无效刑事诉讼行为研究
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摘要
论文由六章组成。
第一章旨在回答什么是无效刑事诉讼行为。作者以刑事诉讼行为概念和理论的发展流变为起点,借由对刑事诉讼行为效力问题的分析引出无效刑事诉讼行为概念。并通过语义分析,内涵、外延界定以及与相关法律评价和相似概念的比较,对无效刑事诉讼行为概念予以进一步阐释。无效评价具有动态相对性,要结合刑事诉讼目的、与刑事诉讼行为有牵连的利益因素进行综合判断。具有无效原因的刑事诉讼行为可以通过积极或者消极的方式予以治愈。即使刑事诉讼行为最终被认定为无效,无效的范围也要视刑事诉讼行为的违法程度、与其他诉讼行为的关联性、诉讼行为发生的具体诉讼环节等多种情况而定。
第二章旨在回答为什么要否定刑事诉讼行为的效力。论文以正当程序理论为切入点,通过考察正当程序的基本属性和基本原理,揭示了正当程序理论的逻辑内核:表权和控权。正当程序提供了刑事程序发展和完善的基础和动力,并作为基本评价体系嵌入刑事程序中。刑事诉讼行为是刑事程序的基本构成要素,必然也要遵循正当程序的逻辑设定、发展和评价。因而,无效的根本原因即在刑事诉讼行为违反了正当程序。
第三章旨在回答无效的认定标准问题。有效推定是刑事诉讼行为效力的基本原则,因而无效是刑事诉讼行为的非常态。否定刑事诉讼行为效力的标准是无效刑事诉讼行为理论的核心问题。论文通过对大陆法系和英美法系典型国家和地区无效认定标准的比较考察认识到利益的动态平衡是无效认定标准的基本逻辑。无效的认定标准应当具有规定性和变通性。具体到我国,应当采用制定法模式明确规定无效的认定标准,并以法定无效为主,实质无效为辅,适当使用案例指导制度强化对对抽象标准的诠释。
第四章旨在考察无效的根源。现实中客观存在着形态各异的不规范刑事诉讼行为。各机关和部门的业绩考评体系规则以及作者所进行的相关调查都充分说明了执法者对不规范刑事诉讼行为的现状以及危害性有一定的认识。在对现实考察的基础上,作者对不规范刑事诉讼行为的类型进行了抽象概括,并以不同类型为基点再次对实践中所采用的程序性处置方式进行了反思,认为在违法刑事诉讼行为不能避免的情况下,对其进行规制是法律规则应有的态度和选择。而现有刑事诉讼法律规则中对违法刑事诉讼行为程序性处置方式体系的匮乏、选用上任意性、无差异性以及潜在的放任性规则盛行都具有相当大的弊端,应该予以改造和完善。
第五章旨在回答科学的无效刑事诉讼行为程序性处置体系应当怎样。刑事诉讼行为效力的先定性、程序运行的连锁效应、程序选择的单一性特质都决定了对无效刑事诉讼行为进行程序性处置的必要性。但是作者认为,没有必要对所有的不规范甚至是违法刑事诉讼行为都进行程序性制裁。刑事诉讼行为的无效并非等同于程序性制裁。程序性制裁只是无效刑事诉讼行为程序性处置体系中的一个组成部分。对无效刑事诉讼行为进行程序性处置时应当遵循区别对待、比例、兼顾公平与效率等原则。无效刑事诉讼行为的动态性、诉讼程序发展的非确定性决定了相应的程序性处置的多元化,层次化,系统化。
第六章旨在解决无效刑事诉讼行为理论的实施问题。我国现行刑事程序法律文本中存在着类似刑事诉讼行为无效制度的规则,但是这些规则本身的范围过于局限,无效认定程序职权主义色彩浓厚、认定权限分散,当事人在其中的角色不明,权利缺失,缺少认定的程序机制,因此有必要对现有的规则进行改革和完善。我国当前刑事程序观念的变化、理论研究的深入、法治化的逐步发展以及现实对不规范刑事诉讼行为的认识和自发性处置实践都为我国刑事诉讼行为无效制度的构建提供了基础性条件。作者从无效抗辩的提出、无效抗辩的审查、无效的认定与宣告、无效认定的救济等四个方面阐释了我国刑事诉讼行为无效制度的框架体系。
我国刑事诉讼行为无效制度的构建应当遵循以严重违法刑事诉讼行为的惩戒为当务之急,以对违法刑事诉讼行为的控制为重点,以对不规范刑事诉讼行为的预防为根本的思路进行。因此,作者认为我国刑事诉讼行为无效制度构建的路径选择应当是以侦查程序的刑事诉讼行为无效制度构建为出发点,进而逐步推行对整体程序中刑事诉讼行为效力的评价体系,最终形成预防不规范刑事诉讼行为的全方位机制。作者认为刑事诉讼行为无效制度本质上是对不规范刑事诉讼行为的防、控、治三位一体的制度体系,是建设和发展“绿色”刑事程序生态的重要举措。
There are six chapters in the paper.
The first chapter is about what is Void Criminal Procedural Act.The dissertation firstly discussed the concept and the development of the Theory of Criminal Procedural Act,then educes the concept of Void Criminal Procedural Act through the question about the effect of Criminal Procedural Act,further explains the concept of Void Criminal Procedural Act by the method of Semantic Analysis,definition of its connotation and extension,comparing of the interrelated legal judgment and analogical concept.Since the evaluation of void act has the quality of dynamic relativity,it should be judged comprehensively according to the whole aime.The judgment depends on the aim of criminal procedure and the relevant elements embroiling by the given act.One criminal procedural act bearing the void reason can be healed by the positive and negative ways.Even if the criminal procedural act has finally been judged as void one,the scope of invalidation also should be liminted regarding the degree of lawbreaking,the relevancy to other criminal procedural acts and other conditions.
