刑法适用解释研究
摘要
司法人员在个案中适用刑法时必然会对刑法进行解释，这是客观存在的事实。禁止司法人员解释刑法不仅在理论上没有必要，而且在实践中也没有实现的可能。但为了防止司法人员任意解释，导致解释权的滥用，需要我们对刑法适用解释的规律进行深入地研究，以便提出规制的方法，促使合理的解释结论得以形成。本文分为引言、正文和结论三部分，对刑法适用解释进行了比较深入、系统的研究。
在引言部分，笔者对否定刑法适用解释存在所造成的危害、理论研究的现状、本文的实用价值和理论意义、研究的方法等问题进行了分析和阐述。笔者认为，对刑法适用解释采取漠视的态度，不愿意承认刑法适用解释的存在的传统观念已经在司法实践中产生了严重的后果。它一定程度上导致了司法人员在没有解释之名之下对解释权的滥用和任意解释，导致了司法人员责任心的缺乏、司法效率的低下、司法人员对司法解释的严重依赖、法条主义思想和“恶法亦法”观念的盛行。本文研究的意义主要在于为司法人员解释刑法提供规则和方法指引，研究的基本方法是理论联系实际的方法，全文时时注意将笔者办理、讨论、调查的实际案例以及最高司法机关公布的典型案例与理论分析结合起来进行论述。
本文的正文部分共分为五章。第一章，作为事实存在的刑法适用解释。本章对刑法适用解释究竟是客观存在的事实抑或只是理论假设、刑法适用解释存在的理论根据、存在的范围等问题进行了探讨。通过实证分析，笔者指出，刑法适用解释的存在是一个客观事实，而且，案件越复杂、疑难，司法人员对刑法进行解释的现象就越明显。
刑法适用解释的存在有极其深刻的理论根据，它的存在是“解释”概念的应有之义，是有限理性的不得已选择，是从抽象的人到具体的人的必然要求，是面向现实生活世界的需要，是克服语言局限性的手段。解释不单是指静态的解释结果和解释主体就解释结果对外部进行的说明，更主要的是指解释主体内心对文本的主观理解，它是一个动态的心理过程。理解就是解释，应用包含了理解，理解的本质就是解释和应用。近代以来，基于严格的权力分立理论和对司法人员解释刑法会导致司法腐败的担忧，人们期盼立法者能够制定出自足、完美、不需解释就能自动适用的法律，而理性主义的神话又为其提供了理论支持。然而，现今对人仅具有有限理性的认知使司法人员解释法律成为不得已的选择。要把立法中抽象的人还原为个案中具体的人，要把抽象的法律规则转换为具体的裁判规范，必须要摆脱近代以来以自然科学为楷模的科学主义对法学形成的专制，重新认识法学的实践智慧之本性，回归现实生活世界，承认司法人员的主观能动性和他们为追求个案正义而对刑法进行的解释。此外，语言的有限与现实生活的无穷、语义的变迁、语言的模糊性、语境对语义的影响等因素也决定了司法人员在适用刑法过程中需要对刑法进行解释。
理解即解释，刑法适用解释存在于所有的刑事案件之中。在简单案件中，由于司法人员的前理解与刑法文本表达的内容具有一致性，从而无阻碍的建立了刑法条文与案件事实之间的对应关系，因此，它表现为直接理解或自然解释。但在疑难案件中，司法人员必须要站在一定的解释立场，运用必要的解释方法，对刑法条文语词的多个含义进行选择，才能建立起刑法条文与案件事实之间的对应关系，因此，它表现为典型解释。
第二章，刑法适用解释概念的法理分析及展开。在本章中，笔者首先界定了刑法适用解释的定义，分析了刑法适用解释的特点，然后再对刑法适用解释的主体、对象、地位、功能和基本观念予以一一讨论。
笔者认为，刑法适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。刑法适用解释与刑法适用、刑法自由裁量权具有密切关系，但又有区别。刑法适用解释是与个案密切关联的应用性解释，其目的在于建构个案适用的刑法裁判规范，其效力仅限于个案的范围。此外，它还具有主观性和价值判断的特点。刑法适用解释的主体是广义的司法人员，既包括法官，也应当包括检察官和侦查人员。刑法适用解释的对象有狭义和广义之分，狭义的对象仅指刑法条文，而广义的对象则为刑法条文和一切影响司法人员理解刑法条文的材料。刑法适用解释与刑法司法解释、刑法立法解释具有明显的区别。对于三者的地位，笔者认为，刑法适用解释在刑法解释体制中应当居于核心地位，刑法司法解释是刑法适用解释的补充手段，刑法立法解释只是刑法适用解释的例外情形。从功能上来说，刑法适用解释是克服刑法局限性的重要工具，是实现个案正义的锐利武器，是适应社会变革的调节器，是连接刑法条文与案件事实的桥梁和纽带。此外，司法人员在进行刑法适用解释时，必须要坚持没有“恶法”和严格解释两个基本观念。没有“恶法”不是主张刑法适用解释万能，不是指在任何案件中必定能够得到绝对符合正义观念的处理结果，它只是要求司法人员在观念上应当预设和相信立法者不会制定出一个非正义的法律，司法人员应当依照人们认可的道理来理解刑法，选择刑法条文文字的含义，在解释许可的限度内尽量避免“恶法”的出现。刑法的极端严厉性、迫不得已性、刑事诉讼中国家追诉的主动性以及罪刑法定原则的限制功能决定了刑法适用解释必须坚持严格解释的观念。然而，严格解释不是指只能作有利于被告人的解释，严格解释的“严格”是相对于自由解释的“自由”而言的。严格解释归根到底是指在刑法文本可以接纳的范围内的合理解释或者正确解释。
第三章，罪刑法定原则与刑法适用解释的限度。在本章中，笔者将罪刑法定原则置于法治的视野之下，根据罪刑法定原则内容的时代发展，从理论上将罪刑法定原则分为形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则，并对两者允许的解释限度分别进行了论述，然后在分析它们优缺点的基础上，提出自己的观点。
笔者认为，形式的罪刑法定原则是形式法治观念在刑法上的反映，它将罪刑法定原则的内容绝对化，它反映了概念法学的基本观念，现今的法律实证主义仍与其有着千丝万缕的联系。形式的罪刑法定原则立足于自由主义思想中的个人主义价值观，将确定性视为法律至高无上的价值。在形式的罪刑法定原则下，司法人员只能依照严格文义来理解、解释刑法。严格规则主义体现的是信条式的体系性思考模式，它虽然有许多优点，但也造成了规则与价值的对立，忽略了具体案件中正义的实现，减少了解决问题的可能性，并且由于立法上抽象概念的大量使用，降低了刑法作为行为规范的功能。实质的罪刑法定原则是以实质法治为指导，从“法”的内在价值方面来理解罪刑法定原则。它体现了社会福利型国家和对守法者充分关注的时代要求，从而突破了形式的束缚，赋予了罪刑法定原则中“法”与“法定”新的内容。实质的罪刑法定原则将实质正义的实现作为司法的唯一标准，为了实现正义，司法人员可以不受刑法文本的制约，自由的解释刑法。实质的罪刑法定原则体现的是问题式的思考模式，如果将其贯彻到底，将导致刑法文本的完全消解，最后坠入法律虚无主义的泥潭。
笔者认为，在现代法治背景下，法治和罪刑法定原则都应当是形式与实质的和合。司法人员在解释刑法时，必须运用司法智慧，寻求法律的稳定与变动、保守与创新、原则与具体、整体与部分之间的平衡。在刑法适用解释限度的问题上，司法人员必须要考虑法律外在形式与内在价值的双重要求，建立以价值为导向的可能文义为解释限度的理论模式。在价值导向理论模式中，司法人员把法律看作是一种可以理解的规则所组成的体系，但法律规则的意义由司法人员通过那些归属于规则的价值加以控制。由于正义是法律的首要价值，所以正义也应当是刑法适用解释的实质限度，司法人员必须将案件处理结果的公正、合理作为刑法适用解释的根本目的。但是，在实现正义的过程中，司法人员绝对不能忽视刑法文本对他们的约束，刑法条文的可能文义是刑法适用解释的形式限度。在可能文义的限度内，正义的要求是决定刑法条文文字含义选择的决定性标准。文字的可能文义不是一个绝对确定的点，而是一个具有一定伸缩性的语义区，它的边界由正义的价值观、事理和事物本质的要求、人们通常的语言习惯等因素决定。在对刑法条文文字含义进行取舍时，符合正义观念的整体的可能文义相对于孤立语词的含义来说具有优先性。
此外，笔者对刑法适用解释中可能出现的两种极端情形提出了处理的方法。笔者还认为，司法人员必须要认识到类推解释的两张面孔，刑法适用解释要禁止的不是作为思维方式及符合思维规律的类推方法，而是创制法条式的类推适用。因为在体系解释、当然解释和部分扩张解释、限制解释中，司法人员都在自觉或不自觉的运用类推，这不仅是必要的，也是无法禁止的。鉴于正义在刑法适用解释中的重要地位，笔者对历史上的正义理论进行了简单的梳理并指出，历史上的正义理论均有将正义神秘化的倾向，从而使其成为脱离于人类社会之外的客观永恒的超验的东西，其判断最终只能寄托于少数社会精英的发现。这样的正义只能通过话语霸权来获得权威，最终必会导致专制。笔者主张，正义其实并不神秘，它是人类社会的产物，同样它也存在于你我所处的人类社会之中，正义在本质上就是一种符合民众普遍认同的“常识、常理、常情”的价值判断，它的判断主体是民众而不是个别的社会精英。笔者提出，可以依据公众普遍认同的“常识、常理、常情”使正义的解说获得权威性，从而揭开正义的神秘面纱。刑法适用解释不能够违背“常识、常理、常情”的基本要求，这不仅是现代民主国家的必然要求，也是现代共识真理观的必然结论。通过“常识、常理、常情”来解读正义，最大的优点就在于突出了民众这一正义判断的主体，从而有利于刑法适用解释获得公众认同。
第四章，刑法适用解释的方法。笔者首先依照传统的分类对文义解释、体系解释、历史解释和目的解释进行了较详尽的论述，然后又对在实践中经常被采用的其他解释方法如扩张解释、限制解释、当然解释、反对解释和比较解释进行了必要的讨论，最后指出了解释方法之间的位阶关系。
文义是刑法适用解释的起点，文义解释是刑法适用解释的基本方法。文义解释体现的是典型的“三位一体”的线性思维方式，它坚持了法律的确定性、安定性第一、立法至上和权力分立的价值观念。文义解释要绝对有效，必须要求语言具有绝对确定的、充分的表现力，但是语言的表现力往往不足，这就决定了文义解释必然具有局限性。在文义解释不能奏效时，司法人员必须求助于其他的解释方法进行解释，并且可能的文义又为其他的解释方法划定了界限。体系解释是站在法律秩序统一性的价值立场，利用法律条文之间的相互关联性进行解释的方法。体系解释要充分有效地发挥作用，必须需要一个无矛盾、和谐、自足、圆满的法律体系。然而，由于体系解释借助的仅是法律的外部形式体系，而立法者理性的不足决定了法律体系的必然不圆满，所以，体系解释肯定存在局限性。在体系解释不能奏效时，司法人员必须求助于法律的内部价值体系，运用目的解释的方法进行解释。历史解释属于广义的目的解释的范畴，它认为刑法适用解释的根本目的在于探求立法者在立法之时的立法意图。历史解释要能有效地发挥作用，必须满足三个条件：每个刑法条文背后都存在一个统一的立法意图；统一的立法意图均能够通过历史文献而获得；已经获得的立法意图仍能适用于当下的案件且不会出现明显非正义的处理结果。显然，这些条件经常不能得到满足，从而使历史解释陷于困境，最后不得不求助于客观的目的解释。目的解释是按照法律规范的现实意义和法律自身的目的所作的合理解释，它探求的是法律现今符合事理的客观目的。目的解释作为决疑的重要方法，它立足于立法者会合理立法的理论预设，主张面向事物本身，从事理、事物的本质来识别法律的目的。由于目的解释往往要求司法人员突破法律形式去追求内在价值，它给了司法人员较大的自由解释权，所以怎样防止解释权被滥用是目的解释面临的主要问题。
此外，笔者还对其他常见的解释方法一一进行了论述。笔者认为，由于扩张解释和限制解释不能说明对文字含义进行扩张和限制的理由，因此，它们并不是独立的解释方法，而只是运用其他解释方法如体系解释、历史解释、目的解释的方法进行解释后，以文字的通常含义为参照对解释结果进行的评价。司法人员进行扩张解释必须满足两个条件，一是文义的扩张必须符合正义及“常识、常理、常情”的要求；二是文义的扩张必须不超出刑法条文文字的可能含义的范围。限制解释的根据不是有利于被告人的原则，而是正义原则的要求。当然解释、反对解释和比较解释也都有各自独有的功能和特点。
在本章的最后，笔者在说明解释方法功能的基础上，对解释方法之间是否存在位阶排列之论争进行了分析，并得出结论：解释方法之间虽然存在冲突与矛盾，但每种解释方法体现的价值立场决定了它们之间的位阶关系。总体来说，它们具有一个从文义解释到体系解释，再到历史解释，最后到目的解释的位阶排列。在刑法适用解释中，由于罪刑法定原则的限制功能，比较解释只是其他解释方法的辅助手段，目的在于加强其他解释方法的可信度，它并不能独立地决定刑法条文的含义。此外，解释方法之间的位阶排列虽然是司法经验的总结，体现了司法操作的便利性，但它也不是绝对的。每种解释方法均有优缺点，解释方法的采用最终取决于实现个案正义的需要。此外，笔者还指出，如果对每种解释方法都不拘泥于传统含义而作扩大理解，认为文义解释的“文义”既包括通常文义也包括可能文义，体系解释的“体系”既包括法律的外部形式体系也包括内在价值体系，历史解释的“立法意图”既包括立法原意也包括现今应当具有的合理意图，目的解释的“目的”既包括客观目的也包括合理立法者的主观目的，则不管采用哪种解释方法都可以得出相同的解释结论，解释方法之间的矛盾可以得到消除，从而超越了解释方法之间的位阶排列之争，所有的解释方法都可以归结于合理解释。
第五章，刑法适用解释结论的形成。在本章中，笔者先从本体论的角度揭示了刑法适用解释结论形成的思维过程，认为它具体表现为主观与客观的融合，事实与规范之间的往返和主体间的互动三个不同侧面。在此基础上，笔者紧扣解释结论形成的思维过程的特点，提出要促成合理的解释结论得以形成，除了司法人员要遵守刑法适用解释的基本观念、解释的限度、解释的方法、解释方法之间的位阶排列等提出的要求外，从制度建设和程序完善的角度考虑，应当把重点放在如何形成充分的解释意见竞争选择机制以及适度引进司法民主和加强法律论证与解释理由公开等方面。
在批判主观解释论与客观主义，客观解释论与主观主义的基础上，笔者指出，刑法适用解释结论的形成既不是主客二分模式下价值无涉的绝对客观，也不是直觉主义者所主张的绝对主观，而是主观与客观的并存。刑法适用解释是主观的，原因在于司法人员在解释时不能超脱于自己的前见、前理解之外。前见、前理解是解释得以进行的前提和出发点。然而，解释又是客观的，这是因为解释总是受到传统、权威、共同体和案件事实本身的制约，而不是任意进行的。刑法适用解释结论的形成既不是先确定事实，然后解释法律的过程，也不是先作出判断，理由只是随后的注脚与附加的过程，真正的解释应当是司法人员不断地在事实与规范之间往返，最终形成解释结论的过程。一方面，司法人员以刑法条文为指引，将案件中的生活事实抽象化、类型化为法律事实，实现事实向法律规范的靠拢；另一方面，司法人员针对案件事实的具体情况，将未经加工的刑法条文通过解释使其具体化为符合本案要求的裁判规范，实现刑法规范向案件事实的靠拢。此外，刑法适用解释结论的形成还表现为主体间的互动，它可以分为两个方面：一是作为读者的司法人员与刑法文本、作为作者的立法者之间的互动，通过互动最后达到视域融合从而得出解释结论；二是不同解释主体之间的互动，通过不同解释主体之间的意见竞争，促使司法人员错误的前见被修正，正确的前见被选择出来。
为了促使合理的解释结论得以形成，必须建立一种解释主体之间的良性对话、商谈机制，使不同的解释意见能够形成充分的竞争，在争论中使合理的解释意见得到采纳。同时，还必须适度的引入司法民主，让民众通过合理的方式介入到司法过程中来。此外，笔者在实证调查的基础上指出，我国司法文书写作内容内外有别的做法反映了强调权威与服从，忽视沟通与说服的传统司法观念。然而，在现代法治背景下，司法人员必须对解释结论进行法律论证与理由公开，以加强司法人员与民众之间的对话与沟通，形成对刑法适用解释的外部监督。
在结论部分，笔者对全文形成的观点进行了简短的概括与总结。
Judicial officer will necessarily interpret the criminal law when it is applied in the case, and this is an objective fact. Not only from the view of theory is it unnecessary to prohibit judicial officer interpreting criminal law, but also does it have no possibility to be realized in the practice. Nevertheless, in order to prevent judicial officer interpreting freely and thus abusing the power, we are required to take a profound study on the rule of criminal law applicable interpretation, so as to bring forward the methods of regulating and promote the reasonable interpretation conclusion to be formed. This thesis is divided into three parts: the introduction, the main body and the conclusion, which carry a profounder and systematic study on the criminal law's applicable interpretation.
In the part of introduction, the writer analyzes such problems as the harm caused by negating the existence of interpretation, the status quo on this problem's theoretical study, the thesis's practical value, its theoretical significance and the study methods, who thinks that because the neglecting attitude is taken toward the interpretation and some traditional idea of unwillingly accepting the interpretation's existence has made serious consequence in the judicial practice, to some extent, which led to a fact that the judicial officer abuse the interpreting power and interpret freely without being authorized, the absence of responsibility, the low judicial validity, their grievous reliance on judicial interpretation, the idea of doctrinarism and "bad law often goes" prevailing. Studying on those problems of this thesis mainly lies in providing rules and methods instruction for judicial officer, and its basic study method unites theory and practice, meanwhile, linked the way of academic analysis, the whole text always lays attention to dissertate the actual case that the writer has ever handled, discussed and investigated, and the typical case the supreme judiciary issued.
The main body consists of five chapters. The first chapter: criminal law applicable interpretation exists as a fact. In this chapter, the writer probes that whether the interpretation is subjective reality or is just a theory hypothesis, probes the theoretical foundation of interpretation and its existing area, and through positive analysis, who points out that the existence of interpretation is really a fact, even the more complicated and doubtful the case is, the more obvious the phenomenon that judicial officer interprets the criminal law is.
For the interpretation's existence, there is extremely a profound theoretical foundation, and it is a due meaning contained in the concept "interpretation", moreover, it's a have-to selection within the person's limited ration and a necessary demand from abstract person to specific person, a measure to confront the living world and overcome the language limitation. Not merely does the interpretation mean a static interpretation result and which the interpreter explains to the outside, but more mainly means the interpreter's subjective understanding on the text from his inner heart, which is a dynamic psychological course. Understanding is interpretation and application contains understanding whose essence is just interpretation and application. Since the modern time, theory of severe power division and the worry to judicial corruption caused by judicial officer's interpretation, people hope a self-sufficient, perfect and self-applying without interpretation law can be enacted by the legislator, furthermore, the myth of rationalism offered its theoretical support. However, limited cognition to the person's limited ration makes interpretation being a have-to selection, so in order to return the abstract people in the legislation to the specific people in the case, to turn the abstract legal rules to concrete judgment rules, the autarchy of science, the representative of physical science since modern times, to the jurisprudence must be shaken off, so as to re-acknowledge the nature of law's practical wisdom, return to real life, and accept judicial officer's subjectivity and their interpretation on criminal law for pursuing the case justice. Moreover, language limitation and true-life's limitlessness, semantic change, lingual illegibility and the influence of context to semantic also determine that judicial officer need interpret criminal law during its application.
Understanding is interpretation, and it exists in all the criminal cases. To the simple one, because the judicial officer's pre-understanding corresponds with the content of criminal legal text, and therefore establishes a corresponding relationship without hindrance between criminal law items and case fact, it presents a direct interpretation or a natural interpretation. But to some doubtful ones, judicial officer must be on a certain stand of interpretation, using necessary interpreting methods to select from the multi-meanings of item's expression, only by which can the corresponding relationship be established between criminal law item and case fact.
The second chapter: the jurisprudent analysis and outspread on the concept of criminal law applicable interpretation. In this chapter, the writer first defines the interpretation and analyzes its characters, then discusses the subject of criminal law applicable interpretation, its object, statue, function and basic ideas.
The writer thinks that criminal law applicable interpretation is judicial officer's understanding, analysis and explanation to the meaning of the criminal law items when the criminal law is applied in the case. Interpretation, application and free verdict power have close relationship whereas have distinction. Interpretation is an applicable interpretation related closely to case, its purpose lying in constructing criminal law's judging rule and its validity within the case range. Besides, it has characters of subjectivity and value judgment. In wide meaning, the interpretation subject of criminal law is judicial officer, not only including the judge, but also including the prosecutor and the detective officer. To the object of criminal law applicabe interpretation, the wide meaning differentiate from its narrow meaning, narrow object only means criminal law's items while the wide object contains the items and all the material influence judicial officers' understanding on it. There is also an obvious distinction among criminal law's applicable interpretation, legislative interpretation and judicial interpretation. As the three's statue, the writer thinks that criminal law's application interpretation should be on the nuclear position in the interpretation system, judicial interpretation being a supplementary measure and the legislative interpretation only being a exception. Functionary, applicable interpretation is an important instrument to overcome the limitation of criminal law, a sharp weapon to achieve the case justice, a modulator to adapt society, and also is a bridge and linkage to connect criminal legal item and case fact. Exceptional, the judicial officer must insist two ideas: having no "bad law" and strictly interpreting. Having no "bad law" neither insists the criminal law's applicable interpretation being almighty, nor does it mean can get a result absolutely correspondent with justice in any case, it just demands judicial officer understand criminal law and select the meaning of item according to the accepted reasons, so as to avoid the appearance of "bad law" in the permission of interpretation. Criminal law's extremely stern, necessity, state action in the criminal case and limitary function of legal principle decide the interpretation must insist the idea of strict interpretation. But the strict interpretation does not mean it only can be interpreted beneficial for the defendant, "strict" is compared with "free" in free interpretation. Above all the strict interpretation means reasonable and correct interpretation in the scope that criminal law text can accept.
The third chapter: the principle of legality and limitation of criminal law's applicable interpretation. In this chapter, the writer locates the principle of legality under the view of rule-of-law system, according to the development of its content, theoretically, the principle of legality being divided into formal one and substantive one, and dissertate the interpretation limitation they permit, at last bringing out the writer's idea on the base of their merits and shortage.
The writer thinks the formal principle of legality is the reflection that formal rule-by-law system to criminal law, which is an absolutization of legal principle's concept and reflects the basic idea of conceptual jurisprudence, current legal positivism having close connection with it. The formal principle of legality standing on the point of individualism, views the confirmation as the law's supreme value. Under the formal principle of legality, judicial officer must understand and interpret the criminal law according to the strict text meaning. Strict regulations represents systematic thinking model of doctrinism, though it has many merits, it also makes a opposition between rule and value, neglecting the achievement of specific case's justice, meanwhile reducing the possibility of problem resolve. Because of the abstract concept' wide use in the legislation, the function of criminal law as a behavior regulation was reduced. The substantive principle of legality is guided with substantive rule-of-law system and should be understand from the "law's" initial value. It breakthroughs the formal limitation and endues a new content to "law" and "statutary" in the principle of legality. The substantive principle of legality takes substantive justice's realization as a unique standard, and in order to realize it, judicial officer may not be restricted by criminal law text and not freely interpret. If the substantive principle of legality is thoroughly implemented, the text will completely vanish, finally falls into the lair of legal nihilism.
In modern rule-of-law background, the writer thinks, the principle of legality should be a integration of form and substance, when judicial officer is interpreting criminal law, he must use judicial wisdom to find the balance between legal stabilization and change, conservative and creative, principle and practice, the whole and the partial. On the problem of the interpretation limitation, judicial officer must consider a double demand: law's external form and internal value, so as to establish a possible text meaning as a theoretic mode of interpretation limitation guided by values. In value-instructing theoretic mode, judicial officer views the law as a system composed of understandable rules, but the meaning of the legal rules is controlled by them through the value attributed to the rules. As justice is law's prime value, justice also should be the substantive limitation of interpretation, and so judicial officer must take the impartialness and rationality of the case result as the essential purpose. Nevertheless, in the course of achieving justice, judicial officer must not neglect the restriction of criminal law text to them, and the item's possible meaning is formal limitation of interpretation. Within the limitation of possible meaning, demand to justice is decisive standard which decides criminal law item's meaning selection. Glossary possible meaning is not an absolutely certain point, but a semantic area with certain flexibility, whose verge is determined by these factors: value idea of justice, demand of reason and factual substance, people's usual language custom. When to choice the criminal law item's glossary meaning, unitary possible meaning fitting for justice idea has the priority to the insular term's meaning.
Moreover, according to two extreme situations probably appeared in the interpretation, the writer brings out disposal methods. He also thinks judicial officer must recognize two appearances of analogical interpretation, what the interpretation should prohibit is not analogical methods as thinking method and fitting for thinking regulation, but analogical application to create items. Because in the systematic interpretation, natural interpretation and a part of extended interpretation and limited interpretation, judicial officer are consciously and unconsciously using analogy, which is not merely necessary, but also can not be prohibited. Herein the importance of justice in the interpretation, the writer gets a simple review to its history and points out: in the history, there was a tendency to make myth of the justice theory, and then made it being an objective eternal super-experience thing deviated from society, finally the judgment only reposing to a few elites' discover. Only through the words hegemony can the authority of such kind of justice obtain and at last lead to autarchy, so he claims: justice is factually not mystic, it's a social production existing in our society, essentially it being a value judgment accordant with the people's universe cognation to "common sense, common reason, common situation", and its judger being not social elite, but being the masses. He further points out the authority of demonstration to justice can be gained by "common sense, common reason, common situation" the common cognized, and then uncover its mystery veil. Interpretation can not disobey the basic demand of "common sense, common reason, common situation", which is not only the modern democratic state's necessary requirement, but also is necessary conclusion of present acknowledgement. Through "common sense, common reason, common situation" to unscramble justice, the best merit is emphasizing the masses--the subject who judge the justice, so that it benefits for interpretation to gain the public cognition.
