of Arbitration.
164 The Rena K [1979] Q. B.377。
165 Van Den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (1981), p.160.
166 K. H. Bockstiegel, "Perspective of Future Development in International Arbitration" in The Leading Arbitrators' Guide to International Arbitration (Juris Publishing Inc,2004), P.505.
167 Lord McNair, former President of the International Court of Justice, "The General Principles of Law Recognised by Civilised Nations"(1957)33 B.Y.I.L.1 at 7.
168 Fouchard, Gaillard,Goldman, International Commercial Arbitration,Para 1428.
169 贸法会仲裁规则,第16(1)条。
170 国际商会仲裁规则,第14.1条。
171 国际商会仲裁规则,第9.5条。
172 例如,依据瑞典1999年仲裁法第48条的规定,如当事人未选择使用与其合同的实体法律,则应使用仲裁地的法律。
173 Per Steyn J., Smith Ltd v H International [1991] 2 Lloyd's report.127 at 130.
174 Peter Nygh 《hoice of Forum and Law In International Commercial Arbitration》 Klumer(1997),P19,P14,P14.
175 宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第27页。
176 [英]艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著,林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》(第四版),北京大学出版社2005年9月版,第253页。
17 7韩健、宋连斌：《论我国国际商事仲裁机构和法院的关系》,载《仲裁与法律通讯》1997年第8期,第12页
178 高菲著：《中国海事仲裁的理论与实务》,人民大学出版社,1998年版,第362页。
179 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell.London 1986.
180 韩德培：《国际私法新论》,武汉大学出版社1998年版.第732页。
181 莫里斯著：《法律冲突法》.中国对外翻译出版公司.第275页。
182 Peter Nygh 《Choice of Forum and Law In International Commercial Arbitration》 Klumer(1997),P19,P14,P14.
183 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第54~55页.
184 施米托夫著：《国际贸易法文选》(中文版),中国大百科全书出版社,第612页。
185 L.Graig.W.Park, J.Paulson 《International Chamber of Commercial Arbitration》,PartⅡ,P67,Paris 1984.
186 L.Graig.W.Park, J.Paulson 《International Chamber of Commercial Arbitration》,PartⅡ,P69,Paris 1984.
187 施米托夫著：《国际贸易法文选》(中文版),中国大百科全书出版社,第645页。
188 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England)》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell,London 1986.
189 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration)) Sweet and Maxwell,London 1986.
190 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第270页。
191 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第276页。
192 Lawrence Collins 《The Law governing the agreement and procedure in international in England》 载于 Alan Redferm and Martin Hunter 《Law and Practice of International Commercial Arbitration》 Sweet and Maxwell,London 1986.
193 莫里斯著：《法律冲突法》,中国对外翻译出版公司,第275页,第270页,第281页。
194 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第57页.
195 ICC Year Book Volume XI——1986,p565.
196 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第50-59页.
197 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第58页.
