侵权责任形式论
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摘要
在我国法上,物权请求权与侵权责任形式存在着重复,《物权法》第三章物权的保护中有物权请求权的内容,《侵权责任法》第15条规定的侵权责任形式中也包含着物权请求权的内容。我国学界的观点中,也有很多人认为物权请求权可以纳入侵权责任形式之中。进而认为,我国的侵权法应该独立出债法,从而完善民法典体系和醇化债法。但是,实际上这种观点仍有值得反思之处。物权请求权的独立价值,应该从物权的权利划分和物权本身的性质中去寻找。当权利科学发展到请求权的阶段时,权利自身成为第一位的,通过诉来实现和保护权利成为第二位的。但是,相较于之前权利与诉讼是融为一体的,请求权的法律技术具有里程碑式的意义。物权的支配权性质与其支配状态的可恢复性是物权请求权的存在基础。但是,物权的支配权性质与绝对权效力又往往融为一体、相互交织,在物权实际行使和对物权的理解中又是难以分开的。这样就必然对物权请求权的性质在理解上造成分歧,不一致的理解实际上是理解的角度出现了偏差。物权请求权与侵权责任的确都能保护物权,但是它们的作用是在不同的层面上的,比较而言,物权请求权在保护物权上更具直接性,丢弃物权请求权的观点反映出对民法请求权体系和请求权思维方式的重视不够。
潘德克顿民法体系,主要贡献之一在于对权利的科学分类,在这种强调严密的权利划分下,并不是忽视责任,而是根本无需特别强调责任。物权请求权实际上与物权债权二分、绝对权和相对权划分等法律技术紧密相关。当然,很难说物权债权二元划分绝对合理,但是它符合了权利本质学说和权利发展历史的基本要求。经过康德、萨维尼等人贡献过智慧的权利划分,至德国民法典时已经清晰地划分出物权与债权,虽然后来有人提出批评,但是实际上那种批评主要针对的仅仅是个别现象,不构成撼动物权债权二元划分科学性的理由。作为权利的私权与权利强制实现可能性,构成了实体法与诉讼法的矛盾关系。实体法与诉讼法分野时,从权利中将诉权的成分除去,并不意味着完全将权利强制实现的可能性也除去。请求权包含着诉求和执行的可能性,它在实现人与人之间的私权利时有着天然的技术优势,物权这一权利产生一种请求权发动诉求和执行以实现对物的支配状态是合乎常理的,物权请求权在传统民法支配权与请求权划分的总体结构中具有存在的必然性。人的主体性要求请求权技术,诉讼法与实体法的分离,诉权转向请求权是法律科学的巨大进步。
鉴于我国的立法现状和学界中存在的某些观点,非常有必要反思一下仅以侵权责任保护物权的思路。是否产生民事责任,应是民事权利、义务发展的自然结果,在思考方式上不应该先将这种结果提至权利义务之中。民事救济措施还是应该根据民法科学的逻辑结构与民法请求权的思维方式来进行。之所以会产生侵权责任保护物权的思路,是因为我国学界受到了很多非法理因素的影响,如经济上“一揽子计划”和政治上“综合治理”思想的影响、英美法系财产法和侵权法的影响、国家强制力作用的影响,以及非此即彼思维方式、当事人保护自己权利心情迫切的影响等。这些因素在一起就促成了我国民事立法在侵权责任方式方面,特别重视综合与归纳,似乎只有明确足够多的侵权责任形式才是对权利的真正重视。由此就导致了对请求权私法性与进步意义的轻视,进而导致责任的扩张和责任在民法体系中地位的提升。
在我国侵权责任形式中还有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,一般认为这是侵犯人格权的非财产性的侵权责任形式。由于侵犯人格权同侵犯物权在伦理层面上有着根本的不同,所以,侵犯人格权的保护与侵犯物权的保护在制度措施上也应该不同。侵犯人格权的本质是对人主体性的侵犯,而不能将之降低为像物权那样的保护。由于必须采用的法律措施大致相同,所以很多人囿于法律本身的局限性,都主张人格权请求权与侵权责任方式这样类似物权保护的制度设计。首先,由于人们对人格权的认识不一,以及对人格权法在法典设计上分歧很大,导致人们对人格权请求权的观点也存在分歧的问题。有学者论证人格权是支配权,以此逻辑推理人格权请求权就顺理成章了,但实际上人格权仅仅是绝对权而并不是支配权。侵权责任方式足以解决侵犯人格权的问题。其次,侵犯人格权的责任形式需要哪些呢?至少,赔礼道歉的侵权责任形式需要检讨。赔礼道歉是一种道德责任,实际上无法上升为法律责任,以强制执行和当事人的现实需要来证明赔礼道歉作为侵权责任形式的正当性并不具有足够的证明力。赔礼道歉在实行过程中具有人身性和惩罚性,更不应该成为私法中的责任方式。侵权责任形式并不是越多越好,更不是越多权利就能越受到保护。
In the present law of China, the contents of right of real claim and the forms of tort liabilities have overlaps. The contents of right of real claim exist not only in the rules of protection of real right in Chapter 3 of Real Right Law, but also in the rules of the form of tort liabilities in Article 15 of Tort Law. Many scholars consider that right of real claim should bring into the form of tort liabilities, and that Tort Law should separate from Obligation Law, which they think can perfect the system of Civil Law and the Obligation Law can be alcoholized. But this view deserves more consider in reverse. We should search the independent value of right of real claim in the partition and character of the real right. When the science of rights runs to the claims, the rights itself becomes primary, and that the achievement and protection of rights via suits become minor. But the legal technology of claims has milestone value different from that rights and suits exist in one system. The characters of the right of property dominion and the recoverable dominion of real rights are the base of the right of real claim. But the character of the right of property dominion and the effectiveness of imperium of the real right are blended and mutually intertwined together, so that they can’t be divided in actual exertion and comprehension of real right. In this way, it is necessary for the different results in understanding of the character of right of real claim. Actually the different views are just because of the different angles in understanding. Both right of real claim and tort liabilities can protect the real right, but their actions are on different levels. In comparison, right of real claim have quality of directness in protecting real right. The view of discarding right of real claim reflects the inadequate regard in civil claim system and the thinking mode of claim.
The main contribution of the Pandekten civil law system is making scientific classification of civil rights. This emphasis on rigorous classification of rights isn’t neglecting the obligation, but no special emphasis on responsibility. Actually, right of real claim is closely related to the legal technologies which detaching real right from creditor's right and dividing right of property dominion from relative right. Indeed, it is hard to say that partition of real right and creditor's right is absolutely reasonable. But it meets the rights essence doctrine and the basic requirement of the right’s development history. During sapiential partition to the rights by Kant and Savigny, German Civi Law has marked off real right and creditor’s right. But actually this criticism just aimed at specific phenomenon and was not able to consititute the scientific reason of dividing real right and creditor’s right. The private rights and the probability of compulsory realization of rights constitute the contravention between substantive law and procedural law. When substantive law and procedural law depart, the measures that removing the ingredient of litigation rights from rights doesn’t mean the probability removing the compulsory realization of rights. Claim contains the possibility of appeals and execution, so it has natural technological advantages in realizing private rights. The real right produces claims to start appeals and execution to realize domination of things accords with sense. Right of real claim has necessity of existence in the traditional civil system concluding right of property dominion and divisiory claims. Human subjectivity requires the improvement in claims. Both the partition of procedural law and substantive law and litigation turning around claims are the great progress of law science.
Because of the present legislation and some views in academic circles, it is quite necessary to reflect on the idea that protecting real right by tort liability. That weather it can give birth to civil liability or not should be the natural result of the development of civil rights and obligations. So it should not raise the result to civil rights and obligations. Measures of civil remedy should be involved according to the logical structure of civil science and the scientific way of thinking of civil claims. Our academic circles have received a lot of illegal factors, such as the economic package plan, political comprehensive treatment, property and tort law in Anglo-American law, effects of national power, the effect of black-and-white thinking mode, and the parties’exigent mood to protect their rights. So the idea that protecting real right by tort liability comes into being. These factors together cause the especial attention on synthesis and induction of the forms of tort liability in civil legislation. It seems that enough forms of tort liability can really attach importance to rights. This in turn led to the result which made light of the character of private law and progressive sense of claims, which brought on the overspreading and upgrade of obligations in civil law system.
