博客刑事责任问题探究
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摘要
博客,作为信息社会的典型表征,正在日益冲击着人们传统的生活方式,影响着人们的思想传递模式,与此同时,围绕着博客产生的种种法律纠纷,也给现行的法律规范体制带来了必须面对的新命题,比如其法律属性如何定位,又比如其法律规制如何设计等等,不一而足。站在刑法学的角度,如何就信息社会下的新形势作出妥善的应对,是一个值得思索的问题——而有关博客的刑事责任问题无疑是一个绝佳的分析切入点——由此所引发的关于刑法体制的思考,无一不触及刑法的深层所在。本文正是基于这样的认识,以新近意大利刑事司法实践中的有关判例作为引致,从刑法解释和罪刑法定的角度加以研究分析,并在此基础上阐发对于刑法在以博客为典型表征的信息社会中的调控力度及其协调完善的见解,以完成该问题的中国化语境分析。论文主体部分,共分为5部分。
第一部分阐述博客的源起和发展。作为新兴的交流途径,博客正引领着互联网发展的新潮流。伴随着网民数量的激增,有关博客的法律纷争也呈现喷涌迭起的局面,民事侵权、行政违法已非罕见,刑事犯罪也悄然浮现,新近意大利作出的刑事判决正提供了一个思考的契机,由此引出对于该案件的探讨。
第二部分从刑法解释的角度阐述博客刑事责任。在梳理有关刑法解释的基本理论的基础上,通过分析有涉出版物的法律文本及其本身特质,否定博客的出版物属性,同时根据危险的先前行为理论排除博客行为的危险属性,由此得出博客不肩负内容合法性保证的作为义务以及不应承担刑事责任的刑法解释结论。
第三部分从罪行法定的角度阐述博客刑事责任。此处在分析罪行法定原则的历史渊源、理论根基和基本内涵的基础上,着重探讨了罪行法定原则价值诉求,指出其保障人权的根本内核,进而主张在博客行为体现言论自由的大前提下,应当按照罪行法定的要求恪守法律文本含义,放弃对于刑事责任的追究。
第四部分是有关信息社会下刑法谦抑的思考。以博客刑事责任的分析作为引发点,指出在以博客为典型表征的信息社会中,刑法应当适应社会发展的要求,从信息社会的本真角度保持适度的介入。
第五部分是有关信息社会下刑法协调和再完善的思考。同样以博客刑事责任的分析作为引发点,指出在信息社会语境下,刑法要充分实现信息表述的精确性和传递有效性,也即实现基本概念范畴表述的精确和刑法规范体系的协调。
Blog,the very token of the society of information,is increasingly inflecting the people’S traditional life and the model of thoughts transferring,at the same time,all kinds of bothers of law on Blog also bring new problems which we have to face to the present system of regulation,such as its juristical property,its juristical ruling and SO on.Being in the eyes of criminal law,how to react to the new situation of society of information,is a problem worthy of pOndering——while the problem of the criminal responsibility of the Blogger certainly is the key point of aJlalysis——all Of the thoughts about the criminal system are related closely to the profoundity.Based on this point,the paper,starting with the recent sentences of Italy,analyses all the problems on the views of interpretation of criminal law and principle of legislation,and then issues the opinions on the control strength and the improvements of the criminal law facing the society of information,which takes Blog as the very token,in order to finish the analysis completely within the background of China.
The main part of the paper is divided into five parts.
Part one is to illuminate the origin and development of Blog.As a new approach of communication,Blog is leading the tendency of the Intemet.With the proliferating of the quantity of net—citizen,the juristical arguments of the Blog are also becoming increasing radically,of which,meanwhile,civil torts and administrative violations are not still infrequent,and the crime is also on its way.The recent criminal sentences of Italy apply the best opportunity to look through it,from where derives the debation on the case.
Part two is to clarify the criminal responsibility of B'.ogger on the point of interpretation of criminal law.On the base of reviewing the fundamental of interpretation of criminal law,here points out that Blog is not publication according to the analysis on the regulation of publication and the property of itself,meanwhile,the behavior of Blogger is not dangerous anteceding behavior on the base of criminal theory.And SO arrives the conclusion that the Blogger do not have the obbligtion active and can not to be punished.
Part three is to discuss the criminal responsibility of Blogger on the eyes of the principle of legislation.After describing the origin,fundamental and basic connotation of the principle of legislation,here especially speaks about its value pursuing,pointing out the kemel is protecting human rights.And then affirm that because the Blogger is exerting his liberty of speech,we should not punish him,obeying the requirement of the principle of legislation.
Part four is the consideration about the humility of criminal law.Starting from discussing the criminal responsibility of Blogger,here points out that facing the society of information,the criminal law should keep the proper control strength,satisfying the requests of the developments of society,in order to realize the excellence of the society of information.
Part five is the consideration about the harmony of the criminal law and its improvement.Also starting from discussing the criminal responsibility of Blogger,here points out that the criminal law should realize the accuracy and the validity of the expression of information,which is meaning making the relating of basic concepts being exact and the criminal system being in line.
