跨国垄断性并购的认定标准研究
摘要
跨国并购指一国投资者将其所有的或者由其实际控制的资本，以收购、兼并或新设合并的方式在另一个国家进行的投资活动。近年来，我国外资并购有如潮水。据介绍，目前中国啤酒企业和市场已被国际啤酒巨头基本瓜分，大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。尤其是全球最大的机械设备制造商美国卡特彼勒公司对中国机械制造行业的几大龙头企业实施一网打尽式的并购计划，美国凯雷收购徐工，德国舍弗勒并购洛阳轴承，法国SBE并购苏泊尔等系列外资并购，都以抢占国内相关行业控制权为目标，已引起社会极大关注，并由此引发关于经济和产业安全的广泛讨论。在2006年3月4日召开的政协经济组联席会上，面对国务院总理温家宝，时任国家统计局局长的李德水指出，自2000年以来，跨国公司直接并购中国企业，尤其是行业龙头企业的案例开始逐步增多，外资已经不再满足于合资与参股，谋求企业控制权的欲望开始逐步显露。一些跨国公司的目标是必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15％，这三条目前正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求。如果听凭发展，将十分危险。
作为一个刚刚兴起但是发展潜力巨大的跨国并购市场，中国在跨国并购反垄断法律方面存在着《反垄断法》缺位、现有规定效力级别低、内容简单、可操作性差，甚至内容上互相矛盾、垄断判断标准不科学、审批制度不尽合理等诸多问题，远远不能适应我国在扩大吸收外来并购投资过程中对垄断进行规制的现实需要。因此，必须借鉴国外立法经验，尽快完善我国相关立法。
本文从企业并购的涵义入手，运用比较方法，对欧共体和美国规制跨国并购垄断的实质性标准进行了深入的研究，同时也全面分析了各种制度及标准的合理性及可能存在的问题。在此基础上，针对我国跨国并购的反垄断问题及立法上的不足，详细阐述了关于完善我国跨国并购反垄断法律制度的构想。
本文第一章主要研究如何从法律角度界定跨国垄断性并购。在这一部分，首先对并购的含义进行界定，接着重点讨论了垄断和并购的关系。通过分析，得出这样一个结论：广义的企业并购包含了企业兼并和企业收购的内容，凡能导致企业控制权转移的行为，即使不是通过企业收购或兼并的方式进行的，也被认为是企业并购。法律所要规制的企业并购是对竞争产生影响并可能垄断的并购。
第二章主要描述了美国与欧共体规制跨国垄断性并购的立法概况，从中探究他们规制垄断性并购的历史及其发展，对其发展规律进行总结。在这部分，笔者结合两者的立法和大量的判例对结构主义的控制模式和行为主义的控制模式进行了详细的讨论，进而结合两者的社会发展背景对其进行了比较总结，得出了这样一个结论：结构主义与行为主义的分野不过是不同国家或同一国家在不同历史时期其宽严程度反映，不同国家或同一国家在不同历史时期其宽严程度是迥然有别的，严厉与宽容价值取向的确定是由经济理论、司法实践或是政治原因等多种因素所决定的。
本文的第三章则对美国与欧共体认定垄断性并购的实质标准进行了详尽的介绍和分析。笔者首先对美国的“实质减少竞争”标准和欧共体并购控制法“严重妨碍有效竞争”标准进行了介绍，分析了两个标准的发展过程和两者之间的差异，以及两者之间所表现出来的趋同的态势。接着分别对美国和欧共体认定垄断性并购的分析条件进行了详细的介绍，分别对两者在界定相关市场、界定市场份额和市场集中度以及规定市场进入壁垒等方面进行比较。
第四章对我国现行的外资并购反垄断法律进行了全面的评析，在此基础上提出完善我国外资并购反垄断法制的建议。本章中笔者的主要观点包括：外资并购应适用与内资并购相同的反垄断规则，并采取统一立法的模式；认定外资垄断性并购的实质标准选择“实质减少竞争”标准；采用行为主义的控制模式；确定相关市场应当注意国际市场及商品自由流动的影响；规范外资并购的豁免等。
作为一个刚刚兴起但是发展潜力巨大的跨国并购市场，中国在跨国并购反垄断法律方面存在着《反垄断法》缺位、现有规定效力级别低、内容简单、可操作性差，甚至内容上互相矛盾、垄断判断标准不科学、审批制度不尽合理等诸多问题，远远不能适应我国在扩大吸收外来并购投资过程中对垄断进行规制的现实需要。因此，必须借鉴国外立法经验，尽快完善我国相关立法。
本文从企业并购的涵义入手，运用比较方法，对欧共体和美国规制跨国并购垄断的实质性标准进行了深入的研究，同时也全面分析了各种制度及标准的合理性及可能存在的问题。在此基础上，针对我国跨国并购的反垄断问题及立法上的不足，详细阐述了关于完善我国跨国并购反垄断法律制度的构想。
本文第一章主要研究如何从法律角度界定跨国垄断性并购。在这一部分，首先对并购的含义进行界定，接着重点讨论了垄断和并购的关系。通过分析，得出这样一个结论：广义的企业并购包含了企业兼并和企业收购的内容，凡能导致企业控制权转移的行为，即使不是通过企业收购或兼并的方式进行的，也被认为是企业并购。法律所要规制的企业并购是对竞争产生影响并可能垄断的并购。
第二章主要描述了美国与欧共体规制跨国垄断性并购的立法概况，从中探究他们规制垄断性并购的历史及其发展，对其发展规律进行总结。在这部分，笔者结合两者的立法和大量的判例对结构主义的控制模式和行为主义的控制模式进行了详细的讨论，进而结合两者的社会发展背景对其进行了比较总结，得出了这样一个结论：结构主义与行为主义的分野不过是不同国家或同一国家在不同历史时期其宽严程度反映，不同国家或同一国家在不同历史时期其宽严程度是迥然有别的，严厉与宽容价值取向的确定是由经济理论、司法实践或是政治原因等多种因素所决定的。
本文的第三章则对美国与欧共体认定垄断性并购的实质标准进行了详尽的介绍和分析。笔者首先对美国的“实质减少竞争”标准和欧共体并购控制法“严重妨碍有效竞争”标准进行了介绍，分析了两个标准的发展过程和两者之间的差异，以及两者之间所表现出来的趋同的态势。接着分别对美国和欧共体认定垄断性并购的分析条件进行了详细的介绍，分别对两者在界定相关市场、界定市场份额和市场集中度以及规定市场进入壁垒等方面进行比较。