In the Tort Law of the People’s Republic of China, the form of tort liability also includes apology, elimination of consequences and restoration of reputation, and they are deemed to be the non-property remedial measures for violating the personality rights. For the torts of the personality rights and the property rights are so different at ethical level, so the remedial measures should be different too. The torts of violating personality rights means the damage of the subjectivity of human, so we cannot debase the measures’degree imitating the measures of real rights. But the measures are same apparently on legal system, so a lot of people think that the law can regulate the personality claims and the form of tort liability at the same time for relieving the harm of torts for law limits. Firstly, the opinions of personality rights character are different, neither how should the civil code arrange the personality law, so we cannot have reached a consensus on personality claims. Some scholars said the personality rights are right of property dominion, so they can do the illation base this point, and get the conclusion that personality claims. But, in fact, the personality rights are imperium, not the right of dominion. Tort liability forms can relieve the damages of the torts on personality. Secondly, what’s the tort liability form of violating personality? At least, the apology tort liability form should have been introspected. Apology is a ethical liability, so it cannot be a legal liability in practice. We cann’t reach the conclusion that apology tort liability form is reasonable according to enforceable judgment and the party’s needs. For apology is personal and punitive, it should not be a civil liability form. We have to clearly see that it is not more tort liability forms, better the relief of tort damage. Of course, the amount of the forms of tort liability doesn’t mean the degree of protection of civil rights.
潘德克顿民法体系,主要贡献之一在于对权利的科学分类,在这种强调严密的权利划分下,并不是忽视责任,而是根本无需特别强调责任。物权请求权实际上与物权债权二分、绝对权和相对权划分等法律技术紧密相关。当然,很难说物权债权二元划分绝对合理,但是它符合了权利本质学说和权利发展历史的基本要求。经过康德、萨维尼等人贡献过智慧的权利划分,至德国民法典时已经清晰地划分出物权与债权,虽然后来有人提出批评,但是实际上那种批评主要针对的仅仅是个别现象,不构成撼动物权债权二元划分科学性的理由。作为权利的私权与权利强制实现可能性,构成了实体法与诉讼法的矛盾关系。实体法与诉讼法分野时,从权利中将诉权的成分除去,并不意味着完全将权利强制实现的可能性也除去。请求权包含着诉求和执行的可能性,它在实现人与人之间的私权利时有着天然的技术优势,物权这一权利产生一种请求权发动诉求和执行以实现对物的支配状态是合乎常理的,物权请求权在传统民法支配权与请求权划分的总体结构中具有存在的必然性。人的主体性要求请求权技术,诉讼法与实体法的分离,诉权转向请求权是法律科学的巨大进步。
鉴于我国的立法现状和学界中存在的某些观点,非常有必要反思一下仅以侵权责任保护物权的思路。是否产生民事责任,应是民事权利、义务发展的自然结果,在思考方式上不应该先将这种结果提至权利义务之中。民事救济措施还是应该根据民法科学的逻辑结构与民法请求权的思维方式来进行。之所以会产生侵权责任保护物权的思路,是因为我国学界受到了很多非法理因素的影响,如经济上“一揽子计划”和政治上“综合治理”思想的影响、英美法系财产法和侵权法的影响、国家强制力作用的影响,以及非此即彼思维方式、当事人保护自己权利心情迫切的影响等。这些因素在一起就促成了我国民事立法在侵权责任方式方面,特别重视综合与归纳,似乎只有明确足够多的侵权责任形式才是对权利的真正重视。由此就导致了对请求权私法性与进步意义的轻视,进而导致责任的扩张和责任在民法体系中地位的提升。
在我国侵权责任形式中还有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等,一般认为这是侵犯人格权的非财产性的侵权责任形式。由于侵犯人格权同侵犯物权在伦理层面上有着根本的不同,所以,侵犯人格权的保护与侵犯物权的保护在制度措施上也应该不同。侵犯人格权的本质是对人主体性的侵犯,而不能将之降低为像物权那样的保护。由于必须采用的法律措施大致相同,所以很多人囿于法律本身的局限性,都主张人格权请求权与侵权责任方式这样类似物权保护的制度设计。首先,由于人们对人格权的认识不一,以及对人格权法在法典设计上分歧很大,导致人们对人格权请求权的观点也存在分歧的问题。有学者论证人格权是支配权,以此逻辑推理人格权请求权就顺理成章了,但实际上人格权仅仅是绝对权而并不是支配权。侵权责任方式足以解决侵犯人格权的问题。其次,侵犯人格权的责任形式需要哪些呢?至少,赔礼道歉的侵权责任形式需要检讨。赔礼道歉是一种道德责任,实际上无法上升为法律责任,以强制执行和当事人的现实需要来证明赔礼道歉作为侵权责任形式的正当性并不具有足够的证明力。赔礼道歉在实行过程中具有人身性和惩罚性,更不应该成为私法中的责任方式。侵权责任形式并不是越多越好,更不是越多权利就能越受到保护。
In the present law of China, the contents of right of real claim and the forms of tort liabilities have overlaps. The contents of right of real claim exist not only in the rules of protection of real right in Chapter 3 of Real Right Law, but also in the rules of the form of tort liabilities in Article 15 of Tort Law. Many scholars consider that right of real claim should bring into the form of tort liabilities, and that Tort Law should separate from Obligation Law, which they think can perfect the system of Civil Law and the Obligation Law can be alcoholized. But this view deserves more consider in reverse. We should search the independent value of right of real claim in the partition and character of the real right. When the science of rights runs to the claims, the rights itself becomes primary, and that the achievement and protection of rights via suits become minor. But the legal technology of claims has milestone value different from that rights and suits exist in one system. The characters of the right of property dominion and the recoverable dominion of real rights are the base of the right of real claim. But the character of the right of property dominion and the effectiveness of imperium of the real right are blended and mutually intertwined together, so that they can’t be divided in actual exertion and comprehension of real right. In this way, it is necessary for the different results in understanding of the character of right of real claim. Actually the different views are just because of the different angles in understanding. Both right of real claim and tort liabilities can protect the real right, but their actions are on different levels. In comparison, right of real claim have quality of directness in protecting real right. The view of discarding right of real claim reflects the inadequate regard in civil claim system and the thinking mode of claim.
The main contribution of the Pandekten civil law system is making scientific classification of civil rights. This emphasis on rigorous classification of rights isn’t neglecting the obligation, but no special emphasis on responsibility. Actually, right of real claim is closely related to the legal technologies which detaching real right from creditor's right and dividing right of property dominion from relative right. Indeed, it is hard to say that partition of real right and creditor's right is absolutely reasonable. But it meets the rights essence doctrine and the basic requirement of the right’s development history. During sapiential partition to the rights by Kant and Savigny, German Civi Law has marked off real right and creditor’s right. But actually this criticism just aimed at specific phenomenon and was not able to consititute the scientific reason of dividing real right and creditor’s right. The private rights and the probability of compulsory realization of rights constitute the contravention between substantive law and procedural law. When substantive law and procedural law depart, the measures that removing the ingredient of litigation rights from rights doesn’t mean the probability removing the compulsory realization of rights. Claim contains the possibility of appeals and execution, so it has natural technological advantages in realizing private rights. The real right produces claims to start appeals and execution to realize domination of things accords with sense. Right of real claim has necessity of existence in the traditional civil system concluding right of property dominion and divisiory claims. Human subjectivity requires the improvement in claims. Both the partition of procedural law and substantive law and litigation turning around claims are the great progress of law science.
Because of the present legislation and some views in academic circles, it is quite necessary to reflect on the idea that protecting real right by tort liability. That weather it can give birth to civil liability or not should be the natural result of the development of civil rights and obligations. So it should not raise the result to civil rights and obligations. Measures of civil remedy should be involved according to the logical structure of civil science and the scientific way of thinking of civil claims. Our academic circles have received a lot of illegal factors, such as the economic package plan, political comprehensive treatment, property and tort law in Anglo-American law, effects of national power, the effect of black-and-white thinking mode, and the parties’exigent mood to protect their rights. So the idea that protecting real right by tort liability comes into being. These factors together cause the especial attention on synthesis and induction of the forms of tort liability in civil legislation. It seems that enough forms of tort liability can really attach importance to rights. This in turn led to the result which made light of the character of private law and progressive sense of claims, which brought on the overspreading and upgrade of obligations in civil law system.