The fourth chapter: the methods of criminal law applicable interpretation. Firstly the writer takes an elaborate dissertation according to traditional classification on text meaning interpretation, systematic interpretation, historical interpretation and purpose interpretation, after that he discusses the other interpretation methods usually used in the practice such as extended interpretation, limited interpretation, natural interpretation, opposing interpretation and comparative interpretation, finally points out the relationship between each rank..
Text meaning is the starting point of criminal law applicable interpreting and its interpretation is a basic method. Text meaning interpretation presents a typical linear thinking method of "trinity", which insisting such a value idea: the prime place of law's confirmation and stability, legislation supreme and power division. If the meaning interpretation effects absolutely, the language will be required its absolute confirmation and enough expression, but contrarily, language expression always acts deficient, so as to determine the limitation of meaning interpretation. When meaning interpretation disinfects, judicial officer must appeal to other interpretation method and the possible meaning demarcate them. Systematic interpretation is such a method, it standing on the value position of legal order's oneness and using the relativity between the law articles to interpret. Systematic interpretation exerts enough and effective function must have a non-contradiction, harmony, self-sufficient and satisfactory legal system. However, as systematic interpretation only recurs to law's exterior formal system, and the deficiency of legislator's ration deciding legal system dissatisfactory, there must exist limitation in the systematic interpretation. When it disinfects, judicial officer must recur to law's interior value system, using purpose interpretation method to act. Historical interpretation is within the category of purpose interpretation from the point of wide meaning, which claims basic purpose of interpretation lying in researching legislator's intention when he is legislating. If historical interpretation wants to exert function, it will be demanded that behind every criminal law article there is a unity legislative intention, and this intention is obtained and had been obtained through the historical literature can still be fit for the case of the time and should not present unjust disposal result. Apparently, that those conditions always can not be satisfied makes the historical interpretation plunge into jam and at last it has to rescue to the objective purpose interpretation. Purpose interpretation is a rational interpretation according to legal rule's practical signification and the law's own purpose, it pursuing an objective purpose that the law nowadays fits for reason. As an important method of casuistry, purpose interpretation stands on the theoretic hypothesis that legislator will reasonably legislate to claim distinguishing the law's purpose from the aspects of reason and the substance. In case that purpose interpretation always need judicial officer breakthrough the legal form to pursue interior value, thus gives a stronger free interpreting power to judicial officer, as a result, how to prevent the interpreting power being abused is a main difficult problem that purpose interpretation confronts.
In addition, about some other interpretation methods, the writer also dissertates them one by one. He thinks the extended interpretation and limited interpretation, in fact, are not an independent interpreting method, they using the other interpreting method such as systematic interpretation, historical interpretation and purpose interpretation to do, after that, consulting with the word's current meaning to evaluate the interpreting result. When judicial officer goes on extended interpretation, there was two conditions must be satisfied: the one is the meaning's extending must fit for the requirement of justice and "common sense, common reason, common situation"; the other one is the meaning's extension can not transcend the possible meaning's range of criminal law' article. The base of limited interpretation is not the principle beneficial to defendant, but the requirement to justice principle. Meanwhile, nature interpretation, opposition interpretation and comparative interpretation have their own independent function and characters.
In the end of this chapter, the writer, on the base of demonstrating the interpretation method's function, analyses the argument that whether the positional rank exists between the interpretation methods and then concludes: though there exists confliction and contradiction between the interpretation methods, as a whole, there is a positional rank ranged as follows: meaning interpretation, systematic interpretation, historical interpretation, purpose interpretation. In the interpretation of criminal law application, in case of legal principle's limited function, comparative interpretation is just other interpretation methods' assistant measure, whose purpose is to strengthen the other methods' reliability and does not independently determine the meaning of criminal law's article. Besides, although the rank between the interpretation methods is a sum-up of judicial experience and present judicial operation's convenience, it is not absolute. Each interpretation method having its merit and shortage, its adopting ultimately is determined by the requirement of realizing case justice. Exceptional, the writer further points out: if each interpretation method does not constrain to traditional meaning and take a extended understanding, here meaning interpretation's meaning includes both general meaning and possible meaning, systematic interpretation's system includes exterior formal system and interior value system, historical interpretation includes legislative original intension and also includes reasonable intension nowadays should have, whichever interpretation method is adopted, the same interpretation conclusion can be got, the contradiction between those methods can be eliminated, and then to transcend the argument of the methods' range.
The fifth chapter: the interpretation conclusion's forming of criminal law application. In this chapter, the writer first discovers the thinking process of the conclusion from the ontological angle, and thinks it presents three different aspects: integrating subjective and objective, fact and rule's returning, interaction between objectives. Furthermore, the writer encloses the thinking process' characters that interpretation conclusion formed, says if the reasonable interpretation conclusion is promoted to be formed, besides that judicial officer need obey the requirement that the interpretation's basic idea, its limitation, methods and the range between interpretation methods' positional rank bring forward, from the angle of system construction and procedure perfecting, the emphasis should be lay on how to form enough interpretation suggestion and competitive election system, on moderately introducing judicial democracy, on to strengthen law demonstration and make interpretation reason to public.
On the base of criticizing to subjective interpretation and objectivism, objective interpretation and subjectivism, the writer points out: neither is the formation of interpretation conclusion an absolute objectivity of value--irrespective, nor is it an absolute subjectivity that intuitionist insists, but a coexistence of the subjectivity and objectivity. Interpretation is subjective in case that judicial officer can not deviate his own pre-idea and pre-understanding when he interprets and meanwhile the pre-idea and pre-understanding are precondition and starting point which make interpretation can be proceeded. Whereas interpretation is objective, in that it's always restricted by tradition, authority, community and case fact itself, it can not proceed freely. The forming of interpretation does not first confirm the fact and then interprets law, nor does it first give a judgment; the reason is just a immediate footnote and an additive process. On the one hand, guided by the article, judicial officer makes abstraction and makes type of living fact to legal fact, and then realizes the practice approaching to legal rule; on the other hand, according to the case fact's concrete situation, judicial officer will specify the unapplied articles to judgment rule fitting for the requirement of the case by the way of interpreting, and then realizes the legal rules approaching to the case fact. Besides, the forming of interpretation conclusion also represent the subjects' interaction, which contains two aspects, the one is the judicial officer as a reader and the legislator of criminal law text as a creator, through interaction to get their view's integration and finally interpretation conclusion is gained; the other one is different interpreters' interaction, through competition between their suggestions, judicial officer's mistaken pre-idea is certified and correct pre-suggestion being elected out.
In order to promote reasonable interpretation conclusion to be formed, a favorable dialog and discussing system between the interpreters must be established, so that different interpreting suggestions may become a cute competition and in the argument the reasonable one is adopted. Meanwhile, judicial democracy must be moderately introduced, by a reasonable way the masses participating in the judicial process. Moreover, on the base of positive investigation the writer points out: on the content of judicial document writing, there being a difference between to the interior and to outside, which reflects such a traditional judicial idea: the emphasis on authority and submission, neglecting communication and persuasion. However, in the background of modern rule-of-law system, judicial officer must make the interpretation conclusion to legal demonstration and put the reasons to the public, so as to strengthen the dialogue and communicating between judicial officer and the masses, and then form an exterior supervision to interpretation.
In the part of conclusion, the writer gives a short generalization and sum-up to the ideas formed in this thesis.
在引言部分，笔者对否定刑法适用解释存在所造成的危害、理论研究的现状、本文的实用价值和理论意义、研究的方法等问题进行了分析和阐述。笔者认为，对刑法适用解释采取漠视的态度，不愿意承认刑法适用解释的存在的传统观念已经在司法实践中产生了严重的后果。它一定程度上导致了司法人员在没有解释之名之下对解释权的滥用和任意解释，导致了司法人员责任心的缺乏、司法效率的低下、司法人员对司法解释的严重依赖、法条主义思想和“恶法亦法”观念的盛行。本文研究的意义主要在于为司法人员解释刑法提供规则和方法指引，研究的基本方法是理论联系实际的方法，全文时时注意将笔者办理、讨论、调查的实际案例以及最高司法机关公布的典型案例与理论分析结合起来进行论述。
本文的正文部分共分为五章。第一章，作为事实存在的刑法适用解释。本章对刑法适用解释究竟是客观存在的事实抑或只是理论假设、刑法适用解释存在的理论根据、存在的范围等问题进行了探讨。通过实证分析，笔者指出，刑法适用解释的存在是一个客观事实，而且，案件越复杂、疑难，司法人员对刑法进行解释的现象就越明显。
刑法适用解释的存在有极其深刻的理论根据，它的存在是“解释”概念的应有之义，是有限理性的不得已选择，是从抽象的人到具体的人的必然要求，是面向现实生活世界的需要，是克服语言局限性的手段。解释不单是指静态的解释结果和解释主体就解释结果对外部进行的说明，更主要的是指解释主体内心对文本的主观理解，它是一个动态的心理过程。理解就是解释，应用包含了理解，理解的本质就是解释和应用。近代以来，基于严格的权力分立理论和对司法人员解释刑法会导致司法腐败的担忧，人们期盼立法者能够制定出自足、完美、不需解释就能自动适用的法律，而理性主义的神话又为其提供了理论支持。然而，现今对人仅具有有限理性的认知使司法人员解释法律成为不得已的选择。要把立法中抽象的人还原为个案中具体的人，要把抽象的法律规则转换为具体的裁判规范，必须要摆脱近代以来以自然科学为楷模的科学主义对法学形成的专制，重新认识法学的实践智慧之本性，回归现实生活世界，承认司法人员的主观能动性和他们为追求个案正义而对刑法进行的解释。此外，语言的有限与现实生活的无穷、语义的变迁、语言的模糊性、语境对语义的影响等因素也决定了司法人员在适用刑法过程中需要对刑法进行解释。
理解即解释，刑法适用解释存在于所有的刑事案件之中。在简单案件中，由于司法人员的前理解与刑法文本表达的内容具有一致性，从而无阻碍的建立了刑法条文与案件事实之间的对应关系，因此，它表现为直接理解或自然解释。但在疑难案件中，司法人员必须要站在一定的解释立场，运用必要的解释方法，对刑法条文语词的多个含义进行选择，才能建立起刑法条文与案件事实之间的对应关系，因此，它表现为典型解释。
第二章，刑法适用解释概念的法理分析及展开。在本章中，笔者首先界定了刑法适用解释的定义，分析了刑法适用解释的特点，然后再对刑法适用解释的主体、对象、地位、功能和基本观念予以一一讨论。
笔者认为，刑法适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。刑法适用解释与刑法适用、刑法自由裁量权具有密切关系，但又有区别。刑法适用解释是与个案密切关联的应用性解释，其目的在于建构个案适用的刑法裁判规范，其效力仅限于个案的范围。此外，它还具有主观性和价值判断的特点。刑法适用解释的主体是广义的司法人员，既包括法官，也应当包括检察官和侦查人员。刑法适用解释的对象有狭义和广义之分，狭义的对象仅指刑法条文，而广义的对象则为刑法条文和一切影响司法人员理解刑法条文的材料。刑法适用解释与刑法司法解释、刑法立法解释具有明显的区别。对于三者的地位，笔者认为，刑法适用解释在刑法解释体制中应当居于核心地位，刑法司法解释是刑法适用解释的补充手段，刑法立法解释只是刑法适用解释的例外情形。从功能上来说，刑法适用解释是克服刑法局限性的重要工具，是实现个案正义的锐利武器，是适应社会变革的调节器，是连接刑法条文与案件事实的桥梁和纽带。此外，司法人员在进行刑法适用解释时，必须要坚持没有“恶法”和严格解释两个基本观念。没有“恶法”不是主张刑法适用解释万能，不是指在任何案件中必定能够得到绝对符合正义观念的处理结果，它只是要求司法人员在观念上应当预设和相信立法者不会制定出一个非正义的法律，司法人员应当依照人们认可的道理来理解刑法，选择刑法条文文字的含义，在解释许可的限度内尽量避免“恶法”的出现。刑法的极端严厉性、迫不得已性、刑事诉讼中国家追诉的主动性以及罪刑法定原则的限制功能决定了刑法适用解释必须坚持严格解释的观念。然而，严格解释不是指只能作有利于被告人的解释，严格解释的“严格”是相对于自由解释的“自由”而言的。严格解释归根到底是指在刑法文本可以接纳的范围内的合理解释或者正确解释。
第三章，罪刑法定原则与刑法适用解释的限度。在本章中，笔者将罪刑法定原则置于法治的视野之下，根据罪刑法定原则内容的时代发展，从理论上将罪刑法定原则分为形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则，并对两者允许的解释限度分别进行了论述，然后在分析它们优缺点的基础上，提出自己的观点。
笔者认为，形式的罪刑法定原则是形式法治观念在刑法上的反映，它将罪刑法定原则的内容绝对化，它反映了概念法学的基本观念，现今的法律实证主义仍与其有着千丝万缕的联系。形式的罪刑法定原则立足于自由主义思想中的个人主义价值观，将确定性视为法律至高无上的价值。在形式的罪刑法定原则下，司法人员只能依照严格文义来理解、解释刑法。严格规则主义体现的是信条式的体系性思考模式，它虽然有许多优点，但也造成了规则与价值的对立，忽略了具体案件中正义的实现，减少了解决问题的可能性，并且由于立法上抽象概念的大量使用，降低了刑法作为行为规范的功能。实质的罪刑法定原则是以实质法治为指导，从“法”的内在价值方面来理解罪刑法定原则。它体现了社会福利型国家和对守法者充分关注的时代要求，从而突破了形式的束缚，赋予了罪刑法定原则中“法”与“法定”新的内容。实质的罪刑法定原则将实质正义的实现作为司法的唯一标准，为了实现正义，司法人员可以不受刑法文本的制约，自由的解释刑法。实质的罪刑法定原则体现的是问题式的思考模式，如果将其贯彻到底，将导致刑法文本的完全消解，最后坠入法律虚无主义的泥潭。
笔者认为，在现代法治背景下，法治和罪刑法定原则都应当是形式与实质的和合。司法人员在解释刑法时，必须运用司法智慧，寻求法律的稳定与变动、保守与创新、原则与具体、整体与部分之间的平衡。在刑法适用解释限度的问题上，司法人员必须要考虑法律外在形式与内在价值的双重要求，建立以价值为导向的可能文义为解释限度的理论模式。在价值导向理论模式中，司法人员把法律看作是一种可以理解的规则所组成的体系，但法律规则的意义由司法人员通过那些归属于规则的价值加以控制。由于正义是法律的首要价值，所以正义也应当是刑法适用解释的实质限度，司法人员必须将案件处理结果的公正、合理作为刑法适用解释的根本目的。但是，在实现正义的过程中，司法人员绝对不能忽视刑法文本对他们的约束，刑法条文的可能文义是刑法适用解释的形式限度。在可能文义的限度内，正义的要求是决定刑法条文文字含义选择的决定性标准。文字的可能文义不是一个绝对确定的点，而是一个具有一定伸缩性的语义区，它的边界由正义的价值观、事理和事物本质的要求、人们通常的语言习惯等因素决定。在对刑法条文文字含义进行取舍时，符合正义观念的整体的可能文义相对于孤立语词的含义来说具有优先性。
此外，笔者对刑法适用解释中可能出现的两种极端情形提出了处理的方法。笔者还认为，司法人员必须要认识到类推解释的两张面孔，刑法适用解释要禁止的不是作为思维方式及符合思维规律的类推方法，而是创制法条式的类推适用。因为在体系解释、当然解释和部分扩张解释、限制解释中，司法人员都在自觉或不自觉的运用类推，这不仅是必要的，也是无法禁止的。鉴于正义在刑法适用解释中的重要地位，笔者对历史上的正义理论进行了简单的梳理并指出，历史上的正义理论均有将正义神秘化的倾向，从而使其成为脱离于人类社会之外的客观永恒的超验的东西，其判断最终只能寄托于少数社会精英的发现。这样的正义只能通过话语霸权来获得权威，最终必会导致专制。笔者主张，正义其实并不神秘，它是人类社会的产物，同样它也存在于你我所处的人类社会之中，正义在本质上就是一种符合民众普遍认同的“常识、常理、常情”的价值判断，它的判断主体是民众而不是个别的社会精英。笔者提出，可以依据公众普遍认同的“常识、常理、常情”使正义的解说获得权威性，从而揭开正义的神秘面纱。刑法适用解释不能够违背“常识、常理、常情”的基本要求，这不仅是现代民主国家的必然要求，也是现代共识真理观的必然结论。通过“常识、常理、常情”来解读正义，最大的优点就在于突出了民众这一正义判断的主体，从而有利于刑法适用解释获得公众认同。
第四章，刑法适用解释的方法。笔者首先依照传统的分类对文义解释、体系解释、历史解释和目的解释进行了较详尽的论述，然后又对在实践中经常被采用的其他解释方法如扩张解释、限制解释、当然解释、反对解释和比较解释进行了必要的讨论，最后指出了解释方法之间的位阶关系。
文义是刑法适用解释的起点，文义解释是刑法适用解释的基本方法。文义解释体现的是典型的“三位一体”的线性思维方式，它坚持了法律的确定性、安定性第一、立法至上和权力分立的价值观念。文义解释要绝对有效，必须要求语言具有绝对确定的、充分的表现力，但是语言的表现力往往不足，这就决定了文义解释必然具有局限性。在文义解释不能奏效时，司法人员必须求助于其他的解释方法进行解释，并且可能的文义又为其他的解释方法划定了界限。体系解释是站在法律秩序统一性的价值立场，利用法律条文之间的相互关联性进行解释的方法。体系解释要充分有效地发挥作用，必须需要一个无矛盾、和谐、自足、圆满的法律体系。然而，由于体系解释借助的仅是法律的外部形式体系，而立法者理性的不足决定了法律体系的必然不圆满，所以，体系解释肯定存在局限性。在体系解释不能奏效时，司法人员必须求助于法律的内部价值体系，运用目的解释的方法进行解释。历史解释属于广义的目的解释的范畴，它认为刑法适用解释的根本目的在于探求立法者在立法之时的立法意图。历史解释要能有效地发挥作用，必须满足三个条件：每个刑法条文背后都存在一个统一的立法意图；统一的立法意图均能够通过历史文献而获得；已经获得的立法意图仍能适用于当下的案件且不会出现明显非正义的处理结果。显然，这些条件经常不能得到满足，从而使历史解释陷于困境，最后不得不求助于客观的目的解释。目的解释是按照法律规范的现实意义和法律自身的目的所作的合理解释，它探求的是法律现今符合事理的客观目的。目的解释作为决疑的重要方法，它立足于立法者会合理立法的理论预设，主张面向事物本身，从事理、事物的本质来识别法律的目的。由于目的解释往往要求司法人员突破法律形式去追求内在价值，它给了司法人员较大的自由解释权，所以怎样防止解释权被滥用是目的解释面临的主要问题。
此外，笔者还对其他常见的解释方法一一进行了论述。笔者认为，由于扩张解释和限制解释不能说明对文字含义进行扩张和限制的理由，因此，它们并不是独立的解释方法，而只是运用其他解释方法如体系解释、历史解释、目的解释的方法进行解释后，以文字的通常含义为参照对解释结果进行的评价。司法人员进行扩张解释必须满足两个条件，一是文义的扩张必须符合正义及“常识、常理、常情”的要求；二是文义的扩张必须不超出刑法条文文字的可能含义的范围。限制解释的根据不是有利于被告人的原则，而是正义原则的要求。当然解释、反对解释和比较解释也都有各自独有的功能和特点。
在本章的最后，笔者在说明解释方法功能的基础上，对解释方法之间是否存在位阶排列之论争进行了分析，并得出结论：解释方法之间虽然存在冲突与矛盾，但每种解释方法体现的价值立场决定了它们之间的位阶关系。总体来说，它们具有一个从文义解释到体系解释，再到历史解释，最后到目的解释的位阶排列。在刑法适用解释中，由于罪刑法定原则的限制功能，比较解释只是其他解释方法的辅助手段，目的在于加强其他解释方法的可信度，它并不能独立地决定刑法条文的含义。此外，解释方法之间的位阶排列虽然是司法经验的总结，体现了司法操作的便利性，但它也不是绝对的。每种解释方法均有优缺点，解释方法的采用最终取决于实现个案正义的需要。此外，笔者还指出，如果对每种解释方法都不拘泥于传统含义而作扩大理解，认为文义解释的“文义”既包括通常文义也包括可能文义，体系解释的“体系”既包括法律的外部形式体系也包括内在价值体系，历史解释的“立法意图”既包括立法原意也包括现今应当具有的合理意图，目的解释的“目的”既包括客观目的也包括合理立法者的主观目的，则不管采用哪种解释方法都可以得出相同的解释结论，解释方法之间的矛盾可以得到消除，从而超越了解释方法之间的位阶排列之争，所有的解释方法都可以归结于合理解释。
第五章，刑法适用解释结论的形成。在本章中，笔者先从本体论的角度揭示了刑法适用解释结论形成的思维过程，认为它具体表现为主观与客观的融合，事实与规范之间的往返和主体间的互动三个不同侧面。在此基础上，笔者紧扣解释结论形成的思维过程的特点，提出要促成合理的解释结论得以形成，除了司法人员要遵守刑法适用解释的基本观念、解释的限度、解释的方法、解释方法之间的位阶排列等提出的要求外，从制度建设和程序完善的角度考虑，应当把重点放在如何形成充分的解释意见竞争选择机制以及适度引进司法民主和加强法律论证与解释理由公开等方面。
在批判主观解释论与客观主义，客观解释论与主观主义的基础上，笔者指出，刑法适用解释结论的形成既不是主客二分模式下价值无涉的绝对客观，也不是直觉主义者所主张的绝对主观，而是主观与客观的并存。刑法适用解释是主观的，原因在于司法人员在解释时不能超脱于自己的前见、前理解之外。前见、前理解是解释得以进行的前提和出发点。然而，解释又是客观的，这是因为解释总是受到传统、权威、共同体和案件事实本身的制约，而不是任意进行的。刑法适用解释结论的形成既不是先确定事实，然后解释法律的过程，也不是先作出判断，理由只是随后的注脚与附加的过程，真正的解释应当是司法人员不断地在事实与规范之间往返，最终形成解释结论的过程。一方面，司法人员以刑法条文为指引，将案件中的生活事实抽象化、类型化为法律事实，实现事实向法律规范的靠拢；另一方面，司法人员针对案件事实的具体情况，将未经加工的刑法条文通过解释使其具体化为符合本案要求的裁判规范，实现刑法规范向案件事实的靠拢。此外，刑法适用解释结论的形成还表现为主体间的互动，它可以分为两个方面：一是作为读者的司法人员与刑法文本、作为作者的立法者之间的互动，通过互动最后达到视域融合从而得出解释结论；二是不同解释主体之间的互动，通过不同解释主体之间的意见竞争，促使司法人员错误的前见被修正，正确的前见被选择出来。
为了促使合理的解释结论得以形成，必须建立一种解释主体之间的良性对话、商谈机制，使不同的解释意见能够形成充分的竞争，在争论中使合理的解释意见得到采纳。同时，还必须适度的引入司法民主，让民众通过合理的方式介入到司法过程中来。此外，笔者在实证调查的基础上指出，我国司法文书写作内容内外有别的做法反映了强调权威与服从，忽视沟通与说服的传统司法观念。然而，在现代法治背景下，司法人员必须对解释结论进行法律论证与理由公开，以加强司法人员与民众之间的对话与沟通，形成对刑法适用解释的外部监督。
在结论部分，笔者对全文形成的观点进行了简短的概括与总结。
Judicial officer will necessarily interpret the criminal law when it is applied in the case, and this is an objective fact. Not only from the view of theory is it unnecessary to prohibit judicial officer interpreting criminal law, but also does it have no possibility to be realized in the practice. Nevertheless, in order to prevent judicial officer interpreting freely and thus abusing the power, we are required to take a profound study on the rule of criminal law applicable interpretation, so as to bring forward the methods of regulating and promote the reasonable interpretation conclusion to be formed. This thesis is divided into three parts: the introduction, the main body and the conclusion, which carry a profounder and systematic study on the criminal law's applicable interpretation.
In the part of introduction, the writer analyzes such problems as the harm caused by negating the existence of interpretation, the status quo on this problem's theoretical study, the thesis's practical value, its theoretical significance and the study methods, who thinks that because the neglecting attitude is taken toward the interpretation and some traditional idea of unwillingly accepting the interpretation's existence has made serious consequence in the judicial practice, to some extent, which led to a fact that the judicial officer abuse the interpreting power and interpret freely without being authorized, the absence of responsibility, the low judicial validity, their grievous reliance on judicial interpretation, the idea of doctrinarism and "bad law often goes" prevailing. Studying on those problems of this thesis mainly lies in providing rules and methods instruction for judicial officer, and its basic study method unites theory and practice, meanwhile, linked the way of academic analysis, the whole text always lays attention to dissertate the actual case that the writer has ever handled, discussed and investigated, and the typical case the supreme judiciary issued.
The main body consists of five chapters. The first chapter: criminal law applicable interpretation exists as a fact. In this chapter, the writer probes that whether the interpretation is subjective reality or is just a theory hypothesis, probes the theoretical foundation of interpretation and its existing area, and through positive analysis, who points out that the existence of interpretation is really a fact, even the more complicated and doubtful the case is, the more obvious the phenomenon that judicial officer interprets the criminal law is.
For the interpretation's existence, there is extremely a profound theoretical foundation, and it is a due meaning contained in the concept "interpretation", moreover, it's a have-to selection within the person's limited ration and a necessary demand from abstract person to specific person, a measure to confront the living world and overcome the language limitation. Not merely does the interpretation mean a static interpretation result and which the interpreter explains to the outside, but more mainly means the interpreter's subjective understanding on the text from his inner heart, which is a dynamic psychological course. Understanding is interpretation and application contains understanding whose essence is just interpretation and application. Since the modern time, theory of severe power division and the worry to judicial corruption caused by judicial officer's interpretation, people hope a self-sufficient, perfect and self-applying without interpretation law can be enacted by the legislator, furthermore, the myth of rationalism offered its theoretical support. However, limited cognition to the person's limited ration makes interpretation being a have-to selection, so in order to return the abstract people in the legislation to the specific people in the case, to turn the abstract legal rules to concrete judgment rules, the autarchy of science, the representative of physical science since modern times, to the jurisprudence must be shaken off, so as to re-acknowledge the nature of law's practical wisdom, return to real life, and accept judicial officer's subjectivity and their interpretation on criminal law for pursuing the case justice. Moreover, language limitation and true-life's limitlessness, semantic change, lingual illegibility and the influence of context to semantic also determine that judicial officer need interpret criminal law during its application.