第四章对我国现行的外资并购反垄断法律进行了全面的评析，在此基础上提出完善我国外资并购反垄断法制的建议。本章中笔者的主要观点包括：外资并购应适用与内资并购相同的反垄断规则，并采取统一立法的模式；认定外资垄断性并购的实质标准选择“实质减少竞争”标准；采用行为主义的控制模式；确定相关市场应当注意国际市场及商品自由流动的影响；规范外资并购的豁免等。
引文
5 对于并购的主体，各国法律和实践中都有详细的规定。一般来讲，各国法律和实践对并购主体都是从最广泛的角度来定义，可以说是包括任何从事商品生产经营或提供服务的组织和自然人，不管其是否以盈利为目的。欧共体有关立法并未对并购主体——企业(undertakings)的定义进行明确规定，其有关并购主体的定义都源自欧洲法院和欧洲初审法院的判例。欧盟的法院采取的是一种扩大解释的方法，将从事经济活动的任何主体都纳入企业(undertakings)的范畴。有关内容可详见Hofner v．Macrotron(Case C-41／90，[1991]E．C．R．I-1979,at para．21；[1993]4 C．．M．L．R．306．)案和Air France v．Sabena(OJ No C-480／93 1993)案。美国1914年的《克莱顿法》第7条只是将该法的适用范围限定为“公司”(corporations)，在1980年的《反托拉斯程序改进法》(the Antitrust Procedural Improvement Act)中将“公司”的概念换成了“人”的概念，而此处的“人”，不仅仅包括公司，而且还包括非公司法人的合伙、未注册的合营企业和个人等。由于现实生活中所发生的并购大多都发生在企业间，所以，为了表述方便，除特别规定外，本文均使用企业这一概念。有关并购主体的界定这一内容，可参见卫新东著《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》一书，北京大学出版社，2005．3，第10-12页。
6 [美]J·．弗雷德·威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社，1998年第一版，第171页。
7 王亦平、马强：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999年第一版，第631页。
8 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第911页。
9 Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 WEST GROUP, P1009. "The absorption of one organization (esp. a corporation) that ceases to exist into another that retains its own name and identity and acquires the assets and liabilities of the former".
10 [美]J·弗雷德·威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社1998年第一版，第179页。
11 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第17页。
12 Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 WEST GROUP, P25. "The gaining of possession or control over something."
13 叶军：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社，2004年3月，第4页。
14 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第291页。
15 例如英国公司合并与收购委员会制定的并购规则《伦敦城法典》(又称城市法典)。其英文为“The City Code on Mergers and Takeovers Code"，香港《公司收购与合并守则》中文本将Take Over译为“收购”。
16 薛伯主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1326页。
17 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第13页。
18 1914年《克莱顿法》第7条第一款规定，从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。"No. person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly."引自15U．S．C．§§1-7。
19 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第13页。
20 Thomas D. Morsan, Cases and Materials on Modern Antitrust Law and Its Origins, at 441-5-6 & 740-766; See also Willard K. Tom and A. Blipsky. Jr., Antitrust Law Develipments (Third), at 279-280.
21 Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union L 24, 29. 1. 2004, p.1. Article 3.1 of the Merger Regulation.