第一部分阐述博客的源起和发展。作为新兴的交流途径,博客正引领着互联网发展的新潮流。伴随着网民数量的激增,有关博客的法律纷争也呈现喷涌迭起的局面,民事侵权、行政违法已非罕见,刑事犯罪也悄然浮现,新近意大利作出的刑事判决正提供了一个思考的契机,由此引出对于该案件的探讨。
第二部分从刑法解释的角度阐述博客刑事责任。在梳理有关刑法解释的基本理论的基础上,通过分析有涉出版物的法律文本及其本身特质,否定博客的出版物属性,同时根据危险的先前行为理论排除博客行为的危险属性,由此得出博客不肩负内容合法性保证的作为义务以及不应承担刑事责任的刑法解释结论。
第三部分从罪行法定的角度阐述博客刑事责任。此处在分析罪行法定原则的历史渊源、理论根基和基本内涵的基础上,着重探讨了罪行法定原则价值诉求,指出其保障人权的根本内核,进而主张在博客行为体现言论自由的大前提下,应当按照罪行法定的要求恪守法律文本含义,放弃对于刑事责任的追究。
第四部分是有关信息社会下刑法谦抑的思考。以博客刑事责任的分析作为引发点,指出在以博客为典型表征的信息社会中,刑法应当适应社会发展的要求,从信息社会的本真角度保持适度的介入。
第五部分是有关信息社会下刑法协调和再完善的思考。同样以博客刑事责任的分析作为引发点,指出在信息社会语境下,刑法要充分实现信息表述的精确性和传递有效性,也即实现基本概念范畴表述的精确和刑法规范体系的协调。
Blog,the very token of the society of information,is increasingly inflecting the people’S traditional life and the model of thoughts transferring,at the same time,all kinds of bothers of law on Blog also bring new problems which we have to face to the present system of regulation,such as its juristical property,its juristical ruling and SO on.Being in the eyes of criminal law,how to react to the new situation of society of information,is a problem worthy of pOndering——while the problem of the criminal responsibility of the Blogger certainly is the key point of aJlalysis——all Of the thoughts about the criminal system are related closely to the profoundity.Based on this point,the paper,starting with the recent sentences of Italy,analyses all the problems on the views of interpretation of criminal law and principle of legislation,and then issues the opinions on the control strength and the improvements of the criminal law facing the society of information,which takes Blog as the very token,in order to finish the analysis completely within the background of China.
The main part of the paper is divided into five parts.
Part one is to illuminate the origin and development of Blog.As a new approach of communication,Blog is leading the tendency of the Intemet.With the proliferating of the quantity of net—citizen,the juristical arguments of the Blog are also becoming increasing radically,of which,meanwhile,civil torts and administrative violations are not still infrequent,and the crime is also on its way.The recent criminal sentences of Italy apply the best opportunity to look through it,from where derives the debation on the case.
Part two is to clarify the criminal responsibility of B'.ogger on the point of interpretation of criminal law.On the base of reviewing the fundamental of interpretation of criminal law,here points out that Blog is not publication according to the analysis on the regulation of publication and the property of itself,meanwhile,the behavior of Blogger is not dangerous anteceding behavior on the base of criminal theory.And SO arrives the conclusion that the Blogger do not have the obbligtion active and can not to be punished.
Part three is to discuss the criminal responsibility of Blogger on the eyes of the principle of legislation.After describing the origin,fundamental and basic connotation of the principle of legislation,here especially speaks about its value pursuing,pointing out the kemel is protecting human rights.And then affirm that because the Blogger is exerting his liberty of speech,we should not punish him,obeying the requirement of the principle of legislation.
Part four is the consideration about the humility of criminal law.Starting from discussing the criminal responsibility of Blogger,here points out that facing the society of information,the criminal law should keep the proper control strength,satisfying the requests of the developments of society,in order to realize the excellence of the society of information.
Part five is the consideration about the harmony of the criminal law and its improvement.Also starting from discussing the criminal responsibility of Blogger,here points out that the criminal law should realize the accuracy and the validity of the expression of information,which is meaning making the relating of basic concepts being exact and the criminal system being in line.
引文
1 有关世界范围内的博客争议,可参见新浪网《博客频频引发纠纷 如何把握内容尺度引争议》一文,载http://tech.sina.com.cn/i/2006-07-23/08521050638.shtml ,2007 年 3 月 25 日访问。
2 该案的简要情况如下:原告陈堂发是南京大学新闻传播学院的一名副教授,2005 年 9 月他在家中用自己的实名在网上搜索自己的文章时,一个叫“长套袜”的网页一下子闪了出来,网页的内容提示中出现了“陈堂发”3 个字,名字后面有流氓等字句。点开这个“长套袜”,陈堂发发现这原来是中国博客网上的一个网页,在这个网页的一篇名曰《烂人烂教材》的博客日志里,博客主人“K007”对他进行了指名道姓的辱骂,诸如什么“猥琐人”、“流氓”、“烂人烂教材”等。这篇日记的上网时间是 6 月 24 日,已经在网页上保留了两个多月。 其拨通了总部设在浙江省杭州市的中国博客网的客服热线电话,希望马上把那个《烂人烂教材》的帖子删掉。但网站却要他提供书面证明及身份证件,以证实那篇博客日志中侵害的人就是他,否则不能删帖,双方因意见不一,那个帖子没能马上删除。11 月,陈堂发将中国博客网站告到法院,在诉状中共提出了 3点诉讼请求:判令被告停止侵害,公开道歉,消除影响;要求被告赔偿精神抚慰金 10000 元及直接经济损失 1324 元人民币;由被告承担本案全部诉讼费。有关该案的详情和相关争论,可参见中国法院网“民事案件”主题栏目。
3 李健:《博客著作权之我见——以〈信息网络传播权保护条例〉为考察视角》,载http://www.iplaw.pku.edu.cn/type.asp?news_id=978,2007 年 3 月 27 日访问。