In the Tort Law of the People’s Republic of China, the form of tort liability also includes apology, elimination of consequences and restoration of reputation, and they are deemed to be the non-property remedial measures for violating the personality rights. For the torts of the personality rights and the property rights are so different at ethical level, so the remedial measures should be different too. The torts of violating personality rights means the damage of the subjectivity of human, so we cannot debase the measures’degree imitating the measures of real rights. But the measures are same apparently on legal system, so a lot of people think that the law can regulate the personality claims and the form of tort liability at the same time for relieving the harm of torts for law limits. Firstly, the opinions of personality rights character are different, neither how should the civil code arrange the personality law, so we cannot have reached a consensus on personality claims. Some scholars said the personality rights are right of property dominion, so they can do the illation base this point, and get the conclusion that personality claims. But, in fact, the personality rights are imperium, not the right of dominion. Tort liability forms can relieve the damages of the torts on personality. Secondly, what’s the tort liability form of violating personality? At least, the apology tort liability form should have been introspected. Apology is a ethical liability, so it cannot be a legal liability in practice. We cann’t reach the conclusion that apology tort liability form is reasonable according to enforceable judgment and the party’s needs. For apology is personal and punitive, it should not be a civil liability form. We have to clearly see that it is not more tort liability forms, better the relief of tort damage. Of course, the amount of the forms of tort liability doesn’t mean the degree of protection of civil rights.
引文
①王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第1页。
①王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第66页。
②《民法通则》的历史功绩“承前启后,功不可没”:第一,解决了民法的调整范围;第二,确立了民法的基本原则;第三,确立权利本位;第四,确立意思自治;第五,确立了侵权行为归责的基本原则。可参见江平先生的总结和论述,江平:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版,第294～296页。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第19～20页。
②[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第262页。
③肖厚国:“民法法典化的价值、模式与学理”,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第303页及其以下。
①[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第56～59页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第9页。
③王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第56～57页。
①即物权确认请求权(第33条)、返还原物请求权(第34条)、排除妨害与消除危险请求权(第35条)、恢复原状请求权(第36条)、损害赔偿请求权(第37条)。
②张尊祥:《物权请求权制度研究》,中国政法大学2009年硕士学位论文,第36页。
③名为“损害赔偿法”的论著,实际上就是侵权法著作,例如曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版。
①孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第319页及其以下。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第114～116页。
①崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第111～112页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第114～116页。
③孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第89页。
④王轶:“论侵权责任承担方式”,载《中国人民大学学报》2009年第3期,第16～17页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第19页。
②黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第23页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第10页。
①史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第4页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第333～334页。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第52页。此文是魏振瀛老师在2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法(草案)》以后做的,发表在2005年10月14日至15日举行的第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会的论文集中,后广为流传。至2007年10月1日起施行《物权法》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》后,魏振瀛老师的文中观点仍然没有改变,并在《侵权责任法》中得到相当贯彻,可对照参见魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期。
①张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版,第164、222页。
②沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第404～405页;沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2000年版,第527页。
①崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第41～43页。崔建远教授针对物权请求权内容转入侵权责任形式之中的问题在“绝对权请求权抑或侵权责任方式”文章的基础上,其著作中有详尽的进一步论述,参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第119～125页。
②崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第43页。
③魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第34～35页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第80页。
②侯国跃:《中国侵权法立法建议稿及理由》,法律出版社2009年版,第6页。
③参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第四卷第六篇“诉权”,第205页及其以下;[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第66、70页及其以下。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第248页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第38～39页。
③[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第115～116页。
④周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第705页及其以下。
⑤魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第2页。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第247页。
②[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第216、307页。
①[美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵等译,中国法制出版社2005年版,第1～2页。
②[日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社2005年版,第197页及以下;[日]内田贵:“现代契约法的新发展与一般条款”,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第154～155页。
③王泽鉴:“侵权行为法之危机及其发展趋势”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2005年版,第123～124页。
①魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第6～7页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第33页。
③魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第11页。
①[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第215页。
②魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第18～19页。
③[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第115页。
①史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
②[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第63页。《德国民法典》第823条(损害赔偿义务):“(1)故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。(2)违反以保护他人为目的的法律的人,担负同样的义务。依法律的内容,无过错也可能违反法律的,仅在有过错的情形下,才发生赔偿义务。”
③[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第4页;以及《德国民法典》第160条(条件成否未定期间的责任)、第993条(诚实可靠的占有人的责任)、第1833条(监护人的责任)用语是“责任”,第823条(损害赔偿义务)用语是“义务”。
④魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第21～24页。
①魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第355页。
②林诚二:《民法债编总则——体系化解说》,中国人民大学出版社2004年版,第14～15页。
③[葡] Carlos Alerrto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版1999年版,第56页。
④崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第351页。
②[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第135～136页。
③魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第392页。
①魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第25页。
①梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第83、87页。
②S.J.Stoljiar,An Analysis of Law,The Macmillan Press Ltd.,1984,p.46.转引自李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第100页。
③关于责任与义务的性质不同、功能不同、拘束力不同这三点的支持性的论述,可参见魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第54页。
①参见王利明:“惩罚性赔偿研究”,载《中国社会科学》2000年第4期;王雪琴:“惩罚性赔偿制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷),香港金桥文化出版(香港)有限公司2001年版;朱凯:“惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用”,载《中国法学》2003年第3期等。
①杨立新:《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》,人民法院出版社2010年版,第78～79页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第394页。
③张民安:“论不作为过错的侵权责任”,载周林彬主编:《当代民商法:原理与方法》,中国法制出版社2007年版,第287页。
①崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第339～340页。当然,也有学者提出,竞业禁止虽不包含直接的财产性,但是这个不作为的要求本质有间接的财产性;而不影响邻居的不作为根本不是合同关系,不是合同之债;以及帮邻居做好事,连民事法律关系都不是,更不是合同之债了。参见魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第82页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第404页。
③魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第33～34页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第27页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第35页。
③[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第136页。
④魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第29页。
①麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社2004年版,第153～156页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第23～24页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第232～233页。
①[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第153页。
②[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第142页。
③柳经纬:《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第145页及其以下,“债法总则对具体债的适用问题”。
④徐国栋:《罗马私法要论——文本与分析》,科学出版社2007年版,第201页。此书体系安排上,并没有谈论罗马法中的债法,而是以“第五章古头古脑的合同法”的论题谈及,也看见债法原型的问题兹可商榷。
⑤债产生的原因,也叫债的发生根据,或债的渊源。这一问题有两种基本的分类,一是盖尤斯的三分法(契约、私犯、其他),一是优士丁尼确认的四分法(契约、私犯、准契约、准私犯)。参见黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版,第176页。
①《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第784、1061页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第22页。
③[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第215～216、218页。
④[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页注释②。
①王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第191～194页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第36页。
①周梅:《间接占有中的返还请求权》,法律出版社2007年版,第12页。
②[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第322～326页。
③[德]萨维尼:《当代罗马法体系》(第一卷),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第286页。
④[日]我妻荣:《新订物权法》,[日]有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第19～20页。
⑤[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第17页。
⑥史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第10页;谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
⑦王泽鉴:《民法物权(一):通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第63页。
⑧尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第155页。
①王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第26～27、96页。
②参见魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期;魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》;魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期;魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期等系列文章。
③王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版,第522～523页。
④王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版,第523～524页。
①孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第317页。
②孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第88页。
③[日]我妻荣:《新订物权法》,[日]有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第24页。
④孟勤国:《物权二元结构论》(第二版),人民法院出版社2004年版,第92～93页。
⑤辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第134～135页。
⑥可兹参考的资料主要有:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版;尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版;王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版;谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1999年版;段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版;孟勤国:《物权二元结构论》(第二版),人民法院出版社2004年版;辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版;王明锁:“物上请求权与物权的民法保护机制”,载《中国法学》2003年第1期;曹治国:“请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质”,载《法律科学》2005年第1期;杨立新、曹艳春:“论民事权利保护的请求权体系及其内部关系”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期;魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》;汪琴:“论物权请求权的性质——以物权请求权与罗马法诉权之关系变迁为视角”,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。等等。笼统总结不下二十种,但是,实际上若仔细比对,如物权权能说与物权作用说等都属于一类。由于本文的主旨不是针对物权请求权的性质问题,所以,这里只提及各学说,其论述理路不做展开讨论。
①崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第113～117页。
②如田山辉明的《物权法》著作,便是在第二章“物权的效力”中讨论的物权请求权(此章的第二节)。参见[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第17页及其以下。
①金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第28～29页。
①尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第164页。
