法律适用的理论重构与中国实践
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摘要
法律适用的理论框架是法律方法论的基础性问题,而强调理论的实践性以及建构中国本土的法律方法体系,则必须建立在对中国当下司法实践的经验考察之上。本文法律适用的理论建构是以大陆法系传统为背景,以中国司法实践为潜在参照物的。因而可以说,理论建构与实践考察紧密相关。
在理论研究部分,采取了法律适用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一种“自上而下”的具体化的思路展开,亦即在讨论法律适用理念争论的基础上,分析法律适用模式的转型,并指出论辩推理模式的优越之处；进而,在论辩推理模式下,对法律适用的要素展开重构,而在这种理论模式下,它们能够得到合理的定位和很好的说明。具体说来,在法律适用的理念上,这里有两对暗含的矛盾,一是,严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”)的争论；二是,兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上,法的权威性与正确性之争；政治学上,立法权与司法权之争。从制定法传统出发,兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上,分别讨论了司法三段论模式、哲学诠释学模式、三段论推理下的自由裁量模式和论辩推理模式。相比较而言,论辩推理模式较之前三种“经典”模式,具有更佳的理论优势,能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为,论辩推理模式建立在“推理核”和“论辩层”之上,因而理性化程度更高,具有可验证和可评估的特性。其中,“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层”旨在以程序性的论辩规则为核心,明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律适用的要素上,一方面,法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重叠的“片段性决定”；另一方面,这些要素之间的关系、存在方式,在不同的法律适用的理论模式中,又会呈现不同的格局。在论辩推理模式下,法律发现对应着法源多元论,其核心任务是法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述,应作“减法”的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”,回归面对个案释放法律规范意义的“本色”；事实认定,应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容,只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”；作为法律适用要素的法律论证,则主要是论题学取向的,是在具体问题上对实质性理由的展示和权衡。
在实践考察部分,从中国的司法实践出发,寻求一种“自下而上”的路径,由现实可查的细节入手,逐步攀登,提高理论的“梯度”。这样做,一来,是为了增强理论的实践性,寻找与中国司法的结合点；二来,也是为建构中国本土法律方法体系,做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性研究,既是法律适用理论的实践准备,又是实践本身,更是对实践的反思；因而,是考察中国司法实践的有效方式。基于此,本文选择了《最高人民法院公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象,面向法律适用的要素——法源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法,展开具有一定深度的“描述”。并在此基础上,深化讨论：其一,对裁判文书载体(裁判理由)进行反思与重构。其二,案例研究虽然立基于细节的考察,但其重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说,官方所持的“法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面,同时又可察觉到在具体个案中,法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们,应重审当下中国司法的复杂性,以及理论与实践的互动关系。其三,站在法治论和司法现代化的高度,对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维,又需要认识到其本身的限度。因为,法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行,却无法有力地推动法治进程,更谈不上“拯救法治”。进一步说,在当下中国的语境中,调试法律适用的理念以及建构法律适用的理论模式,都必须建立在司法现实之上,亦即需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”,在增强司法回应社会的能力同时,提高司法本身的品格。
The theoretical framework of judicial application of law is a basic problem of legal methodology. What's more, emphasis on the practical theory and construction of system of legal method in China must be based on empirical study of Chinese contemporary judicial practice. The context of theoretical study in this article uses the tradition of civil law system and Chinese judicial practice as a frame of reference. So, the theoretical study is closely related with the practical investigation.
In the theory part, the analytic framework of "Ideology-Model-Elements" is applied. It follows the approach of "from top to bottom" to discuss problems:debating about ideology of the judicial decision, theoretical model transformation and the elements reconstruction under legal argumentation-reasoning model. In general, argumentation-reasoning model of legal application has the theoretical advantage. In the problem of ideology of judicial decision, there are two sets of implicit contradiction. The first one is the argument on "judicial law-making"(or the judges' discretion) between ideology of the bound judicial decision and ideology of the free judicial decision. Second, it is the potential tension inside ideology of the legal and rational judicial decision. Specifically, it is a controversy between authority of law and rationality of law on the philosophy of law, and also a debate between legislative power and judicial power on the political science. From view of tradition of civil law system, the ideology of the legal and rational judicial decision is a better choice. In the problem of theoretical models of legal application, four theoretical models are considered. They are judicial syllogism model, philosophical hermeneutics model, discretion model under legal reasoning and legal argumentation-reasoning model. By comparison, argumentation-reasoning model of legal application has theoretical advantage and should be able to implement the ideology of the legal and rational judicial decision. In my opinion, there are two main points of argumentation-reasoning model of legal application, which are "reasoning nucleus" and "dialectical tier "."Reasoning nucleus" mainly concerns about start-point and basic construction of legal reasoning. The former is about legal theory of formal and informal sources of law, and the latter concerns how these premises can support the conclusion. With constructing the rule of procedural argumentation,"dialectical tier" dedicates to clarify the obligation of argumentation of the participants. So, the theoretical model has characteristics of verifiability and evaluability, which makes the rational degree higher. In the aspect of the elements of legal application, on the one hand, the substance of the theoretical model of legal application is the overlapping "fractional decisions" of legal finding, legal interpretation, fact-finding, legal argumentation, interests measuring, filling-up legal loopholes, etc.; on the other hand, the relationship between these elements and the pattern of elements are different in different theoretical models of legal application. In the argumentation-reasoning model of legal application, legal finding is corresponding to pluralism of sources of law. Its core mission should be to do judicial recognition of norms and deal with conflicts of norms. Legal interpretation, as an authoritative legal argument, should be "subtraction" homework--giving up the "correctness guarantee" of justice and returning to the "nature" of releasing of legal norms meaning. Fact-finding should be clear about that the debate around fact is the core mechanism of judicial proof, because only through debate and dialogue can those fragments of evidence be spliced and reduced into a "picture" of complete facts. Legal argumentation, as an element of legal application, is mainly related to topoi-oriented, a display and balance on substantive reasons of one specific issues.
In the practical inspection section and the context of Chinese contemporary judicial practice, this article attempts to explore an approach of "from bottom to top". That is, the research work begins from judicial practice of details. And it should prepare for the "theoretical ascent". There are two purposes of this research work. Firstly, it looks for the combination of theory and practice; secondly, it makes preparations for construction of system of legal methods in China. Case study, as an empirical research of legal methodology, is both practical preparation of legal application theories and the practice itself at the same time. In addition, it is also a reflection of practice. So, it is an available way to inspect china's judicial practice. Thus, this paper chooses nearly300civil cases from the "Supreme Court Bulletin (2004-2011)" as the preliminary analysis object. The main work is to describe the elements of legal application deeply, which are legal finding, fact-finding, legal interpretation and legal argumentation. What's more, it discusses several following main problems on basis of cases study. Firstly, the judicial referee documents (judgment reasons) should be reflected and reconstructed. Secondly and more importantly, although the case empirical study is based on the investigation of details, its primary contribution is forming an overall image of judicial practice. From this point on,"idea of law" held by the official has a clear "formal" tendency. From another point of view, the judge has "pragmatism" attitude of consequences orientation in specific cases. It also suggests that we should review the complexity of judicial reality, and the interactive relationship between legal theory and judicial practice. Finally, it reflects on Chinese contemporary judicial practice and study of legal methods, standing on the point of the theory of rule of law and judicial modernization. On the one hand, it has to be realized that law method is the technological essence of judicial modernization. On the other hand, the nature of legal method determines its ability to maintain the normal operation of the rule of law, but not to facilitate the process of the rule of law as a strong impetus, let alone to "save the rule of law". Thus, its limitation must be recognized clearly. Further, in the context of contemporary China, debugging of the ideology of judicial decision and constructing the theoretical model of legal application must be built on judicial reality, which requires keeping reflective "equilibrium" between the theory construction and judicial practice. In conclusion, to enhance the judiciary ability to satisfy the social needs and improve the judicial quality itself as well is the ultimate goal.
在理论研究部分,采取了法律适用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一种“自上而下”的具体化的思路展开,亦即在讨论法律适用理念争论的基础上,分析法律适用模式的转型,并指出论辩推理模式的优越之处；进而,在论辩推理模式下,对法律适用的要素展开重构,而在这种理论模式下,它们能够得到合理的定位和很好的说明。具体说来,在法律适用的理念上,这里有两对暗含的矛盾,一是,严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”)的争论；二是,兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上,法的权威性与正确性之争；政治学上,立法权与司法权之争。从制定法传统出发,兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上,分别讨论了司法三段论模式、哲学诠释学模式、三段论推理下的自由裁量模式和论辩推理模式。相比较而言,论辩推理模式较之前三种“经典”模式,具有更佳的理论优势,能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为,论辩推理模式建立在“推理核”和“论辩层”之上,因而理性化程度更高,具有可验证和可评估的特性。其中,“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层”旨在以程序性的论辩规则为核心,明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律适用的要素上,一方面,法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重叠的“片段性决定”；另一方面,这些要素之间的关系、存在方式,在不同的法律适用的理论模式中,又会呈现不同的格局。在论辩推理模式下,法律发现对应着法源多元论,其核心任务是法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述,应作“减法”的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”,回归面对个案释放法律规范意义的“本色”；事实认定,应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容,只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”；作为法律适用要素的法律论证,则主要是论题学取向的,是在具体问题上对实质性理由的展示和权衡。
在实践考察部分,从中国的司法实践出发,寻求一种“自下而上”的路径,由现实可查的细节入手,逐步攀登,提高理论的“梯度”。这样做,一来,是为了增强理论的实践性,寻找与中国司法的结合点；二来,也是为建构中国本土法律方法体系,做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性研究,既是法律适用理论的实践准备,又是实践本身,更是对实践的反思；因而,是考察中国司法实践的有效方式。基于此,本文选择了《最高人民法院公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象,面向法律适用的要素——法源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法,展开具有一定深度的“描述”。并在此基础上,深化讨论：其一,对裁判文书载体(裁判理由)进行反思与重构。其二,案例研究虽然立基于细节的考察,但其重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说,官方所持的“法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面,同时又可察觉到在具体个案中,法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们,应重审当下中国司法的复杂性,以及理论与实践的互动关系。其三,站在法治论和司法现代化的高度,对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维,又需要认识到其本身的限度。因为,法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行,却无法有力地推动法治进程,更谈不上“拯救法治”。进一步说,在当下中国的语境中,调试法律适用的理念以及建构法律适用的理论模式,都必须建立在司法现实之上,亦即需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”,在增强司法回应社会的能力同时,提高司法本身的品格。
The theoretical framework of judicial application of law is a basic problem of legal methodology. What's more, emphasis on the practical theory and construction of system of legal method in China must be based on empirical study of Chinese contemporary judicial practice. The context of theoretical study in this article uses the tradition of civil law system and Chinese judicial practice as a frame of reference. So, the theoretical study is closely related with the practical investigation.
In the theory part, the analytic framework of "Ideology-Model-Elements" is applied. It follows the approach of "from top to bottom" to discuss problems:debating about ideology of the judicial decision, theoretical model transformation and the elements reconstruction under legal argumentation-reasoning model. In general, argumentation-reasoning model of legal application has the theoretical advantage. In the problem of ideology of judicial decision, there are two sets of implicit contradiction. The first one is the argument on "judicial law-making"(or the judges' discretion) between ideology of the bound judicial decision and ideology of the free judicial decision. Second, it is the potential tension inside ideology of the legal and rational judicial decision. Specifically, it is a controversy between authority of law and rationality of law on the philosophy of law, and also a debate between legislative power and judicial power on the political science. From view of tradition of civil law system, the ideology of the legal and rational judicial decision is a better choice. In the problem of theoretical models of legal application, four theoretical models are considered. They are judicial syllogism model, philosophical hermeneutics model, discretion model under legal reasoning and legal argumentation-reasoning model. By comparison, argumentation-reasoning model of legal application has theoretical advantage and should be able to implement the ideology of the legal and rational judicial decision. In my opinion, there are two main points of argumentation-reasoning model of legal application, which are "reasoning nucleus" and "dialectical tier "."Reasoning nucleus" mainly concerns about start-point and basic construction of legal reasoning. The former is about legal theory of formal and informal sources of law, and the latter concerns how these premises can support the conclusion. With constructing the rule of procedural argumentation,"dialectical tier" dedicates to clarify the obligation of argumentation of the participants. So, the theoretical model has characteristics of verifiability and evaluability, which makes the rational degree higher. In the aspect of the elements of legal application, on the one hand, the substance of the theoretical model of legal application is the overlapping "fractional decisions" of legal finding, legal interpretation, fact-finding, legal argumentation, interests measuring, filling-up legal loopholes, etc.; on the other hand, the relationship between these elements and the pattern of elements are different in different theoretical models of legal application. In the argumentation-reasoning model of legal application, legal finding is corresponding to pluralism of sources of law. Its core mission should be to do judicial recognition of norms and deal with conflicts of norms. Legal interpretation, as an authoritative legal argument, should be "subtraction" homework--giving up the "correctness guarantee" of justice and returning to the "nature" of releasing of legal norms meaning. Fact-finding should be clear about that the debate around fact is the core mechanism of judicial proof, because only through debate and dialogue can those fragments of evidence be spliced and reduced into a "picture" of complete facts. Legal argumentation, as an element of legal application, is mainly related to topoi-oriented, a display and balance on substantive reasons of one specific issues.
In the practical inspection section and the context of Chinese contemporary judicial practice, this article attempts to explore an approach of "from bottom to top". That is, the research work begins from judicial practice of details. And it should prepare for the "theoretical ascent". There are two purposes of this research work. Firstly, it looks for the combination of theory and practice; secondly, it makes preparations for construction of system of legal methods in China. Case study, as an empirical research of legal methodology, is both practical preparation of legal application theories and the practice itself at the same time. In addition, it is also a reflection of practice. So, it is an available way to inspect china's judicial practice. Thus, this paper chooses nearly300civil cases from the "Supreme Court Bulletin (2004-2011)" as the preliminary analysis object. The main work is to describe the elements of legal application deeply, which are legal finding, fact-finding, legal interpretation and legal argumentation. What's more, it discusses several following main problems on basis of cases study. Firstly, the judicial referee documents (judgment reasons) should be reflected and reconstructed. Secondly and more importantly, although the case empirical study is based on the investigation of details, its primary contribution is forming an overall image of judicial practice. From this point on,"idea of law" held by the official has a clear "formal" tendency. From another point of view, the judge has "pragmatism" attitude of consequences orientation in specific cases. It also suggests that we should review the complexity of judicial reality, and the interactive relationship between legal theory and judicial practice. Finally, it reflects on Chinese contemporary judicial practice and study of legal methods, standing on the point of the theory of rule of law and judicial modernization. On the one hand, it has to be realized that law method is the technological essence of judicial modernization. On the other hand, the nature of legal method determines its ability to maintain the normal operation of the rule of law, but not to facilitate the process of the rule of law as a strong impetus, let alone to "save the rule of law". Thus, its limitation must be recognized clearly. Further, in the context of contemporary China, debugging of the ideology of judicial decision and constructing the theoretical model of legal application must be built on judicial reality, which requires keeping reflective "equilibrium" between the theory construction and judicial practice. In conclusion, to enhance the judiciary ability to satisfy the social needs and improve the judicial quality itself as well is the ultimate goal.
引文
① 参见陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第103页以下。
② 郑永流：《义理大道,与人怎说?——法律方法问答录》,载《政法论坛》2006年第5期。
① 参见秦策、张锚：《司法方法与法学流派》,人民出版社2011年版,第10-13页。
② 参见本文第三章第一节。
① See Jerzy Wroblewski, The judicial application of law. edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers,1992.
② Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.266.
③ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.11.
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.266.
② Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.270.
③ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.274.
③ 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第103页。
② See Martin Stone, Formalism, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press.2002. p.173.