23 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第12页。
24 The Commission Notice on the Concept of a Concentration [1998] OJ C66/5,[1998] 4 CMLR 586, para.6 and 7.
25 Directive 78/855/EBC,OJ No L295/36 1978.
26 王泰铃：《欧洲事业法(二)—欧洲竞争规范》，五南图书出版公司2000年版，第245页。
27 马永梅：《我国外资并购中有关反垄断规则问题探析》，载《经济师》，2005年第4期，第34页。
28 国际直接投资包括绿地投资与跨国并购两种形式。
29 史建三：《跨国并购论》，立信会计出版社，1999年月1月，第42页。
30 See WORLD TRADE ORGANIZATION Document: WT/WGTI/W/103,7June 2001.
31 Nam-Hoon Kang and Sara Johansson: Cross-border Mergers and Acquisitions: Their Role in Industrial Globalisation, OECD文件DSTL/DOC (2001) 1.
32 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月，第187页。
33 钟明钊：《竞争法》，法律出版社2002年版，第69页。
34 存量资产是指企业在某一时点所拥有的全部可确指的资产。
35 王晓哗：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第9页。
36 张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，吉林大学出版社1998年版，第26页。
37 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第172页。
38 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第34页。
39 Clayton Act，15 U．S．C．第一段，其制定于1914年，后美国国会于1950年通过《塞勒—科佛沃法》(the Celler-Kefauver Act 1950)、1976年通过《哈特-司各特-罗鲁迪南反托拉斯法修正案》和1980年通过《反托拉斯程序修正法案》(Antitrust Procedural Improvement Act of 1980)对其第7条的内容进行了三次补充、修改。
40 Kenneth J. Hamner, International Merger Control and Competition Law in The United States, The European Union, Latin America and China, Florida state University Journal of Transnational Law & Policy (2002).
41 Europemballage and Continental Can v. Commission Case 6/72[1973]ECR 215:CMLR 199.
42 王晓哗著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年6月，第303页。
43 Council Regulation (EC) No. 4064/89 of 21 December t989 on the Control of Concentrations Between Undertakings, Official Journal L 395, 30.12.1989, p.1.
44 Council Regulation (EC) No. 1310/97 of 30 June 1997 Amending Regulation (EC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the Control of Concentrations Between Undertakings, Official Journal L 180, 9.7.1997, p. 1.
45 Commission of the European Communities, Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064 P89,11.12.2001, Com (2001) 756 P6 final.
46 韩立余：《欧盟合并控制法的根本变革》，载《当代法学》2005年第2期。
47 Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union L 24, 29. 1. 2004, p.1.
48 Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union, 5.2. 2004, C 31P5.
49 DG Competition Best practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings, available at http://europa.eu.int/comm./competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf.
50 Commission Regulation (EC) No. 802/2004 of 7 April 2004 Implementing Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal L 133, 30. 4. 2004, p. 1.
51 [美]D．J．格伯：《从欧美经验看中国竞争法的制定》，王晓晔[日]伊从宽主编：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社，2003年9月，第209页。
52 《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第183页。第36条的内容为：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。在判断市场支配地位的时候，对于横向并购，市场份额标准一直起着主导作用：一个企业至少占有三分之一市场份额的，三个或三个以下企业共同占有百分之五十的市场份额的，五个或五个以下的企业共同占有三分之二的市场份额的，推定其具有市场支配地位；对于纵向并购，联邦卡特尔局在禁止并购时主要考虑的是并购企业的产品销售渠道和原材料的采购渠道。”
53 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第97页。
54 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第97页。
55 美国的理论与立法还影响了日本等国的企业合并立法和实践，如日本的《禁止垄断法》是在美国的帮助下于1947制定的，其将垄断状态作为主要规制对象，并从企业规模、市场份额、行业集中度、市场危害等方面判断垄断状态所产生的影响，具有比美国反垄断法更为严格的结构主义特征。参考曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第98页。
56 肖炼：《协同竞争论》，中国金融出版社1991年版，第7页。
57 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
58 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社，1996年，第100页。
59 李冬青：《美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第4期。
60 详细论述见营士兵著：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第121-123页。
61 在此案中，美国最高法院又推出了所谓“非法推定法”，认为参与并购的企业只要占有一定的市场份额，并购就推定为非法，该案中30％的市场份额被认为足以确定为非法推定。见[德]库尔特．马尔科特．美国反托拉斯法的现状和发展趋势[A]．美国和德国的经济与经济法[C]．北京：法律出版社，1991．163．168．案例见：Klaue，Zur Problematik der Fusionskontrolle，Frankfurt／M 1971，S．38．
62 详细论述见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第53页。案例见Brown Shoe Co．v．U．S．．370 U．S．343-344(1962)．
63 详细论述见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第41页。案例见Klaue，aaO．，S．38．
