论竞业禁止
摘要
竞业禁止制度是为平衡经营者之间的利益冲突而对竞争进行限制的制度。在传统的大陆法系国家及地区，有比较成熟的竞业禁止理论和实践。英美法系的判例法有类似的被信任者义务的法理。我国《公司法》、《合伙企业法》初步确立了竞业禁止制度，但构架粗糙，条文单一。现有的论文就此问题有所探讨，尽管某些讨论不乏有独到见解，但是表面化的、注释法律条文的较多，深度分析的较少；谈外国制度的多，对我国制度的分析及建议的少。本文针对这种现状，试图从比较法的分析视角，探究成熟市场经济国家相关制度的法理基础和制度构架，并结合我国实际、考量其取舍。
全文除引言和结束语外，分为五个部分，计四万余字。
第一部分——竞业禁止的一般问题。这一部分从两个案例切入，首先探讨竞业禁止的含义，提出本文所谓竞业禁止(狭义上的竞业禁止)是对权利人具有特定关系的特定义务主体的特定行为加以禁止。接着，对竞业禁止作了分类，并在考察各国相关理论和立法例的基础上，指出法定竞业禁止和约定竞业禁止的区分是法学界对竞业禁止的基本划分，以此明确本文的架构。最后，对竞业禁止的法律特征和意义作了剖析。
第二部分——竞业禁止的法理基础。本部分认为，法定竞业禁止和约定竞业禁止共同的法理基础在于法益平衡以维护公平、有序的竞争；二者的差异在于，法定竞业禁止中权利主体和义务主体的特定人身信任关系决定了两者之间权利义务的不对称，义务主体有忠实于权利主体的义务。而约定竞业禁止的权体主体和义务主体是平等的，权利义务是对称的，但约定竞业禁止条款的效力并不当然有效，司法实务须在一方的商业秘密权保护和另一方的经济自由权维护之间寻求平衡。本部分具体从三个方面论述了竞业禁止的法理基础，首先，从利益法学的角度阐述竞业禁止制度的正当性；其次，从忠实义务角度探讨法定竞业禁止的权利主体和义务主体关系的定性；最后，从商业秘密权和劳动者就业权的法益平衡探究约定竞业禁止的效力的认定。
第三部分——法定竞业禁止。这是本文的重点部分，所占篇幅也较长。需要说明的是，本部分主要涉及的是公司法中的竞业禁止。首先，分析了法定竞业禁止规范的性质。基于竞业禁止对营业自由的限制，立法政策均
对其持严格态度，因此笔者认为，法定竞业禁止应为私法上的强制性规范，
不可将其视为任意性规范，由当事人以约定方式排除这种规范的适用。其
次，讨论了义务主体的范围。经过考察，笔者发现，成熟市场经济国家的
法律把竞业禁止义务主体的范围集中于企业的管理层，换句话说，法定竞
业禁止的义务主体主要限于享有经营决策权的高级管理人员。我国法律构
架也采取大致相同的处理方式。最后，对被禁止的法定竞业行为的认定作
了探讨。作者指出，成熟市场经济国家的法律对被禁止的法定竞业行为有
豁免的规定，且对不同企业的不同主体采用不同的认定标准。一言蔽之，
认定标准弹性而宽容。我国则采取的是单一且刚性标准，而且对不同的义
务主体采取的相同的尺度，这与发达国家的区别对待原则不同。这是我国
完善竞业禁止立法需要注意的问题。
第四部分一一约定竞业禁止.这部分首先分析了约定竞业禁止与法定
竞业禁止的区别和联系，以此作为第三、四部分之间的过渡和衔接。其次，
亦退了商业秘密权保护与约定竞业禁止的关系，由此说明约定竞业禁止制
度的意义之所在。最后，结合司法实务从六个方面分析了约定竞业禁止条
款的效力认定问题。
第五部分一一违反竞业禁止的法律救济.由于违反约定竞业禁止义务
承担的是违约责任，可比照合同法理加以处理，因此本部分没有加以展开。
文章只就违反法定禁止义务的法律救济加以讼退。本部分首先比较分析成
熟市场经济国家的救济制度，再以此为参照来论及我国相关制度的完善。
The non-competing system is a balance between interests of owners and managers (or employees) of enterprises. There is a complete set of theory in the countries of civil legal system. Similarly, there is a fiduciary theory in the case law of the Anglo-American legal system. In china, the corporation law and partnership enterprise law preliminarily establish the system of non-competing. The system is imperfect, so. it is necessary for the system of non-competing to perfect. Therefore, the author wishes to provoke the interests of the jurisprudential circle through this thesis, and hopes the non-competing system can be operated standardized in China soon.
This thesis includes five parts.