Understanding is interpretation, and it exists in all the criminal cases. To the simple one, because the judicial officer's pre-understanding corresponds with the content of criminal legal text, and therefore establishes a corresponding relationship without hindrance between criminal law items and case fact, it presents a direct interpretation or a natural interpretation. But to some doubtful ones, judicial officer must be on a certain stand of interpretation, using necessary interpreting methods to select from the multi-meanings of item's expression, only by which can the corresponding relationship be established between criminal law item and case fact.
The second chapter: the jurisprudent analysis and outspread on the concept of criminal law applicable interpretation. In this chapter, the writer first defines the interpretation and analyzes its characters, then discusses the subject of criminal law applicable interpretation, its object, statue, function and basic ideas.
The writer thinks that criminal law applicable interpretation is judicial officer's understanding, analysis and explanation to the meaning of the criminal law items when the criminal law is applied in the case. Interpretation, application and free verdict power have close relationship whereas have distinction. Interpretation is an applicable interpretation related closely to case, its purpose lying in constructing criminal law's judging rule and its validity within the case range. Besides, it has characters of subjectivity and value judgment. In wide meaning, the interpretation subject of criminal law is judicial officer, not only including the judge, but also including the prosecutor and the detective officer. To the object of criminal law applicabe interpretation, the wide meaning differentiate from its narrow meaning, narrow object only means criminal law's items while the wide object contains the items and all the material influence judicial officers' understanding on it. There is also an obvious distinction among criminal law's applicable interpretation, legislative interpretation and judicial interpretation. As the three's statue, the writer thinks that criminal law's application interpretation should be on the nuclear position in the interpretation system, judicial interpretation being a supplementary measure and the legislative interpretation only being a exception. Functionary, applicable interpretation is an important instrument to overcome the limitation of criminal law, a sharp weapon to achieve the case justice, a modulator to adapt society, and also is a bridge and linkage to connect criminal legal item and case fact. Exceptional, the judicial officer must insist two ideas: having no "bad law" and strictly interpreting. Having no "bad law" neither insists the criminal law's applicable interpretation being almighty, nor does it mean can get a result absolutely correspondent with justice in any case, it just demands judicial officer understand criminal law and select the meaning of item according to the accepted reasons, so as to avoid the appearance of "bad law" in the permission of interpretation. Criminal law's extremely stern, necessity, state action in the criminal case and limitary function of legal principle decide the interpretation must insist the idea of strict interpretation. But the strict interpretation does not mean it only can be interpreted beneficial for the defendant, "strict" is compared with "free" in free interpretation. Above all the strict interpretation means reasonable and correct interpretation in the scope that criminal law text can accept.
The third chapter: the principle of legality and limitation of criminal law's applicable interpretation. In this chapter, the writer locates the principle of legality under the view of rule-of-law system, according to the development of its content, theoretically, the principle of legality being divided into formal one and substantive one, and dissertate the interpretation limitation they permit, at last bringing out the writer's idea on the base of their merits and shortage.
The writer thinks the formal principle of legality is the reflection that formal rule-by-law system to criminal law, which is an absolutization of legal principle's concept and reflects the basic idea of conceptual jurisprudence, current legal positivism having close connection with it. The formal principle of legality standing on the point of individualism, views the confirmation as the law's supreme value. Under the formal principle of legality, judicial officer must understand and interpret the criminal law according to the strict text meaning. Strict regulations represents systematic thinking model of doctrinism, though it has many merits, it also makes a opposition between rule and value, neglecting the achievement of specific case's justice, meanwhile reducing the possibility of problem resolve. Because of the abstract concept' wide use in the legislation, the function of criminal law as a behavior regulation was reduced. The substantive principle of legality is guided with substantive rule-of-law system and should be understand from the "law's" initial value. It breakthroughs the formal limitation and endues a new content to "law" and "statutary" in the principle of legality. The substantive principle of legality takes substantive justice's realization as a unique standard, and in order to realize it, judicial officer may not be restricted by criminal law text and not freely interpret. If the substantive principle of legality is thoroughly implemented, the text will completely vanish, finally falls into the lair of legal nihilism.
In modern rule-of-law background, the writer thinks, the principle of legality should be a integration of form and substance, when judicial officer is interpreting criminal law, he must use judicial wisdom to find the balance between legal stabilization and change, conservative and creative, principle and practice, the whole and the partial. On the problem of the interpretation limitation, judicial officer must consider a double demand: law's external form and internal value, so as to establish a possible text meaning as a theoretic mode of interpretation limitation guided by values. In value-instructing theoretic mode, judicial officer views the law as a system composed of understandable rules, but the meaning of the legal rules is controlled by them through the value attributed to the rules. As justice is law's prime value, justice also should be the substantive limitation of interpretation, and so judicial officer must take the impartialness and rationality of the case result as the essential purpose. Nevertheless, in the course of achieving justice, judicial officer must not neglect the restriction of criminal law text to them, and the item's possible meaning is formal limitation of interpretation. Within the limitation of possible meaning, demand to justice is decisive standard which decides criminal law item's meaning selection. Glossary possible meaning is not an absolutely certain point, but a semantic area with certain flexibility, whose verge is determined by these factors: value idea of justice, demand of reason and factual substance, people's usual language custom. When to choice the criminal law item's glossary meaning, unitary possible meaning fitting for justice idea has the priority to the insular term's meaning.
Moreover, according to two extreme situations probably appeared in the interpretation, the writer brings out disposal methods. He also thinks judicial officer must recognize two appearances of analogical interpretation, what the interpretation should prohibit is not analogical methods as thinking method and fitting for thinking regulation, but analogical application to create items. Because in the systematic interpretation, natural interpretation and a part of extended interpretation and limited interpretation, judicial officer are consciously and unconsciously using analogy, which is not merely necessary, but also can not be prohibited. Herein the importance of justice in the interpretation, the writer gets a simple review to its history and points out: in the history, there was a tendency to make myth of the justice theory, and then made it being an objective eternal super-experience thing deviated from society, finally the judgment only reposing to a few elites' discover. Only through the words hegemony can the authority of such kind of justice obtain and at last lead to autarchy, so he claims: justice is factually not mystic, it's a social production existing in our society, essentially it being a value judgment accordant with the people's universe cognation to "common sense, common reason, common situation", and its judger being not social elite, but being the masses. He further points out the authority of demonstration to justice can be gained by "common sense, common reason, common situation" the common cognized, and then uncover its mystery veil. Interpretation can not disobey the basic demand of "common sense, common reason, common situation", which is not only the modern democratic state's necessary requirement, but also is necessary conclusion of present acknowledgement. Through "common sense, common reason, common situation" to unscramble justice, the best merit is emphasizing the masses--the subject who judge the justice, so that it benefits for interpretation to gain the public cognition.
The fourth chapter: the methods of criminal law applicable interpretation. Firstly the writer takes an elaborate dissertation according to traditional classification on text meaning interpretation, systematic interpretation, historical interpretation and purpose interpretation, after that he discusses the other interpretation methods usually used in the practice such as extended interpretation, limited interpretation, natural interpretation, opposing interpretation and comparative interpretation, finally points out the relationship between each rank..
Text meaning is the starting point of criminal law applicable interpreting and its interpretation is a basic method. Text meaning interpretation presents a typical linear thinking method of "trinity", which insisting such a value idea: the prime place of law's confirmation and stability, legislation supreme and power division. If the meaning interpretation effects absolutely, the language will be required its absolute confirmation and enough expression, but contrarily, language expression always acts deficient, so as to determine the limitation of meaning interpretation. When meaning interpretation disinfects, judicial officer must appeal to other interpretation method and the possible meaning demarcate them. Systematic interpretation is such a method, it standing on the value position of legal order's oneness and using the relativity between the law articles to interpret. Systematic interpretation exerts enough and effective function must have a non-contradiction, harmony, self-sufficient and satisfactory legal system. However, as systematic interpretation only recurs to law's exterior formal system, and the deficiency of legislator's ration deciding legal system dissatisfactory, there must exist limitation in the systematic interpretation. When it disinfects, judicial officer must recur to law's interior value system, using purpose interpretation method to act. Historical interpretation is within the category of purpose interpretation from the point of wide meaning, which claims basic purpose of interpretation lying in researching legislator's intention when he is legislating. If historical interpretation wants to exert function, it will be demanded that behind every criminal law article there is a unity legislative intention, and this intention is obtained and had been obtained through the historical literature can still be fit for the case of the time and should not present unjust disposal result. Apparently, that those conditions always can not be satisfied makes the historical interpretation plunge into jam and at last it has to rescue to the objective purpose interpretation. Purpose interpretation is a rational interpretation according to legal rule's practical signification and the law's own purpose, it pursuing an objective purpose that the law nowadays fits for reason. As an important method of casuistry, purpose interpretation stands on the theoretic hypothesis that legislator will reasonably legislate to claim distinguishing the law's purpose from the aspects of reason and the substance. In case that purpose interpretation always need judicial officer breakthrough the legal form to pursue interior value, thus gives a stronger free interpreting power to judicial officer, as a result, how to prevent the interpreting power being abused is a main difficult problem that purpose interpretation confronts.
In addition, about some other interpretation methods, the writer also dissertates them one by one. He thinks the extended interpretation and limited interpretation, in fact, are not an independent interpreting method, they using the other interpreting method such as systematic interpretation, historical interpretation and purpose interpretation to do, after that, consulting with the word's current meaning to evaluate the interpreting result. When judicial officer goes on extended interpretation, there was two conditions must be satisfied: the one is the meaning's extending must fit for the requirement of justice and "common sense, common reason, common situation"; the other one is the meaning's extension can not transcend the possible meaning's range of criminal law' article. The base of limited interpretation is not the principle beneficial to defendant, but the requirement to justice principle. Meanwhile, nature interpretation, opposition interpretation and comparative interpretation have their own independent function and characters.
In the end of this chapter, the writer, on the base of demonstrating the interpretation method's function, analyses the argument that whether the positional rank exists between the interpretation methods and then concludes: though there exists confliction and contradiction between the interpretation methods, as a whole, there is a positional rank ranged as follows: meaning interpretation, systematic interpretation, historical interpretation, purpose interpretation. In the interpretation of criminal law application, in case of legal principle's limited function, comparative interpretation is just other interpretation methods' assistant measure, whose purpose is to strengthen the other methods' reliability and does not independently determine the meaning of criminal law's article. Besides, although the rank between the interpretation methods is a sum-up of judicial experience and present judicial operation's convenience, it is not absolute. Each interpretation method having its merit and shortage, its adopting ultimately is determined by the requirement of realizing case justice. Exceptional, the writer further points out: if each interpretation method does not constrain to traditional meaning and take a extended understanding, here meaning interpretation's meaning includes both general meaning and possible meaning, systematic interpretation's system includes exterior formal system and interior value system, historical interpretation includes legislative original intension and also includes reasonable intension nowadays should have, whichever interpretation method is adopted, the same interpretation conclusion can be got, the contradiction between those methods can be eliminated, and then to transcend the argument of the methods' range.
The fifth chapter: the interpretation conclusion's forming of criminal law application. In this chapter, the writer first discovers the thinking process of the conclusion from the ontological angle, and thinks it presents three different aspects: integrating subjective and objective, fact and rule's returning, interaction between objectives. Furthermore, the writer encloses the thinking process' characters that interpretation conclusion formed, says if the reasonable interpretation conclusion is promoted to be formed, besides that judicial officer need obey the requirement that the interpretation's basic idea, its limitation, methods and the range between interpretation methods' positional rank bring forward, from the angle of system construction and procedure perfecting, the emphasis should be lay on how to form enough interpretation suggestion and competitive election system, on moderately introducing judicial democracy, on to strengthen law demonstration and make interpretation reason to public.
On the base of criticizing to subjective interpretation and objectivism, objective interpretation and subjectivism, the writer points out: neither is the formation of interpretation conclusion an absolute objectivity of value--irrespective, nor is it an absolute subjectivity that intuitionist insists, but a coexistence of the subjectivity and objectivity. Interpretation is subjective in case that judicial officer can not deviate his own pre-idea and pre-understanding when he interprets and meanwhile the pre-idea and pre-understanding are precondition and starting point which make interpretation can be proceeded. Whereas interpretation is objective, in that it's always restricted by tradition, authority, community and case fact itself, it can not proceed freely. The forming of interpretation does not first confirm the fact and then interprets law, nor does it first give a judgment; the reason is just a immediate footnote and an additive process. On the one hand, guided by the article, judicial officer makes abstraction and makes type of living fact to legal fact, and then realizes the practice approaching to legal rule; on the other hand, according to the case fact's concrete situation, judicial officer will specify the unapplied articles to judgment rule fitting for the requirement of the case by the way of interpreting, and then realizes the legal rules approaching to the case fact. Besides, the forming of interpretation conclusion also represent the subjects' interaction, which contains two aspects, the one is the judicial officer as a reader and the legislator of criminal law text as a creator, through interaction to get their view's integration and finally interpretation conclusion is gained; the other one is different interpreters' interaction, through competition between their suggestions, judicial officer's mistaken pre-idea is certified and correct pre-suggestion being elected out.
In order to promote reasonable interpretation conclusion to be formed, a favorable dialog and discussing system between the interpreters must be established, so that different interpreting suggestions may become a cute competition and in the argument the reasonable one is adopted. Meanwhile, judicial democracy must be moderately introduced, by a reasonable way the masses participating in the judicial process. Moreover, on the base of positive investigation the writer points out: on the content of judicial document writing, there being a difference between to the interior and to outside, which reflects such a traditional judicial idea: the emphasis on authority and submission, neglecting communication and persuasion. However, in the background of modern rule-of-law system, judicial officer must make the interpretation conclusion to legal demonstration and put the reasons to the public, so as to strengthen the dialogue and communicating between judicial officer and the masses, and then form an exterior supervision to interpretation.
In the part of conclusion, the writer gives a short generalization and sum-up to the ideas formed in this thesis.
引文
① [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社 1996年版，第364页。
② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社 2001年版，第190页。
③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社 2005年版，第85页。
④ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社 1997年版，第100页。
⑤ 董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社 1999年版，第11页。
⑥ 转引自马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社 1993年版，第21页。
⑦ 二元一级刑法司法解释模式中的二元指人民法院和人民检察院，一级指最高人民法院和最高人民检察院。对二元一级司法解释模式的分析与评论，可参见李洁：“中国有权刑法刊法解释模式评判与重构”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社 2003年版，第533页；赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》，北京：人民法院出版社 2002年版，第6页。
⑧ 刘艳红：“观念误区与适用障碍——新刑法施行以来司法解释总置评”，陈兴良主编，《中国刑事司法解 释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，北京：中国检察出版社 2003年版，第58页。据统计，新中国成立以后至1979年我国第一部刑法典颁布之前，最高司法机关颁布的司法斛释就有300多件。从1980年刑法典实施到1997年修改的17年间，除全国人大常委会陆续颁布了24个单行刑法以及在80余个非刑事法律中增设附属性刑法条款130余条以外，“两高”又颁布司法解释220余件。此外，自1997年10月新刑法典实施至2006年7月间，立法机关已经对其进行了6次修订，作出立法解释9个，司法解释140余件。
① 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社 1999年版，第88页。
② 许多学者主张，司法人员在具体案件中对刑法的理解不能视为有效的司法解释，理由主要是：(1)法律如此规定，司法界和法学界大多数人如是观；(2)法官作为刑法有效解释主体，必然会造成刑法适用上的混乱状态。参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，郑州：河南人民出版社 1996年版，第128—129页。正是基于这种观念，我国刑法学者对司法人员解释刑法都没有予以足够的重视，而且，我路一些主要的刑法学教科书亦没有关于刑法适用解释的论述。
③ 转引自[美]卡斯·N·森斯坦：“管理体制下的制定法解释”，管金伦、王珍瑛译，谢晖、陈金钊主编，《法律方法》(第1卷)，济南：山东人民出版社 2002年版，第162页。
④ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社 2004年版，第74页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆 2003年版，第223页。
② [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社 2004年版，第163页。
③ 近些年来，最高人民法院开始实行错案责任追究制，最高人民检察院也把案件的无罪率作为对公诉工作的重要考核指标，规定案件无罪率不能超过千分之二。这就导致了对一些案件，司法人员只要觉得个人要承担一定的风险，即使案件事实清楚，但只要在适用法律时遇到一定的困难，宁愿作无罪处理，也不愿意通过对法律的合理解释，以实现案件的公正处理。
④ 在司法实践中，笔者经常看到有些案件由于处理结果不合理，导致案件当事人或者当地群众对司法机关不满意，要求司法机关对处理结果作出解释，而一些司法人员不是从内心反思自己是否正确适用了法律，而是以该理由为借口来答复案件当事人和人民群众对案件处理公正性的诘问。
⑤ 1992年，徐国栋先生出版了《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书，该书有部分内容是关于解释的理论。1993年，郭华成先生出版了《法律解释比较研究》一书。1995年，梁慧星先生出版了国内第一本研究民法解释的专著《民法解释学》，对民法解释的有关问题进行了系统的研究。1998年，张志铭先生出版了《法律解释操作分析》一书，专门探讨了有关解释操作的一些基本理论问题，而且书中很大一部分内容是关于司法人员在个案中是如何解释法律的。同年，梁治平先生主编的《法律解释问题》论文集出版，分为理论篇、实践篇和历史篇，该书对法律解释的许多问题进行了多角度的研究。1999年，董嗥先生出版了《司法解释论》一书，对我国司法解释制度进行了全面的研究，而且还辟专章论述了司法解释与法律适用的关系。同年，陈金钊先生的《法律解释的哲理》一书出版，其对法律解释的一些原理性问题进行了研究。2002年起，又出版了几本有关法律解释的专著和论文集，如陈金钊、谢晖先生合著的《法律：诠释与应用》及其主编的《法律方法》丛书，刘士国先生主编的论文集《法解释的基本问题》，段匡先生所著的《日本的民法解释学》，陈金钊、焦宝乾、桑本谦等著的《法律解释学》等。此外，还出版了一些从国外翻译过来以及我国台湾学者研究法律解释的著作，如杨仁寿先生的《法学方法论》，黄茂荣先生的《法学 方法与现代民法》，拉伦茨先生的《法学方法论》等书籍。
①我国最早研究刑法解释的专著是1995年李希慧先生出版的《刑法解释论》，该书大部分内容是对刑法立法解释和刑法司法解释的研究，没有对刑法适用解释进行专门的论述。2001年，李国如先生出版了《罪刑法定原则视野中的刑法解释》一书，其以罪刑法定原则为切入点，对刑法解释的一些问题进行了研究。2003年，陈兴良先生主编的《中国刑事司法解释讨论——以奸淫幼女司法解释为视角》出版，法理学界和刑法学界对最高人民法院出台的有关奸淫幼女是否应当明知的批复进行了大讨论。2004年，张明楷先生的《刑法分则的解释原理》一书出版，对如何解释刑法分则进行了深入的研究。此外，针对刑法解释是刑法学中一个极其重要的问题而刑法学界又缺乏深入研究的现状，2003年的刑法学年会将刑法解释作为一个专题进行了讨论，后来出版的年会论文集第一卷就是专门研究刑法解释的论文。虽然该论文集中大部分内容仍是关于立法解释和司法解释的论文，但是里面有五篇论文专门论述了司法人员在个案中解释刑法的问题，而且另外还有几篇论文也提出应当承认司法人员对刑法解释的存在。从内容上看，这几篇论文虽然只是论述了刑法适用解释的存在及其必要性，对司法人员具体应当如何解释刑法、解释的界限、标准、方法以及解释结论如何形成等问题没有论及，但毕竟迈出了可喜的一步，说明刑法适用解释已经逐渐受到了学术界的承认。
①张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第17—18页。
②董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第14页。
③包雯、魏健：“刑法适用上的个案解释研究”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第215—223页。
④汪明亮、顾婷：“论法官解释——兼论‘瑕疵’刑法规范的适用”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会义集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第584—598页。
⑤张淼：“法官适用解释与刑法的司法解释”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第561—564页；刘守芬、房树新：“论法官为刑法解释的应然主体”，同前第599—608页。
⑥储槐植等：《刑法机制》，北京：法律出版社2004年版，第147页；郝守才、蔡军：“论我国的刑法司法解释”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第627页；宗建文、付立庆：“刑法适用解释机制的完善”，同前第205—214页。
⑦张文、牛克乾：“规范性刑法解释的实然与应然”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第84页。
①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
②[美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，北京：法律出版社2001年版，第120页。
③[美]卡斯·N·森斯坦：“管理体制下的制定法解释”，管金伦、王珍瑛译，谢晖、陈金钊主编，《法律方法》(第1卷)，济南：山东人民出版社2002年版，第162页。
④昆明市盘龙区人民法院刑事判决书2003年第143号。
①昆明市中级人民法院刑事判决书2005年第5号。
②人民检察院制作的起诉书不对法律进行直接解释，并不说明检察人员没有进行解释。他们只是将自己的解释过程予以隐藏，没有在起诉书上予以公开。造成这种现象的主要原因是最高人民检察院要求在全国统一使用他们制作的起诉书的标准格式，而该格式不要求检察人员将自己对法律的理解和如何将法律与事实对应起来进行阐明和论证。
③调查中笔者发现，在检察机关的《案件审查终结报告》中明确表明承办检察官对刑法条文用语含义的说明、理解和解释的报告数与案件的难易程度成正比。案件越疑难复杂，对法条进行解释的概率就越高。如昆明市人民检察院公诉三处主要办理毒品犯罪案件，审结报告中对法条进行解释的案件就不多；而公诉二处主要办理贪污受贿案件和破坏社会主义市场经济秩序犯罪的案件，审结报告中对法条含义进行解释的案件数就明显增加。以2004年为例，公诉二处办理案件108件，其中具有专门分析、讨论如何理解、解释拟适用的刑法条文内容的案件达42件，比例高达38.8％。
④“辽宁省鞍山市中级人民法院刑事判决书2004年第66号”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第41集)，北京：法律出版社2005年版，第185页。
①“北京市中级人民法院刑事判决书2002年第541号”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第37集)，北京：法律出版社2004年版，第224页。
②陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”(下)，《法学评论》(武汉)2002年第2期，第14页。
③[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
④参见“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京)2004年第4期，第27—29页。
①参见“张世林拐卖妇女案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第373—376页。
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第146页。
③[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第314页。
④刑法的解释不一定要采用以书面或者口头言辞进行阐释的形式，解释者将自己的理解付诸行动同样是一种解释。参见陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，中国人民公安大学出版社2003年版，第40页。
⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第105页。
⑥陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第135—136页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第42页。
②高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(上编)，北京：中国法制出版社1999年版，第20页。
③王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页。此外，我国大部分学者持相同的见解，如张明楷先生认为，“刑法解释是指对刑法规定意义的说明”，参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第39页；再如何秉松先生认为，“刑法解释就是对刑法规范涵义的阐明”，参见何秉松主编：《刑法教科书》(上卷)，北京：中国法制出版社2000年版，第113页。
④张文显：“略论法律解释及其原则”，《法学杂志》(京)1989年第2期，第8页。
⑤张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第25页。
①《四角号码新词典》，北京：商务印书馆1982年版，第207页。
②《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第581页。
③曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第2页。
④"Law and Interpretation"是一本关于法律解释的论文集，里面的文章对“解释”一词均使用"interpretation"表达，如"Focusing the Law:What Legal interpretation is Not","interpretation and Methodology in Legal Theory"和"Interpreting Authorities"等论文均以"Interpretation"作题目。参见Andrei Marmor,Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy,Clarendon Press·Oxford, 1995.