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第77页。
① Joseph C. Hutcheson, Jr., The Judgment Intuitive:The Function of the "Hunch" in Judicial Decision,14 Cornell.Q.274,1929, P.274-288.
② 秦策、张镭：《司法方法与法学流派》,人民出版社2011年版,第92-93页。
Jerzy Wroblewski, The judicial application of law. edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.306.
Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers.1992-p.306.
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.210-211.
② [美]费尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第13页。
① See MacCormik,D Neil and Summers,edited by Robert S,Interpreting Statues,A Compamtive Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited,199I,p.545.亦可参见图表6,本文第152-153页.
② See Jerzy wr6blewski The judicial application of law.edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, BostOn:Kluwer Academic Publishers,1992.p.315-316.
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,导言第1页。
① [德]拉德布鲁赫：《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第4、7页。
② H.L. A. Hart, Concert of law (2nd), New York:Oxford University Press,1994,p.201.由于中文译著中,译者没有按照原著将“权威”斜体刊印,这里引注英文原著。一般情况下,本文还是参考中文译著。参见[英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第186页。
③ L. A. Hart, Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory, New York:Oxford University Press，1982,p.243
① 颜厥安：《宪邦异式：宪法法理学论文集》,(台北)元照出版有限公司2005年版,第74页。
② [英]拉兹：《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第33页。
③ See Joseph Raz, Reasoning with Rules,54 Current Legal Problems 6 (2001), p.1-18.
③ [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第80页。
⑤ See Joseph Raz. Authority and Justification, Philosophy and Public Affairs, Vol.14, No.l(Winter,1985), p.3-29.相似的论述亦可见于《自由的道德》第三章“权威的正当性证明”,See Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York:Oxford University Press,1986, p.42-57.
① [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第101-102页。
② Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York:Oxford University Press,1986, p.65.
③ 关于法律体系是否在概念上必然包含正当性权威,还存在很多争论。比较有代表性的,有科尔曼(Jules L. Coleman)和海默(kenneth Einar Himma),他们都希望切断法律与正当性权威之间的关系。但在基本立场上,他们也都同意法律具有权威性的特性。因而可以说,不论怎么争论,在法律具有权威性特征这一点上,学者们是达成共识的。
④ [日]森际康友：《权威,理性与法律——约瑟夫·拉兹与法律实践》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第41、44-45页。
⑤ [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第107、121页。
① Scott J. Shapiro, Authority, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press,2002, p.415.
② [德]罗伯特·阿列克西：《法与正确性》,王晖译,载《比较法研究》2010年第4期。
① [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第99页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
① 关于重构的理论路径(解决“规范性裂隙”),参考了国内学者范立波的论述,但总体上本文并不赞成范教授的结论。参见范立波：《规范裂缝的判定与解决》,载《法学家》2010年第1期。
② [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第261页。
③ Joseph Raz, Speaking with One Voice:On Dworkinian Integrity and Coherence, Dworkin and His Critics:with replies by Dworkin, edited by Justine Burley, Oxford:Blackwell Publishing Ltd,2004, p.285.
③ 参见[德]阿列克西：《我的法哲学：理性的制度化》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法治出版社2012年版,第1-28页。相关论述,还可参见[德]阿列克西：《法的双重本质理论的主要素》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法治出版社2012年版,第264-291页;[德]罗伯特·阿列克西：《法与正确性》,王晖译,载《比较法研究》2010年第4期。
⑤ [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第47页。
Frederick Schauer, Playing by the rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford:Clarendon Press,1991, p.204.
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第30页。
③ Frederick Schauer, Playing by the rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford:Clarendon Press,1991, p.203.
① 范立波：《规范裂缝的判定与解决》,载《法学家》2010年第1期。我认为,前两点批评值得认真对待,而第三点则是一个不太重要的批评。因为,第一,法外原则与法律原则本身界限就相当模糊。如果考虑到宪法原则,很多所谓法外原则都可以作为宪法原则予以说明。第二,在极端特殊的情势下,即便是法外原则,也可以推翻法律规则。
① 陈景辉：《实践理由与法律推理》,北京大学出版社2012年版,第121页。
② [德]Hubert Rottleuthner, Matthias Mahlemann《法律的基础》,张万洪、丁鹏译,武汉大学出版社2010年版,第1页。
③ Daniel A. Farber, Suzanna Sherry, Desperately Seeking Certainty:The Misguided Quest for Constitutional Foundations, Chicago:University of Chicago Press,2002, p.1.
③ 张卫：《基础主义之“基础”探析》,载《自然辩证法研究》2009年第7期。
① 王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》,载《2008法律思想与社会变迁卷》,王鹏翔主编,(台北)“中央研究院”法律学研究所筹备处2008年版,第380-381页。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第190页。
② [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第309页。
① [美]波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第230页。
② [美]沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年,第196页。
③ Ronald Dworkin, Freedom's Law:The Moral Reading of The American Constitution, New York:Oxford University Press,1996, p.14.
③ 参见辛向阳：(20世纪西方学者的民主理论析评》,载《马克思主义研究》2010年第2期,
① 雷磊：《再论法律解释的目标——德国主／客观说之争的剖析与整合》,载《环球法律评论》2010年第6期。
② 李龙、潘传表：《论人民代表大会制度在中国的必然性与优越性》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
③ 魏宏：《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,载《现代法学》2003年第3期。
① 张千帆：《西方宪政体系下册：欧洲宪法》,中国政法大学出版社2001年版,第2页。
② [英]詹宁斯：《法与宪法》,龚祥瑞、候健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第34-35页。
③ 张千帆：《宪法学导论》,法律出版社2003年版,第51页。
④ 夏锦文教授指出,当代中国推进司法改革的基本路径是走反思性司法改革的道路。在现代司法理念的指导下,对照司法改革的价值目标,反思30多年司法改革的实践和做法,去伪存真,汰劣选优,按照统一性、计划性和系统性的要求,不断深化司法体制改革。参见夏锦文：《当代中国的司法改革：成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析》,载《中国法学》2010年第1期。
① See Jerzy Wroblewski. The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers.1992, p.11.
② See Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers,1992, p.31.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第29页。
① [英]麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第73页。
② 郑永流：《法律判断的形成模式》,载《法学研究》2004年第1期。
③ 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第5页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汗习根等译,武汉大学出版社2011年版,第426页。
① 本文第三章第二节,还将对上述相关理论做简要的介绍和评析。
② 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第15页。
③ [比]CH.佩雷尔曼：《法律推理》,朱庆育译,载《法律方法》(第二卷),陈金钊、谢晖主编,山东人民出版社2003年版,第139页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第13页。
① 亚里士多德并未将单一词项或单称前提引入他的系统。参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》,李真、李先煜译,商务印书馆2002年版,第8-11页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第136-137页。
③ [德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第54页。
④ 王路：《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第22-23页。
⑤ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第150页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
② 美国的亚狄瑟法官透过35年司法实践和20年兼职教授的经验,将“定言三段论的规则”概括为六条。规则一：一个有效的定言三段论法必须正好包含三个词,每个词在整个论证中都是在同一个意义下被使用；规则二：在一个有效的定言三段论法中,至少要有一个前提中的中词是周延的；规则三：在一个有效的定言三段论法中,在前提里不周延的词,在结论里也会是不周延的；规则四：没有任何拥有两个否定前提的定言三段论法是有效的；规则五：如果一个有效的定言三段律法当中的任一前提是否定的,其结论必定也是否定的：规则六：没有任一个具有特称结论的有效定言三段论法可以拥有两个全称前提。我国学者武宏志、周建武从逻辑学的角度,将三段论规则总结为五条,内容与亚狄瑟法官的论述基本一致。考夫曼曾指出,虽然这些推论貌似老生常谈,但司法事务上却经常被违反。因此,它们都是非常重要的。参见[美]亚狄瑟：《法律的逻辑》,唐欣伟译,(台北)商周出版2005年版,第96-100页。参见武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第189-191页。参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第80页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
④ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第49页。
⑤ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
① [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第55页。
② 何柏生：《公理法：构筑法学理论体系的重要方法》,载《现代法学》2008年第5期。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第316-317页。
① [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第8页。
② 朱庆育：《意思表示解释理论：精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第24页。
③ 参见李力、韩德明：《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
④ 参见[美]赛尔：《心灵、语言和社会——实在世界中的哲学》,李步楼译,上海译文出版社2001年版,第118页以下。
⑤ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第87页。
① [德]弗里特约夫·哈夫特：《法律与语言》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》,郑永流译,法律出版社2001年版,第301页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第153页。
③ 参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第34-59页。
④ 何柏生：《公理法：构筑法学理论体系的重要方法》,载《现代法学》2008年第5期。
⑤ [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》,吕平义等译,中国政法大学出版社1998年版,第182-183页。
⑥ Ryffel, Grundprobleme des Rechts—und Staatsphilosophie, S.59转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第120页。
① 焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》,载《法制与社会发展》2004年第1期。
② [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第10页。
③ 哲学家夏佩尔(D. Shapere)曾提出,在哲学史上有过三个类型的真理论：真理符合论、真理实用论和真理融贯论。
④ 参见[美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,译者序第2-3页。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第50页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第35页。
② [美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第6页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第330页。
④ 本节的主体内容曾发表于《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期,题为“法律适用诠释学模式的运用与困境”。特此向编辑部的徐玲英编辑致谢。
⑤ 黄建辉：《法律诠释论》,(台北)学林文化事业有限公司2000年版,序。
① [德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第14页。
② 张汝伦：《意义的探究——当代西方哲学释义学》,(台南)复汉出版社有限公司1996年版.第92页。
③ [德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第44页。
④ [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,导言第19页。
① 张汝伦：《意义的探究——当代西方哲学释义学》,(台南)复汉出版社有限公司1996年版,第122页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第91页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第92-93页。
④ [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第342页。可参见[德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第179页。
① [美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民出版社2006年版,第94页。
② [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第396-397页。
③ 郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》,载《法学研究》2002年第3期。
① 相关的文献综述,可参见国内学者姜福东的著作。参见姜福东：《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第4-13页。
② 参见王彬：《法律适用的诠释学模式及其反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期。
③ 参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第150-154页。
④ 焦宝乾：《本体论意义上的法律解释理论》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期。
① [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第50页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第121页。
③ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,中文版序言。
④ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第29页。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第41页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
② [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第81页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第222页。
④ 参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第102-103页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第177页。
② Vgl. Engish, die Idee der konkretisierung, S.237ff.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第139页。
④ [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,译者序第
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第109页。
② [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第193页。
① W.Fikentsher, Methodik (Fn.14), Bd.Ⅲ,1970, S.751.ff.转引自[德]考夫曼：《涵摄模式之批判》,周升乾译,《研究生法学》2007年第2期。
② 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第320-321页。
③ 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。④ 王彬：《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第42-43页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第119页。
See Martin Stone, Formalism, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press,2002, p.173.
② [英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第二版后记,第240页。
③ Brian Leiter, Poitivism, Formalism. Realism, Columbia Law Review, Vol.99, No.4, May 1999, P.1138-1164.
④ 郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第26页。
MacCormick, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford:Clarendon Press,1994, p. x i v转引自Fernando Atria. Legal Reasoning and Legal Theory Revisited, Law and Philosophy, Vol.18, No.5. Laws. Facts, and Values, Sep.1999, p.537-577.
① [美]马默：《解释与法律理论》,程朝阳译,中国政法大学出版社2012年版,第145页。
② [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第4页。
③ [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第5页。
④ 参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第16-31页。
⑤ [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联出版社2008年版,第118页。
① 刘星：《法学知识如何实践》,北京大学出版社2011年版,第51页,注释1。
② “开放性结构”的概念来自于魏斯曼。“开放性结构”在哈特和魏斯曼那里的差别,可参见[美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版.第7-13页。
③ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第18页。
④ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第17页。
⑤ 参见陈景辉：《“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论》,载《中外法学》2011年第4期。
⑥ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第20页。
① [美]马默：《解释与法律理论》,程朝阳译,中国政法大学出版社2012年版,第145页。
① 陈景辉：《“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论》,载《中外法学》2011年第4期。
② [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第53页。
③ 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第53-57页。
① 详细的论述可参见德沃金《认真对待权利》第四章“疑难案件”,以及哈特在《法律的概念》第二版“后记”中作的总结。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第116-179页。[英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第二版后记,第253-257页。
② 分离命题是实证主义法学的基础命题,亦即承认法律在概念上与道德之间不存在必然的联系。详细的论证,可参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版,第16页以下。
③ See Fernando Atria. Legal Reasoning and Legal Theory Revisited. Law and Philosophy. Vol.18, No.5. Laws Facts, and Values, Sep.1999, p.537-577.
③ [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第58页。
① 例如,赫克认为在通常情形、授权情形和漏洞情形,利益衡量的方法都会被运用,只是运用的程度不同而已。具体论述,参见下文第58页。
① 参见黄舒芃：《正确之法或秩序框架?——一个“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载《2008法律思想与社会变迁》,王鹏翔主编,(台北)“中研院”法研所筹备处2008年版,第311-313页。
② [奥]汉斯·凯尔森：《何谓纯粹法理论?》,张书友译,载《法哲学与法社会学论丛》,郑永流主编,00六年第一期(总第九期),第69页。
③ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第125-126页。
④ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第150-151
① [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
② See Stanley Paulson, Kelsen on Legal Interpretation, Legal Studies, Vol.10,1990, p.136-152.
③ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
④ 在下文第四章第三节讨论“法律解释”部分,我们将看到,在法律论辩推理的框架下,凯尔森这种看法具有相当的说服力。
⑤ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第100页。
⑥ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第102-103页。
① [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第103页。
② Hans Kelsen,General Theoer of Norms,Oxford:Clarendon Press.1991.p.191.