198 参见《国际商事仲裁示范法》第34条。
199 杨良宜著《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社,1997年版
200 参见余先予、徐红卫著：《国际商事仲裁协议的法律适用》,载于《政治与法律》2000年第6期第42页。
201 Niboyet,Traite de droit international prive francais,1950,para.1284.
202 参见余先予、徐红卫著：《国际商事仲裁协议的法律适用》,载于《政治与法律》2000年第6期第43页。
203 陶春明：《我国涉外仲裁对适用法律的选择》,载于《仲裁与法律通讯》1991年第1期第13—14
页。
204 Union of India V. Mcdonnell Douglas (1993) 2 Lloyd's Rep.48.
205 Marubeni Corporation v. Government of Mongolia [2002] 2 ALL E. R(Comm)873
206 Compagnie D'Armement Maritime S.A. v. Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. (1970)2 Lloyd's Rep.99.
207 The "Star Texas"(1993)2 Lloyd's Rep.445.
208 Atlanti v. Milano (1979) 2 Lloyd's Rep.241
209 Dicey and Morris, The Conflict of Laws (12th ed.,1993), p578.
210 《联合国国际商事仲裁示范法》第1条第1款。
211 为分析方便计,人们常常假设仲裁程序中的司法干预完全“消亡”就等于仲裁的意思自治,这一假设也将仲裁与诉讼视为两种对立的争议解决方式作为前提。实际上,在探寻意思自治原则边界的过程中,我们可以很清楚地发现所谓“干预”多转化为“协助”与“合作”。法院也应在仲裁程序中由“主角”转变为以支持仲裁程序为目的的那种温和的、且更具有从属性的“配角”,法院对仲裁程序的这种支持功能可通过强制证人作证与仲裁裁决的承认与执行等诸如此类的事项来实现。
212 这一偏见通常表现为以下几种观点：(1)一种有争议的观点认为,仲裁排除了法院本来所具有的对当事人与法律关系的管辖权；(2)一种假设认为,仲裁作为一种争议解决方式并不适合解决某些联邦法律为保护潜在受害人而引起的特殊集团诉讼；(3)一种观点认为,仲裁必须在法院的庇护下才能进行；(4)一种观点则认为,仲裁员缺乏处理复杂、专业法律事项与公平裁断司法所必需的训练与技能。
213 仲裁协议本身存在不少例外情形,这已为体现前文脚注中定性的四个推论的司法令状所证实,由于这些例外的存在,我们在涉及商事合同与司法令状时,对仲裁协议也采用了“有拘束力”这一委婉的用语。由于历史偏见与曾经对于仲裁作为替代性争议解决方式所盛行的怀疑主义,而且不乏针对仲裁协议的不当行为,法院可能单以所谓“政策”为由使仲裁协议不具有可执行力。仲裁协议的这一法律地位为其拓展了独特的法律空间,使得法官实际具有裁断仲裁条款适当性的无限自由裁量权。只要诉诸于由那些历史偏见与无知所导致的四个推论中的任何一个,都足以使一个完全可以执行的仲裁防议变得无效。
214 最高法院于当日在Buckeye check,Inc.v.cardegna(545 u.s 440(2006))案中发表了里程碑式的评论。
215 最高法院于当日在Prima Paint corp.v.Flood & Conklill M{g.co..[388 u.s.395(1967)]案中发表评论。
215 Prima Paint,388 U.S.at 366.
217 同上书,第398页。
218 同上书,第399页。
219 该条款规定：任何由此合同引起的争议或诉请,应根据美国仲裁协会仲裁规则在纽约仲裁解决”。同上书,第398页。
220同上书,第399页。该联邦地方法院在罗伯特·劳伦斯公司案(Robert Lawrence Devonshire Fabrics, Inc.)中找到支持其观点的主张。
221 Prima Paint,388 U. S. at 400。