The second chapter answers the reason to deny the effectiveness of criminal act of procedure.Beginning with the Due Process Theory,the dissertation reveals the core logic of its declaring rights and controlling rights,through reviewing its basic characters and principles.Due Process offers the logic basic and motivity to criminal procedure.It is embedded in the judgment system of criminal procedure.The criminal procedure act, being essence elements of criminal procedure,must be ruled by due process,for the void reason is that the act violates the due process.
The third chapter deals with the judging standard of void criminal procedural act.Validity presumption is the principle of effectiveness of criminal procedural act.Void is not the usual state.The standard of denying the effectiveness is the key question.The author's opinion in the dissertation is that the standard is benefit balance in dynamic way,which can be educed by comparing the standards of two legal systems.The standard must be stated and flexible.As for us,we should state the void standard clearly in the way of statute law.The stated standard is given priority and assisted by substantive void standard.And the case instruction can also be used to annotate the abstract standards.
The fourth chapter discusses the origin of the void act.There are all kinds of non-standard criminal procedural act in reality.The judgment system of outstanding achievement in various departments and the survey show their cognition about the non-standard criminal procedural act. Based on the review the reality,the author generalize the type of non-standard criminal procedural act,and then rethinks over the procedural disposal system to non-standard criminal procedural act.The author's conclusion is that the procedural disposal system should be rebuilt under the condition that illegal criminal procedural act is unavoidable.
The fifth chapter explains the right procedural disposal method.The character,which are effectiveness decided before,chain effect of procedure execution and singleness procedure choice,determine that void criminal procedural act must be dealed with by the procedural disposal system.But in the author's opinion,the Procedural Disposal do not equal to the Procedural Sanction.The Procedural Sanction System is the part of Procedural Disposal System.The procedural disposal principles include those of discrimination,proportionment and justice and efficiency.The procedural disposal must be diversity,hierarchical and systematic.
The sixth chapter six is about the issue of implementary.Now,there exits analogous rules with void system of criminal procedural in the text of law.But the rules are so limited and imperfect,it needs to be improved. The author explains the frame system of void claim,including plea, checkingup,judging,declaring and remedy.The route of our void system of criminal procedural act should be as stated as below:the urgent affairs are to father the serious violation first,and the important point is to control the violation,the root is to prevent the non-standard criminal procedural act.The construction of our invalid system of criminal procedural act shall be done in a way to take punishment to the seriously illegal criminal procedure act as an urgent matter,to take control of illegal criminal procedural act as the key point,and totake the prevention of non-standard criminal procedural act as the basic consideration.Therefore,the author thinks that the choice of the way to construct our invalid system of criminal procedural act must take investigation procedure of the construction of our invalid system as a startingpoint,then gradually carries out the effectiveness system in the overall procedure,and finally forms the all-round mechanism to privent non-standard criminal procedural act.The author deems that the invalid system of criminal procedural act is essentially integrated system to pentent,contral and govenrm the non-standard criminal procedural act,and is important measure build and develop "the green" penal prededural ecology.
第一章旨在回答什么是无效刑事诉讼行为。作者以刑事诉讼行为概念和理论的发展流变为起点,借由对刑事诉讼行为效力问题的分析引出无效刑事诉讼行为概念。并通过语义分析,内涵、外延界定以及与相关法律评价和相似概念的比较,对无效刑事诉讼行为概念予以进一步阐释。无效评价具有动态相对性,要结合刑事诉讼目的、与刑事诉讼行为有牵连的利益因素进行综合判断。具有无效原因的刑事诉讼行为可以通过积极或者消极的方式予以治愈。即使刑事诉讼行为最终被认定为无效,无效的范围也要视刑事诉讼行为的违法程度、与其他诉讼行为的关联性、诉讼行为发生的具体诉讼环节等多种情况而定。
第二章旨在回答为什么要否定刑事诉讼行为的效力。论文以正当程序理论为切入点,通过考察正当程序的基本属性和基本原理,揭示了正当程序理论的逻辑内核:表权和控权。正当程序提供了刑事程序发展和完善的基础和动力,并作为基本评价体系嵌入刑事程序中。刑事诉讼行为是刑事程序的基本构成要素,必然也要遵循正当程序的逻辑设定、发展和评价。因而,无效的根本原因即在刑事诉讼行为违反了正当程序。
第三章旨在回答无效的认定标准问题。有效推定是刑事诉讼行为效力的基本原则,因而无效是刑事诉讼行为的非常态。否定刑事诉讼行为效力的标准是无效刑事诉讼行为理论的核心问题。论文通过对大陆法系和英美法系典型国家和地区无效认定标准的比较考察认识到利益的动态平衡是无效认定标准的基本逻辑。无效的认定标准应当具有规定性和变通性。具体到我国,应当采用制定法模式明确规定无效的认定标准,并以法定无效为主,实质无效为辅,适当使用案例指导制度强化对对抽象标准的诠释。