⑤参见曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版2005年版，第2—3页。
⑥《现代英汉综合大词典》相关词条的解释，载《金山词霸.net.2001》
①参见陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，北京：中国公安大学出版社2003年版，第39—41页。
②参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第7页。
③在我国“诠释”与“解释”通常通用，如夏镇平、宋建平将哲学诠释学大师加达默尔的论文集翻译成《哲学解释学》，而且将书中的“Hermeneutik”和“Hermeneus”(诠释)统统翻译成“解释学”和“解释”，参见[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海：上海译文出版社2004年版；此外，国内研究加达默尔的第一部专著，书名叫《走向解释学的真理——加达默尔哲学述评》，而且内容也均使用“解释学”和“解释”一词表达“Hermeneutik”和“Hermeneus”，参见严平：《走向解释学的真理——加达默尔哲学述评》，北京：东方出版社1998年版；而对于艾柯等人所著的论文集“Interpretation and Overinterpretation”，国内则翻译成《诠释与过度诠释》，参见艾柯等：《诠释与过度诠释》，王宇根译，北京：三联书店1997年版；此外，我国学者谢晖先生还专门写过一本《法学诠释学》的书，专门论述法律解释的问题。我国也有学者将诠释翻译成阐释，并认为阐释一词来源于拉丁文的“interpres”，意指在两者之间的一个中介人，参见王海龙：“导读一：对阐释人类学的阐释”，[美]克利福德·吉尔兹，《地方性知识》，北京：中央编译出版社2004年版，第2页。
①[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第399页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第6—7页。
④[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第424页。
⑤黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251一252页。
⑥郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第23页。
①[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，海：上海译文出版社2004年版，第421—427页。
②[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
③[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
④[法]盂德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京：商务印书馆1961年版，第77页。
⑤参见张志伟：《两方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2004年版，第170—182页。文艺复兴运动自 14世纪起源于意大利，继而发展成为遍及整个欧洲的思想文化运动，由于其搜集整理古希腊文献的杰出工作，通常被称为“文艺复兴”。由于当时新思想还不成熟，人文主义者就借复兴古希腊、古罗马文化之名，而行人文主义之实，作为对抗基督教神学的手段。
①张汝伦：《现代两方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第8页。
②理性的观念最早见于古希腊的Logos和nous，基本含义为“词、言谈、叙述”，后米被古希腊哲学家赫拉克里特用作哲学概念，指万物生成的根源，又是对万物生亡存灭的知。我们常常把“逻各斯”理解为“规律”，但据陈嘉映教授考证，Logos大致有言谈、思考、所思、所谈、所写的东西、公式、理性、论证、尺度、原则等意义。而且，Logos原则上是无法翻译的，多半直接音译为“逻各斯”，但我国古汉语中的“道”这个概念与“逻各斯”颇多相通之处。“逻各斯”代表一种共同的东西，共同的理解，是一种人们必须普遍遵循的理智。Nous的基本意思是“有理性”，但这里的“有”是“看”的意思，即通过看，突然领悟到一种处境的全部意义。Nous是无限的，自立的，它决定着所有的东西，既控制万物的运动，又使万物井然有序。而近代理性主义起源于文艺复兴时期，后来经笛卡尔、斯布诺莎、莱布尼茨等人提倡成为近代西方哲学的基础观念，但理性的含义已有别于古希腊本体论上的意义，而成为一个认识论的概念，是人达至真理的能力和获取知识的手段。他们把获得确定可靠的知识进而达至人的个性解放作为目的。理性主义最后经黑格尔的完善达到顶峰，其思辩理性的宏大体系就是最好的例证。自启蒙以来，理性主义者把目光主要放在如何获得确定、可靠知识的基础和方法上，讨论的核心问题是主体与客体之间的关系，因此，由于这一时期哲学的中心主要是关于认识论的问题，所以现在又把这一变化称为哲学从本体论到认识论的转向。但理性主义兴起的根源是自然科学的发展和主体性的觉醒，可以说，主体与理性、科学主义与理性主义是互为表里的。现代己没有一个统一的理性概念，而是存在多种意义上的理性，如本体论意义的理性、价值论意义的理性和认识论意义的理性等等。近代以来的理性不是本来意义上的理性，由于近代推崇的理性抹煞了实践的知识而只相信和-认自然科学知识和技术知识，其实质是对技术的信仰，所以理性主义者崇尚的理性是技术理性、工具理性。所谓工具理性，是指现代工业社会为达到其发展而强调其所用的特殊手段的正确性，它排除任何对目的本身事物的考虑。依照法兰克福学派的看法，这种理性概念其实包含了它自己的非合理性形式，是一种错误的启蒙运动的历史产物，它通过把自然与可以用数学加以理解的东西加以等同，然后又通过把可以用数学加以理解的东西与真理等同，从而使那种排除任何批判思维训练的方法论技术绝对化，以至社会失去了否定性、批判性和超越性的向度而成为单向度的社会，而在此社会中的人由于沦为工具理性的奴隶而成为毫无否定、批判和超越能力的单向度的人。参见刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第1—10页；葛洪义：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第17—19页；陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第5页；[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海：上海译文出版社2003年版，第1—12页；洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第273—274页。
③参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000版，第2—3页。
①刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第7页。
②我国学者反对司法人员解释法律，仍然是将害怕司法人员滥用解释权而导致司法腐败或者认为司法权侵害了立法权作为主要理由，所以往往想通过立法来对此进行控制，法典的条文一部比一部多，法律的修改非常频繁，致使法律的安定性受到威胁，司法腐败却并没有像他们所预期的那样出现根本的好转。
③[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第40页。
④杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第70页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第41页。
②参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社2003年版，第392页。
③1800年，托马斯·杰斐逊当选总统，约翰·亚当斯总统即将下台。亚当斯总统便赶在下台前任命了大批的法官。当时由于时间匆忙，亚当斯还没有来得及给所有法官发放完委任状，便卸职了。杰斐逊总统上台后，便下令国务卿麦迪逊，拒绝向未受到委任状的法官发放委任状。马伯里就是这些没有受到委任状的法官之一，于是他向最高法院提起诉讼，要求最高法院根据1789年《司法条例》的规定，由最高法院向麦迪逊发出强制执行法令。这就是著名的“马伯里诉麦迪逊案”。虽然联邦最高法院驳回了马伯里的诉讼请求，但是联邦最高法院首席大法官马歇尔在此案中却首创联邦最高法院有违宪司法审查解释的效力。
④转引自应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第342页。
⑤[英]罗素：《权力论》，吴友三译，北京：商务印书馆1991年版，第210页。
⑥在英国，行政与立法两种权力几乎完全融合。首先是人员上的重叠。因为根据宪法常规，包括首相在内的大臣都必须是议会议员。其次，议会授权政府立法。而在法国，内阁、议会与总统之间的权力经常出现 此消彼涨的现象，因此，英法等国的分权制被称为不规则的分权制衡。参见应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第417—420页。
①参见“张义洋故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第32集)，北京：法律出版社2004年版，第19—23页。
②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第190页。
③[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海：上海译文出版社2003年版，第6页。
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米键译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
②张明楷著：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第91页。
③何国强：“《理解文化》(译序)”，[美]罗伯特·C·尤林著，《理解文化——从人类学和社会伦理视角》，北京：北京大学出版社2005年版，第14页。
④按照维特根斯坦的观点，事实的界限是可说者的界限，在事实之外的东西是不可说的，界限本身也是不可说的。参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第149—151页。
⑤全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》中对该款的解释认为，考虑到目前犯罪猖獗的社会治安状况，以及这些犯罪的暴力特征，为鼓励同犯罪分子作斗争的需要，对这些犯罪作了不存在防卫过当的特殊规定。而对这些特殊的犯罪是否应当区别对待，是否应当考虑犯罪的暴力程度，是否应当受防卫过当的限制，该书却没有进行论述及解释。参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第26—28页
①陈忠林主编：《刑法》(总论)，北京：中国人民大学出版社2003年版，第185页。而且该书还举例说明，如果一位身强力壮的退伍军人面对一个身材弱小的少年抢劫犯，本来完全有能力予以制服并扭送公安机关，但却不择手段、不计后果当场将该少年杀死的行为，就不能够以符合该款的规定为由，不负刑事责任。
②[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
①[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第139页。
②[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第314页。
③[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第3、第68页。
④甘雨沛：《比较刑法学大全》(上册)，北京：北京大学出版社1997年版，第535页。
⑤张汝伦：《现代西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第14页。
①Roscoe Pound,The Theory of Judicial Decision—Ⅲ,Harvard Law Review 36(1923),p.952.
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第163页。
③翟志勇主编：《罗科斯·庞德：法律与社会》，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第107页。
④转引自[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第158页。
①科学主义中的“科学”是指科学的狭义用法，专指自然科学，而且哈耶克认为，据梅尔茨在《十九世纪欧洲思想史》一书中的考证，科学一词的现代狭义用法，大约是在英国科学促进会于1831年成立时获得的。参见[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性泛滥之研究》，冯克利译，南京：译林出版社2003年版，第3页。
②[英]罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，北京：商务印书馆1996年版，第43页。
③转引自李文阁：《回归现实生活世界——哲学视野的根本置换》，北京：中国社会科学出版社2002年版，第18页。后现代哲学兴起以来，人们开始了对科学主义的批判，批判者主张人文社会科学与自然科学在方法论上应当有所区别，主张作为主体的人应当从抽象的世界回归现实生活世界。
④[德]胡塞尔：《欧洲科学的危机与超越的现象学》，王炳文译，北京：商务印书馆2001年版，第16页。
⑤[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性泛滥之研究》，冯克利译，南京：译林出版社2003年版，第4页。
⑥[美]理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第1页。
①近代以来，法学一直坚持科学主义的方法论和世界观，极力追求法律的确定性，不相信不确定性的存在；禁止法官解释法律和进行价值判断，即使承认法官释法，也坚持存在立法者意图的客观标准，以免限于主观性；相信立法者理性，希望立法者能够运用理性获得世界万事万物的本质，制定出自足的永恒适用的法律。此外，何柏生先生认为，罪刑法定原则的提出就与数学的理念有关。参见何柏生：“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”，《法制与社会发展》(长春)2003年第4期，第20一33页。
②实践智慧(phronesis)一词来源于古希腊，亚里斯多德在《尼各马可伦理学》中将人类认识事物和表述真理的能力和知识形式分为五种：纯粹科学(episteme)，技术或者应用科学(techne)，实践智慧(phronesis)，理论智慧或者哲学智慧(sophia)和直观理智(nous)。其中纯粹科学指的是理性知识，其典范是数学。纯粹科学研究的是不可改变的、必然的和永恒的东西，它是可以学习和传授的，是具有逻辑演绎的推理程序，是具有可证明形式的。技术或应用科学是关于制作或生成某种可改变事物并且服务于制作者目的的一种与偶幸相联系并能为人们学习的知识。狄尔泰将科学分为精神科学(Geisteswissenschaften)和自然科学(Naturwissenschaft)，并强调了它们的不同。自然科学的方法是“说明”，而精神科学的方法是“理解”。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第310—314页；[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第121—135页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第315页。
④[意]桑德罗·思奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第32页。
⑤[美]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社2003年版，第361页。
①[德]胡塞尔：《欧洲科学的危机与超越的现象学》，王炳文译，北京：商务印书馆2001年版，第64页。
②[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第28页。
③[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
④参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第246页。
⑤[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
①[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
②转引自[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第574页。
③[英]c·A·范坡伊森著：《维特根斯坦哲学导论》，刘东等译，成都：四川人民出版社1988年版，第96—97页。
④[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第615页。
⑤古代哲学关注的重点是本体论，从近代开始，哲学关注的重点是认识论，到20世纪，哲学关注的重点是语言。本体论要确定的是“什么东西存在”或者“什么是实在的基本形式”。认识论要确定的是“哪些东西是我们能认识的，我们是怎样认识这些东西的”。从本体论到认识论，可以看作一种发展，我们不再独断什么东西存在，而是通过对人类怎样认识世界来确定什么东西存在。语言哲学关注的是我们在何种“意义”上认识存存，而由于“意义”的首要载体是语言，所以哲学归根到底是对语言的思考。哲学的语言学转向有两个传统，一个是分析哲学的传统，主要代表人物有弗雷格、罗素、维特根斯坦、奥斯汀、莱尔、塔斯基、荆因、达米特、克里普克等人；另一个是现象学——解释学传统，主要代表人物有胡塞尔、海德格尔、加达默尔、德里达等人。参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第2—15页。
⑥转引自王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第172页。
①钱伟量：《语言与实践——实践唯物主义的语言哲学导论》，北京：社会科学文献出版社2003年版，第115页。
②陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第392页。
③王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第244页。
④罗辛克就认为，法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第85页。
⑤何国强：“《理解文化》(译序)”，[美]罗伯特·C·尤林著，《理解文化——从人类学和社会伦理视角》北京：北京大学出版社2005年版，第14页。
①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
②梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第215页。
③转引自陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第185页。
①[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第140页。
②参见曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第102—108页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第45页。
④[德]弗里德里希·阿斯特：“诠释学”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第9页。
①[德]弗里德里希·施莱尔马赫：“诠释学讲演”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第59页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第502—503页。
③[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第501页。
①参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第209页。
②现实主义法学者甚至认为法律适用者的主观意见决定了案件是疑难还是简易，因此也决定了法律解释是直接理解还是典型解释。卢埃林认为：“在我看来，那些司法人员的解决纠纷时的活动就是法律本身”。这样，现实主义法律理论彻底的消解了“本本中的法律”，而代之以“行动中的法律”。在他们的眼里，法律的确定性是基本不存在的，不确定性处处充斥于法律之中。只要法律适用者愿意，即使具体案件的事实与制定法或者判例之间存在明确的逻辑关系，也可不受所谓的“法律规则”的约束。美国现实主义法学家由于主要将视角放在了有争议的疑难案件上，从而忽视了简易案件的正常处理程序，最后得出了偏激的结论。这种认为司法是绝对自由裁量、没有任何客观性和确定性的观点过于极端，而且与司法实践的实际情况也不相符。参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第56—81页。
③[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
①参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第58页。
②参见“李宁组织卖淫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第38集)，北京：法律出版社2004年版，第137—142页。相似的案例还可以参见“王志明组织卖淫案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第364—368页。
③《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第760页。
④林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第14页。
⑤德沃金的研究是以疑难案件(hard case)作为其学术建构的出发点和终点。他认为，疑难案件是指在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断的案子。而“法律的规则”是指其意义指涉清晰、具体的法律，它可用或不可用于一个案件是清晰易判的，用了它可以得出什么判决也是简单明了的。德沃金对至今在司法上极其流行的两种观点进行了批判。一种他称为“实利主义”，另一种他称为“约法主义”。他认为，“实利主义”者完全不理睬民主政治国家权力分立的原则，而把司法当成了促进公益的工具，法官审判根本不必依法，只要认为怎样判最能增加社会整体利益就怎么判。而“约法主义”者则认为法官审判必须严格依 法，但只可惜法律不可能是无漏洞的，所以在遇到疑难案件时，法官便可以主动依其私人的价值观来达成判决，如哈特就是这样的“约法主义”者。参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1—24页。我国学者李常青在德沃金的名著《法律帝国》中将“约法主义”译为“因袭主义”，将“实利主义”译为“实用主义”。参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第105—157页。
①哈特与德沃金对法是什么有不同的看法，哈特作为分析实证法学大师，他认为法律是一个规则体系，法律与道德是分离的，在疑难案件中法官的判决理由来源于法律之外的道德和政治性考虑。而德沃金认为，法律由规则、原则和政策组成，道德是法律之内的东西，依照原则处理案件是在法律之内的一种处理。
②[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第202页。
①参见储槐植：《刑事一体化与刑法关系论》，北京：北京大学出版社1992年版，第132页。
②参见刘守芬、房树新：“论法官为刑法解释的应然主体”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第600页。
③参见闫显明：“论刑法适用解释”，http//www.study.com/newpaper，2003年3月26日。
④《法学词典》，上海：上海辞书出版社1984年版，第620页。
⑤沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第325页。
⑥梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第193页。
①张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社2003年版，第316页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251页。
③叶良芳、任志中：“刑法解释是一项技术，还是一项权力”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第270页；陈金钊：“司法过程中的法律发现”，《中国法学》(京)2002年第1期，第54页。
④刑事自由裁量行为主要指刑法授权审判员在一定条件下和法定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，成都：四川大学出版社1992年版，第32页；相同观点还可参见杨敦先主编：《刑法发展与司法完善》，北京：中国人民公安大学出版社1989年版，第251页。
⑤参见夏成福：“刑事裁量”，陈兴良主编，《刑事司法研究》，北京：中国方正出版社1996年版，第463页。
⑥参见苗生明：《定罪机制导论》，北京：中国方正出版社2000年版，第200—204页。
①[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第419页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第421页。
③参见梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社2003年版，第2—8页。
④谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海：上海译文出版社2002年版，第55页。
①转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251页。
②刘守芬、房树新：“论法官为刑法解释的应然主体”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第601页。
③参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第76页。
④除英美法系国家实行判例制度以外，大陆法系国家亦普遍承认判例对成文法的补充作用。在西班牙，最高法院反复提出的判决意见应成为法律原则。在实践中，如下级法院无视这种规则作出的判决将被推翻。在法国，人们通常认为习惯可以对成文法进行补充，但不能废止成文法。在德国，最高法院确立的单个先例一般被遵循，尽管它不能作为一项判决的唯一基础被加以引证。在日本，从理论上说，判决的先例没有制度化，审判员没有遵守的必要。但是在实践中，判例具有事实上的拘束力。如刑诉法第405条规定，作出与最高裁判所的判例相反的判断时，可以作为上告的理由。参见何慧新：《刑法判例论》，北京：中国方正出版社2001年版，第55—56页。
①[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，北京：法律出版社2003年版，第43页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第338页。
③季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第99页。
④[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第61页。
⑤参见闫显明：“论刑法适用解释”，http//www.study.com/newpaper，2003年3月26日。
⑥参见强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第237页。
①参见赵秉志、田宏杰：“刑事司法解释研究”，赵秉志主编，《刑事法实务疑难问题探索》，北京：人民法院出版社2002年版，第13页；向朝阳、刘秀：“论我国刑法司法解释权的配置”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第559页；庞仕平：“论我国刑法司法解释权之配置”，同前第723—724页。
①我国学者一般认为公安机关是一个行使部分司法权的行政机关，在平常的执法和治安管理中，它行使的是行政权，可以对其违法行为提起行政诉讼，而在刑事案件中进行侦查的行为，属于司法权的范围，如果行为违法，不能够通过提起行政诉讼米进行救济。
①本案是笔者2002年10月参与讨论的一个案件。
②参见董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第18页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第263—264页。
④张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第16页；乔伟主编：《新编法学词典》，济南：山东人民出版社1988年版，第246页。
⑤沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第377页。
⑥《法学词典》，上海：上海辞书出版社1984年版，第621页。
⑦张义显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社2003年版，第320页。
⑧陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第54页；董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第20页。
⑨高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：中国法制出版社1999年版，第20页；何秉松主编：《刑法教科书》(上卷)，北京：中国法制出版社2000年版，第113页；苏惠渔主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第51页；王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页。
⑩王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第39页：李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第49页。
①沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第32—36页。
②孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社1999年版，第277页。
③陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第52页。
④张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第31页。
⑤张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第61页。
①按照1986年10月最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定，司法解释属于应当贯彻，但也不宜直接引用的规范性文件。因此，我国司法实践一般不将司法解释在司法文书中进行引用。白1997年起，这种情况有所改变。在1997年最高人民法院发布的第15号文件《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适当的法律条款，再引用适当的司法解释条款。”2006年5月，最高人民检察院也出台了相似的规定，对于最高人民检察院制定的司法解释，人民检察院存起诉书、抗诉书中可以加以引用。这些规定虽然明确了司法解释可以在起诉书、判决书中引用，但是仍然不具有独立性，它必须附着在适用的法律条文之后。而且，由于多年的习惯，在现今的司法实践之中，在司法文书中直接引用司法解释的情况还不是很多。
②参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第31页。
①参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：：北京大学出版社1992年版，第279页。
①根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，全国人大常务委员会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定。而根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“答复”三种，而且必须经最高人民法院市判委员会讨论通过，且以在《人民法院报》上发布的日期为生效时间。
②参见袁吉亮：“论立法解释制度之非”，《中国法学》(京)1994年第4期，第32页。
③参见陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”(下)，《法学评论》(武汉)2002年第2期，第14页。
④1998年5月9日，最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者给他人使用、挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这个解释存在的主要问题是：依照该规定，挪用公款给国有或者集体企业使用的，不构成犯罪，这显然有违公正；而且该规定将私有公司、私有企业一律视为个人，而不分其是否属于单位性质，显然对私营公司不公平。针对司法中出现的新情况，2001年9月18日，最高人民法院又在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中作出新的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业，私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”；“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属十挪用公款归个人使用。”但是，这个解释仍然不能解决实践中的许多新问题，如个人谋取了利益，但是单位负责人以单位的名义将公款借给其他单位使用的，同样侵犯了公款的使用权；再如将公款挪出后，个人没有谋取利益，但是将公款借给其他单位使用，亦侵犯了公款的使用权。这些问题的存在，已经影响了许多案件的公正处理，最高人民检察院认为最高人民法院的解释不合理。为此，2001年11月，最高人民检察院向全国人大常务委员会提出对刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出解释的要求。于是全国人大常委会于2002年4月28日作出了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，统一了检、法两家的看法。参见周雨：“《全国人大常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的理解与适用”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公 检法办案指南》2002年第5辑，第8—14页。
①2000年12月4日，最高人民法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定，黑社会性质的组织一般应当具备四个特征，其中第三个特征为“通过贿赂、威胁手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”。对于黑社会性质组织必须具备有国家工作人员参与犯罪活动或者为犯罪活动提供非法保护这一特征，许多学者提出了批评。他们认为，只要能够肯定某个非法组织具有长期生存的防护体系与措施，就可以认定其具备了黑社会性质组织的本质特征，而不能将第三个特征局限于具有国家工作人员的保护伞。而且从“打黑除恶”的实际来看，司法机关查处的“黑社会性质的组织”犯罪案件，有50％左右没有国家工作人员“保护伞”，所以，有无“保护伞”，应当不是认定黑社会性质的组织的必备要件。最高人民检察院亦持该种观点，于是最高人民检察院于2001年11月向全国人大常委会提出对刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义作法律解释的要求。因此，全国人大常委会于2002年4月28日作出立法解释将该特征规定为“通过实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇和纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、礼会生活秩序。”参见王丽平：“《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的理解与适用”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公检法办案指南》2002年第5辑，北京：中国人民公安大学出版社2002年版，第2—6页。
②参见宣炳昭、芦山：“刑法有效解释主体之思考”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第297页；江明亮、顾婷：“论法官解释——兼论‘瑕疵’刑法规范的适用”，同前第590页。
③有人认为，我国应当建立一个以立法解释为主导，以法官的适用解释为主体，以最高司法解释为补充的刑法解释体制。参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，北京：中国方正出版社2001年版，第134页。
①[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第183—187页。
②古希腊哲学家普罗太戈拉说，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度”。这种观点虽然将主观性提高到了一个绝对的高度，充满了主观唯心主义的论调，但是当人们说某个事物有“价值”的时候，总是从对人有好处，有意义的立场上使用的。因为，“价值”是与主体的目的、意愿或者需要相关的概念。参见全增嘏主编：《西方哲学史》，上海：上海人民出版社1983年版，第113页；张志伟：《西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2004年版，第9页。
③参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第137—143页。
④参见钱伟量：《语言与实践——实践唯物主义的语言哲学导论》，北京：社会科学文献出版社2003年版，第243页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第67页。
②[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，北京：法律出版社2003年版，第10页。
①[意]贝卡利亚：《论犯罪与刊罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第126—127页。
③[美]卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第390页。
④转引自[俄]H·m·库兹涅佐娃、N·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(上卷)，黄道秀译，北京：中国法制出版社2002年版，第112页。
①转引自顾肃：《自由主义的基本理念》，北京：中央编译出版社2003年版，第251页。
②[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第77页。
③转引自[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003 年版，第66页。
①转引自[英]H·L·A·哈特：“实证主义和法律与道德的分离”(上)，翟小波译，《环球法律评论》(京)2001年夏季号，第183页。
②奥斯丁认为，一股法学的任务是从逻辑上分析各种成熟的实在法制度的共同原则、概念和特征，因而有分析法学派之称。这种法学是以实证主义哲学作为思想基础的，所以又称为分析实证主义法学。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第20页。
③严存生：《近现代法与道德之争》，《比较法研究》(京)2000年第2期，第171页。
④[英]尼尔·麦克密考、[挪]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第154—155页。
⑤就如哈特所说，现存的新分析法学基本已经抛弃了法律是主权者的强制命令的简单模式，而认为法律是一个规则的体系，是第一规则和第二规则的结合，第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，包括公权力与私权力。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第79—83页。
⑥其中最有名的案例有两个，一个是：被告人是一个妇女，她为了陷害当时正在服役的丈夫，向纳粹当局告密，说其丈夫在休假期间曾批判过希特勒，发表了批判帝国的言论。结果根据1934年的法律规定，发表不利于第三帝国的言论是非法的，法院因此判决其丈夫死刑，后改为在东部前线服役。1949年，该妇女在联邦德国法院被起诉，7月27日，班贝格上诉法院对其判决是：该妇女犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法律被判刑的，但该法律本身违反了“一切正直的人的良知和正义感”，而且其行为受到违背良知的个人恶意的驱动，她的行为在当时也被认为是不道德的。另一个是：被告人是纳粹党的中级官员，1945年他得知原告及其丈夫在家中藏匿了一个犹太妇女，而且还为盟国准备了一份纳粹党员名单。因此，被告人迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告丈夫准备逃跑时，被被告开枪击毙。被告的行为是否具有合法性，是个有争议的问题。因为被告的行为按照当时的法律规定，德国所有武装人员有不经审讯击毙逃跑者的义务。后联邦最高法院判决，被告有罪，理由是“一个完全否定平等原则的实在法丧失了法律的性质”，即“恶法非法”。参见李龙主编：《良法论》，武汉：武汉大学出版社2001年版，第42—43页；[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第335—336页。
①[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1965年版，第199页。
②杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第3—4页。
③杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第4页。
④沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第48页。
① 当然，这种行为根据具体情形，也许有可能构成侮辱罪或者非法拘禁罪，但应取决于当时案件发生的具体情况。这里举例只是为了说明有时人们觉得某行为非常接近某罪，应当按该罪处理，而通过刑法适用解释却无能为力的情况。
② 季卫东：“应然与实然的制度性结合”，[英]尼尔·麦克密考、[挪]奥塔·魏因贝格尔著，《制度法论》(序言)，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第7页。
③ 参见李龙主编：《良法论》，武汉：武汉大学出版社2001年版，第45页。
① 通常认为，刑法应当严格解释，严格解释是刑法斛释的一个特殊要求，但是也有人持不同意见，如大塚仁就认为，“刑法的解释，原则上与其他的法律没有什么不同。”参见大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第68页。笔者认为，产生这种争议的主要原因在于对严格解释含义的理解不同，但是就严格解释的内容来说，绝大多数的人认为，严格解释至少反对类推解释，而民法上对类推解释则并不禁止。
② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第2页。
③ [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第24页。
④ 参见陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第8—9页。
⑤ 转引自[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，马清升等译，北京：法律出版社2000年版，第21页。
① [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第3页。
② 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第228—229页。
③ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第166—167页。
④ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第293页。
⑤ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第137页。
① 储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社2005年版，第30页。
② 参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000年版，第104页。
③ 陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国人民大学出版社1999年版，第10页。
④ 如在美国，通常认为如果一项法律在表面上意义不明确时，这项法律应当从有利于被告人这一角度去解释。参见储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社2005年版，第30页。但是，这种观念现今已经改变，基于法条目的对刑法进行解释已经取代了有利于被告人的严格解释规则。参见《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第5页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第113页。
② 陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国人民大学出版社1999年版，第11页。
③ 陈忠林：“刑法的斛释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，中国人民公安大学出版社2003年版，第50页。
① 这是1999年发生在昆明市的一起案件，当时在昆明市的司法机关引起了较大的争议，有人提出依照罪刑法定原则应当对李某做无罪处理，有人认为应当以故意杀人罪追究李某的刑事责任，有人认为应当以绑架罪追究李某的刑事责任，最后法院还是以绑架罪对李某定罪处罚。现今，我们也可以看出，这种观点与最高司法机关后来出台的有关司法解释是一致的，如2003年最高人民检察院在对四川省人民检察院的一个请示的答复中明确肯定了这种观点。
② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第190页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第140—143页。
① 对罪刑法定原则从形式主义和实质主义两方面来进行理解，将其分为形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则，主要是参照陈忠林先生的划分法。但是严格来说，西方刑法学中只存在对“法治原则”的实质性理解，不存在对“罪刑法定原则”纯粹的实质性理解，因为最初“罪刑法定原则”就是从形式方面对刑事司法提出要求的。但是随着法治原则从形式到实质的发展，人们对罪刑法定原则中“法”的观念发生了变化，从而产生了从法的实质方面来理解罪刑法定原则的要求与理论。本文采用的这种划分法主要是为了在理论上对罪刑法定原则的内容进行更深入的研究而采用的，是站在形式法治和实质法治立场对罪刑法定原则的不同侧面进行的学术考察，同时也与罪刑法定原则从绝对到相对，从单纯的形式侧面到二战以后还包含实质侧面的发展历程相符合。这种划分法是一种学术的分类法，就如德国刑法学家罗克辛将罪刑法定原则的不同要求基于考察的重点不同，而将其称为不同的罪刑法定原则一样。如他将禁止类推称为严格的罪刑法定，将禁止作为刑法根据和使刑罚严厉的习惯法称为书面的罪刑法定，将禁止溯及既往的效力称为事先的罪刑法定，将禁止不确定的刑法和刑罚称为确实的罪刑法定一样，这些是基于罪刑法定原则的不同要求进行的不同归纳，具有很强的理论意义。而且，现今的罪刑法定原则已经是形式和实质的统一，它包含了形式的侧面和实质的侧面两方面的内容。参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第152页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第79页。
① 陈忠林先生认为，该拉丁文格言译为“法外无罪，法外无刑”更为准确，因为该拉丁文表述中并无“明文”一词。参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第153页。
② 参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民公安大学出版社2005年版，第9页。
③ 参见蔡道通：“罪刑法定原则确定的观念基础”，《法学》(沪)1997年第4期，第31页。
④ 参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第45页：张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社1999年版，第21页。
① 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第63页。
② 其实，对刑法中许多基本观念的深刻理解都不能离开西方国家制度赖以建立的自由主义思想。如刑法的谦抑主义就与自由主义的宽容精神密不可分，而且善良对待违法已成为现代法治原则的一种内在价值观。
③ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第83页。
④ 18世纪20年代法国哲学家、社会学家孔德提出了实证主义理论，该理论是概念法学、分析法学的重要理论基础。正因为如此，人们有时把概念法学、分析法学称为实证主义法学。参见谷春德主编：《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第289页。
⑤ 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第251页。
① 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第251页。
② [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第3页。
③ 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第154页。
④ [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第49页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第48页。
② 参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第15—16页。
③ 自启蒙以来，不管是霍布斯、洛克和康德所主张的古典自由主义，还是罗尔斯、哈耶克等人所主张的新自由主义，政治哲学的主流一直是自由主义，目前西方各国实行的基本政治制度也都是按照自由主义的价值观和设想建立起来的。只是，现代的自由主义思想由于受到社群主义的批判，在某些方面进行了一定的修正，在个人自由与社会利益、社会秩序方面逐渐开始注重两者的统一。
④ 参见王振东：《自由主义法学》，北京：法律出版社2005年版，第19—28页。
⑤ 顾肃：《自由主义基本理念》，北京：中央编译出版社2003年版，第18页。
⑥ 参见[俄]C·谢·弗兰克：《社会的精神基础》，王永译，北京：三联书店2003年版，第38页。
⑦ [英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第17页。
① 吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第205页。
② [英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第19页。
③ 参见陈晏清、赵前苗：“后形而上学转向与政治思维方式的变更”，《天津社会科学》(津)2006年第1期，第28页。
④ 马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第63页。
⑤ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
⑥ [爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，北京：法律出版社2002年版，第274页。
⑦ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第163页。
① 贝卡利亚认为，“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”他这里其实表达了司法人员应当不管法律的目的和法律背后体现的精神，只能严格按照法条的文字司法的观念。因为他在后面谈到，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论”，“自由解释正是擅断和徇私的源泉”等论断都表达了相似的观点。参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第12—13页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
② 参见Unger R, Knowledge and Politics, New York: The Free Press, 1975: p. 89.