64 李冬青：《美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第4期。
65 United States v. Trenton Potteries Co. 237 U.S. 392 (1927).
66 孙学亮：《垄断的法律界定》，载《天津商学院学报》，1994年第1期。
67 [德]库尔特．马尔科特：《美国反托拉斯法的现状和发展趋势》，《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社，1991年，第163、168页。
68 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第26-29页。
69 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
70 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第54页。
71 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第61页。
72 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第63页。
73 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
74 侯富强：《从“微软”案看美国反垄断法规制对象的变化及对我国的启示》，载《河北法学》，2001年第1期。
75 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第42-43页。
76 王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，载《法学》1999年第11期。
77 U.S. V United States Steel Corp. 251U.S.417 (1920); U.S.V. International Harvester 274U.S.693,4927.
78 胡国成：《塑造美国现代经济制度之路：美国国家垄断资本主义的形成》，中国经济出版社1995年，第58页。
79 侯怀霞，钱文亮：《论我国反垄断法的立法模式》，山西大学学报(哲学社会科学版)，2002年第3期。
80 William M. Hannay, Transnational competition Law Aspects of Mergers and Acquisitions, Northwestern School of Law Journal Law&Business (2000).
81 张瑞萍：《反垄断法的理论与实践探索》，吉林大学出版社，1998年，第26-33页。
82 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
83 常海燕、刘丹冰：“两类国家反垄断法比较及对我国的启示”，西北大学学报(哲学社会科学版)，2005年11月，第35卷第6期，第102页。
84 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第378页。
85 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第14页。
86 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第17页。
87 Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.I(1911), Irwin M.Stelzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seventh Edition, 1986, p4-5.
88 王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第230-231页。
89 [美]约翰．里查兹：《产品进入美国市场的法律问题》，中国政法大学出版社，1991年，第37页。
90 Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.I(1911), Irwin M.Stelzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seventh Edition, 1986, p5.
91 李钟斌著：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第21页。
92 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第379页。
93 [美]斯蒂格利茨著，黄险峰、张帆译：《经济学》，中国人民出版社，2000年版，第373页。
94 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第379页。
95 《克莱顿法》第七条的规定是：“从事商业或从事任何影响到商业的事业的人不能直接或间接地购买全部或部分股票或其他股份资产，受联邦贸易委员会管辖的人不能购买另一个从事商业或从事任何影响到商业的事业的人的全部资产，如果该购买行为的结果，在国家的任何商业或影响到商业的事业范围内，会严重减少竞争或造成垄断。”
96 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第82页。
97 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).
98 崔林林：《美国和德国反垄断法若干问题比较研究》，载《河北法学》，2002年第5期。
99 早在1951年，建立欧洲煤纲共同体的《巴黎条约》第66条就在煤炭钢铁行业范围内设置了共同体层次的规范：由欧洲煤钢共同体企业参加的任何企业结合，不管其涉及同一种产品或是涉及几种不同产品，也不管其实现方式是通过合并、获得股份或资产，还是通过融资、合同或其它控制手段，只要其本身能直接或 间接产生结合的效果，都必须经过共同体委员会批准。根据判例，即使参加该企业结合的仅有一个共同体煤钢企业也不例外。欧洲煤钢共同体条约引入的对企业结合的控制制度，是对美国1950年的《塞勒—科福沃法》(Celler-Kefauver Act)的模仿。但巴黎条约仅适用于煤钢产业，对其他经济领域的并购没有管辖权。
100 Europemballage and Continental Can v. Commission Case 6/72 (1973) ECR 215: CMLR 199.
101 何之迈：《欧盟企业结合立法之研究》，《公平交易法专论》，中国政法大学出版社，2004年1月，第203页。
102 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，1998年，第236-237页。
103 寡头垄断市场是经济学上的一个概念，对其有不同的理解，一般而言，寡头垄断市场是指少数几个企业控制整个市场的生产和销售的市场结构，这几个企业被称为寡头企业，由于市场中企业个数少，导致寡头市场中企业间存在明显的相互依存性。
104 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
105 EU Competition Policy ⅩⅩⅩⅡnd Report on Competition Policy 2002, p. 49.
106 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
107 [德]乌尔里希·伊蒙伽著，田泽译：《合并控制在欧洲和德国的新发展》，载《环球法律评论》，2003．春，第15～19页。
108 GE/Hney well, COMP/M.2220 (2001).
109 朱石磊，欧美横向并购法比较：于中国之借鉴，http://www.iolaw.org.cn。
110 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
111 孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第616-619页。
112 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competitive Law, OJ C372/5 on 9/12/1997.
113 王为农：《企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第66页。
114 Market Definition, Measurement and Concentration, Horizontal Merger Guidelines, revised on April 8,1997.
115 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42页。
116 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competitive Law, OJ C372/5 on 9/12/1997.
117 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42-43页。
118 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第43页。
119 351 U.S.377,404 (1956).