② [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2002年版,第187页。
① 王洪：《法律逻辑的基本问题》,载《政法论坛》2006年第6期。
② [奥]田默迪：《东西方之间的法律哲学：吴经熊早期法律哲学之比较研究》,中国政法大学出版社2004年版,第142页。
① 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第231页。
② 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第287页。
① [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载《民商法论丛(第2卷)》,梁慧星主编,法律出版社1994年版,第75页。
② 梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第186页。
③ [日]大村敦志：《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第99页。
④ 焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。
⑤ Heck,Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner,Acp 142(1936),S.166转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第264页。
① 陈林林：《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》,载《浙江社会科学》2004年第5期。
② 参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第396-403页。
③ 法哲学中黑格尔主义的主要代表人物有宾德尔(J. Binder)和拉伦茨,他们都认为实证法应当取向于目的的观念,最终归于法理念。篇幅所限,本文不展开讨论黑格尔主义哲学以及宾德尔的理论,这里只是提示,后期拉伦茨法学方法论是在黑格尔哲学与哲学诠释学之间重构其“评价法学”,其中细致的差别,譬如与埃塞尔(Josef Esser)的法律诠释学相比较,都无法详细予以说明。相关的论述还可参见张清波：《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》,法律出版社2010年版,第24-27页。参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》,法律出版社2011年版,116-119页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第149页。
② 黄舒芃：《止确之法或秩序框架?——一个“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载《2008法律思想与社会变迁》,王鹏翔主编,(台北)“中研院”法研所筹备处2008年版,第332页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第2、3页。
④ Bydlinski, Fundamentle Rechtsgrundsatze.1988.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第11页。
① 谢晖教授认为法律存在“模糊不清”、“法律冲突”以及“法律漏洞”等缺陷,乃法律的“病灶”。参见谢晖：《法律哲学》,湖南人民出版社2009年版。
② 这里可以列举在国内影响较大的几种意见。譬如,拉伦茨认为,法的续造的方法有：填补“开放的”漏洞,通常是透过“类推适用”;填补“隐藏的”漏洞,主要是透过“目的论限缩”的方法；对于法律冲突引起的“碰撞漏洞”,“法益衡量”的方法是法官的优先选择；对于超越法律的法的续造,可以依赖“事物的本质”、“法伦理性原则”进行；同时,借助先例的方法,也是重要的方式。魏德士认为,漏洞填补的工具是：类推、反向推理(Umkehrschluβ)、目的性限缩、事物的本质以及自由的法官造法。恩吉施认为,填补漏洞的方法有：类比推理(最著名的方法)、反向推理、相似的论证、根据法的一般原则、法律秩序的精神、领导阶层的评价、正确的法、自然法及事情的本性、为达到合适的目的的合适的手段以及法官的创造性个人评价。台湾学者黄茂荣认为,补充法律的方法有：类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性的补充。郑永流教授认为,在无法律规定的情形,一般使用的方法有：类比、法律补充和反向推论。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第246-315页；参见[德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第371页：参见[德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第177-191：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第491-505；参见郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第170-189页。
③ See Robert Alexy, Two or Three?, 载 http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx crondavtitel/datei-datei/9783515096089_.pdf,2012年8月28日访。最近,这篇阿列克西的手稿已被译作中文,并收录于论文集中可参见[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为 理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第207页以下。
① 关于类比推理,国内学者雷磊已在德国法学说的脉络中作了非常成功的梳理。其理论框架,对本文也多有启发。我认为,类比推理(论证)其实是法律论辨推理的一种特殊形式。鉴于此,本文不再对类比推理作过多的赘述。具体的相关分析,可参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版。
② 参见郑永流：《法律判断的形成模式》,载《法学研究》2004年第1期。
① [古希腊]亚里士多德：《工具论》,余纪元等译,中国人民大学出版社2003年版,第351—352页。
② [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
③ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
④ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第25页。
① [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第510-511、518、519-520页。
② 张琪：《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第34页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,译序。
② [英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》,罗毅译,商务印书馆2003年版,第23页。
③ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
④ 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第34、39页。
⑤ Harold J. Berman, Legal Reasoning, Interational Encyclopedia of Social Sciences,Vol.9-10. David L. Sills (ed.), New York:The Macmillan Company & the Free Press,1975, p.197-204转引自解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第17-18页。
① 焦宝乾：《法的发现与证立》,载《法学研究》2005年第5期。
② Redondo, Cristina, Reason for action and the law. Boston:Kluwer Academic Publishers,1999, p.153转引自焦宝乾：《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第196-197页。
③ Vgl. K·Gunther, Der sinn fur Angemessenheit, Frankfurt a.M 1988, S.25转引自[德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第43页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第58页。
② [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第57-58页。
③ 相关论述还可参见本章第五节。
④ Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning:A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris 16.2003, p.296-323.
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第62页。
② See Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik. An introduction of reasoning (second edition), New York:Macmillan Publishing Company,1984, P.49.
① 参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第40页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第38页。
③ 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第129页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第45页。
② CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969, p4.
③ See CH.Perelman and L.OIbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969.
④ Massimo La Torre, Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law.An Approximation, Ratio Juris, Vol.15 No.4, December 2002, p.377-402.
⑤ David L. Vancil, Rhetoric and Argumentation, Needham Heights, MA:Allyn and Bacon,1993, p.19-20转引自廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》,(台北)唐山出版社1997年版,第37页。
① 参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第57-59页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第211页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第25页。
④ 参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
⑤ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.210-211.
① 焦宝乾：《法律论证：思维与方法》,北京大学出版社2010年版,第126页。
② 夏卫国：《非单调司法论证模式导论》,山东人民出版社2013年版,第163页。
③ 譬如,麦考密克将其称为演绎证立和外部证立；佩岑尼克将其称为充分法律语境证立和深度证立。
④ 夏卫国：《非单调司法论证模式导论》,山东人民出版社2013年版,第163页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第105、111页。
② 沃尔顿共讨论了十类法律论证的形式：①诉诸类比论证、②诉诸既定规则论证、③诉诸征兆论证和回溯论证、④诉诸从位置到知道论证、⑤诉诸言辞分类论证、⑥诉诸承诺论证、⑦实践推理、⑧诉诸人身攻击论证、⑨滑坡论证和⑩其他重要的论证。参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35-73页。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35页。
④ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版.第50-52页。
① 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第201页。
② 参见李永成：《论辩理论研究的新视角——沃尔顿新论辩术理论述评》,载《重庆工学院学报(社会科学)》2008年第11期。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第165页。
④ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第169页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第160-161页。
② 参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法机建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版.第156页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第170-171页。
② 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第218页。
③ 参见[荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》,熊明辉、赵艺译,新世界出版社2005年版,第52-55页。
④ [荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》,熊明辉、赵艺译,新世界出版社2005年版,第240-241页。
① 参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第169页。
② Eveline T. Feteris, Fundaments of Legal Argumentation, Boston:Kluwer Academic Publishers.1999. p.178.
③ Frans H.van Eemeren, Rob Grootendorst and Francisca Snoeck Henkemans. Argumentation:Analysis. Evalution, Presentation. Lawrence Erlbaum,2002. p.64也可参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第181-182页。
① 陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第237页。
② See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Springer,2008, p.96.
① 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
② 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第34页。
③ Ralph H. Johnson, Manifest Rationality. A Pragmatic Theory of Argument. Mahwah:Lawrence Erlbaum Associates,2000. p.168, p.161相关论述还可参见Ralph H. Johnson, The Dialectical Tier Revisited, Argumentation Library Volume 8,2003. p 41-53以及加拿大温莎大学Ralph H. Johnson的主页,载http://web2.uwindsor.ca/courses/philosophy/johnsoa/home.htm.
① 雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第4期。
② 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》,载《制度法论》,麦考密克、魏因贝格尔著,周叶谦译,中国政法大学出版社2002年版,代译序,111。
③ [德]哈贝马斯：《真理理论》,载H.法伦巴赫编：《现实与反思：W.舒尔茨祝寿文集》,普夫林根1973年版,第219页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第129页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第140页。
② [德]哈贝马斯：《真理理论》,载H.法伦巴赫编：《现实与反思：w.舒尔茨祝寿文集》,普夫林根1973年版,第239-240页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第141页。
③ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第62页。
④ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第63页。
⑤ 其实,除了哈贝马斯对“特殊情形命题”的质疑,学界一直都有不同的声音。按照台湾学者颜厥安的总 结,它们大致有三类：(1)法律论证并非实践论证；(2)法学言说并不必然包含正确性宣称；(3)法学论证与普遍实践论证具有性质上之不同。阿列克西当然也对很多批评进行了反驳,但是,在众多的批评当中,他可能还是最重视哈贝马斯的意见。相关论述可参见Robert Alexy, Justification and Application of Norms, Ratio Juris 6,1993,p.157-170.参见颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第129-132页。参见[德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第78-79页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第78-79页。
② 关于论证理论的理论层次,埃默伦、荷罗顿道斯特、菲特丽斯等学者都做过细致的阐述。简单地说,哲学层次关注的是论证的哲学基础——真、合理性、可接受性;理论层面关注的是(司法)合理性的概念及其理论结构：分析层面关注的是如何对论证进行重构；实证层面关注的是如何给论证现实以描述;实践层面关注的是论证如何适用的问题。See Frans H.van Eemeren and Rob Grootendorst, A Systematic Theory of Argumentation:The Pragma-dialectial Approach. Cambridge:Cambridge University Press,2004, p.11-13. See Eveline T. Feteris, Fundamental of Legal Argumentation,.Boston:Kluwer Academic Publishers,1999, p.203-204.
③ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第169页。
④ [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第88-89页。
⑤ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第102页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第91页。
② J.2.1、J.2.2为阿列克西的论证规则和形式中的编号,下文中相同情况不再重复说明。其具体内容可参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第366-373页。
③ 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
④ See Henry Prakken and Giovanni Sartor, The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument—a Critical Survey.http://www.cs.uu.nl/staff/henry. Html转引自张传新：《法律论题学的逻辑基础》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
① 焦宝乾：《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第341—342页。
① Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik. An introduction of reasoning (second edition). New York:Macmillan Publishing Company,1984. P.62.
② 参见雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第d期。
② Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford:Oxford University Press,2002, P.19.
① [德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第169页。
② 参见拉里·亚历山大,肯尼斯·克雷斯：《反对法律原则》,载《法律与解释——法哲学论文集》,安德雷·马默主编,张卓明、徐宗立等译,法律出版社2006年版,第351-411.
③ Aleksander Peczenik:Jumps and Logic in the law. in Logical Models of Legal Argumentation, edited by Henry Prakken, Dordrecht:Kluwer Academic Publishers.1997, p.298.
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第141页。
② [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼(增补版)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第181页。
④ Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx_crondavtitel/datei-datei/9783515096089_p.pdf,2012年8月28 日访。
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris. Vol.16 No.4. December 2003, p.433-449.
② [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第47页。
② Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford:Oxford University Press,2002, F.52.
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
② 第三类(僵持状态)则难以确定一个结果,它最终只能取决于法官的自由裁量权了。
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
② Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第179页。
④ Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx_crondavtitel/datei-datei/9783515096089_p.pdf,2012年8月28日访。
① Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx crondavtitel/datei-datei/9783515096089 p.pdf,2012年8月28日访。
② [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第30页。
③ 雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第4期。
④ 参见陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第223-235页。
⑤ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第95-96页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第7页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第122页。
③ 在我看来,类比推理是法律论辩推理的一种特殊形式,亦即在法律规则付之阙如情形下最重要的推理方式之一。另一个重要方式是从法律原则直接进行法律推理。本文的研究视点在于论述作为法律适用方法的法律论辩推理,并从理念、模式和要素三个层次进行体系性的理论建构。因此,类比推理将不是研究的重点,下文只对其做简单地阐述。关于类比推理的内部证成结构,可参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第192-196页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第8-9页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第277页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第348页。
② [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第7页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第285页。
① See MacCormik, D. Neil-Summers, Robert S. Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.464-474.
① 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
② [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第61页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第35页。
② 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》.中国人民大学出版社2010年版,第39页。
① 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第99页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版.第303页
③ [德]菲韦格：《论题学与法学：论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第26页。
① See Henry Prakken and Giovanni Sartor, The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument-Critical Survey.http://www.cs.uu.nl/staff/henry.Html转引自张传新：《法律论题学的逻辑基础》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
① 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
② 廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》,(台北)唐山出版社1997年版,第332页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国政法大学出版社2002年版,第283页。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第8页。
⑤ MacCormik.D Neil and Summers,Robert S(eds.). Interpreting Statutes. A Comparative Study. Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991,p.21.
① 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
② See CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre DamerUniversity of Notre Dame Press,1969.
③ 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国政法大学出版社2002年版,第211页。
⑤ van Eemeren. F. H.& Garssen. B. (2009), Problems of Argumentation:An Introduction. InFransH. van Eemeren,& Bart Garssen(eds). Pondering on Problems of Argumentation:Twenty Essays on Theoretical lssues, Dordrecht:Springer, pp. xi-xxi.转引自武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
① [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第61页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第29页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第59页。
③ 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
④ 譬如,卢曼指出一个人很难有效地说服另一个人,“共识”更是无从谈起。国内学者贾敬华也认为,“前提性共识”是否一定存在,对话是否一定顺利,在短暂的司法程序中论证者是否一定能够达成作为判案依据的“结论性共识”,是不得而知的。参见贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》,载《环球法律评论》2008年第6期。
⑤ 譬如,考夫曼和魏因贝格尔就持这种观点。桑本谦教授也认为,阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他的理论预设——交流可以消除道德分歧——就是完全错误的。相关论述可参见舒国滢：《罗伯特·阿列克西法律论证理论评述》,载《法律论证与法律方法》,戚渊等著,山东人民出版社2005年版,第58-60页。参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》,载《中国法学》2007年第3期。
① 譬如国内学者陈锐认为,虽然阿列克西试图给出外部证成的规则,但这些规则实际上根本就不能算是真正的规则。参见陈锐：《法律判断如何证成?——“阿列克西难题”及其解决》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第333、351页。
③ Michelman,The Supreme Court 1985 Term, p.76.转引自[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论(修订译本)》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2008年版,第275页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第91页。
⑤ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第337页。
① 参见本文第一章第二节。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第337-338页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版.第158页。
① 季卫东：《当事人在法院内外的地位和作用》(代译序),载[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
② Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable:A Treatise on Legal Justification, Dordrecht:D. Reidel Publishing Co.,1987,p.204.
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、177页。
③ 陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第243页。
① 雷磊：《法律论证何以可能?——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》,载《政法论坛》2008年第4期。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第122页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、338页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第121页。
② 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第290-302页。
③ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第121页。
④ 李永成：《第三类推理是什么?——沃尔顿假设性推理研究述评》,载《政法论丛》2009年第5期。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、360页。
② 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第38页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、430页。
① 熊明辉：《法律推理的逻辑基础》,载《法律方法与法律思维》(第3辑),葛洪义主编,中国政法大学出版社2005年版,第187页。
② Ralph H. Johnson, Manifest Rationality:A Pragmatic Theory of Argument. Mahwah:Lawrence Erlbaum Associates.2000, p.119.
③ 殷杰、郭贵春：《从语义学到语用学的转变——论后分析哲学视野中的“语用学转向”》,载《哲学研究》2002年第7期。
① [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第187页。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第68页。
③ 邱昭继：《法律中的可辩驳推理》,载《法律科学》2005年第4期。
④ Henry Prakken, Giovanni Sartor, The three faces of defeasibility in the law, Ratio Juris, Vol.17. March 2004, p.119.转引自邱昭继：《法律中的可辩驳推理》,载《法律科学》2005年第4期。
⑤ 参见武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第12-13页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,序言第5页。
② [英]以赛亚·柏林：《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第47页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第351页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、318页。
① 譬如,“权衡”中可能会出现僵持状态(stalemate situations).这时只能求助于法官的决断。只是,当出现这种情况时,已经经过了反复的比较和排除,因而法官自由裁量必然被限制在很小的范围内。参见本文第90页。
② 本节的主体内容曾发表于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2013年第4期,题为“论司法裁判的多重评价标准”。特此向编辑部的江海波老师致谢。
③ [英]哈克：《逻辑哲学》,罗毅译,商务印书馆2003年版,第21页。
④ Ralph H. Johnson, J. Anthony Blair. Logical Self-defense, New York:International Debate Education Association,2006, p.xiv-xv转引自武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视珀(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第169页。
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.306.
② Aleksander Peczenik. On Law and Reason. Springer,2008, p.23.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第7页。
② [美]布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2011年版,导言第1页。
③ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第52页。
④ Aleksander Peczenik, On Law and Reason. Springer,2008, p.24.
⑤ Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable:A Treatise on Legal Justification, Dordrecht:D. Reidel Publishing Co.,1987, p.3.
④ 陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》,载《法学研究》2012年第1期。
① Robert Alexy, The Reasonableness of Law, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini Reasonableness and Law, Springer,2009, p.5.
② [芬兰]冯·赖特：《知识之树》,陈波等译,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第27页。
③ Robert Alexy. The Reasonableness of Law, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini Reasonableness and Law. Springer,2009, p.6.
① 萨尔托尔对该问题做了非常详细的论述,并配有图示予以说明。See Giovanni Sartor, A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal Decision-Making and Judicial Review, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini, Reasonableness and Law. Springer,2009, p.17-20.
③ [德]哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第22页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第160页。
② Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning:A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris 16,2003, p.296-323.
② [德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第113页。
④ Aleksander Peczenik. On Law and Reason. Springer,2008, p.133.
③ 篇幅所限,对于影响融贯性的各种因素不在此展开讨论,相关论述可参见Aleksander Peczenik. On Law and Reason, Springer,2008, p.133-144. See Aleksander Peczenik, The Passion for Reason, edited by Luc Wintgens, The law in Philosophical Perspectives:My Philosophy of Law, Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,1999, p.196.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第91贝。
① 焦宝乾：《法律论证的几个基本理论问题》,载《比较法研究》2005年第6期。
② CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969, p19.
③ CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969. p66.