第四章旨在考察无效的根源。现实中客观存在着形态各异的不规范刑事诉讼行为。各机关和部门的业绩考评体系规则以及作者所进行的相关调查都充分说明了执法者对不规范刑事诉讼行为的现状以及危害性有一定的认识。在对现实考察的基础上,作者对不规范刑事诉讼行为的类型进行了抽象概括,并以不同类型为基点再次对实践中所采用的程序性处置方式进行了反思,认为在违法刑事诉讼行为不能避免的情况下,对其进行规制是法律规则应有的态度和选择。而现有刑事诉讼法律规则中对违法刑事诉讼行为程序性处置方式体系的匮乏、选用上任意性、无差异性以及潜在的放任性规则盛行都具有相当大的弊端,应该予以改造和完善。
第五章旨在回答科学的无效刑事诉讼行为程序性处置体系应当怎样。刑事诉讼行为效力的先定性、程序运行的连锁效应、程序选择的单一性特质都决定了对无效刑事诉讼行为进行程序性处置的必要性。但是作者认为,没有必要对所有的不规范甚至是违法刑事诉讼行为都进行程序性制裁。刑事诉讼行为的无效并非等同于程序性制裁。程序性制裁只是无效刑事诉讼行为程序性处置体系中的一个组成部分。对无效刑事诉讼行为进行程序性处置时应当遵循区别对待、比例、兼顾公平与效率等原则。无效刑事诉讼行为的动态性、诉讼程序发展的非确定性决定了相应的程序性处置的多元化,层次化,系统化。
第六章旨在解决无效刑事诉讼行为理论的实施问题。我国现行刑事程序法律文本中存在着类似刑事诉讼行为无效制度的规则,但是这些规则本身的范围过于局限,无效认定程序职权主义色彩浓厚、认定权限分散,当事人在其中的角色不明,权利缺失,缺少认定的程序机制,因此有必要对现有的规则进行改革和完善。我国当前刑事程序观念的变化、理论研究的深入、法治化的逐步发展以及现实对不规范刑事诉讼行为的认识和自发性处置实践都为我国刑事诉讼行为无效制度的构建提供了基础性条件。作者从无效抗辩的提出、无效抗辩的审查、无效的认定与宣告、无效认定的救济等四个方面阐释了我国刑事诉讼行为无效制度的框架体系。
我国刑事诉讼行为无效制度的构建应当遵循以严重违法刑事诉讼行为的惩戒为当务之急,以对违法刑事诉讼行为的控制为重点,以对不规范刑事诉讼行为的预防为根本的思路进行。因此,作者认为我国刑事诉讼行为无效制度构建的路径选择应当是以侦查程序的刑事诉讼行为无效制度构建为出发点,进而逐步推行对整体程序中刑事诉讼行为效力的评价体系,最终形成预防不规范刑事诉讼行为的全方位机制。作者认为刑事诉讼行为无效制度本质上是对不规范刑事诉讼行为的防、控、治三位一体的制度体系,是建设和发展“绿色”刑事程序生态的重要举措。
There are six chapters in the paper.
The first chapter is about what is Void Criminal Procedural Act.The dissertation firstly discussed the concept and the development of the Theory of Criminal Procedural Act,then educes the concept of Void Criminal Procedural Act through the question about the effect of Criminal Procedural Act,further explains the concept of Void Criminal Procedural Act by the method of Semantic Analysis,definition of its connotation and extension,comparing of the interrelated legal judgment and analogical concept.Since the evaluation of void act has the quality of dynamic relativity,it should be judged comprehensively according to the whole aime.The judgment depends on the aim of criminal procedure and the relevant elements embroiling by the given act.One criminal procedural act bearing the void reason can be healed by the positive and negative ways.Even if the criminal procedural act has finally been judged as void one,the scope of invalidation also should be liminted regarding the degree of lawbreaking,the relevancy to other criminal procedural acts and other conditions.
The second chapter answers the reason to deny the effectiveness of criminal act of procedure.Beginning with the Due Process Theory,the dissertation reveals the core logic of its declaring rights and controlling rights,through reviewing its basic characters and principles.Due Process offers the logic basic and motivity to criminal procedure.It is embedded in the judgment system of criminal procedure.The criminal procedure act, being essence elements of criminal procedure,must be ruled by due process,for the void reason is that the act violates the due process.
The third chapter deals with the judging standard of void criminal procedural act.Validity presumption is the principle of effectiveness of criminal procedural act.Void is not the usual state.The standard of denying the effectiveness is the key question.The author's opinion in the dissertation is that the standard is benefit balance in dynamic way,which can be educed by comparing the standards of two legal systems.The standard must be stated and flexible.As for us,we should state the void standard clearly in the way of statute law.The stated standard is given priority and assisted by substantive void standard.And the case instruction can also be used to annotate the abstract standards.
The fourth chapter discusses the origin of the void act.There are all kinds of non-standard criminal procedural act in reality.The judgment system of outstanding achievement in various departments and the survey show their cognition about the non-standard criminal procedural act. Based on the review the reality,the author generalize the type of non-standard criminal procedural act,and then rethinks over the procedural disposal system to non-standard criminal procedural act.The author's conclusion is that the procedural disposal system should be rebuilt under the condition that illegal criminal procedural act is unavoidable.
The fifth chapter explains the right procedural disposal method.The character,which are effectiveness decided before,chain effect of procedure execution and singleness procedure choice,determine that void criminal procedural act must be dealed with by the procedural disposal system.But in the author's opinion,the Procedural Disposal do not equal to the Procedural Sanction.The Procedural Sanction System is the part of Procedural Disposal System.The procedural disposal principles include those of discrimination,proportionment and justice and efficiency.The procedural disposal must be diversity,hierarchical and systematic.