120 Case 85/76, Feb. 13, 1979, E.C.R. 1979, p.461 ;3 C.M.L.R., 1979, p.211, at 24.
121 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第48-49页。
122 需要指出的是，在对市场占有率进行分析时，美国是会考虑供给方面的可替代性，但这样的考虑是在完成市场界定后进行的，也就是说在稍晚阶段，供给反应会被视为竞争效果分析的一部分而加以考虑。然而，美国对约定市场进入(committed entry)和非约定市场进入(uncommitted entry)有所区别。前者不会在市场框架内加以考虑而只有在完成集中度评估后才在市场进入条件下进行单独考虑，后者则相反，于市场框架内加以考虑并与集中度的计算有关。因此，对于非约定的市场进入者而言，由于他们在市场上并没有实际销售，所以他们的市场占有率必须基于其生产力进行统计，也就是说，非约定市场进入是在进行集中度测算时才予以分析的。上述方法上的不同可于某种程度导致美国对市场的界定要比欧盟狭窄些。
123 单边效果指的是那些生产差异性产品(differentiated goods)的厂商能够在合并擅自将自己的产品价格提高到市场竞争水平之上而不会导致客户流失的情形，生产差异性产品的厂商在提高自身产品价格时不必考虑其竞争对手的反应如何。按照单边效果理论，只要能证明在合并后一个市场里的厂商能够有效地通过单边行为实施实质减少竞争的行为，就可以对此项合并的竞争效果作出确定的判断而不必按照传统的合并规制模式先进行市场界定。
124 劳杰．克拉克：《工业经济学》，原毅军译，经济管理出版社，1998年版，第9页。
125 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第71页。
126 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第74页。
127 HHI: Herfindahl-Hirschman Index.
128 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第75页。
129 CR4: four-firm concentration ratio
131 “潜在竞争理论”是60年代至70年代美国法院处理大型混合合并案件的主要依据。1973年在审理福斯泰夫啤酒公司(Falstaff Brewing Corp．)一案中，美国最高法院法官马歇尔指出，这种潜在竞争可分为“事实上的潜在竞争”和“可察觉的潜在竞争”。前者是指一个取得大企业可以独立的进入市场，也可以通过合并一个已在市场内的小企业来取得市场。随着取得企业进入市场，市场就赢得了一个竞争者，从而会降低市场的集中度。相反，如果这个企业是通过购买市场上的一个大企业进入市场，那么上面所讲的这种对竞争的积极作用就没有了，因为这样不仅消灭了一个潜在的竞争者，而且还增强了这个被取得的大企业的市场势力。“可察觉”是指一个站在市场外的大企业被市场内现有的企业公认为潜在竞争者，只要它进入市场，便会增加一个竞争者。因此，这个大企业即使没有进入市场，但可以影响市场内的企业的市场行为；相反，如果它以合并方式“取得”市场，那么也就消灭了这个作为威慑力的潜在竞争。从而被视为限制竞争。
132 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第207页
133 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第187页
134 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第196-201页。
135 经济合作与发展组织编：《中国跨国并购政策报告2006》，中信出版社，2006年4月。
136 从《并购规定》的有关条文可以明显看出这一点，如第1条：“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和 国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。”第9条：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书(以下称“批准证书”)。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证”等。
137 见《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2006年9月8日起施行。
138 王红茹：《国外法律如何约束外资并购》，来源于http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=1758&cid=35。
139 全国人大常委会一读稿，来源于中国竞争法网，http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=1592&cid=32。
141 高庆年等：《论入世后外资并购的反垄断控制》，载《财经理论与实践》，2003年第2期，第116页。
142 依照现行的《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，外国投资者并购不得导致外国投资者持有该企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
143 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42-43页。
144 朱宏文、王健：《现代反垄断法的发展趋势》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第4期，第59页。
145 黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社，2002年11月，第17-71页。
146 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第159页。
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6 [美]J·．弗雷德·威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社，1998年第一版，第171页。
7 王亦平、马强：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999年第一版，第631页。
8 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第911页。
9 Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 WEST GROUP, P1009. "The absorption of one organization (esp. a corporation) that ceases to exist into another that retains its own name and identity and acquires the assets and liabilities of the former".
10 [美]J·弗雷德·威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社1998年第一版，第179页。
11 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第17页。
12 Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, Eighth Edition, 1999 WEST GROUP, P25. "The gaining of possession or control over something
13 叶军：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社，2004年3月，第4页。
14 薛伯主编：《元照英美法词典》法律出版社2003年版，第291页。
15 例如英国公司合并与收购委员会制定的并购规则《伦敦城法典》(又称城市法典)。其英文为“The City Code on Mergers and Takeovers Code"，香港《公司收购与合并守则》中文本将Take Over译为“收购”。
16 薛伯主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1326页。
17 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第13页。
18 1914年《克莱顿法》第7条第一款规定，从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。"No. person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly."引自15U．S．C．§§1-7。
19 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第13页。
20 Thomas D. Morsan, Cases and Materials on Modern Antitrust Law and Its Origins, at 441-5-6 & 740-766; See also Willard K. Tom and A. Blipsky. Jr., Antitrust Law Develipments (Third), at 279-280.
21 Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union L 24, 29. 1. 2004, p.1. Article 3.1 of the Merger Regulation.