③ 参见“张栓厚故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第121—124页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，第183页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，工世洲译，北京：法律出版社2005年版，第130页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
④ 通说认为，刑法不仅是裁判规范、强制规范，而且也是行为规范。但是，也有人认为刑法只是对已发生的犯罪进行裁判的规范，而不是行为规范。因为刑法不可能要求所有的人实施一定的适法行为，对精神病人就不能要求他实施一定的适法行为，但对精神病人的行为仍然能进行构成要件符合性、违法性的评价。参见张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社1999年版，第5页。
⑤ [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第22页。
① 美国学者胡萨克指出，大多数学者以“合法性原则”作为自己教科书的开头语，这一原则是用来表述“法无明文规定不处罚”(nulla poena sine lege)的刑法格言的内容的。参见[美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。
② 王世洲先生在翻译罗克辛的《德国刑法学总论》(第一卷)的“译者序”中指出，该书是当代刑法学最高成就，不仅在德国刑法学界，而且在世界刑法学界，都已经得到了普遍的承认。
③ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第74—104页。
④ [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第12页。
① [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第11页。
② [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第62页。
③ 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第73—79页。
④ 参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第48页。
⑤ [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第13页。
⑥ 劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，《法学研究》(京)2004年第6期，第81页。
⑦ 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社1998年版，第28页。
⑧ 参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第145页。
① 参见陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》(西安)2005年第4期，本文中该内容引自《高等学校文科学术文摘》(沪)2005年第5期，第56页。
② 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第77页。
③ 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第164—165页。
① 转引自吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第27页。
② 参见[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第187页。
③ 参见夏勇：《法治源流——东方与西方》，北京：社会科学文献出版社2004年版，第16页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第183页。
② [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第162页。
③ 转引自谷德春主编：《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第443页。
① [美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第146页。
② 参见孙文恺：《社会学法学》，北京：法律出版社2005年版，第175页。
③ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第191页。
④ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第132页。
⑤ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第191页。
① 转引自陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第164—165页。
② 参见邱兴降：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，北京：法律出版社2000年版，第207—214页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第88页。
④ [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第48页。
① 转引自夏勇：《法治源流——东方与西方》，北京：社会科学文献出版社2004年版，第49页。
② [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
③ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第197页。
① [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第65页。
② [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第198页。
③ 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第39页。
④ [德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社2002年版，第213页。
⑤ 韦伯将法律制定和适用中的法律思想分为不遵守基本规则的非合理性的思想和遵守基本规则的合理性的思想两大类。其中，每一类又可以根据是强调形式还是实质进行进一步的划分。因此，法律思想实际可以分为形式非合理性的法律思想、实质非合理性的法律思想、形式合理性的法律思想和实质合理性的法律思想四种。形式非合理性指根据超理性控制的方式行事，如神明裁判和神谕等；实质非合理性指根据个别情况得出的结论行事；实质的合理性是指遵循意识形态体系的原则，如道德、宗教、权力政治等，而不是法律；形式的合理性则外在以感觉来归纳可观察的外部行为的意义，在逻辑上则根据法律思想创设的并被认为构成完全体系的抽象概念来表示规则，其代表是19世纪的概念法学。参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》(导论)，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第25页。
① 参见贾高健：《三维自由论》，北京：中央党校出版社1994年版，第112页。
② [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社2003年版，第5页。
③ 文海林：“以目的为主的综合刑法”，《法学研究》(京)2004年第1期，第82页。
④ 桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》(京)2004年第5期，第11页。
① 参见张兴国：“东亚价值观何以可能”，《社会科学辑刊》(沈阳)2005年第6期，本文中该内容引自《新华文摘》(京)2006年第4期，第41页。
② 参见俞荣根：《文化与法律文化》，北京：法律出版社2003年版，第122页。
③ 彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价值》一书中明确指出：“作为法律首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本价值。”参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国法制出版社2004年版，第4页。
④ 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第12页。
① [美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第274页。
② 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第173页。
③ 参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第69—70页。
① 主张可能文义是刑法解释限度的观点，可参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第197页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第84页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第25页；[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第62页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第86页。
① 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第147页：李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第112页；梁慧星：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第223页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第202页。
③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第85页。
① [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第89页。
① 参见卢志坚等：“法无明文规定，单位贷款诈骗如何定性”，《检察日报》(京)2006年6月5日，第2版。
② 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第350—372页。
③ 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社1998 年版，第271—294页。
① 参见王晨波：“大午之后民间金融仍无解”；和秋风：“政府该如何对待孙大午”；《新闻周刊》(京)2003年第11期，第40—43页。
② 据笔者了解，在云南省的许多州、县，尤其在一些少数民族自治州、自治县，司法机关并没有严格执行该解释的规定，主要原因是由于在许多的少数民族家庭，几乎家家都有自制的枪支，家家都有火药、导火索等物品。这不仅是一种民族传统，而且也是在边远山区生活、居住之所需。这个事情也启示我们，一个好的法律规范应当与社会规范相符合，完全背离社会规范的法律是没有生命力的。
① 韩忠谟：《刑法原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第48页。
② 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第71页。
③ 保障国民的预测可能性，一直是反对类推解释，坚持形式的罪刑法定原则的重要理由。但是这种理论在逻辑上能否成立，仍然让人感到怀疑。因为该理论成立的前提是：刑法一旦制定和颁布，民众都会去阅读法条，知晓其内容，然后根据了解的内容去选择自己的行为。但是，实际的情况却并不总是这样的，且不要说那些不识字的民众不可能了解法律的内容，即使对那些有文化，能识字的民众来说，他们大部分人在选择是否从事某种行为时，也并不知道法律的具体规定，只是按照自己所在社会的伦理道德和日常生活规范来选择自己的行为，是道德伦理的基本要求而非法律文字的规定为人们的大部分行为提供了可预测性。因此，哈耶克认为，如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束，那么，即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中，这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第181页。当然，笔者并不是认为刑法条文不具有任何的可预测性，只是想指出我们不应过高估计刑法条文为行为提供预测的作用，而且，国民的预测可能性不仅跟刑法条文的文字形式有关，更和法条在多大程度上反映了生活规范的实质内容有关。
④ [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第49页。
⑤ 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社1993年版，第45页。
① 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第214—215页。
② 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第128—213页。
③ 参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第193—300页。
④ 参见周少华：“‘类推’与刑法之‘类推禁止’原则”，《法学研究》(京)2004年第5期，第65页。
① [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第166页。
② 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第687页。
③ 陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第54页。
① 参见昆明市人民检察院起诉书2006年第262号，昆明市中级人民法院刑事判决书2006年第243号。
② 2001年10月18日，肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门和新闻单位。法院审理认为，肖永灵故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已经构成以危险方法危害公共安全罪，被判处有期徒刑4年。参见周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运”，《法学研究》(京)2003年第2期，第83—84页。
③ 张文显先生将现今的正义理论划分为四类，即相对正义论、形式正义论、社会正义论和资格正义论。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社2006年版，第484—507页。
④ [德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社2005年版，第34页。
① [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第3页。
② 参见[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第65页。
③ 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第7页。
④ 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第302—303页。
① 参见应奇：《从自由主义到后自由主义》，北京：三联书店2003年版，第71—72页。
② 参见鄂振辉：《自然法学》，北京：法律出版社2005年版，第177—179页。
① 姚莉：“司法公正要素分析”，《法学研究》(京)2003年第5期，第5页。
② [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第176页。
③ 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第165页。
④ [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第17页。
① 郭继海：《真理符合论的困难及其解决》，北京：中国社会科学出版社2003年版，第66页。
② 转引自洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第101页。
③ 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第121页。
④ 参见张智辉：“论刑法理性”，《中国法学》(京)2005年第1期，第173—174页。
⑤ 参见丁以升、李清春：“公民为什么遵守法律”(上)，《法学评论》(武汉)2003年第6期，第7页。
① 参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店2003年版，第52页。
② 张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店2003年版，第52页。
③ 周光权：“论刑法的公众认同”，《中国法学》(京)2003年第1期，第119页。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第24页。
② 苏惠渔先生主编的《刑法学》教科书认为，刑法解释的方法可以分为文理解释和论理解释，其中论理解释又可分为扩张解释和限制斛释，参见苏惠渔主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第55—56页；王作富先生主编的《刑法》教科书认为，刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中论理解释又可分为当然解释、历史解释、扩张解释和限制解释，参见王作富主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第12—13页；陈兴良先生认为，刑法斛释的方法可分为文理解释和论理解释，论理解释又包括扩张解释、限制解释、当然解释和沿革解释，参见陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年版，第33—36页；何秉松先生认为，刑法解释的方法可分为文理解释和论理解释，但对论理解释未再分类，不过他又按照解释是否缩小、扩大或超越了刑法条文原来的普通语言意思的界限，将解释的方法分为严格解释、限制解释、扩张解释和类推解释，参见何秉松主编：《刑法教科书》(上)，北京：中国法制出版社2000年版，第116—119页；李希慧先生将刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中文理解释分为字面解释和语法解释，论理解释分为扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、严格解释、比较解释和目的解释，参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第97、110页；张明楷先生也将刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中论理解释又包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第43—46页。
③ 参见陈忠林主编：《刑法》(总论)，北京：中国人民大学出版社2003年版，第27—30页。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第160页。
② 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第191页。
③ 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第132页。
④ 参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第214页。
⑤ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第195页。
① 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第133页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第168页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第200页。
① 参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第175页。
② 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第401页。
③ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第347页。
④ 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第1200页。
⑤ 参见“周礼喜破坏交通设施案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第114—117页。
① 转引自李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第105页。
② 2005年3月，曾某和杨某盗取他人的QQ号码，在修改密码后将160余个QQ号码卖给他人，获赃款7万余元，两人出售的QQ号码还拖带价值2654元的Q币及网络游戏币。对曾某和杨某的行为，深圳市南山区人民检察院以盗窃罪对两人提起公诉，虽然法院判决两人构成的是侵犯通信自由罪，但许多的刑法学家及法律工作者都认为，应当对作为盗窃罪对象的“财产”作扩大解释，将盗卖QQ号码牟利的行为定性为盗窃罪。参见王泽民等：“盗卖QQ号码牟利的行为该如何定性”，《人民检察》(京)2006年第12期，第29—36页；刘建云：“盗卖QQ案与虚拟财产的刑法保护”，《方圆法治》(京)2006年8月上半月刊(总第180期)，第40一41页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第318页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第203页。
① 现代语言哲学和哲学诠释学基本持该种观点，而且我国法理学界许多学者亦同意这种看法，如苏力先生就认为，“意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物。”苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第34页。
② 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：法律出版社1998年版，第129—131页。
① 转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第202页。
② 如张明楷先生认为：体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第28页。再如李希慧先生认为：体系解释，是指联系整个刑法典、单行刑法、非刑法法律中刑法规范的相关规定，对刑法某一规定的用语的含义予以阐明的方法。参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中困人民公安大学出版社1995年版，第121页。
③ 参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第48页。
① 转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第177页。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第73页。
③ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第320页。
④ 哲学诠释学上有一个很重要的理论，即诠释学循环理论，是指理解整体就先要理解个别，而理解个别又要先理解整体，其说明了个别与整体间的相互依存关系。然而，这个理论本身看起来又是矛盾的，将导致解释的过程变成无限而出现解释的恶性循环。如何解决这个矛盾，施莱尔马赫用一种预期奇迹有可能的完全理斛状态来解决这一问题，即解释者有可能自己转到作者的视域而完全弄清楚作者的个性。而加达默尔则在吸收施莱尔马赫理论的基础上，提出可以通过“完全性的前概念或前把握”来解决。
① 参见陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第8页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第205页。
① 参见“上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第203—210页。
② [德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第326页。
③ 参见梁根林：“罪刑法定视野中的刑法合宪审查”，《法律科学》(说安)2004年第1期，第25页。
④ 关于销售、出售、出卖和购买、收买、收购两组词的辨析，可参见陈兴良：“相似与区别：刑法用语的 解释学分析”，《法学》(沪)2000年第5期，第34—35页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第290、293页。
② 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第374页。
③ 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第331页。
④ 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第134—136页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第207页。
② 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第142页。
③ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第321页。
④ 我国台湾学者杨仁寿先生站在客观解释论的立场，认为虽然历史解释探求的是立法者的意思，但是，立法者的意思“并非指立法者当时之意思而言，而系指依当时立法者处于今日所应有之意思”，从而认为目的 解释与历史解释本质相同，都立足于现今去探求法律规范的意旨，差别仅仅在于“一从整体之法律目的解释，一从个别规定之法意探求；一从法律目的着眼，一从历史沿革出发，如此而已”。我国也有学者持该种立场来理解历史解释，如梁慧星先生认为，历史解释“非为探求历史上的立法者当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有之合理意思”。刑法学家张叫楷先生亦持相同的观点。笔者认为，这样来理解历史解释，不仅背离了传统的历史解释的固有含义，而且如果历史解释探求的也是今日法律应有之目的，则历史解释和目的解释没有任何的差别，历史解释不再是一种独立的解释方法，仅仅是目的解释下明确法律现今之目的的辅助于段。这与理论上将解释分为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释的分类初衷不相符合。因此，本文所述之历史解释，仍然采用历史解释的传统含义。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第163、169页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第219页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第30—31页。
① [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第333页。
② 参见王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修汀草案)>的说明》。
① 参见“潘楠博帮助犯罪分子逃避处罚、受贿案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第45集)，北京：法律出版社2006年版，第29—36页。
② 笔者在多个金融诈骗犯罪案件的讨论会上，多次听到有关侦查人员和检察人员提出该种意见，而且有少数的审判人员亦持这种观点。
① 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第277页。
② [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第555页。
③ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第534页。
① 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第340页。
① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第109页。
② [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第23页。
① 杨仁寿先生认为，法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定或多数规定均受此目的之支配，所有之解释，绝不能与此目的相违。透过目的解释，各个法律条文之“不完全性”或“不完整性”，均能完整顺畅而无冲突。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第169页。
② 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第283页。
① 参见“王卫明强奸案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第362—364页。
② 陈忠林：《意大利刑法纠要》(前言)，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。
③ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第193页。
④ 《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第5页。
⑤ 《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第4页。
① 陈忠林先生对意大利现代刑法的基本观点进行考察后指出，意大利刑法学界已经由绝对的法律至上，千方百计地为现有刑法规定的合理性辩护的立场，逐渐转移到宪法维护的基本价值或者宪法规定的基本人权至上，用宪法规定来批判性地审视现实中刑法规范的立场上。认为宪法规定的基本人权是刑法的最高价值，现行刑法典的一切规定(如罪刑法定原则)都必须根据宪法的规定赋予新的含义，一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正，且这种观念已经成为意大利刑法学界的基本观念。意大利刑法学界眼中的基本人权，不仅是刑事被告人或犯罪人不受枉法裁判的权利，同时也包括一般公民不受犯罪侵害的权利，不仅是无罪的公民不受刑事追究的权利，同时也包括犯罪嫌疑人要求接受刑事审判或通过刑事诉讼程序来证明自己清白的权利。参见陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国政法大学出版社1999年版，第4页。
② 参见大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社2003年版，第3—4页。
③ 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：法律出版社2004年版，第35页。
④ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第299页。
① 在加达默尔看来，应当要抛弃绝对主义的客观解释观，但是，解释也不就此完全走向主观主义，“事物本身”会以客观性的名义要求解释者。因此，解释不是要消灭客观性，而是使客观性成为可能。“事物本身”可以让那些不合法的前见脱离，而让那些能够为客观性铺平道路的合法前见得以显现。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》(前言)，北京：人民出版社2001年版，第6页。
② [德]阿图尔·考夫曼、温弗里斯·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第125页。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第103页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第212页。
① 参见“明安华抢劫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第3卷·下)，北京：法律出版社2002年版，第140—141页。
② 参见“明安华抢劫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第3卷·下)，北京：法律出版社2002年版，第143页。
① 对客观的目的论解释的批判，可参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第340—344页。
② 张智辉：“论刑法理性”，《中国法学》(京)2005年第1期，第172页。
① 但是，有人对扩张解释与类推解释的界限是“可能文义”的观点提出质疑，如考夫曼就认为，“可能的字义”无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第79页。
② 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第110—111页。
① 参见“张怡懿、杨珺故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第32集)，北京：法律出版社2003年版，第13—18页。
② 参见“杨志华企业人员受贿案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第41集)，北京：法律出版社2005年版，第1—7页。
① 参见“李生跃盗掘古文化遗址案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第34集)，北京：法律出版社2004年版，第54—59页。
① 有人将法律解释与漏洞补充进行了区分，扩张解释和限制解释都是解释的方法，而在漏洞补充中，还有目的性扩张和目的性限缩，它们不同于扩张解释与限制解释。他们认为限缩解释，系消极的将文义局限于其核心部分，而目的性限缩则积极地将不合规范意旨部分予以剔除，使之不在法律适用范围之列。但是，笔者认为，这种区分并无多大意义，只要在可能的文义范围内，是积极限缩或是消极限缩，是局限于文义核心部分或是意义剔除，都是限制解释的一种方式，均应当被允许。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第147—150页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第223—224页。
② 参见“宋德明合同诈骗案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第39集)，北京：法律出版社2005年版，第27—30页。
① 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第117页。
② 2002年12月28日颁布的刑法修正案(四)已经对刑法第344条进行了修改，增加了非法收购、运输、加工、出售珍贵树木、国家重点保护的植物罪。
③ 这是2001年5月本人在一次云南省森林公安局侦查人员培训班上讲座时，一位听课的公安人员提出的一个案例。
① 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第161—162页。
② 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第196页。
③ 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第152—153页。
① 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第120页。
② [德]奥特弗里德·赫费：“存在跨文化的刑法吗?”，《浙江大学学报·人文社科版》(杭州)2000年第1期，第90页。
① 参见“叶文言、叶文语等盗窃案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事市判参考》(第43集)，北京：法律出版社2005年版，第37—44页。
② 《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社1998年版，第77页。
③ 转引自庞清燕：“以伪造公章的方式取走暂扣车辆的行为是否构成诈骗罪”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公检法办案指南》(2004年第7辑)，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第168页。
① 对于该序位排列，是笔者参考多位学者观点之后的总结，但是不同学者在具体表述上仍然存在一些细微的差异，如黄茂荣先生确定的序位排列依次是文义解释、历史解释、体系解释、目的解释，最后再运用合宪性解释对解释结论予以复核；而梁慧星先生确定的序位排列则是文义解释、体系解释和法意解释、目的解释、比较解释和社会学解释。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第219-221页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第287-288页；杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第139-140页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第243—246页；张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第174—175页。
② 参见桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》(京)2004年第5期，第4页。
① 付池斌：《现实主义法学》，北京：法律出版社2005年版，第108—109页。
② [美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第617—618页。
③ 参见[美]理查德·A·波斯著：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第351—352页。
④ 苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第58页。
① 这是笔者2004年参与公安机关组织讨论的一个案例，讨论的主要问题是马某的行为是否构成犯罪，能否找到有关的刑法条文对其立案侦查。最后讨论形成的结论是即使对刑法条文做最大限度的解释，也无法将马某的行为包括进去，其行为依照现行刑法的规定，应当做无罪处理。
① 对于马某的行为，从事物本身包含的应然之理出发，站在客观的目的论的立场，其行为是否具有实质的可罚性，是否构成犯罪，可能会有不同的意见。本文将其作为例证，从目的解释的角度判断该行为可罚，主要是想以其为例说明目的解释决定地位的相对性及其与其他解释方法的关联关系。
① [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第72页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第73页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
④ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第93页。
⑤ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第344页。
① 我国学者张志铭先生根据对原意的不同理解，将原意说细分为语义原意说、历史原意说和理性原意说。参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第36—42页。但笔者认为，语义原意说，由于将解释局限于文义，因此，它其实是文本中心主义，而非真正的以作者为中心的主观解释论，而理性原意说则基于理性立法者的假说使原意变为一个因时而变的概念，因此，它更接近客观解释论。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第106页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第127页。
④ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第265页。
① [德]施莱尔马赫：“诠释学箴言”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第25页。
② [德]狄尔泰：“诠释学的起源”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第77页。
③ [德]施莱尔马赫：“诠释学箴言”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第23页。
④ 参见“王宗达损害商业信誉、商品声誉案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第302—307页。