The sixth chapter six is about the issue of implementary.Now,there exits analogous rules with void system of criminal procedural in the text of law.But the rules are so limited and imperfect,it needs to be improved. The author explains the frame system of void claim,including plea, checkingup,judging,declaring and remedy.The route of our void system of criminal procedural act should be as stated as below:the urgent affairs are to father the serious violation first,and the important point is to control the violation,the root is to prevent the non-standard criminal procedural act.The construction of our invalid system of criminal procedural act shall be done in a way to take punishment to the seriously illegal criminal procedure act as an urgent matter,to take control of illegal criminal procedural act as the key point,and totake the prevention of non-standard criminal procedural act as the basic consideration.Therefore,the author thinks that the choice of the way to construct our invalid system of criminal procedural act must take investigation procedure of the construction of our invalid system as a startingpoint,then gradually carries out the effectiveness system in the overall procedure,and finally forms the all-round mechanism to privent non-standard criminal procedural act.The author deems that the invalid system of criminal procedural act is essentially integrated system to pentent,contral and govenrm the non-standard criminal procedural act,and is important measure build and develop "the green" penal prededural ecology.
引文
[1][日]三ケ月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1995年6月版,第309页。
[2]陈计男著:《民事诉讼法论》(增订三版)(上),三民书局股份有限公司2004年10月版,第287页。
[3]参见《云南昆明公开审理民警杜培武遭刑讯逼供错案》,http://news.sina.com.cn/c/283809.html,上传时间2001年6月22日。
[1]参见《湖北余祥林“杀妻”案有罪推定全记录》,http://legal.people.com.cn/GB/42733/3319722.html,查询时间2007年6月18日。
[2]参见晏耀斌、刘宪明:《超期羁押:有罪无罪关十年》,http://www.jcrb.com/zyw/n183/ca102948.htm,上传时间2003年8月5日,查询时间2007年6月19日。
[3]除了各种形式的研讨,以及大量发表的论文外,还有学者们所提出的系统地对刑事诉讼法再修改提出的立法修改建议,如徐静村主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案/学者建议稿》,法律出版社2003 年版;徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年12月版;陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年9月版;陈光中主编:《<联合国反腐败公约)与刑事诉讼法再修改》,中国人民公安大学出版社2006年1月版;陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年12月版.田文昌、陈瑞华主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年3月版;岳礼玲著:《公民权利和政治权利国际公约与中国刑事司法》,法律出版社2007年3月版;中国刑事诉讼法律修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版。
[1]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第17页。
[2]参见季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第18页。季卫东教授认为,法官心证的形成过程是实体合成过程,而程序合成则是由诉讼行为所构成的关于诉讼进行(proceeding)的作用机制。
[3]See Donald J.Black,The Boundaries of Legal Sociology,81 Yale.L.J.1087(1971-1972).
[4]江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第262页。
[1]在大陆法中的无效诉讼行为既包括公权力主体的诉讼行为,也包括私权利主体的诉讼行为。如民事诉讼中的当事人诉讼行为的无效.在刑事诉讼中也同样存在着犯罪嫌疑人、被告人、证人等私权利主体由于不符合刑事诉讼法律规范规定而导致无效的情况。因为,无效是对诉讼行为效力的否定性评价,并非仅仅是针对于公权力主体诉讼行为的效力评价体系。
[2][奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第3页。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第二章“程序性违法的运动式治理”。
[2]参见季卫东:《法律程序的形式性与实质性--以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期,第127-128页。
[3]如陈瑞华教授提出的程序性制裁理论(陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版)和赵永红博士提出的程序性裁判机制(参见赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版)。
[1]刘俊海:《构建和谐社会与法理念的更新--兼论和谐社会与社会法的完善》,载《学习与探索》2006年第5期,第88-89页。
[2]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[3]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
[4]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[1]转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第28页。
[2][日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第70页。
[3][法]勒内·达维德:《英国法和法国法:一种实质性的比较》潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[4][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第8页。
[5][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年1月版,第2页。
[6]樊崇义:《实体公正的困境和对策》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第十卷),中国检察出版社2002年 2月版,第15页。
[1]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,说明。
[2]参见樊崇义、夏红:《刑事诉讼法学研究方法的转型--兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期。近几年来,学者们已经逐渐开始广泛地使用该种方法研究刑事诉讼领域的问题,如陈瑞华主编:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版;陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年11月版;樊崇义主编:《刑事审前程序改革实证研究--侦查讯问程序中律师在场(试验)》,中国人民公安大学出版社2006年3月版;樊崇义、顾永忠主编:《侦查询问程序改革实证研究--侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验),中国人民公安大学出版社2007年3月版;左卫民等著:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年7月版。
[3]参见陈瑞华:《中国的问题,世界的眼光(代序言)》,载陈瑞华著:(问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版.