① 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011第6期。
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.11.
② 参见本文第二章第三节。
① 王晓：《法哲学视野下的法律论证研究》,山东人民出版社2011年版,第3页。
② 让我们回忆一下。阿列克西指出,法律推理的三种基本结构形式之一的类比推理主要就是用来应对规则漏洞的情形。它是从规则阙如处出发的,通过刻画待决案件与经典案例或者类比规则的相似性,问接从法律规则出发的法律推理,亦即存在这样一个“转化”：(x)(TxVTsimx→ORx)。参见本文91-92页和93页注释3。
① 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第201页。
② 夏锦文、史长青：《交涉与合意：论诉讼的本质——一种诉讼法哲学探析》,载《南京社会科学》2006年第9期。
① 谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第10页。
② [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第20页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第284页。
① 第一种选择是将法律理解为由在法律上具有约束力的规范(在欧陆国家,主要是由制定法)所组成：第二种选择是法律是一种社会实践,法律就是法院实际上的所作所为；第三种选择是法律学说使用业已形成的法律推理方法所创造的所有内容都是法律;第四种选择是法律是对法律实践的一种理想化诠释(idealized paraphrasing):它不是法院实际上的所作所为,而是在经过完全理性的赫拉克勒斯式的思考后法官的所作所为;第五种选择是,法律是对法律学说的一种理想化诠释：它不是法律学说事实上所创造的内容,而是如果经过了法律学者完全理性的思考之后,法律学说所可能创制的内容;第六种选择是有两种类型的法律,即输入型法律(input-law)与输出型法律(output-law)第七种选择认为法律学说致力于叙述、自我描述、自我指涉(self-reference)等内容;第八种选择是法律是我们的社会中我们所应当遵守的东西。参见[瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第254-256页。
② [瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学 出版社2009年版,第256页。
① 参见[意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第389-393页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第349页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第400页。
① [奥]凯尔森：《法与国家的一股理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
② 我国主流的《法理学》教材中,法律渊源几乎都被编制在“法的本体论”或者“立法论”的篇章下。譬如张文显版,“第六章：法的渊源、形式和效力”安排在“第二编：法的本体”中,参见张文显主编：《法理学(第三版)》,高等教育出版社2007年版,第89-111页。再如公丕祥版,“法律的渊源”安排在“第十七章：立法体系”。参见公丕祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第310-329页。
③ 陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
④ 彭中礼：《法律渊源词义考》,载《法学研究》2012年第6期。
⑤ [英]西蒙·罗伯茨：《秩序与争议：法律人类学导论》,沈伟、张铮译,上海交通大学出版社2012年版,第86页。
⑥ 彭中礼：《法律渊源词义考》,载《法学研究》2012年第6期。
① [美]却伯：《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第9页。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第410页。
③ 参见陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第217-263页。
① 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第264页。
2 Aleksander Peczenik, Law and Reason, Spinger,2008, p.259, p.257.
① See Aleksander Peczenik, Law and Reason, Spinger.2008, p.261-264.
② Robert S. Summers, Two Types of Substantive Reason:The Core of a Theory of Common-Law Justification. Cornell Law Review 1978.Vol.63,No.5.p.707-788.
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第106页以下。
② 桑本谦：《法律解释的困境》,载《法学研究》2004年第5期。
① 陈金钊：《法律方法引论》,载《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年版。
② [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
③ 参见Philip Bobbitt, Constitutional Fate 25-38(1982)转引自[美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第130页。
① 姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。
② 参见王凯石：《刑法适用解释》,中国检察出版社2008年版,第242页。
③ [德]格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第77-78页。
① 参见第三章第三节。
② 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
① Aleksander Peczenik.Law and Reason,Spinger.2008,p.318.
① 参见梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第83-86页。
② [美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第133页。
③ MacCormik, D Neil and Summers, Robert S(eds.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.21.
① Aulis Aarnio, Reason and Authority, Dartmouth:Dartmouth Publishing Company Limited,1997, p.75.
② 参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期。
③ 参见本文第一章第三节。
① [美]却伯：《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第37页。
② [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第290页。
① 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第32页。
② 孔祥俊：《论法律事实与客观事实》,载《政法论坛》2002年第5期。
③ 易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
④ John H.Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence, Vol.1 (of 10 volumes),3th ed. Boston: little, Brown and Company, p.398转引自[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第89页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第111页。
② [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第112页。
③ 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》,载《法学研究》1999年第2期。
① 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第74页。
② 封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
③ See William Twining, Rethinking Evidence:Exploratory Essays, Cambridge:Cambridge University Press,2006,p.246.转引自封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
① [法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第22页。
① 封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
② 参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第204-205页。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第208页。
④ 沃尔顿共讨论了十类法律论证的形式：①诉诸类比论证、②诉诸既定规则论证、③诉诸征兆论证和回溯论证、④诉诸从位置到知道论证、⑤诉诸言辞分类论证、⑥诉诸承诺论证、⑦实践推理、⑧诉诸人身攻击论证、⑨滑坡论证和⑩其他重要的论证。参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35-73页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第353页。
② [法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第20-21页。
① [美]努斯鲍姆：《诗性正义：文学想象与公共生活》,丁晓东译,北京大学出版社2010年版,第126页。
① 譬如,《人民法院五年改革纲要(1999-2003)》第十三条,“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”2006年《最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知》第三条,“要增强判案的说理性,努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。针对当事人争议焦点,要详尽地阐述裁判的理由,简繁得当地制作裁判文书……”。2007年《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》(法发[2007]20号)第二十五条,“人民法院裁判文书是人民法院公开审判活动、裁判理由、裁判依据和裁判结果的重要载体。裁判文书的制作应当符合最高人民法院颁布的裁判文书样式要求,包含裁判文书的必备要素,并按照繁简得当、易于理解的要求,清楚地反映裁判过程、事实、理由和裁判依据。”
② 参见本文第三章第一节。
③ [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
④ 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第429页。
⑤ 雷磊：《法律论证的功能、进路与立场——以菲特丽丝<法律论证原理>一书为视角》,载《法律方法与法律思维》(第四辑),葛洪义主编,法律出版社2007年版,第364-382页。
① 参见[美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的止义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第84-86页。
② [美]亚伯拉罕：《司法的过程》,泮伟江等译,北京大学出版社2009年版,译者导言第2-3页。
① 参见由浙江大学光华法学院出版的《形而下法理丛书》总序。
② 参见王国龙：《从司法的技术观照到司法的理想建构——中国法律方法论深度研究展开的一个基本转向》,载《求是学刊》2012年第6期。
① 原文篇幅过大,笔者进行了缩略处理See MacCormik, edited by D Neil and Summers. Robert S., Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited.1991, p.545-551.
① 夏锦文：《法律职业化：一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考察》,载《法学家》2006年第6期。
② 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第149页。
③ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第304页。
① 陈柏峰、董磊明：《治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》,载《法学研究》2010年第5期。
② 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第325页。③ 下述内容,参见本文第五章第四节。
① 参见王金红：《案例研究法及其相关学术规范》,载《同济大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
② 参见杨建军：《裁判的经验与方法：<最高人民法院公报>民事案例研究》,山东人民出版社2010年版,第28-30页。
① 杨建军：《裁判的经验与方法：<最高人民法院公报>民事案例研究》,山东人民出版社2010年版,第55页。
① “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
② 《中华人民共和国反不正当竞争法(1993)》第五条规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手：(一) 假冒他人的注册商标；(二) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志.伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
① 裁判文书中载明：“再查明：山东起重机厂在原审中提供了潍柴动力股份有限公司技术改造部、潍坊市储运有限公司和青州市邮政局出具的证明。潍柴动力股份有限公司技术改造部的证明内容为山起重工公司曾以与山东起重机厂是一家为名招揽业务。潍坊市储运有限公司的证明内容为该公司曾误认山起重工公司为山东起重机厂。青州市邮政局的证明内容为该公司曾将山起重工公司的邮件误投到山东起重机厂。山起重工公司则提供了山东筑金机械有限公司等十七家单位的证明,证明内容为上述公司没有对山起重工公司和山东起重机厂产生误认。”
① 官方的态度,可见本文147页注释1；学界提出相关主张的时间更早,相关论著也很多,这里就不再作援引了。
② See MacCormik, D Neil and Summers. Robert S(eds.). Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.172.
① “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
② “沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
② 参见本文附录：案例目录及主要问题。
③ 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第10页。
④ “顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
⑤ “李雪花、范洋诉范祖业、媵颖继承纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版 社2006年第7期。
① [美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。
② 参见[德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第99-117页。
③ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法(第五版)》,法律出版社2007年版,第6-16页。
① “勋怡公司诉瑞申公司财产权属纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第3期。
② “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第5期。
③ “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
④ “北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第5期。
⑤ “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
⑥ “避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
⑦ “中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第5期。
⑧ “曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
⑨ “李金华诉立融典当公司典当纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
⑩ “绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第3期。
11 “阿卜杜勒·瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
12 “江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》.人民法院出版社2010年第2期。
13 “沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① “李显志诉长春建工集团界定产权、返还财产纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
② “季宜珍等诉财保海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第9期。
③ “大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第4期。
④ “重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第4期。
⑤ “天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第7期。
⑥ “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
① “陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
② “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
③ “李金华诉立融典当公司典当纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
④ 彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
⑤ 《物权法》第八十五条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定：法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
⑥ “耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
⑦ “峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第10期。
① 根据“最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复”(法(研)复<1986>31号)：“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但不宜直接引用。”
② “曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
③ “避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
④ 参见本文第三章第三节和第四章第二节的相关论述。
⑤ “滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第11期。
⑥ “陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
① “湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂侵犯商标权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第2期。
② “周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① “勋怡公司诉瑞中公司财产权属纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第3期。
② “伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
③ “建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第7期。
④ 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第119页。
⑤ “王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第1期。
⑥ “北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第11期。
① “香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第12期。
② 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第90页。
③ 参见陈瑞华：《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》,载《中外法学》2013年第3期；参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》,载《中国法学》2010年第2期。
④ 参见黄松有：《事实认定权：模式的选择与建构》,载《法学研究》2003年第4期；参见李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》,载《法商研究》2007年第3期。
⑤ 参见耿宝建：《在法律与事实之间——司法裁判中事实认定过程的法理分析》,载《河北法学》2008年第1期。
① “周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
② “陈伟诉广东省机场管理集团公司、广州白云国际机场股份有限公司、上海证券交易所侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
② “淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① “枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第6期。
② “香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第12期。
③ “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄙阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
④ 国内学者叶金强也适切地指出,合同解释中,通过信赖合理性和归责性要件动态化的比较权衡,可分别得出：不合意且无责任、不合意同时承担缔约过失责任、合意且有错误而可撤销、合意虽有错误但不可撤销等结论,从而实现法律效果的弹性化。参见叶金强：《私法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》,载《法学研究》2006年第1期。
⑤ “巴拿马浮山航运公司诉中国人民保险公司青岛市分公司船舶保险合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
⑥ “赵子文与潘日阳财产侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第7期。
① “杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第11期。
② “何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第4期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
④ “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
⑤ 参见李泽厚：《中国古代法律思想史论》,人民出版社1986年版,第303页以下。
① 参见谢晖：《中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性》,载《法学论坛》2005年第4期。
② Vorverstandnis und Methodenwah) in der Rechtsfindung,2. Aufl.1972转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第20页。
② “韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第9期。
③ [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
① 刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
② “张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
③ 《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款：有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
④ 参见刘星：《司法中的法律论证资源辨析；在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
⑤ “广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
⑥ “新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第11期。
⑦ “北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第2期。
⑧ “吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第12期。
⑨ “季宜珍等诉财保海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第9期。
⑩ 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年 龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的,按五年计算。
① “常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
② “上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第12期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
① “浙江省乐清市城镇石马村村民委员会与浙江顺益房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第9期。
② “大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建筑工程施工合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第11期。
③ “拉科斯特股份有限公司与上海龙华服饰礼品市场经营管理有限公司注册商标专用权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第10期。
④ 有法官认为,利益衡量的步骤可归纳为：第一,确定利益的类型；第二,衡量双方主张利益是否具有正当性；第三,原告利益是否与被告利益实质性冲突；第四,当事人利益是否与第三人、国家利益和社会公共利益冲突；第五,考虑保护的利益是否违背法律的体系化解释,是否与法律追求的基本目标相违背。参见吴庆宝主编：《法律判断与裁判方法》,中国民主与法制出版社2009年版,第257—258页。
⑤ “广西杜冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① 肖晖：《论公开性是现代判决理由的本质特征》,载《北大法律评论》2001年第2期。
① 倪寿明：《司法公开问题研究》,中国政法大学2011年博士论文,第104页。
② “常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
① 孙海龙、高伟：《裁判文书及其公信力现状调查和改革路径研究》,载《法律适用》2007年第5期。
② 参见肖晖：《中国判决理由的传统与现代性转型》,法律出版社2008年版,第280-283页。
③ “彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第5期。
① 刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
② “陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
③ 例如,“公报案例”整体分析中的第二类案例。参见本文163页。
④ “天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案”.载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第7期。
① 田荔枝：《个性化与模式化——对裁判文书写作的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
② “伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区止元行销有限公司不止当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
① [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
① 纪诚：《最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合法性的反思》,中国政法大学2006年博士论文,第26页。
② 刘作翔：《特殊条件下的法律渊源———关于习惯、政策、司法解释、国际条约(惯例)在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》,载《金陵法律评论》2009年春季卷。
① 李克诚、刘思萱：《论法律原则在我国司法裁判中的适用——以<最高人民法院公报>案例为范本的研究》,载《法律适用》2008年第3期。
② 骆意：《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基丁对<最高人民法院公报>中53个案例的实证分析》,载《法律适用》2009年第11期。
③ “淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① 方乐：《转型中国的司法策略》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
② 方乐：《能动司法的模式与方法》,载《法学》2011年第1期。
③ [美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第217页。
④ 参见[美]萨默斯：《美国实用工具主义法学》,柯庆华译,中国法制出版社2010年版。
① 张超：《能动司法与实用主义后果论》,载《法律科学》2012年第5期。
② 蒋鹏飞博士认为,庸俗实用主义,是指以概念、理念与行为在特定情境中的后果来理解其意蕴,重视相关行为、程序与制度的可行性,但是在价值预设上严重贬低基本的法治精神、伦理准则与文明共识的价值定位,或者在手段的选择上完全漠视民主法治社会基本价值、基本制度与基本逻辑准则的制约。识别庸俗实用主义可从以下两个方面进行,第一,分析是否在最终目的的确定、实质价值立场的选择上违反了基本的法治精神、伦理准则与文明共识；第二,分析在手段的选择上是否游离于可被民主法治社会所接受的范围之外。如果存在两者之一,即可称为庸俗实用主义。参见蒋鹏飞：《庸俗实用主义及其化解：以刑事司法为分析语境》,载《东方法学》2011年第2期。
③ [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第72页。