⑤ 在本案审判时，最高司法机关对什么是损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”尚无界定，因此，在本案审判中对其含义的理解产生了争议。但2001年最高人民检察院和公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将“给他人造成的直接经济损失额在50万元以上的”界定为“重大损失”。
① 余卫国：“西方哲学主题的历史转换与中国哲学的现代性问题”，《南通大学学报》(南通)2005年第4期，本文中该内容引自《新华文摘》(京)2006年第8期，第35页。
② 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第345页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第332—347页。
④ 参见严平：《走向解释学的真理》，北京：东方出版社1998年版，第239—241页。
⑤ 参见王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第249页。
① 转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第111页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第268—269页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第340—343页；另可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第269—270页。
④ 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第150页。
⑤ 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第25页。
① [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第61页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第434页。
④ 18世纪德国汉诺威有—乡绅名叫明希豪森，早年曾在俄罗斯、土尔其参加过战争。退役后，他将自己的一些逸闻趣事组织起来，出版了一本故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有则故事讲到：他有一次旅行时不慎掉进了一个泥潭，四周旁无所依，于是他用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。
① 参见王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第208页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349—350页。
④ 参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第227页。
⑤ 转引自严平：《走向解释学的真理》，北京：东方出版社1998年版，第240页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第425页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第361页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第62页。
④ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第347—348页。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
② 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第27页。考夫曼认为，平时人们只认识到自然法与分析实证法学的不同，但是，从实质上分析，其实两者之间存在观念上的相似性，即都认为具体实证之法律具有一种固定不变的，先验的形体。为何两者含有此种相似性，主要在于自然法与分析实证法学皆以一定原则为定位，以法典化思想为基础以及特别是两者以理性论的系统哲学为主，而以创立一个合适的完整体系与准确认识目标为义务。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第43页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第130—131页。
④ 苏力：《批评与自恋》，北京：法律出版社2004年，第11页。
⑤ 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第346页。
① 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第345页。
② [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第306页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第120页。
④ 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第346页。
⑤ 苏力：《批评与自恋》，北京：法律出版社2004年，第17页。
⑥ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第20页。
⑦ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第132页。
⑧ 陈金钊：“论法律解释权的构成”，《政治与法律》(沪)2004年第1期，第50页。
① 参见陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第282页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第422页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第420页。
④ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第421页。
⑤ [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京：法律出版社2005年版，第125页。
① 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第253页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第163页。
③ 参见“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京) 2004年第2期，第33—36页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第345页。
② 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第23页。
① 利科尔认为，写和说都是实现言语的合理形式，但是通过写而实现的言语具有一系列的特征，使得文本完全不同于说的言语。首先，在说的言语中，说话者的意向和说出的话的意义常常重叠，说话者总是要说他意欲说的东西；而在写的言语和文本中，说话者的当下性不存在了，只有文本和它的意义，文本成了独立的东西。其次，在说的言语中，听者是预先由对话关系决定的，而写的言语是面向求知的读者，潜在地面向任何能阅读的人。最后，文本不受直接指称的限制，口语的指称总是一种既定的事实，而文本的指称却是一种可能性。参见刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第510页；张汝伦：《现代西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第305—307页。
② 刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第510页。
③ 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第32页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第100页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第345页。
① 参见“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京)2004年第2期，第35—36页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第141页。
③ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第85页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第383页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第383页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第382页。
③ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第104页。
④ 季卫东：“‘应然’与‘实然’的制度性结合”(代译序)，[英]尼尔·麦克密考、[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6页。
① 参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000年版，第452页。
② 这是有些学者对哈贝马斯的主要批评之一，但是哈贝马斯却认为，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分的论证的合意才能当作真理的标准。的追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第114页。
③ 因为在刑事诉讼过程中，不管是公诉人与辩护人、被告人之间，还是在被告人与被害人之间，由于存在利益对立，他们参加诉讼，对事实认定和法律解释发表不同的意见，目的不是为了达成合意和得出正确的结论，而是为了自己的利益。
④ 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第102—103页。
⑤ 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社2006年版，第258页。
① 据笔者在工作中与许多侦查人员、检察官以及法官的交往和平常的交谈中得到的信息反映出，很大一部分司法人员有特权思想，他们对诉讼当事人和其他诉讼参与人态度生硬，不容辩驳，总是要显出一幅绝对权威的形象。
② 季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第104页。
① 参见吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第195—196页。
② 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第210页。
③ 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第31页。
① [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年版，第365页。
② 陈林林：“陪审在现代法治社会中的功能”，《中外法学》(京)2001年第4期，第496页。陈林林还认为，陪审团的功能之一为在贯彻价值观念的过程中修改、替换甚至架空法律规则。由于陪审团只要对案件作出有罪或者无罪的决定，并不需要陈述理由，因而他们可以将各种因素都带入案件之中，他们可以直接修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意，实现个案正义，克服法律形式合理性与实质正义之间的矛盾。
③ 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第33页。
④ 丁以升、孙丽娟：“中西陪审制度适用范围比较研究”，《法学》(沪)2002年第11期，第9页。
① [美]德沃金：《法律帝国》(前言)，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第1页。
② 吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第149页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第64页。
① 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第112页。
② 各种不同的法律议论理论的共性主要表现为(1)法律可以左右司法判断但不能完令决定之(非决定论)；(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论)；(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义)；(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要意义(过程指向)；(5)承认制度与实践之间存存着互动关系(相互主观的思维模式)，等等。参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第105页。
③ 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第105—106页。
① 参见[德]罗伯特·阿列克两：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第274页。
② 参见[德]罗伯特·阿列克两：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第276—282页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第50页。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第215页。
⑤ [德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社2002年版，第231页。
⑥ 笔者所在的检察机关对进入审查起诉阶段的所有案件，在交给承办的检察官后，由该检察官负责对案件进行全面审查，在审查终结之后，必须制作《案件审结报告》，该报告一般包括犯罪嫌疑人基本情况、案件侦查及审查起诉的经过、侦查机关认定的犯罪事实、认定事实的证据、分析意见、承办人意见等几部分内容。如果是疑难案件，则还有处内讨论意见、分管院领导意见。假如分管院领导觉得该案件需要提交检察 委员会讨论的，则还有检察委员会意见。而且，据笔者与侦查人员、其他检察官、法官的交流和查阅的一些内部法律文书表明，其他地方的检察机关、侦查机关和审判机关的情况也大致如此。
① 根据张志铭先生的研究，判决书采用简单的归摄模式，只见于芬兰和瑞典早先的司法判决和当今法国的一些司法判决，而且，从张志铭先生对法国法官解释法律如何操作的多方面介绍，笔者感觉到，我国司法解释操作中的做法与法国极为相似。参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第204页。
② 参见吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第166页。
① 宋英辉：“从刘涌案件改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性”，《中国政法大学学报》(京)2003年第5期，第175页。
② 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第31页。
③ 自第二次世界大战以来，国家权力之间的制衡已经出现了新的变化，它在强调传统的国家权力之间的制衡以外，还逐渐开始强调作为外部制约机制的非国家权力对国家权力的制约。这也是现代西方民主与近代民主的不同特色。在现今的西方国家，非国家权力在政治舞台上颇为活跃，它包括四种力量：公民大众、利益集团、新闻媒介和在野党。参见应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第420—421页。
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② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社 2001年版，第190页。
③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社 2005年版，第85页。
④ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社 1997年版，第100页。
⑤ 董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社 1999年版，第11页。
⑥ 转引自马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社 1993年版，第21页。
⑦ 二元一级刑法司法解释模式中的二元指人民法院和人民检察院，一级指最高人民法院和最高人民检察院。对二元一级司法解释模式的分析与评论，可参见李洁：“中国有权刑法刊法解释模式评判与重构”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社 2003年版，第533页；赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》，北京：人民法院出版社 2002年版，第6页。
⑧ 刘艳红：“观念误区与适用障碍——新刑法施行以来司法解释总置评”，陈兴良主编，《中国刑事司法解 释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，北京：中国检察出版社 2003年版，第58页。据统计，新中国成立以后至1979年我国第一部刑法典颁布之前，最高司法机关颁布的司法斛释就有300多件。从1980年刑法典实施到1997年修改的17年间，除全国人大常委会陆续颁布了24个单行刑法以及在80余个非刑事法律中增设附属性刑法条款130余条以外，“两高”又颁布司法解释220余件。此外，自1997年10月新刑法典实施至2006年7月间，立法机关已经对其进行了6次修订，作出立法解释9个，司法解释140余件。
① 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社 1999年版，第88页。
② 许多学者主张，司法人员在具体案件中对刑法的理解不能视为有效的司法解释，理由主要是：(1)法律如此规定，司法界和法学界大多数人如是观；(2)法官作为刑法有效解释主体，必然会造成刑法适用上的混乱状态。参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，郑州：河南人民出版社 1996年版，第128—129页。正是基于这种观念，我国刑法学者对司法人员解释刑法都没有予以足够的重视，而且，我路一些主要的刑法学教科书亦没有关于刑法适用解释的论述。
③ 转引自[美]卡斯·N·森斯坦：“管理体制下的制定法解释”，管金伦、王珍瑛译，谢晖、陈金钊主编，《法律方法》(第1卷)，济南：山东人民出版社 2002年版，第162页。
④ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社 2004年版，第74页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆 2003年版，第223页。
② [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社 2004年版，第163页。
③ 近些年来，最高人民法院开始实行错案责任追究制，最高人民检察院也把案件的无罪率作为对公诉工作的重要考核指标，规定案件无罪率不能超过千分之二。这就导致了对一些案件，司法人员只要觉得个人要承担一定的风险，即使案件事实清楚，但只要在适用法律时遇到一定的困难，宁愿作无罪处理，也不愿意通过对法律的合理解释，以实现案件的公正处理。
④ 在司法实践中，笔者经常看到有些案件由于处理结果不合理，导致案件当事人或者当地群众对司法机关不满意，要求司法机关对处理结果作出解释，而一些司法人员不是从内心反思自己是否正确适用了法律，而是以该理由为借口来答复案件当事人和人民群众对案件处理公正性的诘问。
⑤ 1992年，徐国栋先生出版了《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》一书，该书有部分内容是关于解释的理论。1993年，郭华成先生出版了《法律解释比较研究》一书。1995年，梁慧星先生出版了国内第一本研究民法解释的专著《民法解释学》，对民法解释的有关问题进行了系统的研究。1998年，张志铭先生出版了《法律解释操作分析》一书，专门探讨了有关解释操作的一些基本理论问题，而且书中很大一部分内容是关于司法人员在个案中是如何解释法律的。同年，梁治平先生主编的《法律解释问题》论文集出版，分为理论篇、实践篇和历史篇，该书对法律解释的许多问题进行了多角度的研究。1999年，董嗥先生出版了《司法解释论》一书，对我国司法解释制度进行了全面的研究，而且还辟专章论述了司法解释与法律适用的关系。同年，陈金钊先生的《法律解释的哲理》一书出版，其对法律解释的一些原理性问题进行了研究。2002年起，又出版了几本有关法律解释的专著和论文集，如陈金钊、谢晖先生合著的《法律：诠释与应用》及其主编的《法律方法》丛书，刘士国先生主编的论文集《法解释的基本问题》，段匡先生所著的《日本的民法解释学》，陈金钊、焦宝乾、桑本谦等著的《法律解释学》等。此外，还出版了一些从国外翻译过来以及我国台湾学者研究法律解释的著作，如杨仁寿先生的《法学方法论》，黄茂荣先生的《法学 方法与现代民法》，拉伦茨先生的《法学方法论》等书籍。
①我国最早研究刑法解释的专著是1995年李希慧先生出版的《刑法解释论》，该书大部分内容是对刑法立法解释和刑法司法解释的研究，没有对刑法适用解释进行专门的论述。2001年，李国如先生出版了《罪刑法定原则视野中的刑法解释》一书，其以罪刑法定原则为切入点，对刑法解释的一些问题进行了研究。2003年，陈兴良先生主编的《中国刑事司法解释讨论——以奸淫幼女司法解释为视角》出版，法理学界和刑法学界对最高人民法院出台的有关奸淫幼女是否应当明知的批复进行了大讨论。2004年，张明楷先生的《刑法分则的解释原理》一书出版，对如何解释刑法分则进行了深入的研究。此外，针对刑法解释是刑法学中一个极其重要的问题而刑法学界又缺乏深入研究的现状，2003年的刑法学年会将刑法解释作为一个专题进行了讨论，后来出版的年会论文集第一卷就是专门研究刑法解释的论文。虽然该论文集中大部分内容仍是关于立法解释和司法解释的论文，但是里面有五篇论文专门论述了司法人员在个案中解释刑法的问题，而且另外还有几篇论文也提出应当承认司法人员对刑法解释的存在。从内容上看，这几篇论文虽然只是论述了刑法适用解释的存在及其必要性，对司法人员具体应当如何解释刑法、解释的界限、标准、方法以及解释结论如何形成等问题没有论及，但毕竟迈出了可喜的一步，说明刑法适用解释已经逐渐受到了学术界的承认。
①张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第17—18页。
②董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第14页。
③包雯、魏健：“刑法适用上的个案解释研究”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第215—223页。
④汪明亮、顾婷：“论法官解释——兼论‘瑕疵’刑法规范的适用”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会义集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第584—598页。
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⑥储槐植等：《刑法机制》，北京：法律出版社2004年版，第147页；郝守才、蔡军：“论我国的刑法司法解释”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第627页；宗建文、付立庆：“刑法适用解释机制的完善”，同前第205—214页。
⑦张文、牛克乾：“规范性刑法解释的实然与应然”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第84页。
①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
②[美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，北京：法律出版社2001年版，第120页。
③[美]卡斯·N·森斯坦：“管理体制下的制定法解释”，管金伦、王珍瑛译，谢晖、陈金钊主编，《法律方法》(第1卷)，济南：山东人民出版社2002年版，第162页。
④昆明市盘龙区人民法院刑事判决书2003年第143号。
①昆明市中级人民法院刑事判决书2005年第5号。
②人民检察院制作的起诉书不对法律进行直接解释，并不说明检察人员没有进行解释。他们只是将自己的解释过程予以隐藏，没有在起诉书上予以公开。造成这种现象的主要原因是最高人民检察院要求在全国统一使用他们制作的起诉书的标准格式，而该格式不要求检察人员将自己对法律的理解和如何将法律与事实对应起来进行阐明和论证。
③调查中笔者发现，在检察机关的《案件审查终结报告》中明确表明承办检察官对刑法条文用语含义的说明、理解和解释的报告数与案件的难易程度成正比。案件越疑难复杂，对法条进行解释的概率就越高。如昆明市人民检察院公诉三处主要办理毒品犯罪案件，审结报告中对法条进行解释的案件就不多；而公诉二处主要办理贪污受贿案件和破坏社会主义市场经济秩序犯罪的案件，审结报告中对法条含义进行解释的案件数就明显增加。以2004年为例，公诉二处办理案件108件，其中具有专门分析、讨论如何理解、解释拟适用的刑法条文内容的案件达42件，比例高达38.8％。
④“辽宁省鞍山市中级人民法院刑事判决书2004年第66号”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第41集)，北京：法律出版社2005年版，第185页。
①“北京市中级人民法院刑事判决书2002年第541号”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第37集)，北京：法律出版社2004年版，第224页。
②陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”(下)，《法学评论》(武汉)2002年第2期，第14页。
③[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
④参见“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京)2004年第4期，第27—29页。
①参见“张世林拐卖妇女案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第373—376页。
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第146页。
③[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第314页。
④刑法的解释不一定要采用以书面或者口头言辞进行阐释的形式，解释者将自己的理解付诸行动同样是一种解释。参见陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，中国人民公安大学出版社2003年版，第40页。
⑤贺卫方：《司法的理念与制度》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第105页。
⑥陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第135—136页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第42页。
②高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(上编)，北京：中国法制出版社1999年版，第20页。
③王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页。此外，我国大部分学者持相同的见解，如张明楷先生认为，“刑法解释是指对刑法规定意义的说明”，参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第39页；再如何秉松先生认为，“刑法解释就是对刑法规范涵义的阐明”，参见何秉松主编：《刑法教科书》(上卷)，北京：中国法制出版社2000年版，第113页。
④张文显：“略论法律解释及其原则”，《法学杂志》(京)1989年第2期，第8页。
⑤张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第25页。
①《四角号码新词典》，北京：商务印书馆1982年版，第207页。
②《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第581页。
③曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第2页。
④"Law and Interpretation"是一本关于法律解释的论文集，里面的文章对“解释”一词均使用"interpretation"表达，如"Focusing the Law:What Legal interpretation is Not","interpretation and Methodology in Legal Theory"和"Interpreting Authorities"等论文均以"Interpretation"作题目。参见Andrei Marmor,Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy,Clarendon Press·Oxford, 1995.
⑤参见曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版2005年版，第2—3页。
⑥《现代英汉综合大词典》相关词条的解释，载《金山词霸.net.2001》
①参见陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，北京：中国公安大学出版社2003年版，第39—41页。
②参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第7页。
③在我国“诠释”与“解释”通常通用，如夏镇平、宋建平将哲学诠释学大师加达默尔的论文集翻译成《哲学解释学》，而且将书中的“Hermeneutik”和“Hermeneus”(诠释)统统翻译成“解释学”和“解释”，参见[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海：上海译文出版社2004年版；此外，国内研究加达默尔的第一部专著，书名叫《走向解释学的真理——加达默尔哲学述评》，而且内容也均使用“解释学”和“解释”一词表达“Hermeneutik”和“Hermeneus”，参见严平：《走向解释学的真理——加达默尔哲学述评》，北京：东方出版社1998年版；而对于艾柯等人所著的论文集“Interpretation and Overinterpretation”，国内则翻译成《诠释与过度诠释》，参见艾柯等：《诠释与过度诠释》，王宇根译，北京：三联书店1997年版；此外，我国学者谢晖先生还专门写过一本《法学诠释学》的书，专门论述法律解释的问题。我国也有学者将诠释翻译成阐释，并认为阐释一词来源于拉丁文的“interpres”，意指在两者之间的一个中介人，参见王海龙：“导读一：对阐释人类学的阐释”，[美]克利福德·吉尔兹，《地方性知识》，北京：中央编译出版社2004年版，第2页。
①[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第399页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第6—7页。
④[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第424页。
⑤黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251一252页。
⑥郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第23页。
①[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，海：上海译文出版社2004年版，第421—427页。
②[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
③[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
④[法]盂德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京：商务印书馆1961年版，第77页。
⑤参见张志伟：《两方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2004年版，第170—182页。文艺复兴运动自 14世纪起源于意大利，继而发展成为遍及整个欧洲的思想文化运动，由于其搜集整理古希腊文献的杰出工作，通常被称为“文艺复兴”。由于当时新思想还不成熟，人文主义者就借复兴古希腊、古罗马文化之名，而行人文主义之实，作为对抗基督教神学的手段。
①张汝伦：《现代两方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第8页。
②理性的观念最早见于古希腊的Logos和nous，基本含义为“词、言谈、叙述”，后米被古希腊哲学家赫拉克里特用作哲学概念，指万物生成的根源，又是对万物生亡存灭的知。我们常常把“逻各斯”理解为“规律”，但据陈嘉映教授考证，Logos大致有言谈、思考、所思、所谈、所写的东西、公式、理性、论证、尺度、原则等意义。而且，Logos原则上是无法翻译的，多半直接音译为“逻各斯”，但我国古汉语中的“道”这个概念与“逻各斯”颇多相通之处。“逻各斯”代表一种共同的东西，共同的理解，是一种人们必须普遍遵循的理智。Nous的基本意思是“有理性”，但这里的“有”是“看”的意思，即通过看，突然领悟到一种处境的全部意义。Nous是无限的，自立的，它决定着所有的东西，既控制万物的运动，又使万物井然有序。而近代理性主义起源于文艺复兴时期，后来经笛卡尔、斯布诺莎、莱布尼茨等人提倡成为近代西方哲学的基础观念，但理性的含义已有别于古希腊本体论上的意义，而成为一个认识论的概念，是人达至真理的能力和获取知识的手段。他们把获得确定可靠的知识进而达至人的个性解放作为目的。理性主义最后经黑格尔的完善达到顶峰，其思辩理性的宏大体系就是最好的例证。自启蒙以来，理性主义者把目光主要放在如何获得确定、可靠知识的基础和方法上，讨论的核心问题是主体与客体之间的关系，因此，由于这一时期哲学的中心主要是关于认识论的问题，所以现在又把这一变化称为哲学从本体论到认识论的转向。但理性主义兴起的根源是自然科学的发展和主体性的觉醒，可以说，主体与理性、科学主义与理性主义是互为表里的。现代己没有一个统一的理性概念，而是存在多种意义上的理性，如本体论意义的理性、价值论意义的理性和认识论意义的理性等等。近代以来的理性不是本来意义上的理性，由于近代推崇的理性抹煞了实践的知识而只相信和-认自然科学知识和技术知识，其实质是对技术的信仰，所以理性主义者崇尚的理性是技术理性、工具理性。所谓工具理性，是指现代工业社会为达到其发展而强调其所用的特殊手段的正确性，它排除任何对目的本身事物的考虑。依照法兰克福学派的看法，这种理性概念其实包含了它自己的非合理性形式，是一种错误的启蒙运动的历史产物，它通过把自然与可以用数学加以理解的东西加以等同，然后又通过把可以用数学加以理解的东西与真理等同，从而使那种排除任何批判思维训练的方法论技术绝对化，以至社会失去了否定性、批判性和超越性的向度而成为单向度的社会，而在此社会中的人由于沦为工具理性的奴隶而成为毫无否定、批判和超越能力的单向度的人。参见刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第1—10页；葛洪义：《法与实践理性》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第17—19页；陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第5页；[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海：上海译文出版社2003年版，第1—12页；洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第273—274页。
③参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000版，第2—3页。
①刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第7页。
②我国学者反对司法人员解释法律，仍然是将害怕司法人员滥用解释权而导致司法腐败或者认为司法权侵害了立法权作为主要理由，所以往往想通过立法来对此进行控制，法典的条文一部比一部多，法律的修改非常频繁，致使法律的安定性受到威胁，司法腐败却并没有像他们所预期的那样出现根本的好转。
③[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第40页。
④杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第70页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第41页。
②参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社2003年版，第392页。
③1800年，托马斯·杰斐逊当选总统，约翰·亚当斯总统即将下台。亚当斯总统便赶在下台前任命了大批的法官。当时由于时间匆忙，亚当斯还没有来得及给所有法官发放完委任状，便卸职了。杰斐逊总统上台后，便下令国务卿麦迪逊，拒绝向未受到委任状的法官发放委任状。马伯里就是这些没有受到委任状的法官之一，于是他向最高法院提起诉讼，要求最高法院根据1789年《司法条例》的规定，由最高法院向麦迪逊发出强制执行法令。这就是著名的“马伯里诉麦迪逊案”。虽然联邦最高法院驳回了马伯里的诉讼请求，但是联邦最高法院首席大法官马歇尔在此案中却首创联邦最高法院有违宪司法审查解释的效力。
④转引自应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第342页。
⑤[英]罗素：《权力论》，吴友三译，北京：商务印书馆1991年版，第210页。
⑥在英国，行政与立法两种权力几乎完全融合。首先是人员上的重叠。因为根据宪法常规，包括首相在内的大臣都必须是议会议员。其次，议会授权政府立法。而在法国，内阁、议会与总统之间的权力经常出现 此消彼涨的现象，因此，英法等国的分权制被称为不规则的分权制衡。参见应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第417—420页。
①参见“张义洋故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第32集)，北京：法律出版社2004年版，第19—23页。
②[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第190页。
③[英]迈克尔·欧克肖特：《政治中的理性主义》，张汝伦译，上海：上海译文出版社2003年版，第6页。
①[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米键译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
②张明楷著：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第91页。
③何国强：“《理解文化》(译序)”，[美]罗伯特·C·尤林著，《理解文化——从人类学和社会伦理视角》，北京：北京大学出版社2005年版，第14页。
④按照维特根斯坦的观点，事实的界限是可说者的界限，在事实之外的东西是不可说的，界限本身也是不可说的。参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第149—151页。
⑤全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》中对该款的解释认为，考虑到目前犯罪猖獗的社会治安状况，以及这些犯罪的暴力特征，为鼓励同犯罪分子作斗争的需要，对这些犯罪作了不存在防卫过当的特殊规定。而对这些特殊的犯罪是否应当区别对待，是否应当考虑犯罪的暴力程度，是否应当受防卫过当的限制，该书却没有进行论述及解释。参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第26—28页
①陈忠林主编：《刑法》(总论)，北京：中国人民大学出版社2003年版，第185页。而且该书还举例说明，如果一位身强力壮的退伍军人面对一个身材弱小的少年抢劫犯，本来完全有能力予以制服并扭送公安机关，但却不择手段、不计后果当场将该少年杀死的行为，就不能够以符合该款的规定为由，不负刑事责任。
②[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第128页。
①[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第139页。
②[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第314页。
③[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第3、第68页。
④甘雨沛：《比较刑法学大全》(上册)，北京：北京大学出版社1997年版，第535页。
⑤张汝伦：《现代西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第14页。
①Roscoe Pound,The Theory of Judicial Decision—Ⅲ,Harvard Law Review 36(1923),p.952.