222 Prima Paint,388 U. S. at 401。《美国法典》第9章第1-3条如下：第一章：一般规定(第1-3条)第1条(“海事”及“商事”的定义不适用本法的除外规定)本法所称的“海事”,是指租船合同,海运提单,关于提供码头设备、船舶、椭自修理的协议,船舶碰撞和l其他属于海事法庭管辖范围内的对外贸易方面的争议事项。所称“商事”,是指各州之间的或者对外国的贸易,在合众国的属地或者哥伦比亚特区内的交易,或者任何属地之间或属地、特区与任何州或外国之间发生的交易。但海员、铁路员工和服务于对外贸易或各州之间贸易的各种工人的雇佣合同除外。
第2条：仲裁协议的效力、不可撤销及其执行]在任何海事或商事契约中,当事人订立的,自愿将由合同引起的或者由于拒绝履行合同而引起的争议提交仲裁的书面条款；以及在上述争议发生后,当事人达成的将争议事项提交仲裁的书面协议,都是有效的,不可撤销的和可执行的。但是依照法律或衡平法的规定,属无效协议的情况除外。
第3条：中止诉讼程序,任何争议事项,如果已经有提交仲裁的书面协议,而向美国联邦法院提起诉讼的,法院根据一方当事人的申请,在查明争议属于依照协议应提交仲裁的事项后,如果申请人不违反仲裁程序,应当作出中止诉讼审理并依照协议的规定进行仲裁的决定。
223 同上。
224 同上。
225 在此问题上,第二巡回法院认为：除非当事人有不同的意思,仲裁条款作为联邦法上的一个问题与包含该仲裁条款的合同是“可分割的”,在未主张仲裁条款本身存在欺诈时,一条宽泛的仲裁条款将被视为包含了对合同本身是欺诈性诱导的产物的主张的仲裁。因而,无论在联邦法院,还是在州法院,仲裁协议的执行力仍然没有其他合同那么清晰。
226 《联邦仲裁法》第4条[请求联邦法院作出强制仲裁决定的程序]双方当事人已签订书面仲裁协议,由于对方不履行、拖延或者拒绝仲裁而受侵害的一方,可以向依照民事诉讼规则或海事法规的规定而享有管辖权的任何联邦地方法院提出申请,请求法院作出强制仲裁的决定。申请应当用书面通知违背协议的一方,通知书应当依《联邦民事程序规则》规定的方式送达,并给予五日的期限。法院应当讯问双方当事人,如果对仲裁协议的签订或者违背协议没有异议,法院应当裁决双方当事人依照协议规定进行仲裁。如果对仲裁协议的签订或违背协议有异议,法院应当进行审理。上述讯问和其他程序须在提出申请的地区进行。如被认为违背协议的一方不要求用陪审制审理,或者争议属于海事法庭管辖权范围内的,即由该法院审理并作出决定。如果争议不是海事案件,被认为违背协议的一方可以在通知书应当缴回之日或在此之前,提出用陪审制审理的要求。法院接到要求后,应当裁决依照法律规定用陪审制审理衡平法诉讼案件的方式,或者特别召集陪审团审理。如陪审团查明,确实没有书面仲裁协议和没有违背协议的情况,应当驳回申请；如有书面仲裁协议并且有违背协议的情况,法院应当令状双方当事人依照协议规定进行仲裁。
227 Prima Paint,388 U. S. at 404。《联邦仲裁法》第4条的相关部分规定如下：法院应当讯问双方当事人,如果对仲裁协议的签订或者违背协议没有异议,法院应当裁决双方当事人依照协议规定进行仲裁。如果对仲裁协议的签订或违背协议有异议,法院应当进行审理。上述讯问和其他程序须在提出申请的地区进行。
228 Prima Paint,388 U. S. at 405。
229 Erie R. Co. v. Thompkins,304 U. S.64(1938).
230 Guaranty Trust Co. Of New York v. York,326 U. S.99(1945).
231 兹对有关立法的法理与立法历史分析引证如下：《联邦仲裁法》正是在上述伊利案的判决作出前三年刚得以通过,也正是该法终结了1842年swift v. Tyson案(16 Pet.1,10 Lloyd's Rep.865.)所确立的仲裁法律体系。在仲裁法通过时,国会有理由相信其仍有权制定支配跨州案中“一般法律”问题的联邦规则,至少在州的法律并未在案件所涉问题上有相反规定的情况下,国会有此种权力。如果国会就他“受到质疑”的立法权的事项规定联邦法院应如何行事,这种立法是基于并限于联邦对州际海事与商事的控制权力。的确,格雷哈姆(Graham)议员,也就是众议院对该法的发起者,对其同僚曾经说道：“联邦仲裁法仅调整跨州主体之间的合同与海事合同。”参议院的立法报告也对联邦仲裁法有类似说明：“该法仅涉及海事案件与州际与国际商事合
同。”
国会以外的其他联邦仲裁法的倡导者也同意此种观点。正如纽约商会仲裁委员会主席查理斯·伯恩海默对参议院的一个委员会所说：“立法建议稿‘遵从纽约仲裁法的路线,只是将其应用于联邦管辖的领域。这些领域限于海事案件和国际间的商事案件’。”