④ [美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第167页。
① 方乐：《能动司法的模式与方法》,载《法学》2011年第1期。
② [瑞典]亚历山人·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第27页。
① [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第65页。
② [瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第28页。
③ 凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法治出版社2008年版.第82页。
④ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第121-122页。
① 张友连：《论最高人民法院公共政策创制的形式及选择》,载《法律科学》2010年第1期。
② 河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟,在审理“河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷案”中指出,河南省人大常委会制定的《农作物种子管理条例》与《种子法》相抵触而自然无效,引起了社会各界的强烈反响。
① 参见《最高法举办第三届中国大法官论坛江必新称：法官不能造法但可填补法律漏洞》,载《法制日报》2011年1月22日。
② “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
① 参见[美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第166-169页。
① 参见谢晖：《论司法现代化：含义、原则、作用》,载《山东社会科学》2000年第4期。
② 夏锦文：《司法现代化进程中的法学教育》,载《法学家》2005年第6期。
① 参见本文第一章第二、三节。
② 参见本文第四章第五节。
③ 参见本文第四章。
④ 夏锦文：《法律职业化与司法现代化关系的若十理论问题》.载《法学论坛》2005年第2期。
① 陈金钊：《法律方法论研究的忧思》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第6期。
② 王国龙：《从司法的技术观照到司法的理想建构——中国法律方法论深度研究展开的一个基本转向》,载《求是学刊》2012年第6期。
③ 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
④ 公不祥：《中国法制现代化的进程与前景》,载《南京师大学报(社会科学版)》1998年第4期。
⑤ 陈金钊、吴炳新、焦宝乾、桑本谦：《关于“法律方法与法治”的对话》,载《法学》2003年第5期。
⑥ 参见魏胜强：《拯救法治——法律方法对法治的意义初探》,载《西南政法大学学报》2009年第2期。
① 郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第6页。
① 陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》,载《法学家》2010年第5期。
② F.C.von Savigeny, System des huetigen RomischenRechts, I.Bd.1840. S.213,23.转引自吴庚：《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第345页。
③ 陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》,载《法学家》2010年第5期。
④ “形式”方法论与“非形式”方法论,分别与形式法治与实质法治的目标相适应。它们本身并没有问题,但在暴政统治下,“非形式”的法律方法往往会成为法官任意突破法律规则、权力恣意的“遮羞布”。具体来说,“一套是在形式逻辑规则基础上建立的‘形式’方法论,包括根据法律进行思维的司法三段论、类比推理(类型思维)、文义解释、内部证成、历史解释、语法解释、语义解释、体系解释等方法。这一套法律方法主张一元的法源论,尊重制定法或判例法的权威；奉行一般优于个别的思维倾向,主张涵摄论思维,积极在已有的法律中探寻法律的意义。另一套是在非形式逻辑基础上建立的实质方法论,包括价值衡量、利益衡量、目的解释、社会学解释、外部证成等法律方法。这一套法律方法奉行的是多元法源论,主张一个与个别具有同等重要的因素,强调情景、语境对法律意义的影响,主张在法律外探寻什么是真正的法律。”参见陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思》,载《河南大学学报(社会科学版)》2012年第5期。
⑤ 2000年美国总统大选中发生的“布什诉戈尔案”(Bush v. Gore),联邦最高法院的大法官门将布什送上了总统之位。这也引起了美国学者的普遍批判。
① [美]伊利：《民主与不信仟》,张卓明译,法律出版社2011年版,第98页。
① 陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》,载《中国法学》2012年第1期。
② 参见杨力：《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,载《中国法学》2007年第6期。
③ 参见王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高院调研座谈会上的讲话。
④ 朱政：《司法的困境：在法条主义与能动司法之间》,载《河北科技大学学报(社会科学版)》2012年第2期。
① 参见陈兴良：《许霆案的法理分析》,载《人民法院报》2008年4月1日；张明楷：《许霆案的定罪与量刑》,载《人民法院报》2008年4月1日;赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》,载《法制日报》2008年6月1日。
② 恰如前文所述,精致的法律方法并不属于基层法官最主干的司法知识,因为他们不应当大量处理自由裁量的难题。相应的,专属于基层法官的司法知识和技术,应是关于纠纷处理多元机制的部分——例如,调解。因此,基层法官在法律方法上应坚守“形式”方法论与认为法律方法不是他们的最主干司法知识,并不矛盾。这只是同一个问题的两种说法。
① 苏力：《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。
① 雷磊：《法律论证的功能、进路与立场——以菲特丽丝<法律论证原理>一书为视角》,载《法律方法与法律思维》(第四辑),葛洪义主编,法律出版社2007年版,第364-382页。
② 周永坤：《我们需要什么样的司法民主》,载《法学》2009年第2期。
③ 孙笑侠教授,将民众和媒体利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件,称为“公案”。典型的“公案”有张金柱案、黄静案、吴英案、药家鑫案、邓玉娇案,等等。参见孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2012年第3期。另可参见刘练军：《民粹主义司法》,载《法律科学》2013年第1期。
④ 参见周永坤：《危险审查的民主止当性问题》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
⑤ 我们能够看到很多优秀法官的报道,都夸赞他们具有高超的司法艺术。参见安克明,韩元恒：《为民感情深 司法艺术高———记河北沧州中院法官任秋华》,载《人民法院报》2009年4月7日,B4版。李奎：《人 民信任的好法官———记北京市海淀法院宋鱼水》,载《北京法制报》2003年12月22日,B2版。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第51页。
① 参见焦宝乾、陈金钊：《法治迈向方法的时代——2010年度中国法律方法论研究学术报告》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。
① 参见本文第四章第三节。
② 参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究——法律解释规则的含义与问题意识》,载《政法论丛》2013年第3、4、5期。
① [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第86页。
① 无判决文书号的,即为案例选登。
② 主要理论问题,意指从法律方法论视角出发,该裁判文书或案例体现出的问题类型。
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② 郑永流：《义理大道,与人怎说?——法律方法问答录》,载《政法论坛》2006年第5期。
① 参见秦策、张锚：《司法方法与法学流派》,人民出版社2011年版,第10-13页。
② 参见本文第三章第一节。
① See Jerzy Wroblewski, The judicial application of law. edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers,1992.
② Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.266.
③ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.11.
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.266.
② Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.270.
③ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.274.
③ 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第103页。
② See Martin Stone, Formalism, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press.2002. p.173.
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第77页。
① Joseph C. Hutcheson, Jr., The Judgment Intuitive:The Function of the "Hunch" in Judicial Decision,14 Cornell.Q.274,1929, P.274-288.
② 秦策、张镭：《司法方法与法学流派》,人民出版社2011年版,第92-93页。
Jerzy Wroblewski, The judicial application of law. edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.306.
Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick. Boston: Kluwer Academic Publishers.1992-p.306.
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.210-211.
② [美]费尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第13页。
① See MacCormik,D Neil and Summers,edited by Robert S,Interpreting Statues,A Compamtive Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited,199I,p.545.亦可参见图表6,本文第152-153页.
② See Jerzy wr6blewski The judicial application of law.edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, BostOn:Kluwer Academic Publishers,1992.p.315-316.
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,导言第1页。
① [德]拉德布鲁赫：《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第4、7页。
② H.L. A. Hart, Concert of law (2nd), New York:Oxford University Press,1994,p.201.由于中文译著中,译者没有按照原著将“权威”斜体刊印,这里引注英文原著。一般情况下,本文还是参考中文译著。参见[英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第186页。
③ L. A. Hart, Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory, New York:Oxford University Press，1982,p.243
① 颜厥安：《宪邦异式：宪法法理学论文集》,(台北)元照出版有限公司2005年版,第74页。
② [英]拉兹：《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第33页。
③ See Joseph Raz, Reasoning with Rules,54 Current Legal Problems 6 (2001), p.1-18.
③ [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第80页。
⑤ See Joseph Raz. Authority and Justification, Philosophy and Public Affairs, Vol.14, No.l(Winter,1985), p.3-29.相似的论述亦可见于《自由的道德》第三章“权威的正当性证明”,See Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York:Oxford University Press,1986, p.42-57.
① [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第101-102页。
② Joseph Raz, The Morality of Freedom, New York:Oxford University Press,1986, p.65.
③ 关于法律体系是否在概念上必然包含正当性权威,还存在很多争论。比较有代表性的,有科尔曼(Jules L. Coleman)和海默(kenneth Einar Himma),他们都希望切断法律与正当性权威之间的关系。但在基本立场上,他们也都同意法律具有权威性的特性。因而可以说,不论怎么争论,在法律具有权威性特征这一点上,学者们是达成共识的。
④ [日]森际康友：《权威,理性与法律——约瑟夫·拉兹与法律实践》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第41、44-45页。
⑤ [美]迈克尔·S.摩尔：《权威、法律与拉兹式的理由》,载《作为实践理性的法律：约瑟夫·拉兹的法哲学思想》,陈锐编译,清华大学出版社2011年版,第107、121页。
① Scott J. Shapiro, Authority, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press,2002, p.415.
② [德]罗伯特·阿列克西：《法与正确性》,王晖译,载《比较法研究》2010年第4期。
① [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第99页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
① 关于重构的理论路径(解决“规范性裂隙”),参考了国内学者范立波的论述,但总体上本文并不赞成范教授的结论。参见范立波：《规范裂缝的判定与解决》,载《法学家》2010年第1期。
② [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第261页。
③ Joseph Raz, Speaking with One Voice:On Dworkinian Integrity and Coherence, Dworkin and His Critics:with replies by Dworkin, edited by Justine Burley, Oxford:Blackwell Publishing Ltd,2004, p.285.
③ 参见[德]阿列克西：《我的法哲学：理性的制度化》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法治出版社2012年版,第1-28页。相关论述,还可参见[德]阿列克西：《法的双重本质理论的主要素》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法治出版社2012年版,第264-291页;[德]罗伯特·阿列克西：《法与正确性》,王晖译,载《比较法研究》2010年第4期。
⑤ [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第47页。
Frederick Schauer, Playing by the rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford:Clarendon Press,1991, p.204.
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第30页。
③ Frederick Schauer, Playing by the rules:A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford:Clarendon Press,1991, p.203.
① 范立波：《规范裂缝的判定与解决》,载《法学家》2010年第1期。我认为,前两点批评值得认真对待,而第三点则是一个不太重要的批评。因为,第一,法外原则与法律原则本身界限就相当模糊。如果考虑到宪法原则,很多所谓法外原则都可以作为宪法原则予以说明。第二,在极端特殊的情势下,即便是法外原则,也可以推翻法律规则。
① 陈景辉：《实践理由与法律推理》,北京大学出版社2012年版,第121页。
② [德]Hubert Rottleuthner, Matthias Mahlemann《法律的基础》,张万洪、丁鹏译,武汉大学出版社2010年版,第1页。
③ Daniel A. Farber, Suzanna Sherry, Desperately Seeking Certainty:The Misguided Quest for Constitutional Foundations, Chicago:University of Chicago Press,2002, p.1.
③ 张卫：《基础主义之“基础”探析》,载《自然辩证法研究》2009年第7期。
① 王鹏翔：《规则是法律推理的排他性理由吗?》,载《2008法律思想与社会变迁卷》,王鹏翔主编,(台北)“中央研究院”法律学研究所筹备处2008年版,第380-381页。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第190页。
② [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第309页。
① [美]波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第230页。
② [美]沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年,第196页。
③ Ronald Dworkin, Freedom's Law:The Moral Reading of The American Constitution, New York:Oxford University Press,1996, p.14.
③ 参见辛向阳：(20世纪西方学者的民主理论析评》,载《马克思主义研究》2010年第2期,
① 雷磊：《再论法律解释的目标——德国主／客观说之争的剖析与整合》,载《环球法律评论》2010年第6期。
② 李龙、潘传表：《论人民代表大会制度在中国的必然性与优越性》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
③ 魏宏：《论我国人民代表大会制度下的分权体制——兼论我国人民代表大会制度的完善》,载《现代法学》2003年第3期。
① 张千帆：《西方宪政体系下册：欧洲宪法》,中国政法大学出版社2001年版,第2页。
② [英]詹宁斯：《法与宪法》,龚祥瑞、候健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第34-35页。
③ 张千帆：《宪法学导论》,法律出版社2003年版,第51页。
④ 夏锦文教授指出,当代中国推进司法改革的基本路径是走反思性司法改革的道路。在现代司法理念的指导下,对照司法改革的价值目标,反思30多年司法改革的实践和做法,去伪存真,汰劣选优,按照统一性、计划性和系统性的要求,不断深化司法体制改革。参见夏锦文：《当代中国的司法改革：成就、问题与出路——以人民法院为中心的分析》,载《中国法学》2010年第1期。
① See Jerzy Wroblewski. The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers.1992, p.11.
② See Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston:Kluwer Academic Publishers,1992, p.31.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第29页。
① [英]麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第73页。
② 郑永流：《法律判断的形成模式》,载《法学研究》2004年第1期。
③ 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第5页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汗习根等译,武汉大学出版社2011年版,第426页。
① 本文第三章第二节,还将对上述相关理论做简要的介绍和评析。
② 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第15页。
③ [比]CH.佩雷尔曼：《法律推理》,朱庆育译,载《法律方法》(第二卷),陈金钊、谢晖主编,山东人民出版社2003年版,第139页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第13页。
① 亚里士多德并未将单一词项或单称前提引入他的系统。参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》,李真、李先煜译,商务印书馆2002年版,第8-11页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第136-137页。
③ [德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第54页。
④ 王路：《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第22-23页。
⑤ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第150页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
② 美国的亚狄瑟法官透过35年司法实践和20年兼职教授的经验,将“定言三段论的规则”概括为六条。规则一：一个有效的定言三段论法必须正好包含三个词,每个词在整个论证中都是在同一个意义下被使用；规则二：在一个有效的定言三段论法中,至少要有一个前提中的中词是周延的；规则三：在一个有效的定言三段论法中,在前提里不周延的词,在结论里也会是不周延的；规则四：没有任何拥有两个否定前提的定言三段论法是有效的；规则五：如果一个有效的定言三段律法当中的任一前提是否定的,其结论必定也是否定的：规则六：没有任一个具有特称结论的有效定言三段论法可以拥有两个全称前提。我国学者武宏志、周建武从逻辑学的角度,将三段论规则总结为五条,内容与亚狄瑟法官的论述基本一致。考夫曼曾指出,虽然这些推论貌似老生常谈,但司法事务上却经常被违反。因此,它们都是非常重要的。参见[美]亚狄瑟：《法律的逻辑》,唐欣伟译,(台北)商周出版2005年版,第96-100页。参见武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第189-191页。参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第80页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
④ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第49页。
⑤ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
① [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第55页。
② 何柏生：《公理法：构筑法学理论体系的重要方法》,载《现代法学》2008年第5期。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第316-317页。
① [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第8页。
② 朱庆育：《意思表示解释理论：精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第24页。
③ 参见李力、韩德明：《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》,载《法学研究》2002年第5期。
④ 参见[美]赛尔：《心灵、语言和社会——实在世界中的哲学》,李步楼译,上海译文出版社2001年版,第118页以下。
⑤ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第87页。
① [德]弗里特约夫·哈夫特：《法律与语言》,载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》,郑永流译,法律出版社2001年版,第301页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第153页。
③ 参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第34-59页。
④ 何柏生：《公理法：构筑法学理论体系的重要方法》,载《现代法学》2008年第5期。
⑤ [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》,吕平义等译,中国政法大学出版社1998年版,第182-183页。
⑥ Ryffel, Grundprobleme des Rechts—und Staatsphilosophie, S.59转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第120页。
① 焦宝乾：《当代法律方法论的转型——从司法三段论到法律论证》,载《法制与社会发展》2004年第1期。
② [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第10页。
③ 哲学家夏佩尔(D. Shapere)曾提出,在哲学史上有过三个类型的真理论：真理符合论、真理实用论和真理融贯论。
④ 参见[美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,译者序第2-3页。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第50页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第35页。
② [美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第6页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第330页。
④ 本节的主体内容曾发表于《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第6期,题为“法律适用诠释学模式的运用与困境”。特此向编辑部的徐玲英编辑致谢。
⑤ 黄建辉：《法律诠释论》,(台北)学林文化事业有限公司2000年版,序。
① [德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第14页。
② 张汝伦：《意义的探究——当代西方哲学释义学》,(台南)复汉出版社有限公司1996年版.第92页。
③ [德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第44页。
④ [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,导言第19页。
① 张汝伦：《意义的探究——当代西方哲学释义学》,(台南)复汉出版社有限公司1996年版,第122页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第91页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第92-93页。
④ [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第342页。可参见[德]海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第179页。
① [美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民出版社2006年版,第94页。
② [德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第396-397页。
③ 郑永流：《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》,载《法学研究》2002年第3期。
① 相关的文献综述,可参见国内学者姜福东的著作。参见姜福东：《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第4-13页。
② 参见王彬：《法律适用的诠释学模式及其反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期。
③ 参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第150-154页。
④ 焦宝乾：《本体论意义上的法律解释理论》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期。
① [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第50页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第121页。
③ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,中文版序言。
④ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第29页。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第41页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
② [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第81页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第222页。
④ 参见[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第102-103页。
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第177页。
② Vgl. Engish, die Idee der konkretisierung, S.237ff.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第337页。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第139页。
④ [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,译者序第
① [德]阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台北)学林文化事业有限公司1999年版,第109页。
② [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第193页。
① W.Fikentsher, Methodik (Fn.14), Bd.Ⅲ,1970, S.751.ff.转引自[德]考夫曼：《涵摄模式之批判》,周升乾译,《研究生法学》2007年第2期。
② 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第320-321页。
③ 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。④ 王彬：《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第42-43页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第119页。
See Martin Stone, Formalism, Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, New York:Oxford University Press,2002, p.173.