23 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年3月，第12页。
24 The Commission Notice on the Concept of a Concentration [1998] OJ C66/5,[1998] 4 CMLR 586, para.6 and 7.
25 Directive 78/855/EBC,OJ No L295/36 1978.
26 王泰铃：《欧洲事业法(二)—欧洲竞争规范》，五南图书出版公司2000年版，第245页。
27 马永梅：《我国外资并购中有关反垄断规则问题探析》，载《经济师》，2005年第4期，第34页。
28 国际直接投资包括绿地投资与跨国并购两种形式。
29 史建三：《跨国并购论》，立信会计出版社，1999年月1月，第42页。
30 See WORLD TRADE ORGANIZATION Document: WT/WGTI/W/103,7June 2001.
31 Nam-Hoon Kang and Sara Johansson: Cross-border Mergers and Acquisitions: Their Role in Industrial Globalisation, OECD文件DSTL/DOC (2001) 1.
32 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月，第187页。
33 钟明钊：《竞争法》，法律出版社2002年版，第69页。
34 存量资产是指企业在某一时点所拥有的全部可确指的资产。
35 王晓哗：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第9页。
36 张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，吉林大学出版社1998年版，第26页。
37 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第172页。
38 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第34页。
39 Clayton Act，15 U．S．C．第一段，其制定于1914年，后美国国会于1950年通过《塞勒—科佛沃法》(the Celler-Kefauver Act 1950)、1976年通过《哈特-司各特-罗鲁迪南反托拉斯法修正案》和1980年通过《反托拉斯程序修正法案》(Antitrust Procedural Improvement Act of 1980)对其第7条的内容进行了三次补充、修改。
40 Kenneth J. Hamner, International Merger Control and Competition Law in The United States, The European Union, Latin America and China, Florida state University Journal of Transnational Law & Policy (2002).
41 Europemballage and Continental Can v. Commission Case 6/72[1973]ECR 215:CMLR 199.
42 王晓哗著：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年6月，第303页。
43 Council Regulation (EC) No. 4064/89 of 21 December t989 on the Control of Concentrations Between Undertakings, Official Journal L 395, 30.12.1989, p.1.
44 Council Regulation (EC) No. 1310/97 of 30 June 1997 Amending Regulation (EC) No. 4064/89 of 21 December 1989 on the Control of Concentrations Between Undertakings, Official Journal L 180, 9.7.1997, p. 1.
45 Commission of the European Communities, Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064 P89,11.12.2001, Com (2001) 756 P6 final.
46 韩立余：《欧盟合并控制法的根本变革》，载《当代法学》2005年第2期。
47 Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union L 24, 29. 1. 2004, p.1.
48 Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal of the European Union, 5.2. 2004, C 31P5.
49 DG Competition Best practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings, available at http://europa.eu.int/comm./competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf.
50 Commission Regulation (EC) No. 802/2004 of 7 April 2004 Implementing Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, Official Journal L 133, 30. 4. 2004, p. 1.
51 [美]D．J．格伯：《从欧美经验看中国竞争法的制定》，王晓晔[日]伊从宽主编：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社，2003年9月，第209页。
52 《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，第183页。第36条的内容为：“如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。在判断市场支配地位的时候，对于横向并购，市场份额标准一直起着主导作用：一个企业至少占有三分之一市场份额的，三个或三个以下企业共同占有百分之五十的市场份额的，五个或五个以下的企业共同占有三分之二的市场份额的，推定其具有市场支配地位；对于纵向并购，联邦卡特尔局在禁止并购时主要考虑的是并购企业的产品销售渠道和原材料的采购渠道。”
53 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第97页。
54 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第97页。
55 美国的理论与立法还影响了日本等国的企业合并立法和实践，如日本的《禁止垄断法》是在美国的帮助下于1947制定的，其将垄断状态作为主要规制对象，并从企业规模、市场份额、行业集中度、市场危害等方面判断垄断状态所产生的影响，具有比美国反垄断法更为严格的结构主义特征。参考曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第98页。
56 肖炼：《协同竞争论》，中国金融出版社1991年版，第7页。
57 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
58 曹士兵：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社，1996年，第100页。
59 李冬青：《美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第4期。
60 详细论述见营士兵著：《反垄断法研究—从制度到一般理论》，法律出版社1996年，第121-123页。
61 在此案中，美国最高法院又推出了所谓“非法推定法”，认为参与并购的企业只要占有一定的市场份额，并购就推定为非法，该案中30％的市场份额被认为足以确定为非法推定。见[德]库尔特．马尔科特．美国反托拉斯法的现状和发展趋势[A]．美国和德国的经济与经济法[C]．北京：法律出版社，1991．163．168．案例见：Klaue，Zur Problematik der Fusionskontrolle，Frankfurt／M 1971，S．38．
62 详细论述见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第53页。案例见Brown Shoe Co．v．U．S．．370 U．S．343-344(1962)．
63 详细论述见王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第41页。案例见Klaue，aaO．，S．38．
64 李冬青：《美国、德国反垄断法控制企业并购的比较研究》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第4期。