[4]2004年12月18日-20日,中国政法大学诉讼法学研究中心在海南博鳌主办“2004年教育部社科重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会”。召开此次会议的目的之一即在于为了汇集各部门法学研究专家,就部门法学哲理化课題进行研讨。并就在部门法研究中引入法哲学方法达成共识。参见http://www.chinalawedu.com/news/21601/21625/2005/1/ma923119393411115002111696_155761.htm,上传时间2005年1月11日,查询时间2007年6月16日。嗣后,张文显教授在《吉林大学社会科学学报》2006年第5期上发表了《部门法哲学引论--属性和方法》的文章,同样表达了这样的观点,并且对部门法学如何引入法哲学方法进行了阐述。关于该会议的情况以及观点,也可以参见樊祟义主编,高家伟、吴宏耀副主编:《部门法学哲理化研究》,中国人民公安大学出版社2007年9月版。
[5]陈瑞华:《如何研究法律问题(代序言)》,载陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第1页。
[1]张文显:《部门法哲学引论--属性和方法》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期,第8页。
[2]新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学是西方三种主要的现代法学流派。产生于20世纪50年代,其代表人物为哈特(H.L.A.Hart,1907-)。该学派已经为新一代西方法哲学家拉兹和麦考密克等所继承、发展。
[3]分析哲学兴起于20世纪初,其在西方,特别是英美,“是贯穿20世纪近百年的一大主流思潮”(参见姚介厚;《回眸20世纪的分析哲学与相关的科学哲学》,载《国外社会科学》2001年第3期,第2页。)其在20世纪前半叶,以逻辑经验主义为代表,注重实证经验的逻辑与语言分析。之后,则逐步转向强调动态整体论,格局也开始向多元化转变。其在发展的早期,“语义分析哲学重视语言对哲学的影响,把哲学问题归结于语言问题。认为哲学上的混乱、争论、错误产生于语言得含混不清或对语言得误用、滥用,因而哲学的任务是对语言进行语义分析,揭示语言的确切含义和意义,指明语言得正确用法和规则,以消除哲学上的混乱……。对语言的这种语意分析即使不是哲学研究得总目标,至少也是哲学研究的出发点。”(参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第79页)德国哲学家弗雷格是分析哲学的先驱,他的数理逻辑及语言哲学思想为分析哲学的创立奠定了基础,至1905年罗素发表《论指称》一文标志分析哲学的正式形成。此外,G·E·摩尔和L·维特根斯坦也是其重要的代表人物。他们主张建立严格精确的“科学的”哲学,反对一切以思辩为基础的传统哲学。符号学(Semiotics)则是一种关于符号的构成及符号变化规律的科学理论.系统建立符号学的是美国哲学家莫里斯,他认为符号学所研究的符号主要应是人类的语言,它应当研究三种类型的关系:符号与其对象的关系、符号与人的关系、符号之间的关系,研究这三种类型的关系的学科则分别是语义学、语用学和句法学,符号学就是由这三个部分构成的一个整体。
[4]舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,载《比较法研究》1995年第4期,第348页。
[1]参见张文显主编:《法理学》(第三版),法律出版社2007年1月版,第23-24页。
[2]诺瓦利斯语,出自《诺瓦利斯集》,第三卷.转引自[德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2002年1月版,{德文第二版序},第1页。
[3]茨威格特和克茨在《比较法总论》中认为,比较法包括宏观比较(makrover gleichung)、微观比较(Mikrover gleichung)。宏观比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决方法,而是处理素材地一般方法、调解和裁决争议的程序,或者法律家从事法律工作时所使用的方法。微观比较比较的是各个法律制度或者法律问题,从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。但是,宏观比较与微观比较之间的界限当然是不易分清的,而且人们也常常必须同时进行两种比较。另外,他们还谈到了叙述的比较法(Dcskriptivar Rechtsvergleiohung),但是这种纯粹地报告各种不同国家的法规,而不进行真正的比较的方法,在他们看来并不属于真正的比较法的范畴。他们认为“只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时,才能够称之为真正的比较法。经验表明,比较法最好是这样进行:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料,然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较,最后作为此种比较的结果,进行批判性的法律政策考察或者得出关于本国法律的解释的结论。”参见[德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2002年1月版,第6-9页。
[4]Schrnitthoff,Die künftigen der Rechtsvergleichung,S.497.转引自[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年10月版,第173页。
[5]参见樊崇义、夏红:《刑事诉讼法学研究方法的转型--兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》,载《中国刑事法杂志》2005年第6期,第6-7页。
[1]高清海主编:《马克思主义哲学基础》(下),人民出版社1985年版,第393页。
[2]鲁道夫·V·耶林:《罗马法在其不同实现阶段中的精神》,第1卷,第2版,1866年,第40页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年1月版,第163页。
[3]该种提法是由概念法学派的代表人物奥尔格·弗里德里希·普赫塔在1841年出版的《制度教程》第1卷中提出来的,他将处于不同位阶上的概念的整体称为“概念金字塔”,后来,同时其又将概念的金字塔称为
[4]概念的谱系学”。参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第162-163页。
[5]概念法学源于19世纪中叶以后,由历史法学演变而来“潘德克顿法学”,它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础,强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。大陆法系强调理性的作用,以概念为法律思维和法律规范的中心,概念主义的思维方式是大陆法系法学的重要思维模式。《德国民法典》是这种法学思维模式下的典型产物和代表。参见蒙晓阳:《为概念主义法学正名》,载《法学》2003年第12期,第15-23页;吴丙新:《法律概念与法治--兼为概念法学辩护》,载《山东大学学报》2004年第4期,第115-119页;王卫国:《超越概念法学》,http://www.chinalawedu.com/news/2004_8/4/1624228525.htm,查阅时间2007年6月21日;莫志宏:《如何超越概念法学》,http://www.chinalawedu.com/news/2003_12/5/0933484940.htm,查询时间2007年6月21日。
[1]德文中Prozeβhandlung也可以拼写为Prozesshandlung。
