备用信用证欺诈的法律问题研究
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摘要
备用信用证作为信用证的一种特殊形式在国际经贸关系中发挥着很大的作用,随之也带来很多风险。本文所研究的欺诈风险就是其中最具代表性的一种。本文主要运用比较的方法用6个章节的内容来探讨备用信用证下欺诈风险的实体法和程序法两方面的部分核心问题。
首先,欺诈的定性问题各国立法态度各异,因而国际公约对此采取了回避的态度,交由各国国内法解决。但这种不趋同性将会导致各国判决和裁定在承认和执行上的困难。笔者在借鉴各国立法和国际公约的规定的同时,立足我国关于欺诈定性的立法现状提出欺诈定性应该注重客观证据标准和主观恶性相结合。
其次,欺诈的具体表现没有固定的法学分类标准,本文采取单据的欺诈和非单据的欺诈的分类方式旨在强调备用信用证和跟单信用证欺诈表现上的差异性。前者是跟单信用证欺诈的主要表现,后者是备用信用证的主要表现。
再次,文章尽而追寻欺诈产生的原因,最根本的是源于备用信用证的独立性。另外担保性、单据性也是欺诈者有机可乘的原因。国际规则的缺陷也是欺诈产生的重要法律原因。分析这些原因实际上也同时介绍了备用信用证制度的法律特征,为欺诈找到了制度根源。
而后,在程序法问题中笔者主要探讨备用信用证下不同于一般民事案件的特殊的司法救济措施。英美法系的法院禁令和大陆法系的保全措施都在本文的讨论和比较之列。
最后,本文的目的是通过讨论这些问题来反思我国对备用信用证欺诈问题的立法现状。我国在欺诈的定性和救济措施上都是不尽完善的,尤其在临时救济措施上,笔者强调要借鉴英美法系的法院禁令,将我国的禁令救济从知识产权领域和海事领域扩展到备用信用证领域。
Stand-by letter of credit as a special form of letter of credit is playing an important role in the international trade relationship. While more and more risks are coming, the fraud risk is just one of these. The fraud risk is the main risk that seriously interrupted the credit developed. The root is the independence principle. In addition, the international complexity and the defect of law are reasons too. This paper departs six parts to discuss fraud risk. What is fraud in stand-by letter of credit and what the fraud appear become the first four parts. How to solve the problems that the fraud risk brings in most national courts becomes the fifth part. In England and the USA where the stand-by letter of credit comes into being and developing, the injunction develops fast, which we can absorb by comparing. In our country, the relevant law and the judicial practice have many problems, which need us to consummate the legislation and to rule reasonably, thus to provide a fair and good legal environment. We could absorb the injunction when the risk has happened. As mean as while the injunction is not only the solution of property rights and maritime cases arears, but also developes into the credit arear.
首先,欺诈的定性问题各国立法态度各异,因而国际公约对此采取了回避的态度,交由各国国内法解决。但这种不趋同性将会导致各国判决和裁定在承认和执行上的困难。笔者在借鉴各国立法和国际公约的规定的同时,立足我国关于欺诈定性的立法现状提出欺诈定性应该注重客观证据标准和主观恶性相结合。
其次,欺诈的具体表现没有固定的法学分类标准,本文采取单据的欺诈和非单据的欺诈的分类方式旨在强调备用信用证和跟单信用证欺诈表现上的差异性。前者是跟单信用证欺诈的主要表现,后者是备用信用证的主要表现。
再次,文章尽而追寻欺诈产生的原因,最根本的是源于备用信用证的独立性。另外担保性、单据性也是欺诈者有机可乘的原因。国际规则的缺陷也是欺诈产生的重要法律原因。分析这些原因实际上也同时介绍了备用信用证制度的法律特征,为欺诈找到了制度根源。
而后,在程序法问题中笔者主要探讨备用信用证下不同于一般民事案件的特殊的司法救济措施。英美法系的法院禁令和大陆法系的保全措施都在本文的讨论和比较之列。
最后,本文的目的是通过讨论这些问题来反思我国对备用信用证欺诈问题的立法现状。我国在欺诈的定性和救济措施上都是不尽完善的,尤其在临时救济措施上,笔者强调要借鉴英美法系的法院禁令,将我国的禁令救济从知识产权领域和海事领域扩展到备用信用证领域。
Stand-by letter of credit as a special form of letter of credit is playing an important role in the international trade relationship. While more and more risks are coming, the fraud risk is just one of these. The fraud risk is the main risk that seriously interrupted the credit developed. The root is the independence principle. In addition, the international complexity and the defect of law are reasons too. This paper departs six parts to discuss fraud risk. What is fraud in stand-by letter of credit and what the fraud appear become the first four parts. How to solve the problems that the fraud risk brings in most national courts becomes the fifth part. In England and the USA where the stand-by letter of credit comes into being and developing, the injunction develops fast, which we can absorb by comparing. In our country, the relevant law and the judicial practice have many problems, which need us to consummate the legislation and to rule reasonably, thus to provide a fair and good legal environment. We could absorb the injunction when the risk has happened. As mean as while the injunction is not only the solution of property rights and maritime cases arears, but also developes into the credit arear.