65 United States v. Trenton Potteries Co. 237 U.S. 392 (1927).
66 孙学亮：《垄断的法律界定》，载《天津商学院学报》，1994年第1期。
67 [德]库尔特．马尔科特：《美国反托拉斯法的现状和发展趋势》，《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社，1991年，第163、168页。
68 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第26-29页。
69 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
70 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第54页。
71 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第61页。
72 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第63页。
73 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
74 侯富强：《从“微软”案看美国反垄断法规制对象的变化及对我国的启示》，载《河北法学》，2001年第1期。
75 王晓晔：《企业并购中的反垄断问题》，法律出版社，1996年版，第42-43页。
76 王庆湘：《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》，载《法学》1999年第11期。
77 U.S. V United States Steel Corp. 251U.S.417 (1920); U.S.V. International Harvester 274U.S.693,4927.
78 胡国成：《塑造美国现代经济制度之路：美国国家垄断资本主义的形成》，中国经济出版社1995年，第58页。
79 侯怀霞，钱文亮：《论我国反垄断法的立法模式》，山西大学学报(哲学社会科学版)，2002年第3期。
80 William M. Hannay, Transnational competition Law Aspects of Mergers and Acquisitions, Northwestern School of Law Journal Law&Business (2000).
81 张瑞萍：《反垄断法的理论与实践探索》，吉林大学出版社，1998年，第26-33页。
82 卢代富：《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，载《现代法学》，1994年第8期。
83 常海燕、刘丹冰：“两类国家反垄断法比较及对我国的启示”，西北大学学报(哲学社会科学版)，2005年11月，第35卷第6期，第102页。
84 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第378页。
85 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第14页。
86 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第17页。
87 Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.I(1911), Irwin M.Stelzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seventh Edition, 1986, p4-5.
88 王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第230-231页。
89 [美]约翰．里查兹：《产品进入美国市场的法律问题》，中国政法大学出版社，1991年，第37页。
90 Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.I(1911), Irwin M.Stelzer, Selected Antitrust Cases: Landmark Decisions, Seventh Edition, 1986, p5.
91 李钟斌著：《反垄断法的合理原则研究》，厦门大学出版社，2005年10月，第21页。
92 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第379页。
93 [美]斯蒂格利茨著，黄险峰、张帆译：《经济学》，中国人民出版社，2000年版，第373页。
94 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第379页。
95 《克莱顿法》第七条的规定是：“从事商业或从事任何影响到商业的事业的人不能直接或间接地购买全部或部分股票或其他股份资产，受联邦贸易委员会管辖的人不能购买另一个从事商业或从事任何影响到商业的事业的人的全部资产，如果该购买行为的结果，在国家的任何商业或影响到商业的事业范围内，会严重减少竞争或造成垄断。”
96 卫新江著：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第82页。
97 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).
98 崔林林：《美国和德国反垄断法若干问题比较研究》，载《河北法学》，2002年第5期。
99 早在1951年，建立欧洲煤纲共同体的《巴黎条约》第66条就在煤炭钢铁行业范围内设置了共同体层次的规范：由欧洲煤钢共同体企业参加的任何企业结合，不管其涉及同一种产品或是涉及几种不同产品，也不管其实现方式是通过合并、获得股份或资产，还是通过融资、合同或其它控制手段，只要其本身能直接或 间接产生结合的效果，都必须经过共同体委员会批准。根据判例，即使参加该企业结合的仅有一个共同体煤钢企业也不例外。欧洲煤钢共同体条约引入的对企业结合的控制制度，是对美国1950年的《塞勒—科福沃法》(Celler-Kefauver Act)的模仿。但巴黎条约仅适用于煤钢产业，对其他经济领域的并购没有管辖权。
100 Europemballage and Continental Can v. Commission Case 6/72 (1973) ECR 215: CMLR 199.
101 何之迈：《欧盟企业结合立法之研究》，《公平交易法专论》，中国政法大学出版社，2004年1月，第203页。
102 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社，1998年，第236-237页。
103 寡头垄断市场是经济学上的一个概念，对其有不同的理解，一般而言，寡头垄断市场是指少数几个企业控制整个市场的生产和销售的市场结构，这几个企业被称为寡头企业，由于市场中企业个数少，导致寡头市场中企业间存在明显的相互依存性。
104 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
105 EU Competition Policy ⅩⅩⅩⅡnd Report on Competition Policy 2002, p. 49.
106 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
107 [德]乌尔里希·伊蒙伽著，田泽译：《合并控制在欧洲和德国的新发展》，载《环球法律评论》，2003．春，第15～19页。
108 GE/Hney well, COMP/M.2220 (2001).
109 朱石磊，欧美横向并购法比较：于中国之借鉴，http://www.iolaw.org.cn。
110 刘和平：《欧美并购控制法实体标准比较研究》，载《法律科学(西北政法学院学报)》，2005年第1期。
111 孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年版，第616-619页。
112 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competitive Law, OJ C372/5 on 9/12/1997.