232 Moses H. Cone Memeorial Hospital v. Mel。 cury Constructi。n Corporation,460 U. S.1(1983).
233 Moses H. Cone, at 26.
234同上书,第24页。
235 H. K. Rep. No.96(1924).
see southland c poration v. Keatmg, et aL,465 u. s.1,13(1984)[引自参议院司法委员会s.4214号听证会67th(; ong(1924), Walsh参议员在听证会上的评论]。法院继续引述众议院有关联邦仲裁法的报告阐述道：该法立法的需求源自……英国法院对他们自身管辖权的悭吝……这一悭吝已经存续如此之久,以至于其作为一项原则早已牢牢嵌入英国普通法之中,并为美国法院所采纳。法院感受到先例如此坚强牢固,以至于没有成文立法将无法推翻[引自H.R.Rep.No.96(1924)]。
237 这四个问题分别为：(1)作为联邦仲裁法的一个实体事项,仲裁条款可与合同的其他部分分割吗?(2)对含有仲裁条款的合同进行质疑,应由法官还是仲裁员裁断?(3)联邦仲裁法中是否存在联邦实体法?(4)州法院是否也适用联邦法院所适用的那样的法?
238 Southland Coporation,465 U. S.1.
239 同上书,第3页。
240 同上书,第3—4页。
241 同上书,第9页。
242 同上。
243 同上书,第5—6页。
244 Southland Coporatlon,465 U. S. at 6.
245 同上(援引伯利蒙案,407 u.s.at14)。最高法院也在伯利蒙案中强调仲裁条款也被视为一种特殊种类的协议管辖条款。虽然这种观点在概念上似乎有些难以解释,且有混淆仲裁程序与诉讼程序的特质之嫌,但其即使不是清晰地,也可以说得上明确地暴露出法院自己的看法：以意思自治作为理论支点的仲裁与诉讼程序具有同等法律地位,仲裁协议与商事合同一样也具有相同的法律严肃性。值得指出的是,在1984年,也就是三菱汽车公司案判决的前一年,最高法院也不再认为有必要旷日持久地考虑那代表性的四个偏见,它们只不过用以滋生司法对仲裁的轻蔑,甚至是所谓“过时的普通法对仲裁的敌意”(援引伯利蒙案,407 U.S.at 860.)。
246 《加利福尼亚特许投资法》规定：意图使任何获取特许的人不遵守本法之任何条款、规则或令状的条件、条款及规定均为无效[《加利福尼亚公司法》第315条]。
247 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
249 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
250 同上。
251 Southland Coporation,465 U. S. at 10[引自 Prima Paint Corp. v. Flood & Conklin Mf艮Co-案,87 S. Ct. at 1806. H. R.. Rep. NO.96,68" Cong.,1 stSess.1(1924)].
252 同上书,第12页[referecing Chief Justice Mashall in Gibbons v. Ogden,22 U. S.19(1824)]
253 同上。
254 的确,这是基于这样的分析：举例来说,在惩罚性损害这一事项上,联邦法院认为仲裁庭有关惩罚性赔偿的裁决效力优先于各州法律或者否决这样裁决的公共政策。
255 Southland Coporation,465 U. S.,第12页[H. R. Rep. No.96(1924)]。
263 Southland Coporation,465 U. S. at 10.
264 美国法院行政办公室,1982年年度报告(Director 3)。
265 同上。
266 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U. S440(2006).
267 该合同中的仲裁条款为：仲裁条款由本协议产生或与本协议有关的任何争议,包括仲裁条款以及整个合同的有效性、可执行性与范围(统称为诉请)均由当事人选任的仲裁庭仲裁解决之。此仲裁条款涉及跨州商事争议,受联邦仲裁法第9修正案之第1—16条支配。仲裁员应适用与联邦仲裁法及时效规则一致之实体准据法,并尊重法律规定的权利请求。
268 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U.S.440(2006).