② [英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第二版后记,第240页。
③ Brian Leiter, Poitivism, Formalism. Realism, Columbia Law Review, Vol.99, No.4, May 1999, P.1138-1164.
④ 郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第26页。
MacCormick, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford:Clarendon Press,1994, p. x i v转引自Fernando Atria. Legal Reasoning and Legal Theory Revisited, Law and Philosophy, Vol.18, No.5. Laws. Facts, and Values, Sep.1999, p.537-577.
① [美]马默：《解释与法律理论》,程朝阳译,中国政法大学出版社2012年版,第145页。
② [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第4页。
③ [美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第5页。
④ 参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》,李冠宜译,(台北)时英出版社2002年版,第16-31页。
⑤ [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联出版社2008年版,第118页。
① 刘星：《法学知识如何实践》,北京大学出版社2011年版,第51页,注释1。
② “开放性结构”的概念来自于魏斯曼。“开放性结构”在哈特和魏斯曼那里的差别,可参见[美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版.第7-13页。
③ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第18页。
④ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第17页。
⑤ 参见陈景辉：《“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论》,载《中外法学》2011年第4期。
⑥ [美]比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第20页。
① [美]马默：《解释与法律理论》,程朝阳译,中国政法大学出版社2012年版,第145页。
① 陈景辉：《“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论》,载《中外法学》2011年第4期。
② [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第53页。
③ 参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第53-57页。
① 详细的论述可参见德沃金《认真对待权利》第四章“疑难案件”,以及哈特在《法律的概念》第二版“后记”中作的总结。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年,第116-179页。[英]哈特：《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第二版后记,第253-257页。
② 分离命题是实证主义法学的基础命题,亦即承认法律在概念上与道德之间不存在必然的联系。详细的论证,可参见陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版,第16页以下。
③ See Fernando Atria. Legal Reasoning and Legal Theory Revisited. Law and Philosophy. Vol.18, No.5. Laws Facts, and Values, Sep.1999, p.537-577.
③ [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第58页。
① 例如,赫克认为在通常情形、授权情形和漏洞情形,利益衡量的方法都会被运用,只是运用的程度不同而已。具体论述,参见下文第58页。
① 参见黄舒芃：《正确之法或秩序框架?——一个“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载《2008法律思想与社会变迁》,王鹏翔主编,(台北)“中研院”法研所筹备处2008年版,第311-313页。
② [奥]汉斯·凯尔森：《何谓纯粹法理论?》,张书友译,载《法哲学与法社会学论丛》,郑永流主编,00六年第一期(总第九期),第69页。
③ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第125-126页。
④ [奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1995年版,第150-151
① [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
② See Stanley Paulson, Kelsen on Legal Interpretation, Legal Studies, Vol.10,1990, p.136-152.
③ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
④ 在下文第四章第三节讨论“法律解释”部分,我们将看到,在法律论辩推理的框架下,凯尔森这种看法具有相当的说服力。
⑤ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第100页。
⑥ [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第102-103页。
① [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第103页。
② Hans Kelsen,General Theoer of Norms,Oxford:Clarendon Press.1991.p.191.
② [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2002年版,第187页。
① 王洪：《法律逻辑的基本问题》,载《政法论坛》2006年第6期。
② [奥]田默迪：《东西方之间的法律哲学：吴经熊早期法律哲学之比较研究》,中国政法大学出版社2004年版,第142页。
① 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第231页。
② 吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第287页。
① [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载《民商法论丛(第2卷)》,梁慧星主编,法律出版社1994年版,第75页。
② 梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第186页。
③ [日]大村敦志：《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第99页。
④ 焦宝乾：《衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。
⑤ Heck,Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner,Acp 142(1936),S.166转引自吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第264页。
① 陈林林：《方法论上之盲目飞行——利益法学方法之评析》,载《浙江社会科学》2004年第5期。
② 参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第396-403页。
③ 法哲学中黑格尔主义的主要代表人物有宾德尔(J. Binder)和拉伦茨,他们都认为实证法应当取向于目的的观念,最终归于法理念。篇幅所限,本文不展开讨论黑格尔主义哲学以及宾德尔的理论,这里只是提示,后期拉伦茨法学方法论是在黑格尔哲学与哲学诠释学之间重构其“评价法学”,其中细致的差别,譬如与埃塞尔(Josef Esser)的法律诠释学相比较,都无法详细予以说明。相关的论述还可参见张清波：《理性实践法律：当代德国的法之适用理论》,法律出版社2010年版,第24-27页。参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》,法律出版社2011年版,116-119页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第149页。
② 黄舒芃：《止确之法或秩序框架?——一个“法官受法拘束”意义的方法论反省》,载《2008法律思想与社会变迁》,王鹏翔主编,(台北)“中研院”法研所筹备处2008年版,第332页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第2、3页。
④ Bydlinski, Fundamentle Rechtsgrundsatze.1988.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第11页。
① 谢晖教授认为法律存在“模糊不清”、“法律冲突”以及“法律漏洞”等缺陷,乃法律的“病灶”。参见谢晖：《法律哲学》,湖南人民出版社2009年版。
② 这里可以列举在国内影响较大的几种意见。譬如,拉伦茨认为,法的续造的方法有：填补“开放的”漏洞,通常是透过“类推适用”;填补“隐藏的”漏洞,主要是透过“目的论限缩”的方法；对于法律冲突引起的“碰撞漏洞”,“法益衡量”的方法是法官的优先选择；对于超越法律的法的续造,可以依赖“事物的本质”、“法伦理性原则”进行；同时,借助先例的方法,也是重要的方式。魏德士认为,漏洞填补的工具是：类推、反向推理(Umkehrschluβ)、目的性限缩、事物的本质以及自由的法官造法。恩吉施认为,填补漏洞的方法有：类比推理(最著名的方法)、反向推理、相似的论证、根据法的一般原则、法律秩序的精神、领导阶层的评价、正确的法、自然法及事情的本性、为达到合适的目的的合适的手段以及法官的创造性个人评价。台湾学者黄茂荣认为,补充法律的方法有：类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性的补充。郑永流教授认为,在无法律规定的情形,一般使用的方法有：类比、法律补充和反向推论。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第246-315页；参见[德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第371页：参见[德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第177-191：参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第491-505；参见郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第170-189页。
③ See Robert Alexy, Two or Three?, 载 http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx crondavtitel/datei-datei/9783515096089_.pdf,2012年8月28日访。最近,这篇阿列克西的手稿已被译作中文,并收录于论文集中可参见[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为 理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第207页以下。
① 关于类比推理,国内学者雷磊已在德国法学说的脉络中作了非常成功的梳理。其理论框架,对本文也多有启发。我认为,类比推理(论证)其实是法律论辨推理的一种特殊形式。鉴于此,本文不再对类比推理作过多的赘述。具体的相关分析,可参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版。
② 参见郑永流：《法律判断的形成模式》,载《法学研究》2004年第1期。
① [古希腊]亚里士多德：《工具论》,余纪元等译,中国人民大学出版社2003年版,第351—352页。
② [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
③ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
④ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第25页。
① [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第510-511、518、519-520页。
② 张琪：《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第34页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,译序。
② [英]苏珊·哈克：《逻辑哲学》,罗毅译,商务印书馆2003年版,第23页。
③ 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
④ 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第34、39页。
⑤ Harold J. Berman, Legal Reasoning, Interational Encyclopedia of Social Sciences,Vol.9-10. David L. Sills (ed.), New York:The Macmillan Company & the Free Press,1975, p.197-204转引自解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第17-18页。
① 焦宝乾：《法的发现与证立》,载《法学研究》2005年第5期。
② Redondo, Cristina, Reason for action and the law. Boston:Kluwer Academic Publishers,1999, p.153转引自焦宝乾：《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第196-197页。
③ Vgl. K·Gunther, Der sinn fur Angemessenheit, Frankfurt a.M 1988, S.25转引自[德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第43页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第58页。
② [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第57-58页。
③ 相关论述还可参见本章第五节。
④ Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning:A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris 16.2003, p.296-323.
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第62页。
② See Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik. An introduction of reasoning (second edition), New York:Macmillan Publishing Company,1984, P.49.
① 参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第40页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第38页。
③ 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第129页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第45页。
② CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969, p4.
③ See CH.Perelman and L.OIbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969.
④ Massimo La Torre, Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law.An Approximation, Ratio Juris, Vol.15 No.4, December 2002, p.377-402.
⑤ David L. Vancil, Rhetoric and Argumentation, Needham Heights, MA:Allyn and Bacon,1993, p.19-20转引自廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》,(台北)唐山出版社1997年版,第37页。
① 参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第57-59页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第211页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第25页。
④ 参见舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
⑤ Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers,1992, p.210-211.
① 焦宝乾：《法律论证：思维与方法》,北京大学出版社2010年版,第126页。
② 夏卫国：《非单调司法论证模式导论》,山东人民出版社2013年版,第163页。
③ 譬如,麦考密克将其称为演绎证立和外部证立；佩岑尼克将其称为充分法律语境证立和深度证立。
④ 夏卫国：《非单调司法论证模式导论》,山东人民出版社2013年版,第163页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第105、111页。
② 沃尔顿共讨论了十类法律论证的形式：①诉诸类比论证、②诉诸既定规则论证、③诉诸征兆论证和回溯论证、④诉诸从位置到知道论证、⑤诉诸言辞分类论证、⑥诉诸承诺论证、⑦实践推理、⑧诉诸人身攻击论证、⑨滑坡论证和⑩其他重要的论证。参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35-73页。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35页。
④ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版.第50-52页。
① 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第201页。
② 参见李永成：《论辩理论研究的新视角——沃尔顿新论辩术理论述评》,载《重庆工学院学报(社会科学)》2008年第11期。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第165页。
④ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第169页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第160-161页。
② 参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法机建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版.第156页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第170-171页。
② 熊明辉：《诉讼论证：诉讼博弈的逻辑分析》,中国政法大学出版社2010年版,第218页。
③ 参见[荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》,熊明辉、赵艺译,新世界出版社2005年版,第52-55页。
④ [荷]弗兰斯·凡·爱默伦、斯诺克·汉克曼斯：《论辩：通向批判性思维之路》,熊明辉、赵艺译,新世界出版社2005年版,第240-241页。
① 参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第169页。
② Eveline T. Feteris, Fundaments of Legal Argumentation, Boston:Kluwer Academic Publishers.1999. p.178.
③ Frans H.van Eemeren, Rob Grootendorst and Francisca Snoeck Henkemans. Argumentation:Analysis. Evalution, Presentation. Lawrence Erlbaum,2002. p.64也可参见[荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第181-182页。
① 陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第237页。
② See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Springer,2008, p.96.
① 解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
② 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第34页。
③ Ralph H. Johnson, Manifest Rationality. A Pragmatic Theory of Argument. Mahwah:Lawrence Erlbaum Associates,2000. p.168, p.161相关论述还可参见Ralph H. Johnson, The Dialectical Tier Revisited, Argumentation Library Volume 8,2003. p 41-53以及加拿大温莎大学Ralph H. Johnson的主页,载http://web2.uwindsor.ca/courses/philosophy/johnsoa/home.htm.
① 雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第4期。
② 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》,载《制度法论》,麦考密克、魏因贝格尔著,周叶谦译,中国政法大学出版社2002年版,代译序,111。
③ [德]哈贝马斯：《真理理论》,载H.法伦巴赫编：《现实与反思：W.舒尔茨祝寿文集》,普夫林根1973年版,第219页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第129页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第140页。
② [德]哈贝马斯：《真理理论》,载H.法伦巴赫编：《现实与反思：w.舒尔茨祝寿文集》,普夫林根1973年版,第239-240页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第141页。
③ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第62页。
④ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第63页。
⑤ 其实,除了哈贝马斯对“特殊情形命题”的质疑,学界一直都有不同的声音。按照台湾学者颜厥安的总 结,它们大致有三类：(1)法律论证并非实践论证；(2)法学言说并不必然包含正确性宣称；(3)法学论证与普遍实践论证具有性质上之不同。阿列克西当然也对很多批评进行了反驳,但是,在众多的批评当中,他可能还是最重视哈贝马斯的意见。相关论述可参见Robert Alexy, Justification and Application of Norms, Ratio Juris 6,1993,p.157-170.参见颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第129-132页。参见[德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第78-79页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》,载《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第78-79页。
② 关于论证理论的理论层次,埃默伦、荷罗顿道斯特、菲特丽斯等学者都做过细致的阐述。简单地说,哲学层次关注的是论证的哲学基础——真、合理性、可接受性;理论层面关注的是(司法)合理性的概念及其理论结构：分析层面关注的是如何对论证进行重构；实证层面关注的是如何给论证现实以描述;实践层面关注的是论证如何适用的问题。See Frans H.van Eemeren and Rob Grootendorst, A Systematic Theory of Argumentation:The Pragma-dialectial Approach. Cambridge:Cambridge University Press,2004, p.11-13. See Eveline T. Feteris, Fundamental of Legal Argumentation,.Boston:Kluwer Academic Publishers,1999, p.203-204.
③ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第169页。
④ [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第88-89页。
⑤ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第102页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第91页。
② J.2.1、J.2.2为阿列克西的论证规则和形式中的编号,下文中相同情况不再重复说明。其具体内容可参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第366-373页。
③ 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
④ See Henry Prakken and Giovanni Sartor, The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument—a Critical Survey.http://www.cs.uu.nl/staff/henry. Html转引自张传新：《法律论题学的逻辑基础》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
① 焦宝乾：《法律论证导论》,山东人民出版社2006年版,第341—342页。
① Toulmin, S., R. Rieke, A. Janik. An introduction of reasoning (second edition). New York:Macmillan Publishing Company,1984. P.62.
② 参见雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第d期。
② Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford:Oxford University Press,2002, P.19.
① [德]恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2008年版,第169页。
② 参见拉里·亚历山大,肯尼斯·克雷斯：《反对法律原则》,载《法律与解释——法哲学论文集》,安德雷·马默主编,张卓明、徐宗立等译,法律出版社2006年版,第351-411.
③ Aleksander Peczenik:Jumps and Logic in the law. in Logical Models of Legal Argumentation, edited by Henry Prakken, Dordrecht:Kluwer Academic Publishers.1997, p.298.
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第141页。
② [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼(增补版)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第181页。
④ Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx_crondavtitel/datei-datei/9783515096089_p.pdf,2012年8月28 日访。
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris. Vol.16 No.4. December 2003, p.433-449.
② [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版,第47页。
② Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. Julian Rivers, Oxford:Oxford University Press,2002, F.52.
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
② 第三类(僵持状态)则难以确定一个结果,它最终只能取决于法官的自由裁量权了。
① Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
② Robert Alexy, On Balancing and Subsumption——A Structural Comparison, Ratio Juris, Vol.16 No.4, December 2003, p.433-449.