[2]勒赫在1976年发表的论文《内铁尔布拉特和民事诉讼》(Nettelbladt und Zivilprozeβ)中提出了该观点。参见N(o|¨)rr,Nettelbladt und Zivilprozeβ,(Tübinger rechtswissenschaftliche hbhandungen Bd.41)1976.转引自张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第65页及注释[1]。
[3]张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第63-65页。
[4]特别是民事诉讼中的诉讼行为。
[5]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[6]有学者翻译为赫尔维格(参见张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第68页)或者是海尔维希(参见[日]中村中雄著:《法律和自然科学在方法上的关联--以自然科学启迪体系创新的构想》,陈刚、万艳红、蓝冰译,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第六卷),中国人民检察出版社2003年9月版,第281页注释[5]),我国台湾学者翻译为赫尔维格(参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。《德语姓名译名手册》中其译为黑尔维希,参见新华通讯社译名室编:《德语姓名译名手册》(修订版),商务印书馆1999年10月版,第247页。
[7]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[8]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[1]《诉讼行为与法律行为》被日本学者江口新翻译成日文,名为《诉讼行为论》。该书的目录为:第一章 诉讼法上的事实;第二章诉讼行为的概念;第三章(没有标题,译着如此),第一节权利保护申请的一般问题、第二节各种诉讼行为;第四章 条件的容许;第五章 意思欠缺。参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版。
[2]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,前言。
[3]赫尔维希在文中举例说,在实践中有些诉讼行为并不合乎诉讼目的,但仍然是诉讼行为,如虚构诉讼延迟的行为、无理由提起上诉的行为,都属于诉讼行为,都与适法的诉讼行为一样要对诉讼程序发生影响。
[4]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新著,巖松堂书店1929年6月版,第15-16页。
[1]参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第314-315页。
[2]江伟主编,李浩.刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第265页。
[3]我国也有学者翻译为标罗,参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第225页;比洛夫,江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第266页。参见我国台湾学者翻译为比罗,参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。鉴于对该名在学界的翻译并不统一,笔者采用了《德国姓名译名手册》中的翻译:比洛。
[4]参见江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第266页。
[5]关于该名的翻译学界并不统一,台湾学者翻译为哥登史密斯,参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。我国学者刘荣军译为哥尔德舒密特,参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第242页,还有学者翻译为哥尔德斯密特,参见 鉴于学界对此翻译并不统一,笔者采用《德国姓名一名手册》中的翻译:戈尔德施密特。
[6]J.Goldschmidt,Der Prozess als Rechtalage.1925.参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[7]W.Sauer,Gurndlagen des Prozessrechts,1929.曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[8]W.Sauer,Allgem-eine Prozessrechtslehre,1951.曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[9]Niese,Doppelfunktionelle Proze Bhandlungen,Ein Belting zur allgeeinge Proze βrichtslehre,1950.转引自曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[1]参见[日]中村中雄著:《法律和自然科学在方法上的关联--以自然科学启迪体系创新的构想》,陈刚、万艳红、蓝冰译,载樊祟义主编:《诉讼法学研究》(第六卷),中国人民检察出版社2003年9月版,第281页
[2]Kern,Zur Lehre yon den Prozeβhandlungen im Strafprozess,Festrchrift für O.Lenel,1921.
[3]Benneke Beling,Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozessrechts,1900.
[4]参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注一。
[5]在诉讼行为理论传入日本初期,日本学者江口新在翻译的ヘルウィヒ的著作《诉讼行为论》的前言中指出:“自古以来,别说我国.就是在独逸帝国,尝试对诉讼行为进行研究的人就极其的少,大多数的学者只是在说明其它事项的时候可能会提及诉讼行为,但仅此而已。”参见江口新译:《诉讼行为论》,岩松堂书店1929年6月版,前言第1页。在时间过去半个多世纪以后,这种情况也似乎也没有得到改观。对此日本学者谷口安平评价说:“这种理论本来是德国民事诉讼法学中发展起来并传播到日本法学的,现在却成为一个并不热门的领域.……最近关于诉讼行为的一般理论已很少有学者涉及。”在稍后的段落中.其分析了这种情况的原因,认为日本民事诉讼法学正处于深化和分化的阶段上,因此注重于对具体诉讼行为的研究,即处于微观研究阶段,当这个阶段过后.才会注重对一般理论的抽象和概括。参见[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第164-165页。曹鸿阑也感慨说:“以其理论之深奥难解,因此,国内学术界殆无人为文作较深入或广泛之介绍,自亦无吸收消化于我国刑事诉讼法中,更无人将其引伸发展而独创一格并配合我国历史文化背景以及现时社会环境与一般国民之法的感情,实属憾事。” 参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第79页。即便似乎在诉讼行为概念和理论发源地的德国,相关理论研究也有长达10余年的沉寂时期,很少有引入注目的新著作和新观点问世。参见江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第268页。