4 Paoul Chiesa,Silvio Ciappi:Profilo Hacker,Milano 2007,38.
5 参见中国互联网信息中心网站 http://www.cnnic.cn/html/Dir/2006/09/25/4176.htm,2007 年 3 月 27 日访问。
6 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
7 参见“点击互联网博客现象”,载 http://newsls.lnd.com.cn/xwzt/xwzt-blog/,2007 年 3 月 27 日访问。
8 参见 BBC 中文网站的报道“中国拟加强管理博客等新互联网技术”,载http://news.bbc.co.uk/chinese/simp/hi/newsid_5150000/newsid_5156800/5156804.stm,2007 年 3 月 27 日访问。
9 参见中国互联网信息中心网站 http://www.cnnic.cn/html/Dir/2006/09/25/4176.htm,2007 年 3 月 27 日访问。
10 资料来源:意大利 TECHNORATI 机构 2006 年的统计数据。
11 关于博客带来的秩序冲击,从下列文章可见一斑——吴鵾:《博客新秩序: 纷争、责任、维权》,载http://fy.jcrb.com/shownews.aspx?newsid=505,2007 年 3 月 29 日访问;新华网:《博客侵权三种类型,〈博客公约〉面临操作难》,载 http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006-03/20/content_4320991.htm,2007 年 3 月29 日访问;李俊:《网络预言:网民集体逃亡到国外博客网站》,载http://news.sina.com.cn/c/2007-01-09/123811989890.shtml,2007 年 3 月 29 日访问。
12 案件来源于 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
13 同上注。
14 案件来源于意大利 Aosta 法院 2006 年 5 月 26 日第 553 号判决。
15 考察我们的思维习惯,似乎对于“第一”有着特殊的偏好,作为明证的是,随着网络技术的发展,各种新问题层出不穷,“博客第一案”、“网络第一案”的名头纷至沓来,而且每每引起举国关注。需要注意的是,现时的很多所谓的“新”问题,其本质上仍然是“老”的,作为例子的是,无论人们在社会生活中借助怎样的方式来进行标的物不断花样翻新的买卖、租赁活动或者进行载体不同的创作活动,也均无法改变买卖行为、租赁行为、作品创作行为的基本法律属性,申言之,无论是对于 B2C、C2C 模式的网上交易,还是对于网上租赁或网络创作,现有的《合同法》、《著作权法》显然有着相当的基础效力,动辄高呼创制新的“**法”,虽然获得了眼球效应,却不能掩饰其思想的肤浅和慵懒的思维方式,既是对立法者驾驭力的低估,一旦付诸实施,也将造成立法资源的巨大浪费。
16 该案件在意大利也引起了广泛的关注,相关的争鸣可参见 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
17 在笔者看来,面对多彩的社会生活带来的新问题——事实上,也是新的思考契机——不应当盲目地跟风赶时髦,而应当站在学科的基本原理的立场上,做出理性的审视,是为学者应有的批判品格,也是本文力求一以贯之的行文进路。
18 在本文的用语表述中,博客实有两种含义,或是博客作者(Blogger)即博客空间的掌控者,或是博客空间(Blog)即虚拟的电子版面空间,处于行文的简便,这里按照一般称呼习惯统称为博客,故具体语境下的意思所指,还请读者加以区分。
19 虽然,在解释主体上,学界有着较大的分歧——一个有中国特色的分歧,因为从笔者手边可见的英美、德国、日本、意大利等国的刑法学著作中均未论及解释主体问题。
20 参见屈学武:《刑法解释论评析》,载《法律应用研究》2002 年第 2 辑。
21 关于这一点,学界有着不同见解,具体可参见 2004 年中国政法大学杨艳霞博士学位论文《正当性刑法解释路径研究》,在此笔者采取广义说的立场。
22 [德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 192 页。
23 [德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社 1999 年版,第 389页。
24 黄荣茂:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 288 页。
25 参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”;苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”;载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 3-64 页。
26 参见苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 33 页。
27 参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 2页。
28 此说具体的主张有二:1. 主观说为主,客观说为辅。但如有足够的理由认为刑法已无法适应新的形势,则例外的以客观为主,主观为辅。(台湾学者林山田持此主张)2. 客观说为主,主观说为辅。(张明楷教授持此观点)
29 参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 190 页。
30 参见郑戈:“法律解释的社会构造”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 82 页。
31 和前述客观为主,主观为辅的折中主张相一致,本文认为在刑法解释方法中存在一定的位阶关系,文义解释应当具有最高性,在此之后的论理解释有着第二位的重要意义,在两者均无法得出满意结论的情况下,才考虑使用历史解释、比较解释等其他诸多方法。
32 在此意义上,应当认为,Aosta 法院的判决在适用刑法条文上是存在问题的,显而易见的是,本案中的博客并不是一种忽略的状态,而是一种“视而不见”的故意状态,说到底,还是在刑法解释上出现了偏差。
33 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 14 页。
34 参见《出版管理条例》第 25 条:“出版单位实行编辑责任制度,保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。”
35 现行涉及出版物的法律规范主要有:《出版管理条例》(2001 年)、《出版物市场管理规定》(2004 年)、出版物印刷管理规定》(1997 年)、《电子出版物管理规定》(1998 年)、《互联网出版管理暂行规定》(2002年)、《音像制品管理条例》(2002 年)等。
36 相同的思路在 1988 年最高人民法院、最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》中得到了反面体现:“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等,都属于非法出版物。”
37 客观地说,这种立法处理是有重大缺陷的:随着科学技术的发展,出版物的形式必将日益丰富——作为例证的是,二十年前何来电子出版物?二十年后呢?——封闭的表述必然导致频繁的补正,作茧自缚的同时也是对立法资源的无效耗费。
38 或许这体现了所谓比较解释的思路——在全球一体化的今天,对于事物的看法愈来愈呈现共通的一面,借他人一双眼观照自己的面对的现实,也正有着日益显现的重要性。
39 参见 http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=%E5%87%BA%E7%89%88%E7%89%A9&variant=zh-cn,2007 年 4 月 1 日访问。
40 Nuvolone:Il diritto penale della stampa, Padova, 1971,119.
41 参见 http://bl.ningbo.gov.cn/news_print.php?id=44628&catg_code=news-03-36-1,2007 年 4 月 2 日访问。
42 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 132、133 页。
43 Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999,288ss.