②王明锁:“物上请求权与物权的民法保护机制”,载《中国法学》2003年第1期,第59～62页。
③孙宪忠:《争议与思索——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第154页。
④辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第170～171页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第65页。
③辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第176页。
④杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第42页。
①梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第77页。
②江平:“《期待权基本理论研究》序”,载申卫星:《期待权基本理论研究》,中国人民大学出版社2006年版,序。
③曹治国:“请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质”,载《法律科学》2005年第1期,第55页。
④崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第41～42页。
①王涌:“私权救济的一般理论”,载《人大法律评论》(2000年卷第一辑),中国人民大学出版社2000年版,第58、66～67页;或王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文,第七章第一节之四“救济权的性质”。
②李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第106页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第107页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第69页。
③李宜琛:“债务与责任”,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版,第195～196页。
①辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第108页。这种观点是针对另一学者的“契约债权受阻后方产生作为契约债权之救济性质的请求权”而言的,但是,笔者以为这里的论争实际上并没有形成交锋,另一学者的观点参见段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版,第38页。
②尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第170页。
①叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第97页。
②龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第107页。
③梅夏英、邹启钊:“论债权的相对性与不可侵性的关系”,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第397～398页。
①艾阳:《物权请求权制度确立基础之研究——一个功能规范分析的视角》,中国政法大学2005年硕士学位论文,第21页。
②[美]杰弗里·墨菲:《康德:权利哲学》,吴彦译,中国法制出版社2010年版,第103页。
③[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第37页。
④魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第41～42页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第61、65～66页。
②魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》2006年第3期,第52页。
①季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第60～62页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第20页。
②魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第72～76页。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第83页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第55页。
②[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第56页。
③刘宗绪:《人的理性与法的精神》,中国社会科学出版社2003年版,第150页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第58页。
②[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第23页。
③魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》2006年第3期,第50页。
①龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第15～16页。
①[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第34页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第1～2页。
③许多奇:“债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成”,载《法律科学》2004年第5期,第60～64页。
①金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第460页。
②金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第466～471页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第37～38页。
②金可可:“康德视野中对人权与对物权的区分”,载《云南社会科学》2005年第4期,第41页。
③康德在此处的所谓“共同占有状态”,是指一种文明条件,是针对自然状态而言的,实质上和洛克、卢梭等人的“公民社会”并不不同。参见金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第498～499页。
④金可可:“康德视野中对人权与对物权的区分”,载《云南社会科学》2005年第4期,第41页。
⑤金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第21页。
①[德]奥特弗里德·赫费:《康德生平著作与影响》,郑伊倩译,人民出版社2007年版,第202页。
②金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第22页。
③金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第143页。
①孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》(第二版),人民法院出版社2004年版,第40页。
②金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第146～147页。
③金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第148～149页。
④金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第24页。
①金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第141页。
②[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第40页;孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第38～40页;金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第87页。
④金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第89页。
①金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第90～92页。
②[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第220～221页。
③金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第68～69页。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第69～73页。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第74页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第61页。权利的第二层意义是排除功能,但也可能构成权利的基本内容。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276～277页。权利通常的定义是,权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思之力”或“法律之力”,是“一个确定的、对这个人来说合适的权力关系”。
④[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第62页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第285页。如限制物权赋予权利人一种处分权能;变价权赋予对财产处分的权力。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第80页。
②关于人格权属于绝对权或支配权的讨论,可参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第238～240页。
③王泽鉴:《债法原理:基本原理、债之发生》,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
④黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第24页。
①金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第114页。
②[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第116页。
③苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第17页。
④[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第288页;黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第26页。
⑤黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第26～27页。
①参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第234～304页。
②张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第10页。
③[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第120页注释①。
④[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第117页。
①[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第118～119页。
②[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第123页。
③金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第115～116页。
①金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第113～114页。
②金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第23页。
③金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第118～119页。
④[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第322～323页。
①朱岩:“论请求权”,载王利明主编:《判解研究》(第4辑),人民法院出版社2003年版,第68～70页。
②朱岩:“论请求权”,载王利明主编:《判解研究》(第4辑),人民法院出版社2003年版,第70～71页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第16～19页。
①江伟、刘荣军:“实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考”,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第339页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第101～103页。
②金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第136页。拉伦茨在其著作中指出了绝对权在破产中的优先效力,参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第301页。
③金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第137页。
①史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页;金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第138页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第21、60页。梅迪库斯主要是针对《德国民法典》第二编和第三编分立而言的。
③[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第23页。
④[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第65页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第331页。
②马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第332～333页。
③魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第389页。
①苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第82～83页。
②张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第403页。
③冯珏:《物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权关系之研究——权利的隐喻》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第9页。
④马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第327页。显然此处的用法不区分支配权与绝对权,但也有学者提出人格权是绝对权而不是支配权,参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第240页。笔者认为,马俊驹教授不区分人格权是支配权还是绝对权,是与其主张人格权是以人格要素为客体的权利有关。主张人格权的客体是人格要素,则会使人格权与物权的相似度增加。
①[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第50～51页。拉伦茨在这里首先是从伦理学上讲的责任,而不是从法律上。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第395～396页。
③崔建远:“论归责原则与侵权责任方式的关系”,载《中国法学》2010年第2期,第40页。
①崔建远:“论归责原则与侵权责任方式的关系”,载《中国法学》2010年第2期,第41页。
②尹田:“论物权请求权的制度价值——兼评《中国物权法草案建议稿》的有关规定”,载《法律科学》2001年第4期,第23～25页。
③张礼洪:“罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第629页。
④林诚二:“论债之本质与责任”,载林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第219页。
⑤佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第43页及其以下。
⑥梁慧星:“论民事责任”,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,法律出版社2003年版,第245页。
⑦[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第50页。
①黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版,第64页。
②沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第328页。
③冯珏:《物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权关系之研究——权利的隐喻》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第30～31页。
①张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第79页。
②王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文,第七章第一节之四“救济权的性质”;或王涌:“私权救济的一般理论”,载《人大法律评论》(2000年卷第一辑),中国人民大学出版社2000年版,第58页。
①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第168～169页。
②曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第146～147页。
③郭冠甫:《侵权行为》,三民书局2006年版,第171～173页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第28～29页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第20页。
②史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第295～296页。
③梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第93～94页。
④张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第466页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第34页。
②金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第114～115页。
③魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第9页。
④[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第254页。
①李承亮:“损害赔偿与民事责任”,载《法学研究》2009年第3期,第135页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第44页。
③[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第289页。
④[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第713页。
①Ulrich Magnus,Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective,Washburn Law Journal Vol.39,p.351.
②[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第291页。
③王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第189页。
④Elaine W. Shoben, WM. Murray Tabb, Cases and Problems on Remedies, Westbury, New York, The Foundation Press, Inc. p.531. And, Edited by Michael Furmston, The Law of Tort, Duckworth, p.225.
⑤[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第741页。
⑥谢晓尧:“惩罚性赔偿:一个激励的观点”,载周林彬主编:《当代民商法:原理与方法》,中国法制出版社2007年版,第167页。
①[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第713页。
②徐艳阳:《刑民交叉问题研究》,中国政法大学2009年博士学位论文,第61～62页。
①孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第87页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第6页及其以下。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第86～87页。
①[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第185页及其以下。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第144～145页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第25～26页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第22～23页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第77～80页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第50页。
②我们查找英美法律以property命名的书籍,其中大部分也都是关于动产、不动产的讨论,大致相当于我们的物权法,但是其更多的讨论话题是:prossessory estates;future interest;land;title assurance;eminent domain等内容。See Jesse Dukeminier, James E. Krier, Property, Third edition, Little, Brown and Company, p.111,135.
③[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第650～651页。
①Robert L. Rabin, Perspectives on Tort Law, Second edition, Little, Brown and Company, p.152.
②Charles T. McCormick, Damages, West Publishing Co. p.205～212.
③Vincent R. Johnson, Mastering Torts, Carolina Academic Press, p.53.
①[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第714页。
②RP Balkin, JLR Davis, Law of Torts, Butterworths, p.7.