引文
5周辉斌.《银行保函与备用信用证法律实务》.北京:中信出版社,2003年 第321页.
6参见《联合国独立担保与备用信用证公约》第19条 第2款之规定.
7吕雁冰.备用证及相关惯例研究:(硕士学位论文).大连:东北财经大学,2004.
8徐冬根.《信用证法律与实务研究》.北京:北京大学出版社,2005年.
9Bertrams,Bank Guarantees in International Trade,p9
10James E.Byrne,The Official Commentary On The International Standby Practices,Institute of International.
11《联合国独立担保和备用信用证公约》第9条、ISP98第6.02和6.03
12我国《担保法》第5条、第23条
13李双元,周辉斌.《备用信用证法律特征之考察》.载《法律科学》.2001年 第3期.
14李燕.《独立担保法律制度研究》.北京:中国检察出版社,2004年.
15曹士兵.《中国担保诸问题的解决与展望》.北京:中国法制出版社,2001年版.
16杨良宜.《信用证》.北京:中国政法大学出版社.1998年 第30页.
17孔源.《浅论 ISP》.国际商务研究.2001,(1)
18美·博登海默.《法理学、法律哲学与法学方法》.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004年版 第413页.
19杨良宜著.《航运实务丛谈:提单》.大连:大连海运学院出版社,1994年版,第17页.
20林刚,冯跃芳.《论诚实信用原则》.载《现代法学》.2000年 第4期.
21王江雨译.《美国统一商法典信用证篇》.北京:中国法制出版社,1998年版.
22(1941)31N.Y.S.2d 631-633.
23(1983)1A.C.168.See also Tukan Timber Ltd v.Barclays Bank ple(1987),171.
25韦章生.《关于禁付信用证的法律思考》.载《银行法律实务论丛》,中国法制出版社,2005年版 第191页.
[1].周辉斌.《银行保函与各用信用证法律实务》,中信出版社 2003年版.
[2].曹士兵.《中国担保诸问题的解决于展望-基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社 2001年版.
[3].张林详.《信用证原理与实务》,万源图书有限公司 1997年版.
[4].李国光,奚晓明等:《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》,吉林人民出版社 2000年版.
[5].闪玮.《银行外汇担保业务及案例分析》.经济管理出版社 1996年版.
[6].张向东.《对外担保》,中国对外经济贸易出版社 1992年版.
[7].杨如海.《涉外保函业务指南》,中国金融出版社 1993年版.
[8].邹小燕,朱桂龙.《银行保函及案例分析》,中信出版社 1993年版.
[9].沈达明,冯大同.《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社 1987年版.
[10].岳彩申.《跨国银行法律制度研究》,北京大学出版社 2002年版.
[11].谢建蓉、朱桂龙、何泽荣编著:《银行对外担保业务》,西南财经大学出版社 1989年版.
[12].杨良宜.《信用证》,中国政法大学出版社 1998年版
[13].沈达明.《英美合同法引论》,对外贸易出版社 1993年版
[14].何美欢.《香港担保法》(上册),北京大学出版社 1995年版
[15].张燕玲,邱智坤编著:《工SP98理论与实务研究》.中国经济出版社 1999年 第1版.
[16].沈富强.《保证法律实务》.立信会计出版社 2000年版
[17].[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》.中国大百科全书出版社 1996年版
[18]王江雨译.《美国统一商法典信用证篇》.中国法制出版社 1998年版
[19]金赛波.《中国信用证法律和重要案例点评》.对外经济贸易大学出版社 2002年2月版
[20]曹建明,陈治东.《国际经济法专论》.法律出版社 2000版,第400页.
[21]沈达明.《国际经济贸易中使用的银行担保》.对外经济贸易出版社,1985年.