Part one give a general theory of non-competing. It is composed of the following aspects: Definition of non-competing, Classification of non-competing, Legal characteristic of non-competing, and Significance of non-competing. As conclusion, the author points out that the classification , the system of statutory non-competing and the system of contracted non-competing , is not only the basic one in scholar circle , but also is the foundation of the thesis .
Part two is the jurisprudence of non-competing, the general character of the statutory non-competing is to weigh interests for fairness and order of competition. But there is a difference between the statutory non-competing and the contracted non-competing, rights and duties of subjects are asymmetry in statutory non-competing system. The subject of duties is boundlessly loyal to the subject of rights. The contracted non-competing has emphasized on the symmetry of the rights and duties.
Part three is the most important part of this thesis, which emphatically demonstrates the basic system of the statutory non-competing including: the basic system of the statutory
non-competing, the range of the banned act. It must be pointed out .that the legislative policy of statutory non-competing in the developed countries is tolerant and elastic. There's much in their method that we can make use of.
Part four picks up the two respects important to the contracted non-competing to carry on comparative researches. The effect of the contracted non-competing should be decided in six respects.
Part five is the last but not the least part of this thesis. It makes a concrete analysis on the legal relief of non-competing. Drawing lessons from other countries for reference, and stopping up the rough style in the existing legislation are sure to perfect the system of non-competing in China.
全文除引言和结束语外，分为五个部分，计四万余字。
第一部分——竞业禁止的一般问题。这一部分从两个案例切入，首先探讨竞业禁止的含义，提出本文所谓竞业禁止(狭义上的竞业禁止)是对权利人具有特定关系的特定义务主体的特定行为加以禁止。接着，对竞业禁止作了分类，并在考察各国相关理论和立法例的基础上，指出法定竞业禁止和约定竞业禁止的区分是法学界对竞业禁止的基本划分，以此明确本文的架构。最后，对竞业禁止的法律特征和意义作了剖析。
第二部分——竞业禁止的法理基础。本部分认为，法定竞业禁止和约定竞业禁止共同的法理基础在于法益平衡以维护公平、有序的竞争；二者的差异在于，法定竞业禁止中权利主体和义务主体的特定人身信任关系决定了两者之间权利义务的不对称，义务主体有忠实于权利主体的义务。而约定竞业禁止的权体主体和义务主体是平等的，权利义务是对称的，但约定竞业禁止条款的效力并不当然有效，司法实务须在一方的商业秘密权保护和另一方的经济自由权维护之间寻求平衡。本部分具体从三个方面论述了竞业禁止的法理基础，首先，从利益法学的角度阐述竞业禁止制度的正当性；其次，从忠实义务角度探讨法定竞业禁止的权利主体和义务主体关系的定性；最后，从商业秘密权和劳动者就业权的法益平衡探究约定竞业禁止的效力的认定。
第三部分——法定竞业禁止。这是本文的重点部分，所占篇幅也较长。需要说明的是，本部分主要涉及的是公司法中的竞业禁止。首先，分析了法定竞业禁止规范的性质。基于竞业禁止对营业自由的限制，立法政策均
对其持严格态度，因此笔者认为，法定竞业禁止应为私法上的强制性规范，
不可将其视为任意性规范，由当事人以约定方式排除这种规范的适用。其
次，讨论了义务主体的范围。经过考察，笔者发现，成熟市场经济国家的
法律把竞业禁止义务主体的范围集中于企业的管理层，换句话说，法定竞
业禁止的义务主体主要限于享有经营决策权的高级管理人员。我国法律构
架也采取大致相同的处理方式。最后，对被禁止的法定竞业行为的认定作
了探讨。作者指出，成熟市场经济国家的法律对被禁止的法定竞业行为有
豁免的规定，且对不同企业的不同主体采用不同的认定标准。一言蔽之，
认定标准弹性而宽容。我国则采取的是单一且刚性标准，而且对不同的义
务主体采取的相同的尺度，这与发达国家的区别对待原则不同。这是我国
完善竞业禁止立法需要注意的问题。
第四部分一一约定竞业禁止.这部分首先分析了约定竞业禁止与法定
竞业禁止的区别和联系，以此作为第三、四部分之间的过渡和衔接。其次，
亦退了商业秘密权保护与约定竞业禁止的关系，由此说明约定竞业禁止制
度的意义之所在。最后，结合司法实务从六个方面分析了约定竞业禁止条
款的效力认定问题。
第五部分一一违反竞业禁止的法律救济.由于违反约定竞业禁止义务
承担的是违约责任，可比照合同法理加以处理，因此本部分没有加以展开。
文章只就违反法定禁止义务的法律救济加以讼退。本部分首先比较分析成
熟市场经济国家的救济制度，再以此为参照来论及我国相关制度的完善。
The non-competing system is a balance between interests of owners and managers (or employees) of enterprises. There is a complete set of theory in the countries of civil legal system. Similarly, there is a fiduciary theory in the case law of the Anglo-American legal system. In china, the corporation law and partnership enterprise law preliminarily establish the system of non-competing. The system is imperfect, so. it is necessary for the system of non-competing to perfect. Therefore, the author wishes to provoke the interests of the jurisprudential circle through this thesis, and hopes the non-competing system can be operated standardized in China soon.