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第163页。
③翟志勇主编：《罗科斯·庞德：法律与社会》，桂林：广西师范大学出版社2004年版，第107页。
④转引自[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第158页。
①科学主义中的“科学”是指科学的狭义用法，专指自然科学，而且哈耶克认为，据梅尔茨在《十九世纪欧洲思想史》一书中的考证，科学一词的现代狭义用法，大约是在英国科学促进会于1831年成立时获得的。参见[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性泛滥之研究》，冯克利译，南京：译林出版社2003年版，第3页。
②[英]罗素：《西方哲学史》(下卷)，马元德译，北京：商务印书馆1996年版，第43页。
③转引自李文阁：《回归现实生活世界——哲学视野的根本置换》，北京：中国社会科学出版社2002年版，第18页。后现代哲学兴起以来，人们开始了对科学主义的批判，批判者主张人文社会科学与自然科学在方法论上应当有所区别，主张作为主体的人应当从抽象的世界回归现实生活世界。
④[德]胡塞尔：《欧洲科学的危机与超越的现象学》，王炳文译，北京：商务印书馆2001年版，第16页。
⑤[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性泛滥之研究》，冯克利译，南京：译林出版社2003年版，第4页。
⑥[美]理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第1页。
①近代以来，法学一直坚持科学主义的方法论和世界观，极力追求法律的确定性，不相信不确定性的存在；禁止法官解释法律和进行价值判断，即使承认法官释法，也坚持存在立法者意图的客观标准，以免限于主观性；相信立法者理性，希望立法者能够运用理性获得世界万事万物的本质，制定出自足的永恒适用的法律。此外，何柏生先生认为，罪刑法定原则的提出就与数学的理念有关。参见何柏生：“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”，《法制与社会发展》(长春)2003年第4期，第20一33页。
②实践智慧(phronesis)一词来源于古希腊，亚里斯多德在《尼各马可伦理学》中将人类认识事物和表述真理的能力和知识形式分为五种：纯粹科学(episteme)，技术或者应用科学(techne)，实践智慧(phronesis)，理论智慧或者哲学智慧(sophia)和直观理智(nous)。其中纯粹科学指的是理性知识，其典范是数学。纯粹科学研究的是不可改变的、必然的和永恒的东西，它是可以学习和传授的，是具有逻辑演绎的推理程序，是具有可证明形式的。技术或应用科学是关于制作或生成某种可改变事物并且服务于制作者目的的一种与偶幸相联系并能为人们学习的知识。狄尔泰将科学分为精神科学(Geisteswissenschaften)和自然科学(Naturwissenschaft)，并强调了它们的不同。自然科学的方法是“说明”，而精神科学的方法是“理解”。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第310—314页；[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第121—135页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第315页。
④[意]桑德罗·思奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第32页。
⑤[美]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，北京：法律出版社2003年版，第361页。
①[德]胡塞尔：《欧洲科学的危机与超越的现象学》，王炳文译，北京：商务印书馆2001年版，第64页。
②[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第28页。
③[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
④参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第246页。
⑤[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
①[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京：中国法制出版社2002年版，第2页。
②转引自[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第574页。
③[英]c·A·范坡伊森著：《维特根斯坦哲学导论》，刘东等译，成都：四川人民出版社1988年版，第96—97页。
④[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第615页。
⑤古代哲学关注的重点是本体论，从近代开始，哲学关注的重点是认识论，到20世纪，哲学关注的重点是语言。本体论要确定的是“什么东西存在”或者“什么是实在的基本形式”。认识论要确定的是“哪些东西是我们能认识的，我们是怎样认识这些东西的”。从本体论到认识论，可以看作一种发展，我们不再独断什么东西存在，而是通过对人类怎样认识世界来确定什么东西存在。语言哲学关注的是我们在何种“意义”上认识存存，而由于“意义”的首要载体是语言，所以哲学归根到底是对语言的思考。哲学的语言学转向有两个传统，一个是分析哲学的传统，主要代表人物有弗雷格、罗素、维特根斯坦、奥斯汀、莱尔、塔斯基、荆因、达米特、克里普克等人；另一个是现象学——解释学传统，主要代表人物有胡塞尔、海德格尔、加达默尔、德里达等人。参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第2—15页。
⑥转引自王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第172页。
①钱伟量：《语言与实践——实践唯物主义的语言哲学导论》，北京：社会科学文献出版社2003年版，第115页。
②陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第392页。
③王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第244页。
④罗辛克就认为，法官必须总是在各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第85页。
⑤何国强：“《理解文化》(译序)”，[美]罗伯特·C·尤林著，《理解文化——从人类学和社会伦理视角》北京：北京大学出版社2005年版，第14页。
①[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
②梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第215页。
③转引自陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第185页。
①[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第140页。
②参见曹志平：《理解与科学解释——解释学视野中的科学解释研究》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第102—108页。
③参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第45页。
④[德]弗里德里希·阿斯特：“诠释学”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第9页。
①[德]弗里德里希·施莱尔马赫：“诠释学讲演”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第59页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第502—503页。
③[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第501页。
①参见陈嘉映：《语言哲学》，北京：北京大学出版社2003年版，第209页。
②现实主义法学者甚至认为法律适用者的主观意见决定了案件是疑难还是简易，因此也决定了法律解释是直接理解还是典型解释。卢埃林认为：“在我看来，那些司法人员的解决纠纷时的活动就是法律本身”。这样，现实主义法律理论彻底的消解了“本本中的法律”，而代之以“行动中的法律”。在他们的眼里，法律的确定性是基本不存在的，不确定性处处充斥于法律之中。只要法律适用者愿意，即使具体案件的事实与制定法或者判例之间存在明确的逻辑关系，也可不受所谓的“法律规则”的约束。美国现实主义法学家由于主要将视角放在了有争议的疑难案件上，从而忽视了简易案件的正常处理程序，最后得出了偏激的结论。这种认为司法是绝对自由裁量、没有任何客观性和确定性的观点过于极端，而且与司法实践的实际情况也不相符。参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第56—81页。
③[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第130页。
①参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第58页。
②参见“李宁组织卖淫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第38集)，北京：法律出版社2004年版，第137—142页。相似的案例还可以参见“王志明组织卖淫案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第364—368页。
③《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第760页。
④林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第14页。
⑤德沃金的研究是以疑难案件(hard case)作为其学术建构的出发点和终点。他认为，疑难案件是指在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断的案子。而“法律的规则”是指其意义指涉清晰、具体的法律，它可用或不可用于一个案件是清晰易判的，用了它可以得出什么判决也是简单明了的。德沃金对至今在司法上极其流行的两种观点进行了批判。一种他称为“实利主义”，另一种他称为“约法主义”。他认为，“实利主义”者完全不理睬民主政治国家权力分立的原则，而把司法当成了促进公益的工具，法官审判根本不必依法，只要认为怎样判最能增加社会整体利益就怎么判。而“约法主义”者则认为法官审判必须严格依 法，但只可惜法律不可能是无漏洞的，所以在遇到疑难案件时，法官便可以主动依其私人的价值观来达成判决，如哈特就是这样的“约法主义”者。参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第1—24页。我国学者李常青在德沃金的名著《法律帝国》中将“约法主义”译为“因袭主义”，将“实利主义”译为“实用主义”。参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第105—157页。
①哈特与德沃金对法是什么有不同的看法，哈特作为分析实证法学大师，他认为法律是一个规则体系，法律与道德是分离的，在疑难案件中法官的判决理由来源于法律之外的道德和政治性考虑。而德沃金认为，法律由规则、原则和政策组成，道德是法律之内的东西，依照原则处理案件是在法律之内的一种处理。
②[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第202页。
①参见储槐植：《刑事一体化与刑法关系论》，北京：北京大学出版社1992年版，第132页。
②参见刘守芬、房树新：“论法官为刑法解释的应然主体”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第600页。
③参见闫显明：“论刑法适用解释”，http//www.study.com/newpaper，2003年3月26日。
④《法学词典》，上海：上海辞书出版社1984年版，第620页。
⑤沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第325页。
⑥梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第193页。
①张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社2003年版，第316页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251页。
③叶良芳、任志中：“刑法解释是一项技术，还是一项权力”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第270页；陈金钊：“司法过程中的法律发现”，《中国法学》(京)2002年第1期，第54页。
④刑事自由裁量行为主要指刑法授权审判员在一定条件下和法定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，成都：四川大学出版社1992年版，第32页；相同观点还可参见杨敦先主编：《刑法发展与司法完善》，北京：中国人民公安大学出版社1989年版，第251页。
⑤参见夏成福：“刑事裁量”，陈兴良主编，《刑事司法研究》，北京：中国方正出版社1996年版，第463页。
⑥参见苗生明：《定罪机制导论》，北京：中国方正出版社2000年版，第200—204页。
①[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第419页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第421页。
③参见梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社2003年版，第2—8页。
④谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海：上海译文出版社2002年版，第55页。
①转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第251页。
②刘守芬、房树新：“论法官为刑法解释的应然主体”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第601页。
③参见刘星：《法律是什么》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第76页。
④除英美法系国家实行判例制度以外，大陆法系国家亦普遍承认判例对成文法的补充作用。在西班牙，最高法院反复提出的判决意见应成为法律原则。在实践中，如下级法院无视这种规则作出的判决将被推翻。在法国，人们通常认为习惯可以对成文法进行补充，但不能废止成文法。在德国，最高法院确立的单个先例一般被遵循，尽管它不能作为一项判决的唯一基础被加以引证。在日本，从理论上说，判决的先例没有制度化，审判员没有遵守的必要。但是在实践中，判例具有事实上的拘束力。如刑诉法第405条规定，作出与最高裁判所的判例相反的判断时，可以作为上告的理由。参见何慧新：《刑法判例论》，北京：中国方正出版社2001年版，第55—56页。
①[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任》，朱中一、顾运译，北京：法律出版社2003年版，第43页。
②[德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第338页。
③季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第99页。
④[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第61页。
⑤参见闫显明：“论刑法适用解释”，http//www.study.com/newpaper，2003年3月26日。
⑥参见强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第237页。
①参见赵秉志、田宏杰：“刑事司法解释研究”，赵秉志主编，《刑事法实务疑难问题探索》，北京：人民法院出版社2002年版，第13页；向朝阳、刘秀：“论我国刑法司法解释权的配置”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第559页；庞仕平：“论我国刑法司法解释权之配置”，同前第723—724页。
①我国学者一般认为公安机关是一个行使部分司法权的行政机关，在平常的执法和治安管理中，它行使的是行政权，可以对其违法行为提起行政诉讼，而在刑事案件中进行侦查的行为，属于司法权的范围，如果行为违法，不能够通过提起行政诉讼米进行救济。
①本案是笔者2002年10月参与讨论的一个案件。
②参见董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第18页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第263—264页。
④张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第16页；乔伟主编：《新编法学词典》，济南：山东人民出版社1988年版，第246页。
⑤沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第377页。
⑥《法学词典》，上海：上海辞书出版社1984年版，第621页。
⑦张义显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社2003年版，第320页。
⑧陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第54页；董嗥：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第20页。
⑨高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：中国法制出版社1999年版，第20页；何秉松主编：《刑法教科书》(上卷)，北京：中国法制出版社2000年版，第113页；苏惠渔主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第51页；王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页。
⑩王作福主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第11页；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第39页：李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第49页。
①沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社2003年版，第32—36页。
②孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社1999年版，第277页。
③陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第52页。
④张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第31页。
⑤张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第61页。
①按照1986年10月最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定，司法解释属于应当贯彻，但也不宜直接引用的规范性文件。因此，我国司法实践一般不将司法解释在司法文书中进行引用。白1997年起，这种情况有所改变。在1997年最高人民法院发布的第15号文件《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适当的法律条款，再引用适当的司法解释条款。”2006年5月，最高人民检察院也出台了相似的规定，对于最高人民检察院制定的司法解释，人民检察院存起诉书、抗诉书中可以加以引用。这些规定虽然明确了司法解释可以在起诉书、判决书中引用，但是仍然不具有独立性，它必须附着在适用的法律条文之后。而且，由于多年的习惯，在现今的司法实践之中，在司法文书中直接引用司法解释的情况还不是很多。
②参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第31页。
①参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：：北京大学出版社1992年版，第279页。
①根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，全国人大常务委员会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定。而根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“答复”三种，而且必须经最高人民法院市判委员会讨论通过，且以在《人民法院报》上发布的日期为生效时间。
②参见袁吉亮：“论立法解释制度之非”，《中国法学》(京)1994年第4期，第32页。
③参见陈金钊：“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路”(下)，《法学评论》(武汉)2002年第2期，第14页。
④1998年5月9日，最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“挪用公款归个人使用”包括挪用者本人使用或者给他人使用、挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这个解释存在的主要问题是：依照该规定，挪用公款给国有或者集体企业使用的，不构成犯罪，这显然有违公正；而且该规定将私有公司、私有企业一律视为个人，而不分其是否属于单位性质，显然对私营公司不公平。针对司法中出现的新情况，2001年9月18日，最高人民法院又在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中作出新的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业，私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”；“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属十挪用公款归个人使用。”但是，这个解释仍然不能解决实践中的许多新问题，如个人谋取了利益，但是单位负责人以单位的名义将公款借给其他单位使用的，同样侵犯了公款的使用权；再如将公款挪出后，个人没有谋取利益，但是将公款借给其他单位使用，亦侵犯了公款的使用权。这些问题的存在，已经影响了许多案件的公正处理，最高人民检察院认为最高人民法院的解释不合理。为此，2001年11月，最高人民检察院向全国人大常务委员会提出对刑法第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出解释的要求。于是全国人大常委会于2002年4月28日作出了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的规定，统一了检、法两家的看法。参见周雨：“《全国人大常务委员会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》的理解与适用”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公 检法办案指南》2002年第5辑，第8—14页。
①2000年12月4日，最高人民法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定，黑社会性质的组织一般应当具备四个特征，其中第三个特征为“通过贿赂、威胁手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”。对于黑社会性质组织必须具备有国家工作人员参与犯罪活动或者为犯罪活动提供非法保护这一特征，许多学者提出了批评。他们认为，只要能够肯定某个非法组织具有长期生存的防护体系与措施，就可以认定其具备了黑社会性质组织的本质特征，而不能将第三个特征局限于具有国家工作人员的保护伞。而且从“打黑除恶”的实际来看，司法机关查处的“黑社会性质的组织”犯罪案件，有50％左右没有国家工作人员“保护伞”，所以，有无“保护伞”，应当不是认定黑社会性质的组织的必备要件。最高人民检察院亦持该种观点，于是最高人民检察院于2001年11月向全国人大常委会提出对刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义作法律解释的要求。因此，全国人大常委会于2002年4月28日作出立法解释将该特征规定为“通过实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇和纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、礼会生活秩序。”参见王丽平：“《全国人民代表大会常务委员会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的理解与适用”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公检法办案指南》2002年第5辑，北京：中国人民公安大学出版社2002年版，第2—6页。
②参见宣炳昭、芦山：“刑法有效解释主体之思考”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第297页；江明亮、顾婷：“论法官解释——兼论‘瑕疵’刑法规范的适用”，同前第590页。
③有人认为，我国应当建立一个以立法解释为主导，以法官的适用解释为主体，以最高司法解释为补充的刑法解释体制。参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，北京：中国方正出版社2001年版，第134页。
①[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第183—187页。
②古希腊哲学家普罗太戈拉说，“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度”。这种观点虽然将主观性提高到了一个绝对的高度，充满了主观唯心主义的论调，但是当人们说某个事物有“价值”的时候，总是从对人有好处，有意义的立场上使用的。因为，“价值”是与主体的目的、意愿或者需要相关的概念。参见全增嘏主编：《西方哲学史》，上海：上海人民出版社1983年版，第113页；张志伟：《西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2004年版，第9页。
③参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第137—143页。
④参见钱伟量：《语言与实践——实践唯物主义的语言哲学导论》，北京：社会科学文献出版社2003年版，第243页。
①[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第67页。
②[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一、顾运译，北京：法律出版社2003年版，第10页。
①[意]贝卡利亚：《论犯罪与刊罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
②[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第126—127页。
③[美]卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第390页。
④转引自[俄]H·m·库兹涅佐娃、N·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(上卷)，黄道秀译，北京：中国法制出版社2002年版，第112页。
①转引自顾肃：《自由主义的基本理念》，北京：中央编译出版社2003年版，第251页。
②[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第77页。
③转引自[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003 年版，第66页。
①转引自[英]H·L·A·哈特：“实证主义和法律与道德的分离”(上)，翟小波译，《环球法律评论》(京)2001年夏季号，第183页。
②奥斯丁认为，一股法学的任务是从逻辑上分析各种成熟的实在法制度的共同原则、概念和特征，因而有分析法学派之称。这种法学是以实证主义哲学作为思想基础的，所以又称为分析实证主义法学。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第20页。
③严存生：《近现代法与道德之争》，《比较法研究》(京)2000年第2期，第171页。
④[英]尼尔·麦克密考、[挪]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第154—155页。
⑤就如哈特所说，现存的新分析法学基本已经抛弃了法律是主权者的强制命令的简单模式，而认为法律是一个规则的体系，是第一规则和第二规则的结合，第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，包括公权力与私权力。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第79—83页。
⑥其中最有名的案例有两个，一个是：被告人是一个妇女，她为了陷害当时正在服役的丈夫，向纳粹当局告密，说其丈夫在休假期间曾批判过希特勒，发表了批判帝国的言论。结果根据1934年的法律规定，发表不利于第三帝国的言论是非法的，法院因此判决其丈夫死刑，后改为在东部前线服役。1949年，该妇女在联邦德国法院被起诉，7月27日，班贝格上诉法院对其判决是：该妇女犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹 政府的一项法律被判刑的，但该法律本身违反了“一切正直的人的良知和正义感”，而且其行为受到违背良知的个人恶意的驱动，她的行为在当时也被认为是不道德的。另一个是：被告人是纳粹党的中级官员，1945年他得知原告及其丈夫在家中藏匿了一个犹太妇女，而且还为盟国准备了一份纳粹党员名单。因此，被告人迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告丈夫准备逃跑时，被被告开枪击毙。被告的行为是否具有合法性，是个有争议的问题。因为被告的行为按照当时的法律规定，德国所有武装人员有不经审讯击毙逃跑者的义务。后联邦最高法院判决，被告有罪，理由是“一个完全否定平等原则的实在法丧失了法律的性质”，即“恶法非法”。参见李龙主编：《良法论》，武汉：武汉大学出版社2001年版，第42—43页；[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第335—336页。
①[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1965年版，第199页。
②杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第3—4页。
③杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第4页。
④沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第48页。
① 当然，这种行为根据具体情形，也许有可能构成侮辱罪或者非法拘禁罪，但应取决于当时案件发生的具体情况。这里举例只是为了说明有时人们觉得某行为非常接近某罪，应当按该罪处理，而通过刑法适用解释却无能为力的情况。
② 季卫东：“应然与实然的制度性结合”，[英]尼尔·麦克密考、[挪]奥塔·魏因贝格尔著，《制度法论》(序言)，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第7页。
③ 参见李龙主编：《良法论》，武汉：武汉大学出版社2001年版，第45页。
① 通常认为，刑法应当严格解释，严格解释是刑法斛释的一个特殊要求，但是也有人持不同意见，如大塚仁就认为，“刑法的解释，原则上与其他的法律没有什么不同。”参见大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第68页。笔者认为，产生这种争议的主要原因在于对严格解释含义的理解不同，但是就严格解释的内容来说，绝大多数的人认为，严格解释至少反对类推解释，而民法上对类推解释则并不禁止。
② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第2页。
③ [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第24页。
④ 参见陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第8—9页。
⑤ 转引自[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，马清升等译，北京：法律出版社2000年版，第21页。
① [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第3页。
② 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第228—229页。
③ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第166—167页。
④ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第293页。
⑤ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第137页。
① 储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社2005年版，第30页。
② 参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000年版，第104页。
③ 陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国人民大学出版社1999年版，第10页。
④ 如在美国，通常认为如果一项法律在表面上意义不明确时，这项法律应当从有利于被告人这一角度去解释。参见储槐植：《美国刑法》，北京：北京大学出版社2005年版，第30页。但是，这种观念现今已经改变，基于法条目的对刑法进行解释已经取代了有利于被告人的严格解释规则。参见《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第5页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第113页。
② 陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国人民大学出版社1999年版，第11页。
③ 陈忠林：“刑法的斛释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会论文集》(2003年)第一卷，中国人民公安大学出版社2003年版，第50页。
① 这是1999年发生在昆明市的一起案件，当时在昆明市的司法机关引起了较大的争议，有人提出依照罪刑法定原则应当对李某做无罪处理，有人认为应当以故意杀人罪追究李某的刑事责任，有人认为应当以绑架罪追究李某的刑事责任，最后法院还是以绑架罪对李某定罪处罚。现今，我们也可以看出，这种观点与最高司法机关后来出台的有关司法解释是一致的，如2003年最高人民检察院在对四川省人民检察院的一个请示的答复中明确肯定了这种观点。
② [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第190页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1998年版，第140—143页。
① 对罪刑法定原则从形式主义和实质主义两方面来进行理解，将其分为形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则，主要是参照陈忠林先生的划分法。但是严格来说，西方刑法学中只存在对“法治原则”的实质性理解，不存在对“罪刑法定原则”纯粹的实质性理解，因为最初“罪刑法定原则”就是从形式方面对刑事司法提出要求的。但是随着法治原则从形式到实质的发展，人们对罪刑法定原则中“法”的观念发生了变化，从而产生了从法的实质方面来理解罪刑法定原则的要求与理论。本文采用的这种划分法主要是为了在理论上对罪刑法定原则的内容进行更深入的研究而采用的，是站在形式法治和实质法治立场对罪刑法定原则的不同侧面进行的学术考察，同时也与罪刑法定原则从绝对到相对，从单纯的形式侧面到二战以后还包含实质侧面的发展历程相符合。这种划分法是一种学术的分类法，就如德国刑法学家罗克辛将罪刑法定原则的不同要求基于考察的重点不同，而将其称为不同的罪刑法定原则一样。如他将禁止类推称为严格的罪刑法定，将禁止作为刑法根据和使刑罚严厉的习惯法称为书面的罪刑法定，将禁止溯及既往的效力称为事先的罪刑法定，将禁止不确定的刑法和刑罚称为确实的罪刑法定一样，这些是基于罪刑法定原则的不同要求进行的不同归纳，具有很强的理论意义。而且，现今的罪刑法定原则已经是形式和实质的统一，它包含了形式的侧面和实质的侧面两方面的内容。参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第152页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第79页。
① 陈忠林先生认为，该拉丁文格言译为“法外无罪，法外无刑”更为准确，因为该拉丁文表述中并无“明文”一词。参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第153页。
② 参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民公安大学出版社2005年版，第9页。
③ 参见蔡道通：“罪刑法定原则确定的观念基础”，《法学》(沪)1997年第4期，第31页。
④ 参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第45页：张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社1999年版，第21页。
① 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第63页。
② 其实，对刑法中许多基本观念的深刻理解都不能离开西方国家制度赖以建立的自由主义思想。如刑法的谦抑主义就与自由主义的宽容精神密不可分，而且善良对待违法已成为现代法治原则的一种内在价值观。
③ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第83页。
④ 18世纪20年代法国哲学家、社会学家孔德提出了实证主义理论，该理论是概念法学、分析法学的重要理论基础。正因为如此，人们有时把概念法学、分析法学称为实证主义法学。参见谷春德主编：《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第289页。
⑤ 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第251页。
① 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社1992年版，第251页。
② [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第3页。
③ 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第154页。
④ [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第49页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第48页。
② 参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社2004年版，第15—16页。
③ 自启蒙以来，不管是霍布斯、洛克和康德所主张的古典自由主义，还是罗尔斯、哈耶克等人所主张的新自由主义，政治哲学的主流一直是自由主义，目前西方各国实行的基本政治制度也都是按照自由主义的价值观和设想建立起来的。只是，现代的自由主义思想由于受到社群主义的批判，在某些方面进行了一定的修正，在个人自由与社会利益、社会秩序方面逐渐开始注重两者的统一。
④ 参见王振东：《自由主义法学》，北京：法律出版社2005年版，第19—28页。
⑤ 顾肃：《自由主义基本理念》，北京：中央编译出版社2003年版，第18页。
⑥ 参见[俄]C·谢·弗兰克：《社会的精神基础》，王永译，北京：三联书店2003年版，第38页。
⑦ [英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第17页。
① 吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第205页。
② [英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，南京：江苏人民出版社2001年版，第19页。
③ 参见陈晏清、赵前苗：“后形而上学转向与政治思维方式的变更”，《天津社会科学》(津)2006年第1期，第28页。
④ 马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第63页。
⑤ [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
⑥ [爱尔兰]J·M·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，北京：法律出版社2002年版，第274页。
⑦ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第163页。
① 贝卡利亚认为，“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”他这里其实表达了司法人员应当不管法律的目的和法律背后体现的精神，只能严格按照法条的文字司法的观念。因为他在后面谈到，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论”，“自由解释正是擅断和徇私的源泉”等论断都表达了相似的观点。参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第12—13页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
② 参见Unger R, Knowledge and Politics, New York: The Free Press, 1975: p. 89.