44 Cfr.Sieber:responsabilita’ penali. Milano 2005,206ss; Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999,380.
45 事实上,在对待一般出版物的态度上,意大利也有学者主张要根据情状区别赋予保证作为义务,也即对于小规模的地方报刊和大规模的报刊,编辑的保证作为义务有着不同的要求,这一点相比较我国对于所有出版物的编辑承担相同程度的作为义务的规定,具有更多的合理性。相关论述可见:Cfr.Grosso:Voce Stampa;Grossoo:Responsabilita’ penale per I reati comessi col mezzo della stampa,in Studi Urbinati,1967-1968,199ss;FIANDACA,E’ “ripartibile” la responsabilita’ penale del direttore di stampa periodica?,in Foroit.,1983,570ss.
46 以意大利 1998 年第 269 号法律(为 2006 年第 38 号法律所补正)为例,其要求网络服务提供者(ISP)在进行网络行为时,对于变态色情信息有标示、报告和保存的作为义务,并应当采取过滤等相关技术阻止此类信息的传播。
47 作为例证的是,目前我国广泛实施的互联网过滤管制,在国际上 受到了广泛的诟病,抛开其中的政治歧见不论,至少在技术层面看来,这样的处理无法得到现有技术水平的有力支持。
48 参见《以案说法:“博客”是否属于传统媒体引争议》一文,http://www.grrb.com.cn/template/10002/file.jsp?cid=-1&aid=263794,2007 年 4 月 2 日访问。
49 2000 年信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》第 13 条规定:“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中粗线明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的,应当立即删除,保存有关记录,并向国家有关机关报告。”,如此一来,一旦电子公告服务提供者违反该作为义务,结合刑法典的规定,完全存在被追究刑事责任的可能性。在此需要指出的是,按照该法律文件的定义,博客并不属于电子公告服务提供者的范畴,由于两者的区别在技术上和文本规定上都是清楚明了的,所以没有在第一章博客刑事责任的刑法解释观照部分加以分析。
50 苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 38 页。
51 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 39 页。
52 陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社 2002 年版,第 18 页。
53 赵秉志:《外国刑法原理》,人民大学出版社 2000 年版,第 20 页。
54 杨兴培:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 15 页。
55 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国政法大学出版社 1987 年版,第 13-14 页。
56 杨兴培:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 16 页。
57 对于大陆法系成文法传统的体系建构思路的固有困境,劳东燕《罪刑法定的明确性困境及其出路》一文作了比较深入详细的阐述。
58 值得注意的我国刑法学界对刑法第 3 条的主流解读是所谓体现了社会保障和人权保护的兼顾,在笔者看来这是对唯物辩证法基本原理的违背,社会保障和人权保护作为对立统一的矛盾体,必然有着主次之分,而这里的主,指的应该就是人权保护,所以比较妥贴的解读应该是通过社会保障来实现人权保护的最终目的。
59 显然,实现统摄的路径不能是类推——只要坚持罪刑法定,类推就绝无存在之余地,这是两者冰火不同器、水火不相容的本质所决定的——但受到严格的实体和程序限制的扩大解释则应当是被允许的。
60 也正是在这意义上,笔者赞同冯亚东教授的观点:“要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵犯罪的勇气,即要有适度的宽容精神!”(冯亚东:《刑法应如何解释》,载成都法院网http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=413,2007 年 4 月 2 日访问)
61 因此,在这一角度看,司法机关所作出的有罪判决,是不违背罪刑法定原则内容的扩大解释思路的体现,也为本文所提出的操作规则作了鲜活的注脚。
62 而根据杨兴培教授的考证,这一概念的引入最初见于甘雨沛主编、北京大学出版社出版的《刑法专论》。
63 [日]平野龙一著:《刑法总论》,有斐阁 1972 年版,第 47 页。
64 张明楷著:《论刑法的谦抑》,载《法商研究》1995 年第 4 期。
65 陈兴良著:《刑法谦抑的价值蕴含》,载《现代法学》,1996 年第 3 期。
66 [英]哈耶克著:《法律、立法与自由》(第 1 卷),中国大百科全书出版社 2000 年版,第 7 页。
67 [法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1962 年版,第 63 页。
68 [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 44 页。
69 引自梁根林:《刑法理性批判》,载北大法律网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=2845,2007 年 4 月 3 日访问。
70 社会观念是指在某一特定时期内某一特定社会的普遍心理状态,主要包括人类的知识、信仰、伦理观念、道德,以及其他在大多数人们思想中占据统治地位的观念。这些观念不是来自于法律但是却能够指导人们的行为,提供给他们作为判断的标准。
71 当然行政犯并不符合这样的观点,但大量行政犯向自然犯的过渡——表明了二者的界限并不绝然,行政犯愈发地倾向于对某种伦理的违背——至少从发展的眼光来看,是足以支撑笔者的论断的。
72 目前学界的主流观点是现行刑法对于犯罪圈的划定是比较适中的,适应了社会的发展需求和当下的犯罪形势,笔者对此表示赞同。
73 作为例证的是,这两年对于“性贿赂”应当入罪、“见危不救”应当成罪以及设立所谓“挪用公物罪”的主张不为鲜见,而 2006 年引起强烈反响对违反国家规定进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否设罪的探讨更是凸现了这样一种倾向。
74 周子学:《信息社会的基本特征和趋势探讨》,载《理论前沿》2004 年第 23 期。
75 参见新浪网“IT 业界名词解释:信息社会”, http://tech.sina.com.cn/other/2004-09-14/1453424942.shtml(2007 年 4 月 5 日访问)。
76 崔保国等编著:《信息社会的堤论与模式》,高等教育出版社 1999 年版,第 60-62 页。
77 [美]贝尔著:《后工业社会的来临》中文版,商务印书馆 1984 年版,第 47 页。
78 2003 年 12 月 12 日由世界电联(ITU)组织、联合国支持召开的首届信息社会世界首脑会议第一阶段日内瓦会议通过的题为“建设信息社会:新千年的全球性挑战”的峰会《原则宣言》就明确宣告建设“一个以人为本、具有包容性和以发展为目的的信息社会。在这个社会中,人人可以创造、获取、使用与分享信息和知识,个人、社区和国家均能充分发挥各自的潜力,促进实现可持续发展并提高生活质量。每个人,无论身在何处,均有机会参与到这个信息社会中来,任何人不得被排除在信息社会所带来的福祉之外。”