This thesis includes five parts.
Part one give a general theory of non-competing. It is composed of the following aspects: Definition of non-competing, Classification of non-competing, Legal characteristic of non-competing, and Significance of non-competing. As conclusion, the author points out that the classification , the system of statutory non-competing and the system of contracted non-competing , is not only the basic one in scholar circle , but also is the foundation of the thesis .
Part two is the jurisprudence of non-competing, the general character of the statutory non-competing is to weigh interests for fairness and order of competition. But there is a difference between the statutory non-competing and the contracted non-competing, rights and duties of subjects are asymmetry in statutory non-competing system. The subject of duties is boundlessly loyal to the subject of rights. The contracted non-competing has emphasized on the symmetry of the rights and duties.
Part three is the most important part of this thesis, which emphatically demonstrates the basic system of the statutory non-competing including: the basic system of the statutory
non-competing, the range of the banned act. It must be pointed out .that the legislative policy of statutory non-competing in the developed countries is tolerant and elastic. There's much in their method that we can make use of.
Part four picks up the two respects important to the contracted non-competing to carry on comparative researches. The effect of the contracted non-competing should be decided in six respects.
Part five is the last but not the least part of this thesis. It makes a concrete analysis on the legal relief of non-competing. Drawing lessons from other countries for reference, and stopping up the rough style in the existing legislation are sure to perfect the system of non-competing in China.
引文
1．张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年版。
2．江平主编：《商法案例评析》(下)，北京：中国人民公安大学出版社 1997年1月第1版。
3．沈达明：《衡平法初论》，北京：对外经济贸易大学出版社 1997年8月版。
4．徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：法律出版社，1992年2月版。
5．[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆 1998年11月版。
6．王苏生：《证券投资基金管理的责任》，北京：北京大学出版社 2001年10月版。
7. Allison Coleman, "The Legal Protection of Trade Secrets", Sweet & Maxwell,1992.
8．徐玉玲：《营业秘密的保护》，台湾：三民书局股份有限公司发行。
9．孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，北京：中国法制出版社 1999年7月版。
10．张立新：“论竞业禁止”，徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第一卷)，北京：中国法制出版社 2000年7月版。
11．苏永钦：“相邻关系在民法上的几个主要问题”，台湾《法学丛刊》第163期。
12．张开平：《英美法董事法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社 1998年1月版。
13．[韩]李哲松：《韩国公司法》，北京：中国政法大学出版社 2000年1月版。
14．虞政平：《股东有限责任》，北京：法律出版社 2001年7月版。
15．刘筱林：“国有企业改组上市中的竞业禁止和关联交易问题”，《法学家》 1998年第4期。
16．沈达明：《法国商法引论》，北京：对外经贸大家出版社 2001年6
月版。
17．孙光焰：“也论公司、股东、董事之法律关系"，《法学评论》1999年第6期。
18．朱伟一：《美国公司法判例解析》，北京：法律出版社 2000年版。
19．薄守省：“论美国法上的公司机会原则”，沈四宝主编《国际商法论丛》第4卷，北京：法律出版社2002年4月版。