[22]沈达明.《法国/德国担保法》.中国法制出版社,2000年.
[23]左晓东.《信用证法律研究与实务》.警官教育出版社 1993年版.
[24]曹士兵.《中国担保诸问题的解决与展望》.中国法制出版社2001年版.
[25]李国光,奚晓明,金剑锋,曹士兵.《关于适用(中华民共和国担保法)若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社,2001.
[26]中国银行教育部编,《国际业务结算指南》,中华工商联合出版社 1996年版.
[27]贺绍奇,《国际金融担保法律理论与实务》,人民法院出版社 2001年版.
[28]沈达明,冯大同,《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社 1987年版.
[29]范剑虹,《国际金融法导读》,浙江大学出版社,2001年版.
[30]徐杰,罗伯特霍恩,《中国与德国-银行法律制度》,中国政法大学出版社 1998年版.
[32]曹建明,陈治东主编.《国际经济法专论》(第四卷),法律出版社 2000年版
[33]李国光,奚小明,金剑峰,曹士兵.《担保法新释新解与适用》,新华出版社 2001年版
[34][英]H.C格特立奇,M,梅格拉著.《银行信用证的法律》,姚念慈等译,上海翻译出版公司 1991年版
[35]汤庆洪.《国际结算原理研究》,暨南大学出版社 1997年版
[36]董安生等编译.《英国商法》,法律出版社 1991年版
[37]曹建明主编.《国际经济法学》,中国政法大学出版社 1999年版
[38]孟秋.《银行对外担保的法律关系和业务监控》,《城市金融论坛》1997年2期.
[39]魏森.《独立担保界定研究》,《政治与法律》,1999年5期.
[40]白彦.《独立担保制度探析》,北京大学学报,2003年3月.
[41]徐冬根.《国际金融法律与实务研究》,上海财经大学出版社 2000年.
[42]王超海.《独立担保合同的法律问题研究》,法学学刊 2002年12月.
[43]王超海.《独立担保制度初探》,法学学刊,2002年4月.
[44]王超海.《(联合国独立担保和备用信用证公约)及启示》,湖南社会科学,2002年3月
[45]王志华.《对独立担保国内效力的承认及其法律完善》,法学论坛 2003年11月.
[46]聂卫东.《〈国际备用信用证惯例〉评述》,载《国际贸易问题》1999年,第12期
[47]姜胜复,林依伊.《论国际贸易中独立担保法律问题》,当代法学 2001年 第12期.
[48]李金泽.《信用证保兑与保证及独立担保的异同辨析》,《银行与法》,2002年2月.
[49]杨志军.《质疑独立担保无效说》,河北法学,2003年7月.
[50]姚毅.《评〈国际商会备用信用证惯例(ISP98)〉)),载《国际经贸探索》2000年 第1期
[51]李双元,周辉斌.《备用信用证法律特征之考察》,载《法律科学》2001年 第3期
[52]王江雨.《信用证交易原理及其法律性质研究》,载《民商法论丛》(第11卷),法律出版社 1999年版
[53]方向南,何廉永.《国际备用信用证惯例的内容和特点》,载《对外经贸实务》1999年 第7期
[54]王志华.《对独立担保国内效力的承认及其法律完善》,载《法律适用》2003年 第11期
[55]刘定华,李金泽.《关于信用证欺诈例外的若干问题研究》,载《中国法学》2002年 第3期
[56]樊华.《国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力》,载《人民法院报》,2001年9月
[57]姚念慈.《〈见索即付保函统一规则〉译文和注释》,《新金融》1994年01期.
[58]彭锡华.《商业银行涉外保函的法律适用问题》,《法商研究》1998年 第4期(总第66期)
[59]孟秋.《银行对外担保的法律关系和业务监控》,《城市金融论坛》1997年2期
[60]张石.《银行对外保函及其风险防范》,《经济理论与经济管理》1998年 第2期
[61]陈外华.《论见索即付保函的独立性与不当索赔的防范》,《海南金融》1996年10期.
[62]任兰英.《国际融资担保中银行保函的效力及其风险防范》,《金融理论与实践》1998年02期.
[63]白彦.《独立担保制度探析》,《北京大学学报》(哲学社会科学版),2003年3月 第40卷 第2期.
[64]魏森.《独立担保界定研究》,《政治与法律》,1999年 第5期.
[66]姜圣复,林依伊.《论国际贸易中独立担保法律问题》,《当代法学》2001年 第12期.