269 Cardegna v. Buckeye Check. Cashing, Inc.,546 U.S.440(2006).
270 同上书,第442页。
271 美国最高法院将绍斯兰德公司案争讼的焦点在于加州法院认为：“根据加州法律,仲裁协议应为无效；且直至目前,加州强制投资法支配当事人的诉讼请求。”同上书,第444页。
272 该观点强调：由于合同效力问题与当事人间合同是否缔结这一问题是不同的,而我们的意见仅涉及前者,与案中所引被申请人提出的观点(佛州法院亦如此)无关,该观点主张法院应裁判当事人间是否签订了合同。
273 Prima Paint,388 U.S. at 405.
274 陈治东著：《国际商事仲裁法》,法律出版社1998年版,第115页。
275 [英]施米托夫著：《国际贸易法文选》(赵秀文译),中国大百科全书出版社1993年版,第626页。
276 肖永平著：《中国仲裁法教程》,武汉大学出版社1997年版,第89页。刘景一、乔士明著：《仲裁法理论与适用》,人民法院出版社1997年版,第153页。
277 谢石松主编：《商事仲裁法学》,高等教育出版社2003年版,第146页。
278 最高人民法院法函[1996]176号,1996年12月12日。
279 宋连斌：《仲裁协议的新发展：理论与实践》,《仲裁与法律》2001年合订本第333页。
280 如《国际商会仲裁规则》。
281 如《贸法会仲裁规则》。
282 如《1986年荷兰仲裁法》。
285 See A.J.van den Berged.,Commentary on the UNCITRAL Model Law on International Commercial
Arbitration(1999),p.76转引自,宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年3月第1版,第107页。
286 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》,中国经济出版社1998年版,第18页；谭兵主编：《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第30页。
287 丁伟、陈治东著：《冲突法论》,法律出版社1996年版,第330页。
288 [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦著：《法和经济学》(张军等泽),上海三联出版社1991年版,第12页。
289 [美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦著：《法和经济学》(张军等译),上海三联出版社1991年版,第15页。
290 See Janet A.Rosen,Arbitration Under Private International Law:The Doctrine Of Separability And Competencede la Competence,Fordham International Law Journal,1994,vol.17,p.635.
291 刘晓红：《仲裁协议独立原则的重新审视》,载《中国仲裁》2002年第12期。
292 See David D.Siegel."Questions for Court:Arbitrability and Separability",New York Practice,West Publishing Corporation,1994.
293 Philip L.Bruner and Patrick J.O'Connor.Jr.,Bruner&O'Connor Construction Law.west group.2002.Chapter 20: Arbitration.
294 Antonias Dimolitsa:Separability and Kompetenz-Kompetenz, ICCA Congress Series No.9(Paris/1999),p.242.
295 参见1986年荷兰《民事诉讼法典》。
296 参见1988年西班牙《仲裁法》。
297 参见1989年《瑞士联邦国际私法》。
298 参见1998年比利时《司法法典》。
299 参见1998年德国《民事诉讼法典》。
300 参见1999年瑞典《仲裁法》。
301 除本文列举的案件外,德国的案件可见Landgericht Hamburg,Mar.16,1977,Italian Company v.German(F.R.)firm,Ⅲ Y.B.Com.ARB.274(1978)。日本案例见Kokusan Kinzoku Kogyo K.K.v.Guard-life Corp.,29 MINSHU 1061(Sup.Ct.,July 15,1975);IV Y.B.COM.ARB.122(1979)。
302 1985年《涉外经济合同法》第35条。
303 1994年《中华人民共和国仲裁法》第19条。
304 赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第66页。
305 邓炯：《试析仲裁条救效力认定的准据法》,载于丁伟、朱揽叶主编：《当代国际法学理论与实践研究文集：国际私法卷》中国法制出版社2002年版。
306 高菲：《论仲裁协议》,载于《仲裁与法律》1995年第5期,第40页。
307 杨良宜：《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第113页。
308 参见祖德钧主编：《仲裁与法律》第二辑,第187页。
309 赵秀文：《论法院对涉外仲裁协议有效性及其适用法律的认定》,载于《杭州师范学院学报(社会科学版)》2003年第5期。
310 例如,我国《侵权责任法》的制定与实施。
311 《仲裁法》第16条-20条。
312 参见《仲裁法》第16条。
313 参见《纽约公约》第五条。
314 [西]帕德罗·马丁内兹一弗拉加著：《国际商事仲裁——美国学说发展与证据开示》,中国社科出版社2006年6月版。
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