79 Eusebi: In terma di accertamento del dolo:confusione tra dolo e colpa, in Riv.dir.proc.pen., 1987,1060ss.
80 转引自游伟、谢锡美:《犯罪化原则与我国的“严打”政策》,载《法律科学》2003 年第 1 期。
81 赵秉志、田宏杰:《刑事立法问题》,载赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,法律出版社 2002 年版,第22 页。
82 虽然最高立法机关和最高司法机关频频出台有关国家工作人员界定的立法解释、司法解释和批复等等,但其本身的“明确性”也引起了广泛的争论,使得对“国家工作人员”概念外延的探讨仍然在继续中,新近的《 “国家工作人员”认定中的争议问题 》一文(游伟、周宜俊撰,载http://www.baojian.gov.cn/law/detail.aspx?articleid=1391&&classcode=00040002,2007 年 4 月 4 日访问)就是这一现实的反映。
83 杨兴培著:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 27 页。
84 张明楷:《论修改刑法应妥善处理的几个问题》,载《中外法学》1997 年第 1 期。
85 苏惠渔、游伟:《树立科学思想,完善刑事立法》,载《政法论坛》1997 年第 1 期。
86 此处的第二十六条是:“任何出版物不得含有下列内容:……(八)侮辱或者诽谤他人合法权益的;……”,出于凸现问题的需要,本文重点结合该条例第 26 条第(八)项和第 56 条第(二)项展开分析。
87 在刑法修订之际的 1997 年就有学者提出对刑法修改时机的质疑,其根据对学界和实务界有关能力的估计,主张暂时不改、至少是不要大规模改订原刑法(相关论点可参见邢研:《刑法修改:小改、大改还是暂时不改》,载《中外法学》1997 年第 1 期;周光权:《刑法修改的规模定位于制度设计》,载《法学》1997年第 1 期)。虽然其结论值得商榷,但也确实在一定程度上反映了当时立法经验不足、理论准备还不充分的情状。
88 赵秉志:《刑法修改中的宏观问题》,载《法学研究》1996 年第 3 期。
89 陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26954,2007 年 4 月 3 日访问。
1、[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版。
2、[德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社 1999 年版。
3、黄荣茂:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版。
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7、苏惠渔、游伟:《树立科学思想,完善刑事立法》,载《政法论坛》1997年第 1 期。
8、邢研:《刑法修改:小改、大改还是暂时不改》,载《中外法学》1997 年第 1 期。
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10、赵秉志:《刑法修改中的宏观问题》,载《法学研究》1996 年第 3 期。 杨艳霞:《正当性刑法解释路径研究》,中国政法大学博士学位论文,2004年。
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2、李健:《博客著作权之我见——以〈信息网络传播权保护条例〉为考察视角》,载 http://www.iplaw.pku.edu.cn/type.asp?news_id=978,(2007 年 3 月 27 日访问)。
3 、中国互联网信息研究中心:《2006 年中国博客调查报告》,载http://www.cnnic.cn/html/Dir/2006/09/25/4176.htm,(2007 年 3 月 27 日访问)。
4 、 BBC 中文网站:《中国拟加强管理博客等新互联网技术》,载http://news.bbc.co.uk/chinese/simp/hi/newsid_5150000/newsid_5156800/5156804.stm,(2007 年 3 月 27 日访问)。
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6 、新华网:《博客侵权三种类型,〈博客公约〉面临操作难》,载http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006-03/20/content_4320991.htm,(2007 年 3月 29 日访问)。
7 、 李 俊 :《 网 络 预 言 : 网 民 集 体 逃 亡 到 国 外 博 客 网 站 》, 载http://news.sina.com.cn/c/2007-01-09/123811989890.shtml,(2007 年 3 月 29 日访问)。
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1、Paoul Chiesa,Silvio Ciappi:Profilo Hacker,Milano 2007.
2、Nuvolone:Il diritto penale della stampa, Padova, 1971.
3、Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999.
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5、Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999.
6、Cfr.Grosso:Voce Stampa;Grossoo:Responsabilita’ penale per I reati comessi col mezzo della stampa,in Studi Urbinati,1967-1968.
7、FIANDACA,E’ “ripartibile” la responsabilita’ penale del direttore di stampa periodica?,in Foroit.,1983.
8、Eusebi: In terma di accertamento del dolo:confusione tra dolo e colpa, in Riv.dir.proc.pen., 1987.
Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
2 该案的简要情况如下:原告陈堂发是南京大学新闻传播学院的一名副教授,2005 年 9 月他在家中用自己的实名在网上搜索自己的文章时,一个叫“长套袜”的网页一下子闪了出来,网页的内容提示中出现了“陈堂发”3 个字,名字后面有流氓等字句。点开这个“长套袜”,陈堂发发现这原来是中国博客网上的一个网页,在这个网页的一篇名曰《烂人烂教材》的博客日志里,博客主人“K007”对他进行了指名道姓的辱骂,诸如什么“猥琐人”、“流氓”、“烂人烂教材”等。这篇日记的上网时间是 6 月 24 日,已经在网页上保留了两个多月。 其拨通了总部设在浙江省杭州市的中国博客网的客服热线电话,希望马上把那个《烂人烂教材》的帖子删掉。但网站却要他提供书面证明及身份证件,以证实那篇博客日志中侵害的人就是他,否则不能删帖,双方因意见不一,那个帖子没能马上删除。11 月,陈堂发将中国博客网站告到法院,在诉状中共提出了 3点诉讼请求:判令被告停止侵害,公开道歉,消除影响;要求被告赔偿精神抚慰金 10000 元及直接经济损失 1324 元人民币;由被告承担本案全部诉讼费。有关该案的详情和相关争论,可参见中国法院网“民事案件”主题栏目。
3 李健:《博客著作权之我见——以〈信息网络传播权保护条例〉为考察视角》,载http://www.iplaw.pku.edu.cn/type.asp?news_id=978,2007 年 3 月 27 日访问。
4 Paoul Chiesa,Silvio Ciappi:Profilo Hacker,Milano 2007,38.
5 参见中国互联网信息中心网站 http://www.cnnic.cn/html/Dir/2006/09/25/4176.htm,2007 年 3 月 27 日访问。
6 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
7 参见“点击互联网博客现象”,载 http://newsls.lnd.com.cn/xwzt/xwzt-blog/,2007 年 3 月 27 日访问。
8 参见 BBC 中文网站的报道“中国拟加强管理博客等新互联网技术”,载http://news.bbc.co.uk/chinese/simp/hi/newsid_5150000/newsid_5156800/5156804.stm,2007 年 3 月 27 日访问。
9 参见中国互联网信息中心网站 http://www.cnnic.cn/html/Dir/2006/09/25/4176.htm,2007 年 3 月 27 日访问。
10 资料来源:意大利 TECHNORATI 机构 2006 年的统计数据。
11 关于博客带来的秩序冲击,从下列文章可见一斑——吴鵾:《博客新秩序: 纷争、责任、维权》,载http://fy.jcrb.com/shownews.aspx?newsid=505,2007 年 3 月 29 日访问;新华网:《博客侵权三种类型,〈博客公约〉面临操作难》,载 http://news.xinhuanet.com/newmedia/2006-03/20/content_4320991.htm,2007 年 3 月29 日访问;李俊:《网络预言:网民集体逃亡到国外博客网站》,载http://news.sina.com.cn/c/2007-01-09/123811989890.shtml,2007 年 3 月 29 日访问。
12 案件来源于 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
13 同上注。
14 案件来源于意大利 Aosta 法院 2006 年 5 月 26 日第 553 号判决。
15 考察我们的思维习惯,似乎对于“第一”有着特殊的偏好,作为明证的是,随着网络技术的发展,各种新问题层出不穷,“博客第一案”、“网络第一案”的名头纷至沓来,而且每每引起举国关注。需要注意的是,现时的很多所谓的“新”问题,其本质上仍然是“老”的,作为例子的是,无论人们在社会生活中借助怎样的方式来进行标的物不断花样翻新的买卖、租赁活动或者进行载体不同的创作活动,也均无法改变买卖行为、租赁行为、作品创作行为的基本法律属性,申言之,无论是对于 B2C、C2C 模式的网上交易,还是对于网上租赁或网络创作,现有的《合同法》、《著作权法》显然有着相当的基础效力,动辄高呼创制新的“**法”,虽然获得了眼球效应,却不能掩饰其思想的肤浅和慵懒的思维方式,既是对立法者驾驭力的低估,一旦付诸实施,也将造成立法资源的巨大浪费。
16 该案件在意大利也引起了广泛的关注,相关的争鸣可参见 Ivan Salvado:Comunicazione sui presupposti della responsabilita’ penale del blogger,Giurisprudenza penale,n.04,2007.