③李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第4页。
④[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第338～340页。
⑤梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第88页。
①徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社2004年版,第1、277页,“英美侵权行为法的性质和框架”及“救济和诉讼时效”。
②[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第233页。
①江平:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版,第307页。
②魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第358～359页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第527页。
②苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
③魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第362页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第81页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第23页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第140～141页。
①[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第8～9页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第13页。
③孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第348页。
①[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:“萨维尼论财产权”,金可可译,载《中德私法研究》(第一卷),北京大学出版社2006年版,第208、210～211页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第89～91页。
③金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第73～74页。
④金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第119页。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第24～25页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第402～403页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第36页。
②魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第356～357页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第395页。
②魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第80页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第12页。
①[美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第39页及其以下。
②[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第150页。
①关于权利的主要学说的介绍、总结和分析,可参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第89页及其以下。
②李永军主编:《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第2页。
①[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第9页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第43页。
③杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第119页及以下。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第25页及其以下。
①邱雪梅:《民事责任体系重构》,法律出版社2009年版,第203页及其以下。
②张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第300页及其以下。
③董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第117页。
①转引自苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第36页。
②金岳霖:《道、自然与人》,王路、胡军等译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第153页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第63页。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第101～102页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第36～37页。
②周云涛:“论德国宪法人格权的价值基础——以‘人的尊严、人格权、基本权’的关联为视角”,载《中国司法》2010年第4期,第102～103页。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第103～104页。
②李丽峰、李岩:《人格权:从传统走向现代》,中国法制出版社2007年版,第10页。
③[德]霍尔斯特·埃曼:“德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变”,邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413～415页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第84～85页。
②王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第41～43页。
③姚辉、周云涛:“关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察”,载《浙江社会科学》2007年第1期,第94～96页。
①当然,也不是没有批评之声,有学者指出人格权在德国民法典立法过程中被反复论辩,然而最终却被放弃,此为潘德克顿法学形式逻辑的败笔。参见张红:“19世纪德国人格权理论之辨”,载《环球法律评论》2010年第1期,第32～33页。
②[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2003年版,第58页。
③王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第44～45页。
①王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第46、50页。
①[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第171、173页。
②熊谞龙:“理论的误读:论一般人格‘权’的非权利本质”,载王利明、葛维宝主编:《中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究》,中国法制出版社2006年版,第227～228页。
③王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第41页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第59页。
⑤[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第65页及其以下。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第196～197页。
②李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第180～181页。
③郑永宽:《人格权的价值与体系研究》,知识产权出版社2008年版,第21页及其以下。
④[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2003年版,第25页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第1页。
①Ulrich Magnus,Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective,Washburn Law Journal Vol.39,p.348.
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第256页。
②王泽鉴:“宪法上人格权与私法上人格权”,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版,第20页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第67～72页。
②杨立新、袁雪石:“论人格权请求权”,载《法学研究》2003年第6期,第69页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第336、337页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第89页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第393页。
②崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第362～364页。
③周友军:《侵权责任认定》,法律出版社2010年版,第74～77页。
④杨立新、袁雪石:“论人格权请求权”,载《法学研究》2003年第6期,第67、69页。
①[英]纳尔森·厄农常:“违约与精神损害赔偿”,肖厚国译,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第247页及其以下。
②肖厚国:“当代生物技术下民事主体的困境”,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第294页。
③Edited by Jennifer Gunning, S?ren Holm and Ian Kenway, Ethics, Law and Society, Volume IV, Ashgate Publishing Limited, p.31.
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第106～107页。
②王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第51页。
③杨立新:《侵权损害赔偿》(第四版),法律出版社2008年版,第360～361页。
④参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第299页;王利明主编:《民法学》,复旦大学出版社2004年版,第134页;张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第373页;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第604页。
⑤付翠英:“论赔礼道歉民事责任方式的适用”,载《河北法学》2008年第4期,第134页。
⑥参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第282页,“道歉”词条;第1093页,“歉”词条。
①Erving Goffman,Relations in Public. Microstudies of the Pubulic Order,New York. Basic Books,1971,pp.95～187.转引自付翠英:“论赔礼道歉民事责任方式的适用”,载《河北法学》2008年第4期,第134页。
②参见台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
③台湾“宪法”:第11条(表现自由)人民有言论、讲学、著作及出版之自由。第22条(基本人权保障)凡人民之其他自由及权利,不妨害社会秩序公共利益者,均受宪法之保障。第23条(基本人权之限制)以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。
④台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
①台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
②台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布,陈新民:“部分协同、部分不同意见书”。台湾地区“民法典”:第1条(法源)民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。
②叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第144～145页。
③叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第287、289页。
④叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第478～479页。
⑤叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第556～557页。
①Edited by Austin Sarat,Matthew Anderson, and Cathrine O. Frank, Law and the Humanities, Cambridge University Press, p.517.
②[日]西田典之:《刑法各论》(第4版),弘文堂2007年版,第130页。转引自张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第686页。
③张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第686页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第41页。
②[美]格兰特·吉尔莫:《美国法的时代》,董春华译,法律出版社2009年版,第174页。
①[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》(第5版),齐晓琨译,法律出版社2006年版,第4～7页。
②李丽峰、李岩:《人格权:从传统走向现代》,中国法制出版社2007年版,第101页。
③[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第20页。
④金岳霖:《道、自然与人》,王路、胡军等译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第150页。
①[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版,第96页。
②[加]查尔斯·泰勒:《自我的根源:现代认同的形成》,韩震等译,译林出版社2001年版,第47页及其以下。
③[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第37～38页。
1.王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版。
2.王泽鉴:《民法物权(一):通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版。
3.王泽鉴:《债法原理:基本原理、债之发生》,中国政法大学出版社2001年版。
4.王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版。
5.江平:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版。
6.江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版。
7.王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版。
8.张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版。
9.苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,清华大学出版社2004年版。
10.曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版。
11.杨立新:《侵权损害赔偿》(第四版),法律出版社2008年版。
12.郭冠甫:《侵权行为》,三民书局2006年版。
13.孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版。
14.孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版。
15.孙宪忠:《争议与思索——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版。
16.季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版。
17.崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版。
18.黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版。
19.黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版。
20.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
21.史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
22.史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版。
23.马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版。
24.郑永宽:《人格权的价值与体系研究》,知识产权出版社2008年版。
25.张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版。
26.沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版。
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91.王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文。
92.徐艳阳:《刑民交叉问题研究》,中国政法大学2009年博士学位论文。
①王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版,第66页。
②《民法通则》的历史功绩“承前启后,功不可没”:第一,解决了民法的调整范围;第二,确立了民法的基本原则;第三,确立权利本位;第四,确立意思自治;第五,确立了侵权行为归责的基本原则。可参见江平先生的总结和论述,江平:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版,第294～296页。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第19～20页。
②[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第262页。
③肖厚国:“民法法典化的价值、模式与学理”,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第303页及其以下。
①[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第56～59页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第9页。
③王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第56～57页。
①即物权确认请求权(第33条)、返还原物请求权(第34条)、排除妨害与消除危险请求权(第35条)、恢复原状请求权(第36条)、损害赔偿请求权(第37条)。
②张尊祥:《物权请求权制度研究》,中国政法大学2009年硕士学位论文,第36页。
③名为“损害赔偿法”的论著,实际上就是侵权法著作,例如曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版。
①孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第319页及其以下。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第114～116页。
①崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第111～112页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第114～116页。
③孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第89页。
④王轶:“论侵权责任承担方式”,载《中国人民大学学报》2009年第3期,第16～17页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第19页。
②黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第23页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第10页。
①史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第4页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第333～334页。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第52页。此文是魏振瀛老师在2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法(草案)》以后做的,发表在2005年10月14日至15日举行的第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会的论文集中,后广为流传。至2007年10月1日起施行《物权法》和2010年7月1日起施行《侵权责任法》后,魏振瀛老师的文中观点仍然没有改变,并在《侵权责任法》中得到相当贯彻,可对照参见魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期。
①张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版,第164、222页。
②沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第404～405页;沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2000年版,第527页。
①崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第41～43页。崔建远教授针对物权请求权内容转入侵权责任形式之中的问题在“绝对权请求权抑或侵权责任方式”文章的基础上,其著作中有详尽的进一步论述,参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第119～125页。
②崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第43页。
③魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第34～35页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第80页。