[6]对此,邓云博士在《刑事诉讼行为基础理论研究》一书中,对我国刑事诉讼行为理论的渊源进行了考察,其认为是日本学者丰岛直通所著的《刑事诉讼法新论》在清朝末期被翻译成中文后,刑事诉讼行为理论也传入了我国。而且随后我国学者关于刑事诉讼行为理论的体系和具体内容都可以看出《刑事诉讼法新论》的思想痕迹。参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,第70-74页。但是从丰岛直通所著该书的出版年代来看,当时德国诉讼行为理论正处于发展的初期,因此,该书中对诉讼行为理论的介绍也不可能特别的系统化。在民事诉讼法学研究领域,虽然学者们都认可诉讼行为理论渊源于德国,但是并没有该理论是如果进入我国民事诉讼研究范围来的详细介绍。但是,不管是在民事诉讼法学界还是在诉讼法学界,也不管是民国时期,抑或是现代台湾学者和大陆学者在诉讼行为的研究方面,都无一例外地大量引证德国和日本的研究数据,据此,笔者认为,至少可以说,除了德国作为该理论的创始地之外,日本学者的相关研究对中国学者也影响甚巨。
[7]参见陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第6页。
[1]参见夏勤著:《刑事诉讼法要论》,朝阳大学出版部1921年版,相关章节。
[2]朱采真先生从刑事诉讼行为的意义、条件、取消、形式、时期等五个方面论述了刑事诉讼行为理论。参见朱采真著:《刑事诉讼法新论》,上海世界书局1929年1月版,第一编第四章。
[3]陈瑾昆先生从诉讼行为之观念、诉讼行为之种类、诉讼行为之效力、诉讼行为之代理、诉讼行为之程序、诉讼行为之时间、诉讼行为之处所等七个方面论述了诉讼行为问题.参见陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院出版1930年版,第二编第一章第一节诉讼行为。
[4]在《刑事诉讼法释义》的第五章中从诉讼行为的概念、诉讼行为成立的要件、诉讼行为有效的要件三个方面简单地论及了相关问题。参见戴修瓒原著,康焕栋修编:《刑事诉讼法释义》(上册)(第5版),上海法学编译社出版,会文唐新记书局发行1940年版,第五章诉讼行为。
[5]蔡枢衡先生从诉讼行为的概念、分类、形式、时间、场所等方面论述了刑事诉讼行为问题。参见蔡枢衡著:《刑事诉讼法教程》,河北第一监狱1947年版,第四章刑事诉讼行为。
[6]邵勋先生对于诉讼行为的论述是比较早也比较全面的,他在诉讼行为的总论部分涉及了诉讼行为得概念、要件、撤销及无效、种类、用语、场所、时期、迟误及回复原状八个大问题,然后又分别设专章讨论了当事人的诉讼行为和司法机关的诉讼行为。参见邵勋著:《改订中国民事诉讼法》(上卷),北平朝阳学院1935年版,第五编诉讼行为。
[7]团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为),弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行;参见平野龙一担当:(刑事诉讼行为の瑕疵とその効力》,司法研修所1950年11月版,第1页。
[8]参见団藤重光著:《新刑事诉讼法纲要}(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第三章程序形成--以诉讼行为理论为核心的探讨中包括“诉讼的进行”、“诉讼行为的意义及种类”“诉讼行为的一般要素”、“对诉讼行为的价值判断”四节内容;铃木茂嗣著:《刑事诉讼法》,(株)青林书院新社1980年9月5日初版第一刷発行,第三篇诉讼程序第三章公判程序的第四个问题诉讼行为中包括“总说”、“期间”、“诉讼文书的送达”、“对诉讼行为的价值判断”等内容;高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,总论第二篇诉讼程序论第二章诉讼行为中包括“诉讼行为的意义及种类”、“诉讼行为的一般要素”、“对诉讼行为的价值判断”三节内容;田口守一:《刑事诉讼法》(第四版),弘文堂株式会社2005年版,第三章公诉第四节诉讼行为包括“总说”和“诉讼行为的评价”两部分,“总说”部分论述了诉讼行为的意已、诉讼行为的种类、诉讼行为的要件三个问题:“诉讼行为的评价”部分包括诉讼行为的评价和诉讼行为瑕疵的治愈两方面的内容。
[1]参见陈朴生:《刑事诉讼法论》,正中书局1970年9月版,第二编诉讼程序第一章诉讼行为,其包括诉讼行为性质、种类、要件及效力、程序和时期五个方面内容;胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局股份有限公司1983年修订初版,第五编第一章诉讼行为之概念,其中包括诉讼行为之意义、种类、程序三个方面内容;陈朴生著:《刑事诉讼法实务》,(增订版),海天印刷厂有限公司1987年6月版,第三编第二章诉讼行为,其中包括诉讼行为之性质、种类、成立及效果、方式、时间和处所六个方面内容;张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第四章第三节诉讼行为,包括了诉讼行为之种类、成立及其效果,瑕疵之治愈、方式、时间等五个方面的内容;林山田著:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版公司2001年9月版,第五章第一节诉讼行为,包括诉讼行为之意义、分类、方式、:文书、时间五方面内容。翁玉荣著:《实用刑事诉讼法》(上),元照出版公司2002年10月版,第五章诉讼程序(一)诉讼行为,其中包括诉讼行为之意义及性质、种类、程序、时间、处所五方面内容;蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),2005年3月版,第二章诉讼行为,包括了诉讼行为的意义与种类、诉讼行为之效力要件、诉讼行为之程序、诉讼行为之时期、诉讼行为之处所等五节内容;史奎谦编著:《刑事诉讼法Ⅰ》,高点文化事业有限公司2005年8月第三版,第三编第三章诉讼行为,包括概说、诉讼行为之定义与性质、诉讼行为之种类、诉讼行为之一般要件(定型)四个方面内容;陈健民著:《刑事诉讼法要论》(修订再版),国家政策研究基金会2006年1月版,总论第二章第二节诉讼行为,包括概说、诉讼行为之文书、诉讼行为之时间、裁判等内容,等。
[2]从民事诉讼的角度对诉讼为进行了介绍和研究的有:杨荣馨主编的《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第六章民事诉讼行为;田平安主编的《民事诉讼原理》,厦门大学出版社2004年9月版,第11章诉讼行为;张家慧着的《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年月版。刘荣军着的《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第七章程式运动的动力--诉讼行为;江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,第11章,等。相关的论文有:刘荣军:《德国民事诉讼行为论学说之展开》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法学论丛》(第1卷),法律出版社1998年4月版;刘荣军:《民事诉讼行为瑕疵及其处理》,载《中国法学》1999年第3期;廖永安的《对民事诉讼中法院“不作为”行为的思考》,载《法商研究》1999年第4期;邵明;《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期;张家慧的《意思表示不真实诉讼行为的救济》,载《法学研究》2002年第2期;廖永安、崔峰;《当事人诉讼法律行为与民事法律关系考》,载《现代法学》2004年第1期。高庆盛:《略论欠缺诉讼行为能力人诉讼行为的效力》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期;刘萍、赵信会:《论我国民事诉讼行为制度的完善》,载《河北法学》2005年第1期;张家慧:《处分原则下的当事人诉讼行为》,载《现代法学》2005年第3期;严彦、侯为:《诉权视角下的当事人诉讼行为》,载《邢台职业技术学院学报》2005年第6期;肖锋:《民事诉讼行为与民事法律行为之比较--基于意思表示理论》,载《理论月刊》2007年第1期,等。