20．张星：“论后职务义务”，人大复印资料《经济法学、劳动法学》2000年第1期。
21．郑玉波：《民商法问题研究(二)》，(台)台湾大学法学丛书编辑委员会编辑。
22．梁慧星：《民法学说与立法研究(二)》，北京：国家行政学院出版社1999年第1版。
23．方龙华：“对商业秘密保护中竞业禁止的探讨”，《人民司法》1997年4期。
24．最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷)》(下册)。
25．林发立：“跳槽、竞业禁止与保密条款”，(台)《万国法律》1998年第8期。
26．(美)斯蒂格利茨：《经济学》(上册)，北京：中国人民大学出版社 1997年5月版。
27．徐朝贤：“商业秘密竞业限制合同探讨”，《法律科学》 1999年第3期。
28．雷兴虎：“论公司的介入权”，《法学研究》1998年第4期。
29．[美]马克·J·洛著，郑文通等译：《强管理者，弱所有者》，上海：上海远东出版社，1999年9月版。
30．张维迎：《博弈论与信息经济学》，北京：三联书店1996年版。
31．[英]F．A．冯．哈耶克著，邓正来译：《个人主义与经济秩序》，北京：三联书店 2003年1月版。
32．蒋大兴：《公司法的展开与批判》，北京：法律出版社，2001年12月版。
33．黄来纪：“董事竞业禁止义务论”，《学术季刊》1999年第3期。
34．黄仁宇：《万历十五年》，北京：三联书店，2000年版。
35．梁慧星：“诚实信用原则与漏洞补充“，梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，北京：法律出版社 1994版。
36．王泽鉴：《民商法学说与判例研究》(第1卷)，北京：中国政法出版社 1997年10月版。
1．杜景林、卢谌译：《德国商法典》，北京：中国政法大学出版社 2000年1月版。
2．贾仁梅、郑冲译：《德国股份公司法》，北京：法律出版社 1999年7月版。
3．付黎旭、吴民译：《日本国商法》，北京：法律出版社 2000年10月版。
4．王书江、殷建平译：《日本商法》，北京：煤炭工业出版社 1994年10月版。
2．江平主编：《商法案例评析》(下)，北京：中国人民公安大学出版社 1997年1月第1版。
3．沈达明：《衡平法初论》，北京：对外经济贸易大学出版社 1997年8月版。
4．徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：法律出版社，1992年2月版。
5．[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆 1998年11月版。
6．王苏生：《证券投资基金管理的责任》，北京：北京大学出版社 2001年10月版。
7. Allison Coleman, "The Legal Protection of Trade Secrets", Sweet & Maxwell,1992.
8．徐玉玲：《营业秘密的保护》，台湾：三民书局股份有限公司发行。
9．孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，北京：中国法制出版社 1999年7月版。
10．张立新：“论竞业禁止”，徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第一卷)，北京：中国法制出版社 2000年7月版。
11．苏永钦：“相邻关系在民法上的几个主要问题”，台湾《法学丛刊》第163期。
12．张开平：《英美法董事法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社 1998年1月版。
13．[韩]李哲松：《韩国公司法》，北京：中国政法大学出版社 2000年1月版。
14．虞政平：《股东有限责任》，北京：法律出版社 2001年7月版。
15．刘筱林：“国有企业改组上市中的竞业禁止和关联交易问题”，《法学家》 1998年第4期。
16．沈达明：《法国商法引论》，北京：对外经贸大家出版社 2001年6
月版。
17．孙光焰：“也论公司、股东、董事之法律关系"，《法学评论》1999年第6期。
18．朱伟一：《美国公司法判例解析》，北京：法律出版社 2000年版。
19．薄守省：“论美国法上的公司机会原则”，沈四宝主编《国际商法论丛》第4卷，北京：法律出版社2002年4月版。
20．张星：“论后职务义务”，人大复印资料《经济法学、劳动法学》2000年第1期。
21．郑玉波：《民商法问题研究(二)》，(台)台湾大学法学丛书编辑委员会编辑。
22．梁慧星：《民法学说与立法研究(二)》，北京：国家行政学院出版社1999年第1版。
23．方龙华：“对商业秘密保护中竞业禁止的探讨”，《人民司法》1997年4期。
24．最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选(民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷)》(下册)。
25．林发立：“跳槽、竞业禁止与保密条款”，(台)《万国法律》1998年第8期。
26．(美)斯蒂格利茨：《经济学》(上册)，北京：中国人民大学出版社 1997年5月版。
27．徐朝贤：“商业秘密竞业限制合同探讨”，《法律科学》 1999年第3期。
28．雷兴虎：“论公司的介入权”，《法学研究》1998年第4期。
29．[美]马克·J·洛著，郑文通等译：《强管理者，弱所有者》，上海：上海远东出版社，1999年9月版。
30．张维迎：《博弈论与信息经济学》，北京：三联书店1996年版。
31．[英]F．A．冯．哈耶克著，邓正来译：《个人主义与经济秩序》，北京：三联书店 2003年1月版。
32．蒋大兴：《公司法的展开与批判》，北京：法律出版社，2001年12月版。
33．黄来纪：“董事竞业禁止义务论”，《学术季刊》1999年第3期。
34．黄仁宇：《万历十五年》，北京：三联书店，2000年版。
35．梁慧星：“诚实信用原则与漏洞补充“，梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，北京：法律出版社 1994版。
36．王泽鉴：《民商法学说与判例研究》(第1卷)，北京：中国政法出版社 1997年10月版。
1．杜景林、卢谌译：《德国商法典》，北京：中国政法大学出版社 2000年1月版。
2．贾仁梅、郑冲译：《德国股份公司法》，北京：法律出版社 1999年7月版。
3．付黎旭、吴民译：《日本国商法》，北京：法律出版社 2000年10月版。
4．王书江、殷建平译：《日本商法》，北京：煤炭工业出版社 1994年10月版。