②侯国跃:《中国侵权法立法建议稿及理由》,法律出版社2009年版,第6页。
③参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第四卷第六篇“诉权”,第205页及其以下;[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第66、70页及其以下。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第248页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第38～39页。
③[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第115～116页。
④周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第705页及其以下。
⑤魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第2页。
①[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第247页。
②[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第216、307页。
①[美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵等译,中国法制出版社2005年版,第1～2页。
②[日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社2005年版,第197页及以下;[日]内田贵:“现代契约法的新发展与一般条款”,胡宝海译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第154～155页。
③王泽鉴:“侵权行为法之危机及其发展趋势”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2005年版,第123～124页。
①魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第6～7页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第33页。
③魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第11页。
①[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第215页。
②魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第18～19页。
③[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第115页。
①史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
②[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第63页。《德国民法典》第823条(损害赔偿义务):“(1)故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。(2)违反以保护他人为目的的法律的人,担负同样的义务。依法律的内容,无过错也可能违反法律的,仅在有过错的情形下,才发生赔偿义务。”
③[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第4页;以及《德国民法典》第160条(条件成否未定期间的责任)、第993条(诚实可靠的占有人的责任)、第1833条(监护人的责任)用语是“责任”,第823条(损害赔偿义务)用语是“义务”。
④魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第21～24页。
①魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第355页。
②林诚二:《民法债编总则——体系化解说》,中国人民大学出版社2004年版,第14～15页。
③[葡] Carlos Alerrto da Mota Pinto:《民法总论》,林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版1999年版,第56页。
④崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第351页。
②[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第135～136页。
③魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第392页。
①魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期,第25页。
①梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第83、87页。
②S.J.Stoljiar,An Analysis of Law,The Macmillan Press Ltd.,1984,p.46.转引自李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第100页。
③关于责任与义务的性质不同、功能不同、拘束力不同这三点的支持性的论述,可参见魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第54页。
①参见王利明:“惩罚性赔偿研究”,载《中国社会科学》2000年第4期;王雪琴:“惩罚性赔偿制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第20卷),香港金桥文化出版(香港)有限公司2001年版;朱凯:“惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用”,载《中国法学》2003年第3期等。
①杨立新:《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》,人民法院出版社2010年版,第78～79页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第394页。
③张民安:“论不作为过错的侵权责任”,载周林彬主编:《当代民商法:原理与方法》,中国法制出版社2007年版,第287页。
①崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第339～340页。当然,也有学者提出,竞业禁止虽不包含直接的财产性,但是这个不作为的要求本质有间接的财产性;而不影响邻居的不作为根本不是合同关系,不是合同之债;以及帮邻居做好事,连民事法律关系都不是,更不是合同之债了。参见魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第82页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第404页。
③魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第33～34页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第27页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第35页。
③[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第136页。
④魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第29页。
①麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社2004年版,第153～156页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第23～24页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第232～233页。
①[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第153页。
②[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第142页。
③柳经纬:《当代中国债权立法问题研究》,北京大学出版社2009年版,第145页及其以下,“债法总则对具体债的适用问题”。
④徐国栋:《罗马私法要论——文本与分析》,科学出版社2007年版,第201页。此书体系安排上,并没有谈论罗马法中的债法,而是以“第五章古头古脑的合同法”的论题谈及,也看见债法原型的问题兹可商榷。
⑤债产生的原因,也叫债的发生根据,或债的渊源。这一问题有两种基本的分类,一是盖尤斯的三分法(契约、私犯、其他),一是优士丁尼确认的四分法(契约、私犯、准契约、准私犯)。参见黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版,第176页。
①《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第784、1061页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第22页。
③[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第215～216、218页。
④[古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第158页注释②。
①王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第191～194页。
②魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第36页。
①周梅:《间接占有中的返还请求权》,法律出版社2007年版,第12页。
②[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第322～326页。
③[德]萨维尼:《当代罗马法体系》(第一卷),朱虎译,中国法制出版社2010年版,第286页。
④[日]我妻荣:《新订物权法》,[日]有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第19～20页。
⑤[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第17页。
⑥史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第10页;谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
⑦王泽鉴:《民法物权(一):通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第63页。
⑧尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第155页。
①王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第26～27、96页。
②参见魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期;魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》;魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期;魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期等系列文章。
③王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版,第522～523页。
④王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版,第523～524页。
①孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第317页。
②孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第88页。
③[日]我妻荣:《新订物权法》,[日]有泉亨补订,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第24页。
④孟勤国:《物权二元结构论》(第二版),人民法院出版社2004年版,第92～93页。
⑤辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第134～135页。
⑥可兹参考的资料主要有:孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版;尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版;王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版;谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1999年版;段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版;孟勤国:《物权二元结构论》(第二版),人民法院出版社2004年版;辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版;王明锁:“物上请求权与物权的民法保护机制”,载《中国法学》2003年第1期;曹治国:“请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质”,载《法律科学》2005年第1期;杨立新、曹艳春:“论民事权利保护的请求权体系及其内部关系”,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期;魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》;汪琴:“论物权请求权的性质——以物权请求权与罗马法诉权之关系变迁为视角”,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。等等。笼统总结不下二十种,但是,实际上若仔细比对,如物权权能说与物权作用说等都属于一类。由于本文的主旨不是针对物权请求权的性质问题,所以,这里只提及各学说,其论述理路不做展开讨论。
①崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2009年版,第113～117页。
②如田山辉明的《物权法》著作,便是在第二章“物权的效力”中讨论的物权请求权(此章的第二节)。参见[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第17页及其以下。
①金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第28～29页。
①尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第164页。
②王明锁:“物上请求权与物权的民法保护机制”,载《中国法学》2003年第1期,第59～62页。
③孙宪忠:《争议与思索——物权立法笔记》,中国人民大学出版社2006年版,第154页。
④辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第170～171页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第65页。
③辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第176页。
④杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第42页。
①梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第77页。
②江平:“《期待权基本理论研究》序”,载申卫星:《期待权基本理论研究》,中国人民大学出版社2006年版,序。
③曹治国:“请求权的本质之探析——兼论物上请求权的性质”,载《法律科学》2005年第1期,第55页。
④崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期,第41～42页。
①王涌:“私权救济的一般理论”,载《人大法律评论》(2000年卷第一辑),中国人民大学出版社2000年版,第58、66～67页;或王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文,第七章第一节之四“救济权的性质”。
②李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第106页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第107页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第69页。
③李宜琛:“债务与责任”,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版,第195～196页。
①辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版,第108页。这种观点是针对另一学者的“契约债权受阻后方产生作为契约债权之救济性质的请求权”而言的,但是,笔者以为这里的论争实际上并没有形成交锋,另一学者的观点参见段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版,第38页。
②尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第170页。
①叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第97页。
②龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第107页。
③梅夏英、邹启钊:“论债权的相对性与不可侵性的关系”,载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第397～398页。
①艾阳:《物权请求权制度确立基础之研究——一个功能规范分析的视角》,中国政法大学2005年硕士学位论文,第21页。
②[美]杰弗里·墨菲:《康德:权利哲学》,吴彦译,中国法制出版社2010年版,第103页。
③[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第37页。
④魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第41～42页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第61、65～66页。
②魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》2006年第3期,第52页。
①季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第60～62页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第20页。
②魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第72～76页。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第83页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第55页。
②[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第56页。
③刘宗绪:《人的理性与法的精神》,中国社会科学出版社2003年版,第150页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第58页。
②[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第23页。
③魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》2006年第3期,第50页。
①龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第15～16页。
①[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第34页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第1～2页。
③许多奇:“债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成”,载《法律科学》2004年第5期,第60～64页。
①金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第460页。
②金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第466～471页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第37～38页。
②金可可:“康德视野中对人权与对物权的区分”,载《云南社会科学》2005年第4期,第41页。
③康德在此处的所谓“共同占有状态”,是指一种文明条件,是针对自然状态而言的,实质上和洛克、卢梭等人的“公民社会”并不不同。参见金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版,第498～499页。
④金可可:“康德视野中对人权与对物权的区分”,载《云南社会科学》2005年第4期,第41页。
⑤金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第21页。
①[德]奥特弗里德·赫费:《康德生平著作与影响》,郑伊倩译,人民出版社2007年版,第202页。
②金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第22页。
③金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第143页。
①孟勤国:《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》(第二版),人民法院出版社2004年版,第40页。
②金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第146～147页。
③金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第148～149页。
④金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第24页。
①金可可:“私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献”,载《中国社会科学》2006年第2期,第141页。
②[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第40页;孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第38～40页;金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第87页。
④金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第89页。
①金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期,第90～92页。
②[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第220～221页。
③金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第68～69页。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第69～73页。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第74页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第61页。权利的第二层意义是排除功能,但也可能构成权利的基本内容。
③[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第276～277页。权利通常的定义是,权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思之力”或“法律之力”,是“一个确定的、对这个人来说合适的权力关系”。