113 王为农：《企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第66页。
114 Market Definition, Measurement and Concentration, Horizontal Merger Guidelines, revised on April 8,1997.
115 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42页。
116 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competitive Law, OJ C372/5 on 9/12/1997.
117 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42-43页。
118 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第43页。
119 351 U.S.377,404 (1956).
120 Case 85/76, Feb. 13, 1979, E.C.R. 1979, p.461 ;3 C.M.L.R., 1979, p.211, at 24.
121 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第48-49页。
122 需要指出的是，在对市场占有率进行分析时，美国是会考虑供给方面的可替代性，但这样的考虑是在完成市场界定后进行的，也就是说在稍晚阶段，供给反应会被视为竞争效果分析的一部分而加以考虑。然而，美国对约定市场进入(committed entry)和非约定市场进入(uncommitted entry)有所区别。前者不会在市场框架内加以考虑而只有在完成集中度评估后才在市场进入条件下进行单独考虑，后者则相反，于市场框架内加以考虑并与集中度的计算有关。因此，对于非约定的市场进入者而言，由于他们在市场上并没有实际销售，所以他们的市场占有率必须基于其生产力进行统计，也就是说，非约定市场进入是在进行集中度测算时才予以分析的。上述方法上的不同可于某种程度导致美国对市场的界定要比欧盟狭窄些。
123 单边效果指的是那些生产差异性产品(differentiated goods)的厂商能够在合并擅自将自己的产品价格提高到市场竞争水平之上而不会导致客户流失的情形，生产差异性产品的厂商在提高自身产品价格时不必考虑其竞争对手的反应如何。按照单边效果理论，只要能证明在合并后一个市场里的厂商能够有效地通过单边行为实施实质减少竞争的行为，就可以对此项合并的竞争效果作出确定的判断而不必按照传统的合并规制模式先进行市场界定。
124 劳杰．克拉克：《工业经济学》，原毅军译，经济管理出版社，1998年版，第9页。
125 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第71页。
126 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第74页。
127 HHI: Herfindahl-Hirschman Index.
128 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第75页。
129 CR4: four-firm concentration ratio
131 “潜在竞争理论”是60年代至70年代美国法院处理大型混合合并案件的主要依据。1973年在审理福斯泰夫啤酒公司(Falstaff Brewing Corp．)一案中，美国最高法院法官马歇尔指出，这种潜在竞争可分为“事实上的潜在竞争”和“可察觉的潜在竞争”。前者是指一个取得大企业可以独立的进入市场，也可以通过合并一个已在市场内的小企业来取得市场。随着取得企业进入市场，市场就赢得了一个竞争者，从而会降低市场的集中度。相反，如果这个企业是通过购买市场上的一个大企业进入市场，那么上面所讲的这种对竞争的积极作用就没有了，因为这样不仅消灭了一个潜在的竞争者，而且还增强了这个被取得的大企业的市场势力。“可察觉”是指一个站在市场外的大企业被市场内现有的企业公认为潜在竞争者，只要它进入市场，便会增加一个竞争者。因此，这个大企业即使没有进入市场，但可以影响市场内的企业的市场行为；相反，如果它以合并方式“取得”市场，那么也就消灭了这个作为威慑力的潜在竞争。从而被视为限制竞争。
132 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，第207页
133 王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第187页
134 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第196-201页。
135 经济合作与发展组织编：《中国跨国并购政策报告2006》，中信出版社，2006年4月。
136 从《并购规定》的有关条文可以明显看出这一点，如第1条：“为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和 国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。”第9条：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书(以下称“批准证书”)。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证”等。
137 见《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2006年9月8日起施行。
138 王红茹：《国外法律如何约束外资并购》，来源于http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=1758&cid=35。
139 全国人大常委会一读稿，来源于中国竞争法网，http://www.competitionlaw.cn/show.aspx?id=1592&cid=32。
141 高庆年等：《论入世后外资并购的反垄断控制》，载《财经理论与实践》，2003年第2期，第116页。
142 依照现行的《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，外国投资者并购不得导致外国投资者持有该企业的全部股权；需要由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
143 卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京大学出版社，2005年4月，第42-43页。
144 朱宏文、王健：《现代反垄断法的发展趋势》，载《广西政法管理干部学院学报》2001年第4期，第59页。
145 黄勇、董灵著：《反垄断法经典判例解析》，人民法院出版社，2002年11月，第17-71页。
146 王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社，1999年版，第159页。
147 徐康宁：《世纪之交全球企业并购的原因》，《世界经济》1998年第三期。
1．王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版。
2．王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版。
3．王晓晔、[日]伊从宽主编：《竞争法与经济发展》，社会科学文献出版社2003年版。
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11．劳杰．克拉克著：《工业经济学》，原毅军译，经济管理出版社1998年版。
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13．王为农：《企业集中规制基本法理：美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版。
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