[67]陶红燕.《银行保函的风险及法律防范措施》,《上海金融》,1999年 第10期.
[68]周辉斌.《国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定》,《法制与社会发展》(双月刊),2001年 第2期(总第38期).
[69]王超海.《联合国〈独立担保和各用信用证公约〉及其启示》,《湖南社会科学》2002年03期.
[70]任兰英.《国际融资担保中银行保函的效力及其风险防范》,《金融理论与实践》1998年02期.
[71]Rowe,Guarantees Standby Letters of Credit and Other Securities.1987
[72]Harfield,Code,Customs and Conscience in Letter of Credit Law,U.C.C.L.J.No.4,1971,p.14.
[73]Murray,Letter of Credit in Nonsale of Goods Transaction,Business Law,No.30,1975.
[74]Egon Guttman. 《Rank Guarantees and Standby Letters of Credit. Moving Toward a Uniform Approach》 , Brooklyn Law Review.
[75]Roy Goode. 《Guide To the ICC Uniform Rule For Demand Guarantee》 .
6参见《联合国独立担保与备用信用证公约》第19条 第2款之规定.
7吕雁冰.备用证及相关惯例研究:(硕士学位论文).大连:东北财经大学,2004.
8徐冬根.《信用证法律与实务研究》.北京:北京大学出版社,2005年.
9Bertrams,Bank Guarantees in International Trade,p9
10James E.Byrne,The Official Commentary On The International Standby Practices,Institute of International.
11《联合国独立担保和备用信用证公约》第9条、ISP98第6.02和6.03
12我国《担保法》第5条、第23条
13李双元,周辉斌.《备用信用证法律特征之考察》.载《法律科学》.2001年 第3期.
14李燕.《独立担保法律制度研究》.北京:中国检察出版社,2004年.
15曹士兵.《中国担保诸问题的解决与展望》.北京:中国法制出版社,2001年版.
16杨良宜.《信用证》.北京:中国政法大学出版社.1998年 第30页.
17孔源.《浅论 ISP》.国际商务研究.2001,(1)
18美·博登海默.《法理学、法律哲学与法学方法》.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004年版 第413页.
19杨良宜著.《航运实务丛谈:提单》.大连:大连海运学院出版社,1994年版,第17页.
20林刚,冯跃芳.《论诚实信用原则》.载《现代法学》.2000年 第4期.
21王江雨译.《美国统一商法典信用证篇》.北京:中国法制出版社,1998年版.
22(1941)31N.Y.S.2d 631-633.
23(1983)1A.C.168.See also Tukan Timber Ltd v.Barclays Bank ple(1987),171.
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[2].曹士兵.《中国担保诸问题的解决于展望-基于担保法及其司法解释》,中国法制出版社 2001年版.
[3].张林详.《信用证原理与实务》,万源图书有限公司 1997年版.
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[5].闪玮.《银行外汇担保业务及案例分析》.经济管理出版社 1996年版.
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[9].沈达明,冯大同.《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社 1987年版.
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[12].杨良宜.《信用证》,中国政法大学出版社 1998年版
[13].沈达明.《英美合同法引论》,对外贸易出版社 1993年版
[14].何美欢.《香港担保法》(上册),北京大学出版社 1995年版
[15].张燕玲,邱智坤编著:《工SP98理论与实务研究》.中国经济出版社 1999年 第1版.
[16].沈富强.《保证法律实务》.立信会计出版社 2000年版
[17].[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》.中国大百科全书出版社 1996年版
[18]王江雨译.《美国统一商法典信用证篇》.中国法制出版社 1998年版
[19]金赛波.《中国信用证法律和重要案例点评》.对外经济贸易大学出版社 2002年2月版
[20]曹建明,陈治东.《国际经济法专论》.法律出版社 2000版,第400页.
[21]沈达明.《国际经济贸易中使用的银行担保》.对外经济贸易出版社,1985年.
[22]沈达明.《法国/德国担保法》.中国法制出版社,2000年.
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[24]曹士兵.《中国担保诸问题的解决与展望》.中国法制出版社2001年版.
[25]李国光,奚晓明,金剑锋,曹士兵.《关于适用(中华民共和国担保法)若干问题的解释理解与适用》,吉林人民出版社,2001.
[26]中国银行教育部编,《国际业务结算指南》,中华工商联合出版社 1996年版.
[27]贺绍奇,《国际金融担保法律理论与实务》,人民法院出版社 2001年版.