④[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第62页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第285页。如限制物权赋予权利人一种处分权能;变价权赋予对财产处分的权力。
①金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第80页。
②关于人格权属于绝对权或支配权的讨论,可参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第238～240页。
③王泽鉴:《债法原理:基本原理、债之发生》,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
④黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第24页。
①金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第114页。
②[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第116页。
③苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第17页。
④[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第288页;黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第26页。
⑤黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第26～27页。
①参见《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第234～304页。
②张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第10页。
③[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第120页注释①。
④[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第117页。
①[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第118～119页。
②[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第123页。
③金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第115～116页。
①金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第113～114页。
②金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期,第23页。
③金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第118～119页。
④[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第322～323页。
①朱岩:“论请求权”,载王利明主编:《判解研究》(第4辑),人民法院出版社2003年版,第68～70页。
②朱岩:“论请求权”,载王利明主编:《判解研究》(第4辑),人民法院出版社2003年版,第70～71页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第16～19页。
①江伟、刘荣军:“实体法与诉讼法的关系要论——民事实体法与诉讼法分离的历史小考”,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第339页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第101～103页。
②金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第136页。拉伦茨在其著作中指出了绝对权在破产中的优先效力,参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第301页。
③金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第137页。
①史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页;金可可:“论绝对权与相对权——以德国民法学为中心”,载《山东社会科学》2008年第11期,第138页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第21、60页。梅迪库斯主要是针对《德国民法典》第二编和第三编分立而言的。
③[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第23页。
④[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》(修订版),黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第65页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第331页。
②马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第332～333页。
③魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第389页。
①苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第82～83页。
②张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第403页。
③冯珏:《物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权关系之研究——权利的隐喻》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第9页。
④马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第327页。显然此处的用法不区分支配权与绝对权,但也有学者提出人格权是绝对权而不是支配权,参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第240页。笔者认为,马俊驹教授不区分人格权是支配权还是绝对权,是与其主张人格权是以人格要素为客体的权利有关。主张人格权的客体是人格要素,则会使人格权与物权的相似度增加。
①[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第50～51页。拉伦茨在这里首先是从伦理学上讲的责任,而不是从法律上。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第395～396页。
③崔建远:“论归责原则与侵权责任方式的关系”,载《中国法学》2010年第2期,第40页。
①崔建远:“论归责原则与侵权责任方式的关系”,载《中国法学》2010年第2期,第41页。
②尹田:“论物权请求权的制度价值——兼评《中国物权法草案建议稿》的有关规定”,载《法律科学》2001年第4期,第23～25页。
③张礼洪:“罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第629页。
④林诚二:“论债之本质与责任”,载林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第219页。
⑤佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第43页及其以下。
⑥梁慧星:“论民事责任”,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,法律出版社2003年版,第245页。
⑦[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第50页。
①黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版,第64页。
②沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第328页。
③冯珏:《物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权关系之研究——权利的隐喻》,中国政法大学2004年硕士学位论文,第30～31页。
①张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第79页。
②王涌:《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》,中国政法大学1999年博士学位论文,第七章第一节之四“救济权的性质”;或王涌:“私权救济的一般理论”,载《人大法律评论》(2000年卷第一辑),中国人民大学出版社2000年版,第58页。
①[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第168～169页。
②曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第146～147页。
③郭冠甫:《侵权行为》,三民书局2006年版,第171～173页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第28～29页。
①周友军:“我国侵权责任形式的反思”,载《法学杂志》2009年第3期,第20页。
②史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第295～296页。
③梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第93～94页。
④张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第466页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第34页。
②金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第114～115页。
③魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第9页。
④[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第254页。
①李承亮:“损害赔偿与民事责任”,载《法学研究》2009年第3期,第135页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第44页。
③[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第289页。
④[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第713页。
①Ulrich Magnus,Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective,Washburn Law Journal Vol.39,p.351.
②[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第291页。
③王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版,第189页。
④Elaine W. Shoben, WM. Murray Tabb, Cases and Problems on Remedies, Westbury, New York, The Foundation Press, Inc. p.531. And, Edited by Michael Furmston, The Law of Tort, Duckworth, p.225.
⑤[美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第741页。
⑥谢晓尧:“惩罚性赔偿:一个激励的观点”,载周林彬主编:《当代民商法:原理与方法》,中国法制出版社2007年版,第167页。
①[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第713页。
②徐艳阳:《刑民交叉问题研究》,中国政法大学2009年博士学位论文,第61～62页。
①孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第87页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第6页及其以下。
③魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第86～87页。
①[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第185页及其以下。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第144～145页。
②龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版,第25～26页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第22～23页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第77～80页。
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2008年版,第50页。
②我们查找英美法律以property命名的书籍,其中大部分也都是关于动产、不动产的讨论,大致相当于我们的物权法,但是其更多的讨论话题是:prossessory estates;future interest;land;title assurance;eminent domain等内容。See Jesse Dukeminier, James E. Krier, Property, Third edition, Little, Brown and Company, p.111,135.
③[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第650～651页。
①Robert L. Rabin, Perspectives on Tort Law, Second edition, Little, Brown and Company, p.152.
②Charles T. McCormick, Damages, West Publishing Co. p.205～212.
③Vincent R. Johnson, Mastering Torts, Carolina Academic Press, p.53.
①[美]皮特·纽曼主编:《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》(第三卷),许明月等译,法律出版社2003年版,第714页。
②RP Balkin, JLR Davis, Law of Torts, Butterworths, p.7.
③李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第4页。
④[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第338～340页。
⑤梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第88页。
①徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社2004年版,第1、277页,“英美侵权行为法的性质和框架”及“救济和诉讼时效”。
②[英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版,第233页。
①江平:《沉浮与枯荣:八十自述》,法律出版社2010年版,第307页。
②魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第358～359页。
①沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第527页。
②苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
③魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第362页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第81页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第23页。
③[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第140～141页。
①[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第8～9页。
②季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版,第13页。
③孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第348页。
①[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:“萨维尼论财产权”,金可可译,载《中德私法研究》(第一卷),北京大学出版社2006年版,第208、210～211页。
②苑书涛:《请求权基本理论研究》,西南政法大学2005年博士学位论文,第89～91页。
③金可可:“论支配权概念——以德国民法学为背景”,载《中国法学》2006年第2期,第73～74页。
④金可可:“论温德沙伊德的请求权概念”,载《比较法研究》2005年第3期,第119页。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第24～25页。
②魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第402～403页。
①魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期,第36页。
②魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期,第356～357页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第395页。
②魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第80页。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第12页。
①[美]E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第39页及其以下。
②[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第150页。
①关于权利的主要学说的介绍、总结和分析,可参见李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第89页及其以下。
②李永军主编:《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第2页。
①[日]田山辉明:《物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第9页。
②魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期,第43页。
③杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社2005年版,第119页及以下。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第25页及其以下。
①邱雪梅:《民事责任体系重构》,法律出版社2009年版,第203页及其以下。
②张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第300页及其以下。
③董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第117页。
①转引自苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第36页。
②金岳霖:《道、自然与人》,王路、胡军等译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第153页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第63页。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第101～102页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第36～37页。
②周云涛:“论德国宪法人格权的价值基础——以‘人的尊严、人格权、基本权’的关联为视角”,载《中国司法》2010年第4期,第102～103页。
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第103～104页。
②李丽峰、李岩:《人格权:从传统走向现代》,中国法制出版社2007年版,第10页。
③[德]霍尔斯特·埃曼:“德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变”,邵建东、常青、虞蓉、邹海蓉译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413～415页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第84～85页。
②王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第41～43页。
③姚辉、周云涛:“关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察”,载《浙江社会科学》2007年第1期,第94～96页。
①当然,也不是没有批评之声,有学者指出人格权在德国民法典立法过程中被反复论辩,然而最终却被放弃,此为潘德克顿法学形式逻辑的败笔。参见张红:“19世纪德国人格权理论之辨”,载《环球法律评论》2010年第1期,第32～33页。
②[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2003年版,第58页。
③王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第44～45页。
①王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第46、50页。
①[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第171、173页。
②熊谞龙:“理论的误读:论一般人格‘权’的非权利本质”,载王利明、葛维宝主编:《中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究》,中国法制出版社2006年版,第227～228页。
③王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第41页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第59页。
⑤[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第65页及其以下。
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第196～197页。
②李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第180～181页。
③郑永宽:《人格权的价值与体系研究》,知识产权出版社2008年版,第21页及其以下。
④[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2003年版,第25页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第1页。
①Ulrich Magnus,Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective,Washburn Law Journal Vol.39,p.348.