③ 参见“张栓厚故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第121—124页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社，第183页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，工世洲译，北京：法律出版社2005年版，第130页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
④ 通说认为，刑法不仅是裁判规范、强制规范，而且也是行为规范。但是，也有人认为刑法只是对已发生的犯罪进行裁判的规范，而不是行为规范。因为刑法不可能要求所有的人实施一定的适法行为，对精神病人就不能要求他实施一定的适法行为，但对精神病人的行为仍然能进行构成要件符合性、违法性的评价。参见张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社1999年版，第5页。
⑤ [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第22页。
① 美国学者胡萨克指出，大多数学者以“合法性原则”作为自己教科书的开头语，这一原则是用来表述“法无明文规定不处罚”(nulla poena sine lege)的刑法格言的内容的。参见[美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。
② 王世洲先生在翻译罗克辛的《德国刑法学总论》(第一卷)的“译者序”中指出，该书是当代刑法学最高成就，不仅在德国刑法学界，而且在世界刑法学界，都已经得到了普遍的承认。
③ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第74—104页。
④ [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第12页。
① [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第11页。
② [日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第62页。
③ 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第73—79页。
④ 参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第48页。
⑤ [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第13页。
⑥ 劳东燕：“罪刑法定的明确性困境及其出路”，《法学研究》(京)2004年第6期，第81页。
⑦ 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社1998年版，第28页。
⑧ 参见林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第145页。
① 参见陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》(西安)2005年第4期，本文中该内容引自《高等学校文科学术文摘》(沪)2005年第5期，第56页。
② 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第77页。
③ 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第164—165页。
① 转引自吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第27页。
② 参见[美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第187页。
③ 参见夏勇：《法治源流——东方与西方》，北京：社会科学文献出版社2004年版，第16页。
① [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第183页。
② [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第162页。
③ 转引自谷德春主编：《西方法律思想史》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第443页。
① [美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第146页。
② 参见孙文恺：《社会学法学》，北京：法律出版社2005年版，第175页。
③ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第191页。
④ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第132页。
⑤ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第191页。
① 转引自陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第164—165页。
② 参见邱兴降：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，北京：法律出版社2000年版，第207—214页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第88页。
④ [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第48页。
① 转引自夏勇：《法治源流——东方与西方》，北京：社会科学文献出版社2004年版，第49页。
② [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第47页。
③ [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第197页。
① [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第65页。
② [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社2001年版，第198页。
③ 转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社1992年版，第39页。
④ [德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社2002年版，第213页。
⑤ 韦伯将法律制定和适用中的法律思想分为不遵守基本规则的非合理性的思想和遵守基本规则的合理性的思想两大类。其中，每一类又可以根据是强调形式还是实质进行进一步的划分。因此，法律思想实际可以分为形式非合理性的法律思想、实质非合理性的法律思想、形式合理性的法律思想和实质合理性的法律思想四种。形式非合理性指根据超理性控制的方式行事，如神明裁判和神谕等；实质非合理性指根据个别情况得出的结论行事；实质的合理性是指遵循意识形态体系的原则，如道德、宗教、权力政治等，而不是法律；形式的合理性则外在以感觉来归纳可观察的外部行为的意义，在逻辑上则根据法律思想创设的并被认为构成完全体系的抽象概念来表示规则，其代表是19世纪的概念法学。参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》(导论)，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第25页。
① 参见贾高健：《三维自由论》，北京：中央党校出版社1994年版，第112页。
② [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社2003年版，第5页。
③ 文海林：“以目的为主的综合刑法”，《法学研究》(京)2004年第1期，第82页。
④ 桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》(京)2004年第5期，第11页。
① 参见张兴国：“东亚价值观何以可能”，《社会科学辑刊》(沈阳)2005年第6期，本文中该内容引自《新华文摘》(京)2006年第4期，第41页。
② 参见俞荣根：《文化与法律文化》，北京：法律出版社2003年版，第122页。
③ 彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价值》一书中明确指出：“作为法律首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本价值。”参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国法制出版社2004年版，第4页。
④ 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第12页。
① [美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第274页。
② 参见陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社2003年版，第173页。
③ 参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第69—70页。
① 主张可能文义是刑法解释限度的观点，可参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第197页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第84页；[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第25页；[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，北京：中国人民大学出版社2003年版，第62页。
② [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第86页。
① 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第147页：李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第112页；梁慧星：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第223页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第202页。
③ [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第85页。
① [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，北京：法律出版社2005年版，第89页。
① 参见卢志坚等：“法无明文规定，单位贷款诈骗如何定性”，《检察日报》(京)2006年6月5日，第2版。
② 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第350—372页。
③ 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社1998 年版，第271—294页。
① 参见王晨波：“大午之后民间金融仍无解”；和秋风：“政府该如何对待孙大午”；《新闻周刊》(京)2003年第11期，第40—43页。
② 据笔者了解，在云南省的许多州、县，尤其在一些少数民族自治州、自治县，司法机关并没有严格执行该解释的规定，主要原因是由于在许多的少数民族家庭，几乎家家都有自制的枪支，家家都有火药、导火索等物品。这不仅是一种民族传统，而且也是在边远山区生活、居住之所需。这个事情也启示我们，一个好的法律规范应当与社会规范相符合，完全背离社会规范的法律是没有生命力的。
① 韩忠谟：《刑法原理》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第48页。
② 参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉：武汉大学出版社2002年版，第71页。
③ 保障国民的预测可能性，一直是反对类推解释，坚持形式的罪刑法定原则的重要理由。但是这种理论在逻辑上能否成立，仍然让人感到怀疑。因为该理论成立的前提是：刑法一旦制定和颁布，民众都会去阅读法条，知晓其内容，然后根据了解的内容去选择自己的行为。但是，实际的情况却并不总是这样的，且不要说那些不识字的民众不可能了解法律的内容，即使对那些有文化，能识字的民众来说，他们大部分人在选择是否从事某种行为时，也并不知道法律的具体规定，只是按照自己所在社会的伦理道德和日常生活规范来选择自己的行为，是道德伦理的基本要求而非法律文字的规定为人们的大部分行为提供了可预测性。因此，哈耶克认为，如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束，那么，即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中，这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，北京：中国大百科全书出版社2000年版，第181页。当然，笔者并不是认为刑法条文不具有任何的可预测性，只是想指出我们不应过高估计刑法条文为行为提供预测的作用，而且，国民的预测可能性不仅跟刑法条文的文字形式有关，更和法条在多大程度上反映了生活规范的实质内容有关。
④ [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，北京：法律出版社2001年版，第49页。
⑤ 马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海：上海科学技术文献出版社1993年版，第45页。
① 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第214—215页。
② 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第128—213页。
③ 参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第193—300页。
④ 参见周少华：“‘类推’与刑法之‘类推禁止’原则”，《法学研究》(京)2004年第5期，第65页。
① [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第166页。
② 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第687页。
③ 陈忠林：“刑法的解释及其界限”，赵秉志、张军主编，《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷，北京：中国人民公安大学出版社2003年版，第54页。
① 参见昆明市人民检察院起诉书2006年第262号，昆明市中级人民法院刑事判决书2006年第243号。
② 2001年10月18日，肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门和新闻单位。法院审理认为，肖永灵故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已经构成以危险方法危害公共安全罪，被判处有期徒刑4年。参见周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运”，《法学研究》(京)2003年第2期，第83—84页。
③ 张文显先生将现今的正义理论划分为四类，即相对正义论、形式正义论、社会正义论和资格正义论。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社2006年版，第484—507页。
④ [德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社2005年版，第34页。
① [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第3页。
② 参见[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉：武汉大学出版社2003年版，第65页。
③ 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第7页。
④ 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1988年版，第302—303页。
① 参见应奇：《从自由主义到后自由主义》，北京：三联书店2003年版，第71—72页。
② 参见鄂振辉：《自然法学》，北京：法律出版社2005年版，第177—179页。
① 姚莉：“司法公正要素分析”，《法学研究》(京)2003年第5期，第5页。
② [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第176页。
③ 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第165页。
④ [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，北京：法律出版社2004年版，第17页。
① 郭继海：《真理符合论的困难及其解决》，北京：中国社会科学出版社2003年版，第66页。
② 转引自洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第101页。
③ 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第121页。
④ 参见张智辉：“论刑法理性”，《中国法学》(京)2005年第1期，第173—174页。
⑤ 参见丁以升、李清春：“公民为什么遵守法律”(上)，《法学评论》(武汉)2003年第6期，第7页。
① 参见张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店2003年版，第52页。
② 张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店2003年版，第52页。
③ 周光权：“论刑法的公众认同”，《中国法学》(京)2003年第1期，第119页。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第24页。
② 苏惠渔先生主编的《刑法学》教科书认为，刑法解释的方法可以分为文理解释和论理解释，其中论理解释又可分为扩张解释和限制斛释，参见苏惠渔主编：《刑法学》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第55—56页；王作富先生主编的《刑法》教科书认为，刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中论理解释又可分为当然解释、历史解释、扩张解释和限制解释，参见王作富主编：《刑法》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第12—13页；陈兴良先生认为，刑法斛释的方法可分为文理解释和论理解释，论理解释又包括扩张解释、限制解释、当然解释和沿革解释，参见陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年版，第33—36页；何秉松先生认为，刑法解释的方法可分为文理解释和论理解释，但对论理解释未再分类，不过他又按照解释是否缩小、扩大或超越了刑法条文原来的普通语言意思的界限，将解释的方法分为严格解释、限制解释、扩张解释和类推解释，参见何秉松主编：《刑法教科书》(上)，北京：中国法制出版社2000年版，第116—119页；李希慧先生将刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中文理解释分为字面解释和语法解释，论理解释分为扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、严格解释、比较解释和目的解释，参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第97、110页；张明楷先生也将刑法解释的方法分为文理解释和论理解释，其中论理解释又包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释，参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2003年版，第43—46页。
③ 参见陈忠林主编：《刑法》(总论)，北京：中国人民大学出版社2003年版，第27—30页。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第160页。
② 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第191页。
③ 参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第132页。
④ 参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第214页。
⑤ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第195页。
① 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第133页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第168页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第200页。
① 参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第175页。
② 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第401页。
③ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第347页。
④ 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆1983年版，第1200页。
⑤ 参见“周礼喜破坏交通设施案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第114—117页。
① 转引自李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第105页。
② 2005年3月，曾某和杨某盗取他人的QQ号码，在修改密码后将160余个QQ号码卖给他人，获赃款7万余元，两人出售的QQ号码还拖带价值2654元的Q币及网络游戏币。对曾某和杨某的行为，深圳市南山区人民检察院以盗窃罪对两人提起公诉，虽然法院判决两人构成的是侵犯通信自由罪，但许多的刑法学家及法律工作者都认为，应当对作为盗窃罪对象的“财产”作扩大解释，将盗卖QQ号码牟利的行为定性为盗窃罪。参见王泽民等：“盗卖QQ号码牟利的行为该如何定性”，《人民检察》(京)2006年第12期，第29—36页；刘建云：“盗卖QQ案与虚拟财产的刑法保护”，《方圆法治》(京)2006年8月上半月刊(总第180期)，第40一41页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第318页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第203页。
① 现代语言哲学和哲学诠释学基本持该种观点，而且我国法理学界许多学者亦同意这种看法，如苏力先生就认为，“意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物。”苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第34页。
② 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：法律出版社1998年版，第129—131页。
① 转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第202页。
② 如张明楷先生认为：体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第28页。再如李希慧先生认为：体系解释，是指联系整个刑法典、单行刑法、非刑法法律中刑法规范的相关规定，对刑法某一规定的用语的含义予以阐明的方法。参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中困人民公安大学出版社1995年版，第121页。
③ 参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第48页。
① 转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第177页。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第73页。
③ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第320页。
④ 哲学诠释学上有一个很重要的理论，即诠释学循环理论，是指理解整体就先要理解个别，而理解个别又要先理解整体，其说明了个别与整体间的相互依存关系。然而，这个理论本身看起来又是矛盾的，将导致解释的过程变成无限而出现解释的恶性循环。如何解决这个矛盾，施莱尔马赫用一种预期奇迹有可能的完全理斛状态来解决这一问题，即解释者有可能自己转到作者的视域而完全弄清楚作者的个性。而加达默尔则在吸收施莱尔马赫理论的基础上，提出可以通过“完全性的前概念或前把握”来解决。
① 参见陈弘毅：“当代西方法律解释学初探”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第8页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第205页。
① 参见“上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案”，国家法官学院、中国人民大学编，《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版，第203—210页。
② [德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第326页。
③ 参见梁根林：“罪刑法定视野中的刑法合宪审查”，《法律科学》(说安)2004年第1期，第25页。
④ 关于销售、出售、出卖和购买、收买、收购两组词的辨析，可参见陈兴良：“相似与区别：刑法用语的 解释学分析”，《法学》(沪)2000年第5期，第34—35页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第290、293页。
② 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第374页。
③ 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社1997年版，第331页。
④ 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第134—136页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第207页。
② 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第142页。
③ [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第321页。
④ 我国台湾学者杨仁寿先生站在客观解释论的立场，认为虽然历史解释探求的是立法者的意思，但是，立法者的意思“并非指立法者当时之意思而言，而系指依当时立法者处于今日所应有之意思”，从而认为目的 解释与历史解释本质相同，都立足于现今去探求法律规范的意旨，差别仅仅在于“一从整体之法律目的解释，一从个别规定之法意探求；一从法律目的着眼，一从历史沿革出发，如此而已”。我国也有学者持该种立场来理解历史解释，如梁慧星先生认为，历史解释“非为探求历史上的立法者当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有之合理意思”。刑法学家张叫楷先生亦持相同的观点。笔者认为，这样来理解历史解释，不仅背离了传统的历史解释的固有含义，而且如果历史解释探求的也是今日法律应有之目的，则历史解释和目的解释没有任何的差别，历史解释不再是一种独立的解释方法，仅仅是目的解释下明确法律现今之目的的辅助于段。这与理论上将解释分为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释的分类初衷不相符合。因此，本文所述之历史解释，仍然采用历史解释的传统含义。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第163、169页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第219页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第30—31页。
① [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第333页。
② 参见王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修汀草案)>的说明》。
① 参见“潘楠博帮助犯罪分子逃避处罚、受贿案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第45集)，北京：法律出版社2006年版，第29—36页。
② 笔者在多个金融诈骗犯罪案件的讨论会上，多次听到有关侦查人员和检察人员提出该种意见，而且有少数的审判人员亦持这种观点。
① 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第277页。
② [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第555页。
③ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第534页。
① 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第340页。
① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第109页。
② [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，北京：中国人民大学出版社2005年版，第23页。
① 杨仁寿先生认为，法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定或多数规定均受此目的之支配，所有之解释，绝不能与此目的相违。透过目的解释，各个法律条文之“不完全性”或“不完整性”，均能完整顺畅而无冲突。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第169页。
② 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第283页。
① 参见“王卫明强奸案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第362—364页。
② 陈忠林：《意大利刑法纠要》(前言)，北京：中国政法大学出版社1999年版，第6页。
③ [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第193页。
④ 《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第5页。
⑤ 《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社2005年版，第4页。
① 陈忠林先生对意大利现代刑法的基本观点进行考察后指出，意大利刑法学界已经由绝对的法律至上，千方百计地为现有刑法规定的合理性辩护的立场，逐渐转移到宪法维护的基本价值或者宪法规定的基本人权至上，用宪法规定来批判性地审视现实中刑法规范的立场上。认为宪法规定的基本人权是刑法的最高价值，现行刑法典的一切规定(如罪刑法定原则)都必须根据宪法的规定赋予新的含义，一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正，且这种观念已经成为意大利刑法学界的基本观念。意大利刑法学界眼中的基本人权，不仅是刑事被告人或犯罪人不受枉法裁判的权利，同时也包括一般公民不受犯罪侵害的权利，不仅是无罪的公民不受刑事追究的权利，同时也包括犯罪嫌疑人要求接受刑事审判或通过刑事诉讼程序来证明自己清白的权利。参见陈忠林：《意大利刑法纲要》(前言)，北京：中国政法大学出版社1999年版，第4页。
② 参见大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社2003年版，第3—4页。
③ 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：法律出版社2004年版，第35页。
④ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，第299页。
① 在加达默尔看来，应当要抛弃绝对主义的客观解释观，但是，解释也不就此完全走向主观主义，“事物本身”会以客观性的名义要求解释者。因此，解释不是要消灭客观性，而是使客观性成为可能。“事物本身”可以让那些不合法的前见脱离，而让那些能够为客观性铺平道路的合法前见得以显现。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》(前言)，北京：人民出版社2001年版，第6页。
② [德]阿图尔·考夫曼、温弗里斯·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律推理导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第125页。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第103页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第212页。
① 参见“明安华抢劫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第3卷·下)，北京：法律出版社2002年版，第140—141页。
② 参见“明安华抢劫案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第3卷·下)，北京：法律出版社2002年版，第143页。
① 对客观的目的论解释的批判，可参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第340—344页。
② 张智辉：“论刑法理性”，《中国法学》(京)2005年第1期，第172页。
① 但是，有人对扩张解释与类推解释的界限是“可能文义”的观点提出质疑，如考夫曼就认为，“可能的字义”无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社2004年版，第79页。
② 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第110—111页。
① 参见“张怡懿、杨珺故意杀人案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第32集)，北京：法律出版社2003年版，第13—18页。
② 参见“杨志华企业人员受贿案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第41集)，北京：法律出版社2005年版，第1—7页。
① 参见“李生跃盗掘古文化遗址案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第34集)，北京：法律出版社2004年版，第54—59页。
① 有人将法律解释与漏洞补充进行了区分，扩张解释和限制解释都是解释的方法，而在漏洞补充中，还有目的性扩张和目的性限缩，它们不同于扩张解释与限制解释。他们认为限缩解释，系消极的将文义局限于其核心部分，而目的性限缩则积极地将不合规范意旨部分予以剔除，使之不在法律适用范围之列。但是，笔者认为，这种区分并无多大意义，只要在可能的文义范围内，是积极限缩或是消极限缩，是局限于文义核心部分或是意义剔除，都是限制解释的一种方式，均应当被允许。参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第147—150页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第223—224页。
② 参见“宋德明合同诈骗案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判参考》(第39集)，北京：法律出版社2005年版，第27—30页。
① 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第117页。
② 2002年12月28日颁布的刑法修正案(四)已经对刑法第344条进行了修改，增加了非法收购、运输、加工、出售珍贵树木、国家重点保护的植物罪。
③ 这是2001年5月本人在一次云南省森林公安局侦查人员培训班上讲座时，一位听课的公安人员提出的一个案例。
① 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第161—162页。
② 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京：中国法制出版社2001年版，第196页。
③ 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第152—153页。
① 参见李希慧：《刑法解释论》，北京：中国人民公安大学出版社1995年版，第120页。
② [德]奥特弗里德·赫费：“存在跨文化的刑法吗?”，《浙江大学学报·人文社科版》(杭州)2000年第1期，第90页。
① 参见“叶文言、叶文语等盗窃案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事市判参考》(第43集)，北京：法律出版社2005年版，第37—44页。
② 《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社1998年版，第77页。
③ 转引自庞清燕：“以伪造公章的方式取走暂扣车辆的行为是否构成诈骗罪”，最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编，《公检法办案指南》(2004年第7辑)，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第168页。
① 对于该序位排列，是笔者参考多位学者观点之后的总结，但是不同学者在具体表述上仍然存在一些细微的差异，如黄茂荣先生确定的序位排列依次是文义解释、历史解释、体系解释、目的解释，最后再运用合宪性解释对解释结论予以复核；而梁慧星先生确定的序位排列则是文义解释、体系解释和法意解释、目的解释、比较解释和社会学解释。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第219-221页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第287-288页；杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第139-140页；梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第243—246页；张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第174—175页。
② 参见桑本谦：“法律解释的困境”，《法学研究》(京)2004年第5期，第4页。
① 付池斌：《现实主义法学》，北京：法律出版社2005年版，第108—109页。
② [美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第617—618页。
③ 参见[美]理查德·A·波斯著：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第351—352页。
④ 苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编，《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，第58页。
① 这是笔者2004年参与公安机关组织讨论的一个案例，讨论的主要问题是马某的行为是否构成犯罪，能否找到有关的刑法条文对其立案侦查。最后讨论形成的结论是即使对刑法条文做最大限度的解释，也无法将马某的行为包括进去，其行为依照现行刑法的规定，应当做无罪处理。
① 对于马某的行为，从事物本身包含的应然之理出发，站在客观的目的论的立场，其行为是否具有实质的可罚性，是否构成犯罪，可能会有不同的意见。本文将其作为例证，从目的解释的角度判断该行为可罚，主要是想以其为例说明目的解释决定地位的相对性及其与其他解释方法的关联关系。
① [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第72页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第73页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
④ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第93页。
⑤ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第344页。
① 我国学者张志铭先生根据对原意的不同理解，将原意说细分为语义原意说、历史原意说和理性原意说。参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第36—42页。但笔者认为，语义原意说，由于将解释局限于文义，因此，它其实是文本中心主义，而非真正的以作者为中心的主观解释论，而理性原意说则基于理性立法者的假说使原意变为一个因时而变的概念，因此，它更接近客观解释论。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第106页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第127页。
④ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第265页。
① [德]施莱尔马赫：“诠释学箴言”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第25页。
② [德]狄尔泰：“诠释学的起源”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第77页。
③ [德]施莱尔马赫：“诠释学箴言”，洪汉鼎主编，《理解与解释——诠释学经典文选》，北京：东方出版社2001年版，第23页。
④ 参见“王宗达损害商业信誉、商品声誉案”，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编，《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版，第302—307页。
⑤ 在本案审判时，最高司法机关对什么是损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”尚无界定，因此，在本案审判中对其含义的理解产生了争议。但2001年最高人民检察院和公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将“给他人造成的直接经济损失额在50万元以上的”界定为“重大损失”。
① 余卫国：“西方哲学主题的历史转换与中国哲学的现代性问题”，《南通大学学报》(南通)2005年第4期，本文中该内容引自《新华文摘》(京)2006年第8期，第35页。
② 参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社2002年版，第345页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第332—347页。
④ 参见严平：《走向解释学的真理》，北京：东方出版社1998年版，第239—241页。
⑤ 参见王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第249页。
① 转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004年版，第111页。
② 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第268—269页。
③ 参见[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第340—343页；另可参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第269—270页。
④ 参见陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第150页。
⑤ 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第25页。
① [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第61页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第434页。
④ 18世纪德国汉诺威有—乡绅名叫明希豪森，早年曾在俄罗斯、土尔其参加过战争。退役后，他将自己的一些逸闻趣事组织起来，出版了一本故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有则故事讲到：他有一次旅行时不慎掉进了一个泥潭，四周旁无所依，于是他用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。
① 参见王岳川：《现象学与解释学文论》，济南：山东教育出版社1999年版，第208页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第349—350页。
④ 参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，北京：人民出版社2001年版，第227页。
⑤ 转引自严平：《走向解释学的真理》，北京：东方出版社1998年版，第240页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第425页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第361页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第62页。
④ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第347—348页。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社2002年版，第145页。
② 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第27页。考夫曼认为，平时人们只认识到自然法与分析实证法学的不同，但是，从实质上分析，其实两者之间存在观念上的相似性，即都认为具体实证之法律具有一种固定不变的，先验的形体。为何两者含有此种相似性，主要在于自然法与分析实证法学皆以一定原则为定位，以法典化思想为基础以及特别是两者以理性论的系统哲学为主，而以创立一个合适的完整体系与准确认识目标为义务。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第43页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第130—131页。
④ 苏力：《批评与自恋》，北京：法律出版社2004年，第11页。
⑤ 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第346页。
① 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第345页。
② [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社2005年版，第306页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第120页。
④ 段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社2005年版，第346页。
⑤ 苏力：《批评与自恋》，北京：法律出版社2004年，第17页。
⑥ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第20页。
⑦ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第132页。
⑧ 陈金钊：“论法律解释权的构成”，《政治与法律》(沪)2004年第1期，第50页。
① 参见陈金钊：《法律解释的哲理》，济南：山东人民出版社1999年版，第282页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第422页。
③ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第420页。
④ [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第421页。
⑤ [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京：法律出版社2005年版，第125页。
① 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第253页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第163页。
③ 参见“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京) 2004年第2期，第33—36页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第345页。
② 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第23页。
① 利科尔认为，写和说都是实现言语的合理形式，但是通过写而实现的言语具有一系列的特征，使得文本完全不同于说的言语。首先，在说的言语中，说话者的意向和说出的话的意义常常重叠，说话者总是要说他意欲说的东西；而在写的言语和文本中，说话者的当下性不存在了，只有文本和它的意义，文本成了独立的东西。其次，在说的言语中，听者是预先由对话关系决定的，而写的言语是面向求知的读者，潜在地面向任何能阅读的人。最后，文本不受直接指称的限制，口语的指称总是一种既定的事实，而文本的指称却是一种可能性。参见刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第510页；张汝伦：《现代西方哲学十五讲》，北京：北京大学出版社2003年版，第305—307页。
② 刘放桐等：《新编现代西方哲学》，北京：人民出版社2000年版，第510页。
③ 郑永流：“出释入造：法律诠释学及其与法律解释学的关系”，《法学研究》(京)2002年第3期，第32页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第100页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第345页。
① 参见“河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》(京)2004年第2期，第35—36页。
② [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第141页。
③ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第85页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第383页。
① [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第383页。
② [德]汉斯—格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社2004年版，第382页。
③ 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第104页。
④ 季卫东：“‘应然’与‘实然’的制度性结合”(代译序)，[英]尼尔·麦克密考、[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第6页。
① 参见姚大志：《现代之后——20世纪晚期西方哲学》，北京：东方出版社2000年版，第452页。
② 这是有些学者对哈贝马斯的主要批评之一，但是哈贝马斯却认为，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分的论证的合意才能当作真理的标准。的追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第114页。
③ 因为在刑事诉讼过程中，不管是公诉人与辩护人、被告人之间，还是在被告人与被害人之间，由于存在利益对立，他们参加诉讼，对事实认定和法律解释发表不同的意见，目的不是为了达成合意和得出正确的结论，而是为了自己的利益。
④ 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第102—103页。
⑤ 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社2006年版，第258页。
① 据笔者在工作中与许多侦查人员、检察官以及法官的交往和平常的交谈中得到的信息反映出，很大一部分司法人员有特权思想，他们对诉讼当事人和其他诉讼参与人态度生硬，不容辩驳，总是要显出一幅绝对权威的形象。
② 季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第104页。
① 参见吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第195—196页。
② 参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第210页。
③ 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第31页。
① [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年版，第365页。
② 陈林林：“陪审在现代法治社会中的功能”，《中外法学》(京)2001年第4期，第496页。陈林林还认为，陪审团的功能之一为在贯彻价值观念的过程中修改、替换甚至架空法律规则。由于陪审团只要对案件作出有罪或者无罪的决定，并不需要陈述理由，因而他们可以将各种因素都带入案件之中，他们可以直接修改、替换甚至避而不用规则，将“超国家的”或者“非国家的”意识导入司法，以维护情理和公意，实现个案正义，克服法律形式合理性与实质正义之间的矛盾。
③ 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第33页。
④ 丁以升、孙丽娟：“中西陪审制度适用范围比较研究”，《法学》(沪)2002年第11期，第9页。
① [美]德沃金：《法律帝国》(前言)，李常青译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第1页。
② 吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第149页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第64页。
① 陈金钊等：《法律解释学》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第112页。
② 各种不同的法律议论理论的共性主要表现为(1)法律可以左右司法判断但不能完令决定之(非决定论)；(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论)；(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义)；(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要意义(过程指向)；(5)承认制度与实践之间存存着互动关系(相互主观的思维模式)，等等。参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第105页。
③ 参见季卫东：《法治秩序的构建》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第105—106页。
① 参见[德]罗伯特·阿列克两：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第274页。
② 参见[德]罗伯特·阿列克两：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第276—282页。
③ [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社2004年版，第50页。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2002年版，第215页。
⑤ [德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，北京：华夏出版社2002年版，第231页。
⑥ 笔者所在的检察机关对进入审查起诉阶段的所有案件，在交给承办的检察官后，由该检察官负责对案件进行全面审查，在审查终结之后，必须制作《案件审结报告》，该报告一般包括犯罪嫌疑人基本情况、案件侦查及审查起诉的经过、侦查机关认定的犯罪事实、认定事实的证据、分析意见、承办人意见等几部分内容。如果是疑难案件，则还有处内讨论意见、分管院领导意见。假如分管院领导觉得该案件需要提交检察 委员会讨论的，则还有检察委员会意见。而且，据笔者与侦查人员、其他检察官、法官的交流和查阅的一些内部法律文书表明，其他地方的检察机关、侦查机关和审判机关的情况也大致如此。
① 根据张志铭先生的研究，判决书采用简单的归摄模式，只见于芬兰和瑞典早先的司法判决和当今法国的一些司法判决，而且，从张志铭先生对法国法官解释法律如何操作的多方面介绍，笔者感觉到，我国司法解释操作中的做法与法国极为相似。参见张志铭：《法律解释操作分析》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第204页。
② 参见吴玉章：《法治的层次》，北京：清华大学出版社2002年版，第166页。
① 宋英辉：“从刘涌案件改判引起的社会反响看公开裁判理由的必要性”，《中国政法大学学报》(京)2003年第5期，第175页。
② 参见季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，《环球法律评论》(京)2002年春季号，第31页。
③ 自第二次世界大战以来，国家权力之间的制衡已经出现了新的变化，它在强调传统的国家权力之间的制衡以外，还逐渐开始强调作为外部制约机制的非国家权力对国家权力的制约。这也是现代西方民主与近代民主的不同特色。在现今的西方国家，非国家权力在政治舞台上颇为活跃，它包括四种力量：公民大众、利益集团、新闻媒介和在野党。参见应克复等：《西方民主史》，北京：中国社会科学出版社1997年版，第420—421页。
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3．最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判案例》，北京：法律出版社2002年版。
4．国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(2004年刑事审判案例卷)，北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社2005年版。
5．最高人民法院研究室、最高人民检察院研究室、公安部法制局编：《公检法办案指南》(第21辑—66辑中的刑法案例)，北京：中国人民公安大学出版社。
6．最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(第3卷(上、下)、第4卷(上、下)中的刑法案例)，北京：法律出版社2002年(第3卷)、2004年(第4卷)版。
1. Andrea Marmor, Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy, Clarendon Press·Oxford, 1995.
2. Steven J. Burton, Law and Legal Reasoning, 2nd, ed., Little, Brown and Company, 1995.
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4. W. Twining and D. Miers, How to Do Things with Rules, 2nd, ed. Weidenfeld and Nicolson Ltd. 1982.
5. Unger R, Knowledge and Politics, The Free Press, 1975.
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