17 在笔者看来,面对多彩的社会生活带来的新问题——事实上,也是新的思考契机——不应当盲目地跟风赶时髦,而应当站在学科的基本原理的立场上,做出理性的审视,是为学者应有的批判品格,也是本文力求一以贯之的行文进路。
18 在本文的用语表述中,博客实有两种含义,或是博客作者(Blogger)即博客空间的掌控者,或是博客空间(Blog)即虚拟的电子版面空间,处于行文的简便,这里按照一般称呼习惯统称为博客,故具体语境下的意思所指,还请读者加以区分。
19 虽然,在解释主体上,学界有着较大的分歧——一个有中国特色的分歧,因为从笔者手边可见的英美、德国、日本、意大利等国的刑法学著作中均未论及解释主体问题。
20 参见屈学武:《刑法解释论评析》,载《法律应用研究》2002 年第 2 辑。
21 关于这一点,学界有着不同见解,具体可参见 2004 年中国政法大学杨艳霞博士学位论文《正当性刑法解释路径研究》,在此笔者采取广义说的立场。
22 [德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 192 页。
23 [德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社 1999 年版,第 389页。
24 黄荣茂:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 288 页。
25 参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”;苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”;载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 3-64 页。
26 参见苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 33 页。
27 参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 2页。
28 此说具体的主张有二:1. 主观说为主,客观说为辅。但如有足够的理由认为刑法已无法适应新的形势,则例外的以客观为主,主观为辅。(台湾学者林山田持此主张)2. 客观说为主,主观说为辅。(张明楷教授持此观点)
29 参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 190 页。
30 参见郑戈:“法律解释的社会构造”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 82 页。
31 和前述客观为主,主观为辅的折中主张相一致,本文认为在刑法解释方法中存在一定的位阶关系,文义解释应当具有最高性,在此之后的论理解释有着第二位的重要意义,在两者均无法得出满意结论的情况下,才考虑使用历史解释、比较解释等其他诸多方法。
32 在此意义上,应当认为,Aosta 法院的判决在适用刑法条文上是存在问题的,显而易见的是,本案中的博客并不是一种忽略的状态,而是一种“视而不见”的故意状态,说到底,还是在刑法解释上出现了偏差。
33 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 14 页。
34 参见《出版管理条例》第 25 条:“出版单位实行编辑责任制度,保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。”
35 现行涉及出版物的法律规范主要有:《出版管理条例》(2001 年)、《出版物市场管理规定》(2004 年)、出版物印刷管理规定》(1997 年)、《电子出版物管理规定》(1998 年)、《互联网出版管理暂行规定》(2002年)、《音像制品管理条例》(2002 年)等。
36 相同的思路在 1988 年最高人民法院、最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》中得到了反面体现:“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等,都属于非法出版物。”
37 客观地说,这种立法处理是有重大缺陷的:随着科学技术的发展,出版物的形式必将日益丰富——作为例证的是,二十年前何来电子出版物?二十年后呢?——封闭的表述必然导致频繁的补正,作茧自缚的同时也是对立法资源的无效耗费。
38 或许这体现了所谓比较解释的思路——在全球一体化的今天,对于事物的看法愈来愈呈现共通的一面,借他人一双眼观照自己的面对的现实,也正有着日益显现的重要性。
39 参见 http://zh.wikipedia.org/w/index.php?title=%E5%87%BA%E7%89%88%E7%89%A9&variant=zh-cn,2007 年 4 月 1 日访问。
40 Nuvolone:Il diritto penale della stampa, Padova, 1971,119.
41 参见 http://bl.ningbo.gov.cn/news_print.php?id=44628&catg_code=news-03-36-1,2007 年 4 月 2 日访问。
42 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 132、133 页。
43 Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999,288ss.
44 Cfr.Sieber:responsabilita’ penali. Milano 2005,206ss; Piccoti: Foundamento e limito, in Dir.inform, 1999,380.
45 事实上,在对待一般出版物的态度上,意大利也有学者主张要根据情状区别赋予保证作为义务,也即对于小规模的地方报刊和大规模的报刊,编辑的保证作为义务有着不同的要求,这一点相比较我国对于所有出版物的编辑承担相同程度的作为义务的规定,具有更多的合理性。相关论述可见:Cfr.Grosso:Voce Stampa;Grossoo:Responsabilita’ penale per I reati comessi col mezzo della stampa,in Studi Urbinati,1967-1968,199ss;FIANDACA,E’ “ripartibile” la responsabilita’ penale del direttore di stampa periodica?,in Foroit.,1983,570ss.
46 以意大利 1998 年第 269 号法律(为 2006 年第 38 号法律所补正)为例,其要求网络服务提供者(ISP)在进行网络行为时,对于变态色情信息有标示、报告和保存的作为义务,并应当采取过滤等相关技术阻止此类信息的传播。
47 作为例证的是,目前我国广泛实施的互联网过滤管制,在国际上 受到了广泛的诟病,抛开其中的政治歧见不论,至少在技术层面看来,这样的处理无法得到现有技术水平的有力支持。
48 参见《以案说法:“博客”是否属于传统媒体引争议》一文,http://www.grrb.com.cn/template/10002/file.jsp?cid=-1&aid=263794,2007 年 4 月 2 日访问。
49 2000 年信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》第 13 条规定:“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中粗线明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的,应当立即删除,保存有关记录,并向国家有关机关报告。”,如此一来,一旦电子公告服务提供者违反该作为义务,结合刑法典的规定,完全存在被追究刑事责任的可能性。在此需要指出的是,按照该法律文件的定义,博客并不属于电子公告服务提供者的范畴,由于两者的区别在技术上和文本规定上都是清楚明了的,所以没有在第一章博客刑事责任的刑法解释观照部分加以分析。