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第179页。
④ Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx_crondavtitel/datei-datei/9783515096089_p.pdf,2012年8月28日访。
① Robert Alexy, Two or Three?,载http://www.steiner-verlag.de/uploads/tx crondavtitel/datei-datei/9783515096089 p.pdf,2012年8月28日访。
② [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第30页。
③ 雷磊：《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2009年第4期。
④ 参见陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第223-235页。
⑤ 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第95-96页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第7页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第122页。
③ 在我看来,类比推理是法律论辩推理的一种特殊形式,亦即在法律规则付之阙如情形下最重要的推理方式之一。另一个重要方式是从法律原则直接进行法律推理。本文的研究视点在于论述作为法律适用方法的法律论辩推理,并从理念、模式和要素三个层次进行体系性的理论建构。因此,类比推理将不是研究的重点,下文只对其做简单地阐述。关于类比推理的内部证成结构,可参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第192-196页。
① [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第8-9页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第277页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第348页。
② [德]阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第7页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第285页。
① See MacCormik, D. Neil-Summers, Robert S. Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.464-474.
① 颜厥安：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
② [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第61页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第35页。
② 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》.中国人民大学出版社2010年版,第39页。
① 武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第99页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版.第303页
③ [德]菲韦格：《论题学与法学：论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第26页。
① See Henry Prakken and Giovanni Sartor, The Role of Logic in Computational Models of Legal Argument-Critical Survey.http://www.cs.uu.nl/staff/henry.Html转引自张传新：《法律论题学的逻辑基础》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。
① 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
② 廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》,(台北)唐山出版社1997年版,第332页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国政法大学出版社2002年版,第283页。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第8页。
⑤ MacCormik.D Neil and Summers,Robert S(eds.). Interpreting Statutes. A Comparative Study. Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991,p.21.
① 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
② See CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre DamerUniversity of Notre Dame Press,1969.
③ 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国政法大学出版社2002年版,第211页。
⑤ van Eemeren. F. H.& Garssen. B. (2009), Problems of Argumentation:An Introduction. InFransH. van Eemeren,& Bart Garssen(eds). Pondering on Problems of Argumentation:Twenty Essays on Theoretical lssues, Dordrecht:Springer, pp. xi-xxi.转引自武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011年第6期。
① [美]希拉里·普特南：《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第61页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第29页。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第59页。
③ 舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。
④ 譬如,卢曼指出一个人很难有效地说服另一个人,“共识”更是无从谈起。国内学者贾敬华也认为,“前提性共识”是否一定存在,对话是否一定顺利,在短暂的司法程序中论证者是否一定能够达成作为判案依据的“结论性共识”,是不得而知的。参见贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》,载《环球法律评论》2008年第6期。
⑤ 譬如,考夫曼和魏因贝格尔就持这种观点。桑本谦教授也认为,阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他的理论预设——交流可以消除道德分歧——就是完全错误的。相关论述可参见舒国滢：《罗伯特·阿列克西法律论证理论评述》,载《法律论证与法律方法》,戚渊等著,山东人民出版社2005年版,第58-60页。参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话——以王斌余案检验阿列克西法律论证理论》,载《中国法学》2007年第3期。
① 譬如国内学者陈锐认为,虽然阿列克西试图给出外部证成的规则,但这些规则实际上根本就不能算是真正的规则。参见陈锐：《法律判断如何证成?——“阿列克西难题”及其解决》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第333、351页。
③ Michelman,The Supreme Court 1985 Term, p.76.转引自[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论(修订译本)》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2008年版,第275页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第91页。
⑤ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第337页。
① 参见本文第一章第二节。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第337-338页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版.第158页。
① 季卫东：《当事人在法院内外的地位和作用》(代译序),载[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
② Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable:A Treatise on Legal Justification, Dordrecht:D. Reidel Publishing Co.,1987,p.204.
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、177页。
③ 陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版,第243页。
① 雷磊：《法律论证何以可能?——与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题》,载《政法论坛》2008年第4期。
② [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第122页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、338页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第121页。
② 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第290-302页。
③ [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第121页。
④ 李永成：《第三类推理是什么?——沃尔顿假设性推理研究述评》,载《政法论丛》2009年第5期。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、360页。
② 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第38页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、430页。
① 熊明辉：《法律推理的逻辑基础》,载《法律方法与法律思维》(第3辑),葛洪义主编,中国政法大学出版社2005年版,第187页。
② Ralph H. Johnson, Manifest Rationality:A Pragmatic Theory of Argument. Mahwah:Lawrence Erlbaum Associates.2000, p.119.
③ 殷杰、郭贵春：《从语义学到语用学的转变——论后分析哲学视野中的“语用学转向”》,载《哲学研究》2002年第7期。
① [瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第187页。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第68页。
③ 邱昭继：《法律中的可辩驳推理》,载《法律科学》2005年第4期。
④ Henry Prakken, Giovanni Sartor, The three faces of defeasibility in the law, Ratio Juris, Vol.17. March 2004, p.119.转引自邱昭继：《法律中的可辩驳推理》,载《法律科学》2005年第4期。
⑤ 参见武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视角(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第12-13页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,序言第5页。
② [英]以赛亚·柏林：《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第47页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第351页。
④ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第176、318页。
① 譬如,“权衡”中可能会出现僵持状态(stalemate situations).这时只能求助于法官的决断。只是,当出现这种情况时,已经经过了反复的比较和排除,因而法官自由裁量必然被限制在很小的范围内。参见本文第90页。
② 本节的主体内容曾发表于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2013年第4期,题为“论司法裁判的多重评价标准”。特此向编辑部的江海波老师致谢。
③ [英]哈克：《逻辑哲学》,罗毅译,商务印书馆2003年版,第21页。
④ Ralph H. Johnson, J. Anthony Blair. Logical Self-defense, New York:International Debate Education Association,2006, p.xiv-xv转引自武宏志、周建武主编：《批判性思维——论证逻辑视珀(修订版)》,中国人民大学出版社2010年版,第169页。
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.306.
② Aleksander Peczenik. On Law and Reason. Springer,2008, p.23.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第7页。
② [美]布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2011年版,导言第1页。
③ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第52页。
④ Aleksander Peczenik, On Law and Reason. Springer,2008, p.24.
⑤ Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable:A Treatise on Legal Justification, Dordrecht:D. Reidel Publishing Co.,1987, p.3.
④ 陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》,载《法学研究》2012年第1期。
① Robert Alexy, The Reasonableness of Law, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini Reasonableness and Law, Springer,2009, p.5.
② [芬兰]冯·赖特：《知识之树》,陈波等译,生活·读书·新知三联出版社2003年版,第27页。
③ Robert Alexy. The Reasonableness of Law, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini Reasonableness and Law. Springer,2009, p.6.
① 萨尔托尔对该问题做了非常详细的论述,并配有图示予以说明。See Giovanni Sartor, A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal Decision-Making and Judicial Review, edited by Giorgio Bongiovanni, Giovanni Startor, Chiara Valentini, Reasonableness and Law. Springer,2009, p.17-20.
③ [德]哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第22页。
① [荷]菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆2005年版,第160页。
② Leonor Moral Soriano, A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning:A Model for the European Court of Justice, Ratio Juris 16,2003, p.296-323.
② [德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第113页。
④ Aleksander Peczenik. On Law and Reason. Springer,2008, p.133.
③ 篇幅所限,对于影响融贯性的各种因素不在此展开讨论,相关论述可参见Aleksander Peczenik. On Law and Reason, Springer,2008, p.133-144. See Aleksander Peczenik, The Passion for Reason, edited by Luc Wintgens, The law in Philosophical Perspectives:My Philosophy of Law, Dordrecht:Kluwer Academic Publishers,1999, p.196.
① [德]罗伯特·阿列克西：《法·理性·商谈：法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011版,第91贝。
① 焦宝乾：《法律论证的几个基本理论问题》,载《比较法研究》2005年第6期。
② CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969, p19.
③ CH.Perelman and L.Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric:A Treatise on Argumentation, John Wilkinson and Purcell Weaver (trans.), Notre Dame:University of Notre Dame Press,1969. p66.
① 武宏志：《论式：法律逻辑研究的新方向》,载《政法论丛》2011第6期。
① Jerzy Wroblewski, The judicial application of law, edited by Zenon Bankowski and Neil MacCormick, Boston: Kluwer Academic Publishers.1992. p.11.
② 参见本文第二章第三节。
① 王晓：《法哲学视野下的法律论证研究》,山东人民出版社2011年版,第3页。
② 让我们回忆一下。阿列克西指出,法律推理的三种基本结构形式之一的类比推理主要就是用来应对规则漏洞的情形。它是从规则阙如处出发的,通过刻画待决案件与经典案例或者类比规则的相似性,问接从法律规则出发的法律推理,亦即存在这样一个“转化”：(x)(TxVTsimx→ORx)。参见本文91-92页和93页注释3。
① 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第201页。
② 夏锦文、史长青：《交涉与合意：论诉讼的本质——一种诉讼法哲学探析》,载《南京社会科学》2006年第9期。
① 谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第10页。
② [美]希拉里·普特南：《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版,第20页。
③ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第284页。
① 第一种选择是将法律理解为由在法律上具有约束力的规范(在欧陆国家,主要是由制定法)所组成：第二种选择是法律是一种社会实践,法律就是法院实际上的所作所为；第三种选择是法律学说使用业已形成的法律推理方法所创造的所有内容都是法律;第四种选择是法律是对法律实践的一种理想化诠释(idealized paraphrasing):它不是法院实际上的所作所为,而是在经过完全理性的赫拉克勒斯式的思考后法官的所作所为;第五种选择是,法律是对法律学说的一种理想化诠释：它不是法律学说事实上所创造的内容,而是如果经过了法律学者完全理性的思考之后,法律学说所可能创制的内容;第六种选择是有两种类型的法律,即输入型法律(input-law)与输出型法律(output-law)第七种选择认为法律学说致力于叙述、自我描述、自我指涉(self-reference)等内容;第八种选择是法律是我们的社会中我们所应当遵守的东西。参见[瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第254-256页。
② [瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学 出版社2009年版,第256页。
① 参见[意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第389-393页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第349页。
③ [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第400页。
① [奥]凯尔森：《法与国家的一股理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
② 我国主流的《法理学》教材中,法律渊源几乎都被编制在“法的本体论”或者“立法论”的篇章下。譬如张文显版,“第六章：法的渊源、形式和效力”安排在“第二编：法的本体”中,参见张文显主编：《法理学(第三版)》,高等教育出版社2007年版,第89-111页。再如公丕祥版,“法律的渊源”安排在“第十七章：立法体系”。参见公丕祥主编：《法理学》,复旦大学出版社2002年版,第310-329页。
③ 陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
④ 彭中礼：《法律渊源词义考》,载《法学研究》2012年第6期。
⑤ [英]西蒙·罗伯茨：《秩序与争议：法律人类学导论》,沈伟、张铮译,上海交通大学出版社2012年版,第86页。
⑥ 彭中礼：《法律渊源词义考》,载《法学研究》2012年第6期。
① [美]却伯：《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第9页。
② [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第410页。
③ 参见陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第217-263页。
① 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第264页。
2 Aleksander Peczenik, Law and Reason, Spinger,2008, p.259, p.257.
① See Aleksander Peczenik, Law and Reason, Spinger.2008, p.261-264.
② Robert S. Summers, Two Types of Substantive Reason:The Core of a Theory of Common-Law Justification. Cornell Law Review 1978.Vol.63,No.5.p.707-788.
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第106页以下。
② 桑本谦：《法律解释的困境》,载《法学研究》2004年第5期。
① 陈金钊：《法律方法引论》,载《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年版。
② [奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第99页。
③ 参见Philip Bobbitt, Constitutional Fate 25-38(1982)转引自[美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第130页。
① 姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。
② 参见王凯石：《刑法适用解释》,中国检察出版社2008年版,第242页。
③ [德]格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第77-78页。
① 参见第三章第三节。
② 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》,载《中国社会科学》1997年第4期。
① Aleksander Peczenik.Law and Reason,Spinger.2008,p.318.
① 参见梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第83-86页。
② [美]帕特森：《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第133页。
③ MacCormik, D Neil and Summers, Robert S(eds.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.21.
① Aulis Aarnio, Reason and Authority, Dartmouth:Dartmouth Publishing Company Limited,1997, p.75.
② 参见焦宝乾：《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期。
③ 参见本文第一章第三节。
① [美]却伯：《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第37页。
② [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第290页。
① 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第32页。
② 孔祥俊：《论法律事实与客观事实》,载《政法论坛》2002年第5期。
③ 易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
④ John H.Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence, Vol.1 (of 10 volumes),3th ed. Boston: little, Brown and Company, p.398转引自[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第89页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第111页。
② [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第112页。
③ 毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》,载《法学研究》1999年第2期。
① 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第74页。
② 封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
③ See William Twining, Rethinking Evidence:Exploratory Essays, Cambridge:Cambridge University Press,2006,p.246.转引自封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
① [法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第22页。
① 封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》,载《法学研究》2012年第2期。
② 参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第204-205页。
③ [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第208页。
④ 沃尔顿共讨论了十类法律论证的形式：①诉诸类比论证、②诉诸既定规则论证、③诉诸征兆论证和回溯论证、④诉诸从位置到知道论证、⑤诉诸言辞分类论证、⑥诉诸承诺论证、⑦实践推理、⑧诉诸人身攻击论证、⑨滑坡论证和⑩其他重要的论证。参见[加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第35-73页。
① [加]道格拉斯·沃尔顿：《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010年版,第353页。
② [法]福柯：《规训与惩罚：监狱的诞生》,刘北成、杨远婴译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第20-21页。
① [美]努斯鲍姆：《诗性正义：文学想象与公共生活》,丁晓东译,北京大学出版社2010年版,第126页。
① 譬如,《人民法院五年改革纲要(1999-2003)》第十三条,“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证,增强判决的说理性;通过裁判文书,不仅记录裁判过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”2006年《最高人民法院关于加强民事裁判文书制作工作的通知》第三条,“要增强判案的说理性,努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。针对当事人争议焦点,要详尽地阐述裁判的理由,简繁得当地制作裁判文书……”。2007年《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》(法发[2007]20号)第二十五条,“人民法院裁判文书是人民法院公开审判活动、裁判理由、裁判依据和裁判结果的重要载体。裁判文书的制作应当符合最高人民法院颁布的裁判文书样式要求,包含裁判文书的必备要素,并按照繁简得当、易于理解的要求,清楚地反映裁判过程、事实、理由和裁判依据。”
② 参见本文第三章第一节。
③ [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
④ 陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第429页。
⑤ 雷磊：《法律论证的功能、进路与立场——以菲特丽丝<法律论证原理>一书为视角》,载《法律方法与法律思维》(第四辑),葛洪义主编,法律出版社2007年版,第364-382页。
① 参见[美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的止义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第84-86页。
② [美]亚伯拉罕：《司法的过程》,泮伟江等译,北京大学出版社2009年版,译者导言第2-3页。
① 参见由浙江大学光华法学院出版的《形而下法理丛书》总序。
② 参见王国龙：《从司法的技术观照到司法的理想建构——中国法律方法论深度研究展开的一个基本转向》,载《求是学刊》2012年第6期。
① 原文篇幅过大,笔者进行了缩略处理See MacCormik, edited by D Neil and Summers. Robert S., Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot:Dortmouth Publishing Company Limited.1991, p.545-551.