①李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版,第256页。
②王泽鉴:“宪法上人格权与私法上人格权”,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版,第20页。
①俞江:“近代中国的人格权立法与学术研究”,载张生主编:《中国法律近代化论集》(第二卷),中国政法大学出版社2009年版,第67～72页。
②杨立新、袁雪石:“论人格权请求权”,载《法学研究》2003年第6期,第69页。
①马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第336、337页。
①魏振瀛:“物权的民法保护方法——是侵权责任,还是物权请求权?”,载2005年《第3届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》,第89页。
①魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期,第393页。
②崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版,第362～364页。
③周友军:《侵权责任认定》,法律出版社2010年版,第74～77页。
④杨立新、袁雪石:“论人格权请求权”,载《法学研究》2003年第6期,第67、69页。
①[英]纳尔森·厄农常:“违约与精神损害赔偿”,肖厚国译,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第247页及其以下。
②肖厚国:“当代生物技术下民事主体的困境”,载肖厚国:《财产,如何让我们安身?》,法律出版社2009年版,第294页。
③Edited by Jennifer Gunning, S?ren Holm and Ian Kenway, Ethics, Law and Society, Volume IV, Ashgate Publishing Limited, p.31.
①施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版,第106～107页。
②王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第51页。
③杨立新:《侵权损害赔偿》(第四版),法律出版社2008年版,第360～361页。
④参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第299页;王利明主编:《民法学》,复旦大学出版社2004年版,第134页;张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版,第373页;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第604页。
⑤付翠英:“论赔礼道歉民事责任方式的适用”,载《河北法学》2008年第4期,第134页。
⑥参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第282页,“道歉”词条;第1093页,“歉”词条。
①Erving Goffman,Relations in Public. Microstudies of the Pubulic Order,New York. Basic Books,1971,pp.95～187.转引自付翠英:“论赔礼道歉民事责任方式的适用”,载《河北法学》2008年第4期,第134页。
②参见台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
③台湾“宪法”:第11条(表现自由)人民有言论、讲学、著作及出版之自由。第22条(基本人权保障)凡人民之其他自由及权利,不妨害社会秩序公共利益者,均受宪法之保障。第23条(基本人权之限制)以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序,或增进公共利益所必要者外,不得以法律限制之。
④台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
①台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布。
②台湾“司法院”大法官议决释字第656号解释,2009年4月3日公布,陈新民:“部分协同、部分不同意见书”。台湾地区“民法典”:第1条(法源)民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。
②叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第144～145页。
③叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第287、289页。
④叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第478～479页。
⑤叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第556～557页。
①Edited by Austin Sarat,Matthew Anderson, and Cathrine O. Frank, Law and the Humanities, Cambridge University Press, p.517.
②[日]西田典之:《刑法各论》(第4版),弘文堂2007年版,第130页。转引自张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第686页。
③张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第686页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第41页。
②[美]格兰特·吉尔莫:《美国法的时代》,董春华译,法律出版社2009年版,第174页。
①[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》(第5版),齐晓琨译,法律出版社2006年版,第4～7页。
②李丽峰、李岩:《人格权:从传统走向现代》,中国法制出版社2007年版,第101页。
③[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第20页。
④金岳霖:《道、自然与人》,王路、胡军等译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第150页。
①[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版,第96页。
②[加]查尔斯·泰勒:《自我的根源:现代认同的形成》,韩震等译,译林出版社2001年版,第47页及其以下。
③[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第37～38页。
1.王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版。
2.王泽鉴:《民法物权(一):通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版。
3.王泽鉴:《债法原理:基本原理、债之发生》,中国政法大学出版社2001年版。
4.王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版。
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6.江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版。
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8.张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版。
9.苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,清华大学出版社2004年版。
10.曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版。
11.杨立新:《侵权损害赔偿》(第四版),法律出版社2008年版。
12.郭冠甫:《侵权行为》,三民书局2006年版。
13.孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版。
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16.季秀平:《物权之民法保护制度研究》,中国法制出版社2006年版。
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19.黄风:《罗马法》,中国人民大学出版社2009年版。
20.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
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22.史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版。
23.马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版。
24.郑永宽:《人格权的价值与体系研究》,知识产权出版社2008年版。
25.张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社1988年版。
26.沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版。
27.沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社2000年版。
28.沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版。
29.梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版。
30.王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。
31.徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。
32.侯国跃:《中国侵权法立法建议稿及理由》,法律出版社2009年版。
33.周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。
34.林诚二:《民法债编总则——体系化解说》,中国人民大学出版社2004年版。
35.崔建远、韩世远:《债权保障法律制度研究》,清华大学出版社2004年版。
36.梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版。
37.梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版。
38.李永军:《民法总论》(第二版),法律出版社2009年版。
39.李永军主编:《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版。
40.徐国栋:《罗马私法要论——文本与分析》,科学出版社2007年版。
41.周林彬主编:《当代民商法:原理与方法》,中国法制出版社2007年版。
42.张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版。
43.张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2006年版。
44.金岳霖:《道、自然与人》,王路、胡军等译,生活·读书·新知三联书店2005年版。
45.麻昌华:《侵权行为法地位研究》,中国政法大学出版社2004年版。
46.龙卫球:《民法基础与超越》,北京大学出版社2010年版。
47.龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版。
48.周梅:《间接占有中的返还请求权》,法律出版社2007年版。
49.谢在全:《物权法论》,中国政法大学出版社1999年版。
50.尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版。
51.孟勤国:《物权二元结构论》(第二版),人民法院出版社2004年版。
52.辜明安:《物权请求权制度研究》,法律出版社2009年版。
53.段厚省:《民法请求权论》,人民法院出版社2006年版。
54.王利明:《侵权行为法研究》,中国人民大学出版社2004年版。
55.王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,中国法制出版社2010年版。
56.王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版。
57.王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版。
58.王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版。
59.王利明:《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社2006年版。
60.王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。
61.王利明主编:《民法学》,复旦大学出版社2004年版。
62.杨立新:《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》,人民法院出版社2010年版。
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66.刘宗绪:《人的理性与法的精神》,中国社会科学出版社2003年版。
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69.张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版。
70.林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。
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72.梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,法律出版社2003年版。
73.黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版。
74.王成:《侵权损害赔偿的经济分析》,中国人民大学出版社2002年版。
75.李亚虹:《美国侵权法》,法律出版社1999年版。
76.徐爱国:《英美侵权行为法学》,北京大学出版社2004年版。
77.苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版。
78.施启扬:《民法总则》(修订第八版),中国法制出版社2010年版。
79.邱雪梅:《民事责任体系重构》,法律出版社2009年版。
80.张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版。
81.董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版。
82.苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版。
83.周友军:《侵权责任认定》,法律出版社2010年版。
84.张礼洪、高富平主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版。
85.李丽峰、李岩:《人格权:从传统走向现代》,中国法制出版社2007年版。
86.叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版。
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88. [古罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版。
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96. [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版。
97. [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版。
98. [德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版。
99. [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。
100. [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版。
101. [德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版。
102. [德]奥特弗里德·赫费:《康德生平著作与影响》,郑伊倩译,人民出版社2007年版。
103. [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
104. [德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版。
105. [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上下卷),张新宝、焦美华译,法律出版社2001年版。
106. [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。
107. [德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版。
108. [德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》(第5版),齐晓琨译,法律出版社2006年版。
109. [法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版。
110. [英]亨利·萨姆奈·梅因:《古代法》,高敏、瞿慧虹译,中国社会科学出版社2009年版。
111. [英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版。
112. [英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版。
113. [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1986年版。
114. [加]查尔斯·泰勒:《自我的根源:现代认同的形成》,韩震等译,译林出版社2001年版。
115. [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版。
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1.魏振瀛:“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期。
2.魏振瀛:“论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系”,载《中外法学》2001年第3期。
3.魏振瀛:“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”,载《中外法学》2003年第4期。
4.魏振瀛:“关于民法典中民事责任新体系的思考”,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=15328,2004年4月8日。
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6.魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定”,载《现代法学》2006年第3期。
7.魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,载《法学家》2009年第1期。
8.魏振瀛:“侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较”,载《中国法学》2010年第2期。
9.崔建远:“绝对权请求权抑或侵权责任方式”,载《法学》2002年第11期。
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11.王泽鉴:“人格权之保护与非财产损害赔偿”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版。
12.王泽鉴:“侵权行为法之危机及其发展趋势”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2005年版。
13.王泽鉴:“债之关系的结构分析”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),中国政法大学出版社2005年版。
14.王泽鉴:“宪法上人格权与私法上人格权”,载王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社2007年版。
15.金可可:“对人权与对物权的区分理论的历史渊源——从罗马法的复兴到自然法学派”,载吴汉东主编:《私法研究》(第4卷),中国政法大学出版社2004年版。
16.金可可:“债权物权区分说的构成要素”,载《法学研究》2005年第1期。
17.金可可:“鲁道夫·索姆论债权与物权的区分”,载《华东政法学院学报》2005年第1期
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