[28]沈达明,冯大同,《国际经济贸易中使用的银行担保》,法律出版社 1987年版.
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[30]徐杰,罗伯特霍恩,《中国与德国-银行法律制度》,中国政法大学出版社 1998年版.
[32]曹建明,陈治东主编.《国际经济法专论》(第四卷),法律出版社 2000年版
[33]李国光,奚小明,金剑峰,曹士兵.《担保法新释新解与适用》,新华出版社 2001年版
[34][英]H.C格特立奇,M,梅格拉著.《银行信用证的法律》,姚念慈等译,上海翻译出版公司 1991年版
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[36]董安生等编译.《英国商法》,法律出版社 1991年版
[37]曹建明主编.《国际经济法学》,中国政法大学出版社 1999年版
[38]孟秋.《银行对外担保的法律关系和业务监控》,《城市金融论坛》1997年2期.
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[43]王超海.《独立担保制度初探》,法学学刊,2002年4月.
[44]王超海.《(联合国独立担保和备用信用证公约)及启示》,湖南社会科学,2002年3月
[45]王志华.《对独立担保国内效力的承认及其法律完善》,法学论坛 2003年11月.
[46]聂卫东.《〈国际备用信用证惯例〉评述》,载《国际贸易问题》1999年,第12期
[47]姜胜复,林依伊.《论国际贸易中独立担保法律问题》,当代法学 2001年 第12期.
[48]李金泽.《信用证保兑与保证及独立担保的异同辨析》,《银行与法》,2002年2月.
[49]杨志军.《质疑独立担保无效说》,河北法学,2003年7月.
[50]姚毅.《评〈国际商会备用信用证惯例(ISP98)〉)),载《国际经贸探索》2000年 第1期
[51]李双元,周辉斌.《备用信用证法律特征之考察》,载《法律科学》2001年 第3期
[52]王江雨.《信用证交易原理及其法律性质研究》,载《民商法论丛》(第11卷),法律出版社 1999年版
[53]方向南,何廉永.《国际备用信用证惯例的内容和特点》,载《对外经贸实务》1999年 第7期
[54]王志华.《对独立担保国内效力的承认及其法律完善》,载《法律适用》2003年 第11期
[55]刘定华,李金泽.《关于信用证欺诈例外的若干问题研究》,载《中国法学》2002年 第3期
[56]樊华.《国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力》,载《人民法院报》,2001年9月
[57]姚念慈.《〈见索即付保函统一规则〉译文和注释》,《新金融》1994年01期.
[58]彭锡华.《商业银行涉外保函的法律适用问题》,《法商研究》1998年 第4期(总第66期)
[59]孟秋.《银行对外担保的法律关系和业务监控》,《城市金融论坛》1997年2期
[60]张石.《银行对外保函及其风险防范》,《经济理论与经济管理》1998年 第2期
[61]陈外华.《论见索即付保函的独立性与不当索赔的防范》,《海南金融》1996年10期.
[62]任兰英.《国际融资担保中银行保函的效力及其风险防范》,《金融理论与实践》1998年02期.
[63]白彦.《独立担保制度探析》,《北京大学学报》(哲学社会科学版),2003年3月 第40卷 第2期.
[64]魏森.《独立担保界定研究》,《政治与法律》,1999年 第5期.
[66]姜圣复,林依伊.《论国际贸易中独立担保法律问题》,《当代法学》2001年 第12期.
[67]陶红燕.《银行保函的风险及法律防范措施》,《上海金融》,1999年 第10期.
[68]周辉斌.《国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定》,《法制与社会发展》(双月刊),2001年 第2期(总第38期).
[69]王超海.《联合国〈独立担保和各用信用证公约〉及其启示》,《湖南社会科学》2002年03期.
[70]任兰英.《国际融资担保中银行保函的效力及其风险防范》,《金融理论与实践》1998年02期.
[71]Rowe,Guarantees Standby Letters of Credit and Other Securities.1987
[72]Harfield,Code,Customs and Conscience in Letter of Credit Law,U.C.C.L.J.No.4,1971,p.14.
[73]Murray,Letter of Credit in Nonsale of Goods Transaction,Business Law,No.30,1975.
[74]Egon Guttman. 《Rank Guarantees and Standby Letters of Credit. Moving Toward a Uniform Approach》 , Brooklyn Law Review.
[75]Roy Goode. 《Guide To the ICC Uniform Rule For Demand Guarantee》 .