① 夏锦文：《法律职业化：一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考察》,载《法学家》2006年第6期。
② 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第149页。
③ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第304页。
① 陈柏峰、董磊明：《治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》,载《法学研究》2010年第5期。
② 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第325页。③ 下述内容,参见本文第五章第四节。
① 参见王金红：《案例研究法及其相关学术规范》,载《同济大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
② 参见杨建军：《裁判的经验与方法：<最高人民法院公报>民事案例研究》,山东人民出版社2010年版,第28-30页。
① 杨建军：《裁判的经验与方法：<最高人民法院公报>民事案例研究》,山东人民出版社2010年版,第55页。
① “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
② 《中华人民共和国反不正当竞争法(1993)》第五条规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手：(一) 假冒他人的注册商标；(二) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品；(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志.伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
① 裁判文书中载明：“再查明：山东起重机厂在原审中提供了潍柴动力股份有限公司技术改造部、潍坊市储运有限公司和青州市邮政局出具的证明。潍柴动力股份有限公司技术改造部的证明内容为山起重工公司曾以与山东起重机厂是一家为名招揽业务。潍坊市储运有限公司的证明内容为该公司曾误认山起重工公司为山东起重机厂。青州市邮政局的证明内容为该公司曾将山起重工公司的邮件误投到山东起重机厂。山起重工公司则提供了山东筑金机械有限公司等十七家单位的证明,证明内容为上述公司没有对山起重工公司和山东起重机厂产生误认。”
① 官方的态度,可见本文147页注释1；学界提出相关主张的时间更早,相关论著也很多,这里就不再作援引了。
② See MacCormik, D Neil and Summers. Robert S(eds.). Interpreting Statutes, A Comparative Study, Aldershot: Dortmouth Publishing Company Limited,1991, p.172.
① “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
② “沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
② 参见本文附录：案例目录及主要问题。
③ 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版,第10页。
④ “顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
⑤ “李雪花、范洋诉范祖业、媵颖继承纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版 社2006年第7期。
① [美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。
② 参见[德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第99-117页。
③ 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法(第五版)》,法律出版社2007年版,第6-16页。
① “勋怡公司诉瑞申公司财产权属纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第3期。
② “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第5期。
③ “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
④ “北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第5期。
⑤ “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
⑥ “避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
⑦ “中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第5期。
⑧ “曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
⑨ “李金华诉立融典当公司典当纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
⑩ “绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第3期。
11 “阿卜杜勒·瓦希德诉东方航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
12 “江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》.人民法院出版社2010年第2期。
13 “沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① “李显志诉长春建工集团界定产权、返还财产纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
② “季宜珍等诉财保海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第9期。
③ “大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第4期。
④ “重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第4期。
⑤ “天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第7期。
⑥ “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
① “陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
② “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
③ “李金华诉立融典当公司典当纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
④ 彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
⑤ 《物权法》第八十五条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定：法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
⑥ “耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
⑦ “峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第10期。
① 根据“最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复”(法(研)复<1986>31号)：“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但不宜直接引用。”
② “曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第1期。
③ “避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
④ 参见本文第三章第三节和第四章第二节的相关论述。
⑤ “滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第11期。
⑥ “陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
① “湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司诉湖南省华光机械实业有限责任公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂侵犯商标权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第2期。
② “周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① “勋怡公司诉瑞中公司财产权属纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第3期。
② “伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
③ “建行浦东分行诉中基公司等借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第7期。
④ 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第119页。
⑤ “王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2007年第1期。
⑥ “北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第11期。
① “香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第12期。
② 李浩：《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第90页。
③ 参见陈瑞华：《论彻底的事实审——重构我国刑事第一审程序的一种理论思路》,载《中外法学》2013年第3期；参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》,载《中国法学》2010年第2期。
④ 参见黄松有：《事实认定权：模式的选择与建构》,载《法学研究》2003年第4期；参见李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》,载《法商研究》2007年第3期。
⑤ 参见耿宝建：《在法律与事实之间——司法裁判中事实认定过程的法理分析》,载《河北法学》2008年第1期。
① “周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
② “陈伟诉广东省机场管理集团公司、广州白云国际机场股份有限公司、上海证券交易所侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
② “淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① “枣庄矿业(集团)有限公司柴里煤矿与华夏银行股份有限公司青岛分行、青岛保税区华东国际贸易有限公司联营合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第6期。
② “香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第12期。
③ “成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄙阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第4期。
④ 国内学者叶金强也适切地指出,合同解释中,通过信赖合理性和归责性要件动态化的比较权衡,可分别得出：不合意且无责任、不合意同时承担缔约过失责任、合意且有错误而可撤销、合意虽有错误但不可撤销等结论,从而实现法律效果的弹性化。参见叶金强：《私法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》,载《法学研究》2006年第1期。
⑤ “巴拿马浮山航运公司诉中国人民保险公司青岛市分公司船舶保险合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
⑥ “赵子文与潘日阳财产侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第7期。
① “杨珺诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第11期。
② “何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第4期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
④ “山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵权企业名称权纠纷案”,《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第3期。
⑤ 参见李泽厚：《中国古代法律思想史论》,人民出版社1986年版,第303页以下。
① 参见谢晖：《中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性》,载《法学论坛》2005年第4期。
② Vorverstandnis und Methodenwah) in der Rechtsfindung,2. Aufl.1972转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第20页。
② “韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第9期。
③ [美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律推理导论》,解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第1页。
① 刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
② “张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第10期。
③ 《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款：有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
④ 参见刘星：《司法中的法律论证资源辨析；在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
⑤ “广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
⑥ “新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第11期。
⑦ “北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第2期。
⑧ “吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第12期。
⑨ “季宜珍等诉财保海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2006年第9期。
⑩ 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年 龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的,按五年计算。
① “常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
② “上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第12期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
① “浙江省乐清市城镇石马村村民委员会与浙江顺益房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第9期。
② “大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建筑工程施工合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第11期。
③ “拉科斯特股份有限公司与上海龙华服饰礼品市场经营管理有限公司注册商标专用权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第10期。
④ 有法官认为,利益衡量的步骤可归纳为：第一,确定利益的类型；第二,衡量双方主张利益是否具有正当性；第三,原告利益是否与被告利益实质性冲突；第四,当事人利益是否与第三人、国家利益和社会公共利益冲突；第五,考虑保护的利益是否违背法律的体系化解释,是否与法律追求的基本目标相违背。参见吴庆宝主编：《法律判断与裁判方法》,中国民主与法制出版社2009年版,第257—258页。
⑤ “广西杜冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2010年第5期。
① 肖晖：《论公开性是现代判决理由的本质特征》,载《北大法律评论》2001年第2期。
① 倪寿明：《司法公开问题研究》,中国政法大学2011年博士论文,第104页。
② “常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第4期。
① 孙海龙、高伟：《裁判文书及其公信力现状调查和改革路径研究》,载《法律适用》2007年第5期。
② 参见肖晖：《中国判决理由的传统与现代性转型》,法律出版社2008年版,第280-283页。
③ “彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2009年第5期。
① 刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问——基于一份终审裁定书》,载《法制与社会发展》2005年第1期。
② “陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第10期。
③ 例如,“公报案例”整体分析中的第二类案例。参见本文163页。
④ “天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案”.载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第7期。
① 田荔枝：《个性化与模式化——对裁判文书写作的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
② “伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2004年第6期。
③ “意大利费列罗公司与孟特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区止元行销有限公司不止当竞争纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2008年第6期。
① [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
② [美]阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
① 纪诚：《最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合法性的反思》,中国政法大学2006年博士论文,第26页。
② 刘作翔：《特殊条件下的法律渊源———关于习惯、政策、司法解释、国际条约(惯例)在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》,载《金陵法律评论》2009年春季卷。
① 李克诚、刘思萱：《论法律原则在我国司法裁判中的适用——以<最高人民法院公报>案例为范本的研究》,载《法律适用》2008年第3期。
② 骆意：《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基丁对<最高人民法院公报>中53个案例的实证分析》,载《法律适用》2009年第11期。
③ “淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行、淄博博易纤维有限公司、万杰集团有限责任公司借款担保合同纠纷管辖权异议案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2011年第6期。
① 方乐：《转型中国的司法策略》,载《法制与社会发展》2007年第2期。
② 方乐：《能动司法的模式与方法》,载《法学》2011年第1期。
③ [美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第217页。
④ 参见[美]萨默斯：《美国实用工具主义法学》,柯庆华译,中国法制出版社2010年版。
① 张超：《能动司法与实用主义后果论》,载《法律科学》2012年第5期。
② 蒋鹏飞博士认为,庸俗实用主义,是指以概念、理念与行为在特定情境中的后果来理解其意蕴,重视相关行为、程序与制度的可行性,但是在价值预设上严重贬低基本的法治精神、伦理准则与文明共识的价值定位,或者在手段的选择上完全漠视民主法治社会基本价值、基本制度与基本逻辑准则的制约。识别庸俗实用主义可从以下两个方面进行,第一,分析是否在最终目的的确定、实质价值立场的选择上违反了基本的法治精神、伦理准则与文明共识；第二,分析在手段的选择上是否游离于可被民主法治社会所接受的范围之外。如果存在两者之一,即可称为庸俗实用主义。参见蒋鹏飞：《庸俗实用主义及其化解：以刑事司法为分析语境》,载《东方法学》2011年第2期。
③ [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第72页。
④ [美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第167页。
① 方乐：《能动司法的模式与方法》,载《法学》2011年第1期。
② [瑞典]亚历山人·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第27页。
① [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第65页。
② [瑞典]亚历山大·佩策尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第28页。
③ 凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法治出版社2008年版.第82页。
④ [德]魏德士：《法理学》,吴越、丁晓春译,法律出版社2005年版,第121-122页。
① 张友连：《论最高人民法院公共政策创制的形式及选择》,载《法律科学》2010年第1期。
② 河南省洛阳市中级人民法院法官李慧娟,在审理“河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷案”中指出,河南省人大常委会制定的《农作物种子管理条例》与《种子法》相抵触而自然无效,引起了社会各界的强烈反响。
① 参见《最高法举办第三届中国大法官论坛江必新称：法官不能造法但可填补法律漏洞》,载《法制日报》2011年1月22日。
② “佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,人民法院出版社2005年第11期。
① 参见[美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第166-169页。
① 参见谢晖：《论司法现代化：含义、原则、作用》,载《山东社会科学》2000年第4期。
② 夏锦文：《司法现代化进程中的法学教育》,载《法学家》2005年第6期。
① 参见本文第一章第二、三节。
② 参见本文第四章第五节。
③ 参见本文第四章。
④ 夏锦文：《法律职业化与司法现代化关系的若十理论问题》.载《法学论坛》2005年第2期。
① 陈金钊：《法律方法论研究的忧思》,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第6期。
② 王国龙：《从司法的技术观照到司法的理想建构——中国法律方法论深度研究展开的一个基本转向》,载《求是学刊》2012年第6期。
③ 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
④ 公不祥：《中国法制现代化的进程与前景》,载《南京师大学报(社会科学版)》1998年第4期。
⑤ 陈金钊、吴炳新、焦宝乾、桑本谦：《关于“法律方法与法治”的对话》,载《法学》2003年第5期。
⑥ 参见魏胜强：《拯救法治——法律方法对法治的意义初探》,载《西南政法大学学报》2009年第2期。
① 郑永流：《法律方法阶梯(第二版)》,北京大学出版社2012年版,第6页。
① 陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》,载《法学家》2010年第5期。
② F.C.von Savigeny, System des huetigen RomischenRechts, I.Bd.1840. S.213,23.转引自吴庚：《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第345页。
③ 陈林林：《法律方法与法治：以对纳粹司法的反思为中心》,载《法学家》2010年第5期。
④ “形式”方法论与“非形式”方法论,分别与形式法治与实质法治的目标相适应。它们本身并没有问题,但在暴政统治下,“非形式”的法律方法往往会成为法官任意突破法律规则、权力恣意的“遮羞布”。具体来说,“一套是在形式逻辑规则基础上建立的‘形式’方法论,包括根据法律进行思维的司法三段论、类比推理(类型思维)、文义解释、内部证成、历史解释、语法解释、语义解释、体系解释等方法。这一套法律方法主张一元的法源论,尊重制定法或判例法的权威；奉行一般优于个别的思维倾向,主张涵摄论思维,积极在已有的法律中探寻法律的意义。另一套是在非形式逻辑基础上建立的实质方法论,包括价值衡量、利益衡量、目的解释、社会学解释、外部证成等法律方法。这一套法律方法奉行的是多元法源论,主张一个与个别具有同等重要的因素,强调情景、语境对法律意义的影响,主张在法律外探寻什么是真正的法律。”参见陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思》,载《河南大学学报(社会科学版)》2012年第5期。
⑤ 2000年美国总统大选中发生的“布什诉戈尔案”(Bush v. Gore),联邦最高法院的大法官门将布什送上了总统之位。这也引起了美国学者的普遍批判。
① [美]伊利：《民主与不信仟》,张卓明译,法律出版社2011年版,第98页。
① 陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》,载《中国法学》2012年第1期。
② 参见杨力：《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,载《中国法学》2007年第6期。
③ 参见王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高院调研座谈会上的讲话。
④ 朱政：《司法的困境：在法条主义与能动司法之间》,载《河北科技大学学报(社会科学版)》2012年第2期。
① 参见陈兴良：《许霆案的法理分析》,载《人民法院报》2008年4月1日；张明楷：《许霆案的定罪与量刑》,载《人民法院报》2008年4月1日;赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》,载《法制日报》2008年6月1日。
② 恰如前文所述,精致的法律方法并不属于基层法官最主干的司法知识,因为他们不应当大量处理自由裁量的难题。相应的,专属于基层法官的司法知识和技术,应是关于纠纷处理多元机制的部分——例如,调解。因此,基层法官在法律方法上应坚守“形式”方法论与认为法律方法不是他们的最主干司法知识,并不矛盾。这只是同一个问题的两种说法。
① 苏力：《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。
① 雷磊：《法律论证的功能、进路与立场——以菲特丽丝<法律论证原理>一书为视角》,载《法律方法与法律思维》(第四辑),葛洪义主编,法律出版社2007年版,第364-382页。
② 周永坤：《我们需要什么样的司法民主》,载《法学》2009年第2期。
③ 孙笑侠教授,将民众和媒体利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件,称为“公案”。典型的“公案”有张金柱案、黄静案、吴英案、药家鑫案、邓玉娇案,等等。参见孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》,载《中国法学》2012年第3期。另可参见刘练军：《民粹主义司法》,载《法律科学》2013年第1期。
④ 参见周永坤：《危险审查的民主止当性问题》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
⑤ 我们能够看到很多优秀法官的报道,都夸赞他们具有高超的司法艺术。参见安克明,韩元恒：《为民感情深 司法艺术高———记河北沧州中院法官任秋华》,载《人民法院报》2009年4月7日,B4版。李奎：《人 民信任的好法官———记北京市海淀法院宋鱼水》,载《北京法制报》2003年12月22日,B2版。
① [意]乔瓦尼·萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》,汪习根等译,武汉大学出版社2011年版,第51页。
① 参见焦宝乾、陈金钊：《法治迈向方法的时代——2010年度中国法律方法论研究学术报告》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。
① 参见本文第四章第三节。
② 参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究——法律解释规则的含义与问题意识》,载《政法论丛》2013年第3、4、5期。
① [美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2010年版,第86页。
① 无判决文书号的,即为案例选登。
② 主要理论问题,意指从法律方法论视角出发,该裁判文书或案例体现出的问题类型。
1、陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版
2、陈景辉：《实践理由与法律推理》,北京大学出版社2012年版
3、陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》,中国政法大学出版社2007年版
4、陈林林：《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2006年版
5、冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版
6、顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》,法律出版社2011年版
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154、刘作翔：《特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约(惯例)在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》,载《金陵法律评论》2009年春季卷
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156、彭中礼：《法律渊源词义考》,载《法学研究》2012年第6期
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162、舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期
163、舒国滢：《西方古代修辞学：辞源、主旨与技术》,载《中国政法大学学报》2011年第4期
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166、孙丽君：《伽达默尔真理观及其理论资源》,载《山东大学学报(哲学社会 科学版)》2009年第2期
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168、孙笑侠、褚国建：《判决的权威与异议——论法官“不同意见书”制度》,载《中国法学》2009年第5期
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