50 苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 38 页。
51 张明楷:《刑法学》,法律出版社 1997 年版,第 39 页。
52 陈兴良:《刑法的启蒙》,法律出版社 2002 年版,第 18 页。
53 赵秉志:《外国刑法原理》,人民大学出版社 2000 年版,第 20 页。
54 杨兴培:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 15 页。
55 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国政法大学出版社 1987 年版,第 13-14 页。
56 杨兴培:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 16 页。
57 对于大陆法系成文法传统的体系建构思路的固有困境,劳东燕《罪刑法定的明确性困境及其出路》一文作了比较深入详细的阐述。
58 值得注意的我国刑法学界对刑法第 3 条的主流解读是所谓体现了社会保障和人权保护的兼顾,在笔者看来这是对唯物辩证法基本原理的违背,社会保障和人权保护作为对立统一的矛盾体,必然有着主次之分,而这里的主,指的应该就是人权保护,所以比较妥贴的解读应该是通过社会保障来实现人权保护的最终目的。
59 显然,实现统摄的路径不能是类推——只要坚持罪刑法定,类推就绝无存在之余地,这是两者冰火不同器、水火不相容的本质所决定的——但受到严格的实体和程序限制的扩大解释则应当是被允许的。
60 也正是在这意义上,笔者赞同冯亚东教授的观点:“要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵犯罪的勇气,即要有适度的宽容精神!”(冯亚东:《刑法应如何解释》,载成都法院网http://cdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=413,2007 年 4 月 2 日访问)
61 因此,在这一角度看,司法机关所作出的有罪判决,是不违背罪刑法定原则内容的扩大解释思路的体现,也为本文所提出的操作规则作了鲜活的注脚。
62 而根据杨兴培教授的考证,这一概念的引入最初见于甘雨沛主编、北京大学出版社出版的《刑法专论》。
63 [日]平野龙一著:《刑法总论》,有斐阁 1972 年版,第 47 页。
64 张明楷著:《论刑法的谦抑》,载《法商研究》1995 年第 4 期。
65 陈兴良著:《刑法谦抑的价值蕴含》,载《现代法学》,1996 年第 3 期。
66 [英]哈耶克著:《法律、立法与自由》(第 1 卷),中国大百科全书出版社 2000 年版,第 7 页。
67 [法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1962 年版,第 63 页。
68 [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 44 页。
69 引自梁根林:《刑法理性批判》,载北大法律网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=2845,2007 年 4 月 3 日访问。
70 社会观念是指在某一特定时期内某一特定社会的普遍心理状态,主要包括人类的知识、信仰、伦理观念、道德,以及其他在大多数人们思想中占据统治地位的观念。这些观念不是来自于法律但是却能够指导人们的行为,提供给他们作为判断的标准。
71 当然行政犯并不符合这样的观点,但大量行政犯向自然犯的过渡——表明了二者的界限并不绝然,行政犯愈发地倾向于对某种伦理的违背——至少从发展的眼光来看,是足以支撑笔者的论断的。
72 目前学界的主流观点是现行刑法对于犯罪圈的划定是比较适中的,适应了社会的发展需求和当下的犯罪形势,笔者对此表示赞同。
73 作为例证的是,这两年对于“性贿赂”应当入罪、“见危不救”应当成罪以及设立所谓“挪用公物罪”的主张不为鲜见,而 2006 年引起强烈反响对违反国家规定进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否设罪的探讨更是凸现了这样一种倾向。
74 周子学:《信息社会的基本特征和趋势探讨》,载《理论前沿》2004 年第 23 期。
75 参见新浪网“IT 业界名词解释:信息社会”, http://tech.sina.com.cn/other/2004-09-14/1453424942.shtml(2007 年 4 月 5 日访问)。
76 崔保国等编著:《信息社会的堤论与模式》,高等教育出版社 1999 年版,第 60-62 页。
77 [美]贝尔著:《后工业社会的来临》中文版,商务印书馆 1984 年版,第 47 页。
78 2003 年 12 月 12 日由世界电联(ITU)组织、联合国支持召开的首届信息社会世界首脑会议第一阶段日内瓦会议通过的题为“建设信息社会:新千年的全球性挑战”的峰会《原则宣言》就明确宣告建设“一个以人为本、具有包容性和以发展为目的的信息社会。在这个社会中,人人可以创造、获取、使用与分享信息和知识,个人、社区和国家均能充分发挥各自的潜力,促进实现可持续发展并提高生活质量。每个人,无论身在何处,均有机会参与到这个信息社会中来,任何人不得被排除在信息社会所带来的福祉之外。”
79 Eusebi: In terma di accertamento del dolo:confusione tra dolo e colpa, in Riv.dir.proc.pen., 1987,1060ss.
80 转引自游伟、谢锡美:《犯罪化原则与我国的“严打”政策》,载《法律科学》2003 年第 1 期。
81 赵秉志、田宏杰:《刑事立法问题》,载赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,法律出版社 2002 年版,第22 页。
82 虽然最高立法机关和最高司法机关频频出台有关国家工作人员界定的立法解释、司法解释和批复等等,但其本身的“明确性”也引起了广泛的争论,使得对“国家工作人员”概念外延的探讨仍然在继续中,新近的《 “国家工作人员”认定中的争议问题 》一文(游伟、周宜俊撰,载http://www.baojian.gov.cn/law/detail.aspx?articleid=1391&&classcode=00040002,2007 年 4 月 4 日访问)就是这一现实的反映。
83 杨兴培著:《刑法新理念》,交通大学出版社 2000 年版,第 27 页。
84 张明楷:《论修改刑法应妥善处理的几个问题》,载《中外法学》1997 年第 1 期。
85 苏惠渔、游伟:《树立科学思想,完善刑事立法》,载《政法论坛》1997 年第 1 期。
86 此处的第二十六条是:“任何出版物不得含有下列内容:……(八)侮辱或者诽谤他人合法权益的;……”,出于凸现问题的需要,本文重点结合该条例第 26 条第(八)项和第 56 条第(二)项展开分析。
87 在刑法修订之际的 1997 年就有学者提出对刑法修改时机的质疑,其根据对学界和实务界有关能力的估计,主张暂时不改、至少是不要大规模改订原刑法(相关论点可参见邢研:《刑法修改:小改、大改还是暂时不改》,载《中外法学》1997 年第 1 期;周光权:《刑法修改的规模定位于制度设计》,载《法学》1997年第 1 期)。虽然其结论值得商榷,但也确实在一定程度上反映了当时立法经验不足、理论准备还不充分的情状。
88 赵秉志:《刑法修改中的宏观问题》,载《法学研究》1996 年第 3 期。
89 陈兴良:《罪刑均衡的中国命运》,载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=26954,2007 年 4 月 3 日访问。
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