[3]参见杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第六章民事诉讼行为;田平安主编:《民事诉讼原理》,厦门大学出版社2004年9月版,第11章诉讼行为;刘荣军着的《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第七章程式运动的动力--诉讼行为。
[4]参见中国法学会诉讼法学研究会编:《诉讼法理论与实践》(1996年卷),中国政法大学出版社1997年10月版,第43-51页,该论文亦登载于《法律科学》1998年第3期上。
[5]参见樊祟义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第六章刑事诉讼行为。
[6]参见陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年1月版。第2章十刑事诉讼行为。
[7]镇正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年版,第二章相关部分。
[8]陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第五章第二部分诉讼行为无效制度的理论前提:诉讼行为理论。
[1]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第七章诉讼行为.
[2]宋英辉教授主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第四章之三刑事诉讼行为。
[3]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版。
[4]王敏远主编,熊秋红副主编:《刑事诉讼法》,社会科学文献出版社2005年6月版,第一章第七节的第四个问题诉讼行为。
[5]张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第六章诉讼行为。
[6]如谢家友、邓云:《刑事诉讼行为引论》,载《法律科学》1998年第3期;陈永生:《大陆法系的刑事诉讼行为理论--兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期;邓云:《刑事诉讼行为秩序论》载《中国人民大学学报》2002年第3期;邓云:《论刑事证据展示制度的诉讼行为理论基础》,载《国家检察官学院学报》2002年第1期;陈瑞华:《大陆法中的诉讼行为无效制度--三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期;李颖、宋家宁:《生效刑事诉讼行为构成要件初论》,载《辽宁商务职业学院报》2003年第4期。
[7]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,关于其创新点的概括在该书的第3-4页。
[8]现行的《德国民事诉讼法》中也一再重复使用诉讼行为这一概念,但仍未对其进行明确的界定,通常情况下,诉讼行为概念指的当事人的诉讼行为,但是也在包含法院诉讼行为在内的广义的意义上出现。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译.中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[9]此点从日本学者早期的民事诉讼法学著作中业可窥见一斑。1910年商务印书馆出版了高木丰三的《日本民事诉讼法论纲》一书中,其第一编总则第三章即为诉讼行为方式、种类、时期之一般原则,参见[日]高木丰三著:《日本民事诉讼法论纲》,陈与年译,中国政法大学出版社2006年5月版(这是何勤华教授等根据1913年该书的第三版勘校出版的版本)
[1]邵勋:《何谓诉讼行为》,载《法学评论》第六卷中,总期号第290期,1929年,第1-5页。
[2]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新著(原文如此,笔者认为此处为翻译的意思),巖松堂书店1929年6月版,第14页。
[3][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[4]参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第195页。
[5]Werner Beulke,StraprozeBrecht(4。,neubearbeitete Auflage),Heidelberg:C.F.Müller Verlag,1998,127.
[6][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第195页。在该书的第196页将ProzeBhandlung翻译为行为能力显然是个错误,ProzeBhandlung是诉讼行为。 Verhandlungsf(a|¨)higkeit是诉讼行为能力。
[1]参见高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷凳行,第103页;团藤重光著:《新刑事诉讼法纲要》(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第167页;铃木 茂嗣著:《刑事诉讼法》,(株)青林书院新社1980年9月5日初版第一刷発行,第124页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年1月版,第127页。
[3]夏勤著:《刑事诉讼法要论》,朝阳大学创办部1921年版,第81页。
[4]参见朱采真著:《刑事诉讼法新论》,上海世界书局1929年1月版,第20-21页。
[5]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第86页。
[6]胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局1991年8月,第75页。
[7]陈朴生著:《刑事诉讼法论》,中正书局1970年9月版,第53页。陈朴生教授的想法后来有所改变,其后 来转变为强调定型化的兼顾说。
[1]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,五南图书出版有限公司2002年10月版,第131页。
[2]陈朴生著:《刑事诉讼法实务》,海天印书厂有限公司,1987年6月版,第114页。张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版社公司2001年8月版,第203页.翁玉荣著:《实用刑事诉讼法》(上),元照出版公司2002年10月版,第181页。
[3]林山田著:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版公司2001年9月版,第213页。
[4]谢家友、邓云:《刑事诉讼行为引论》,载《法律科学》1998年第3期,第82页。
[5]参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第437页;张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第248页。
[6]邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,第29页。
[7]汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局1934年版,第599页。
[1]樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第3页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第75页。
[3]张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第5页。
[4]Ellen Schlüchter,Kernwissen Straprozessrecht,EuWi-Verlag,1994.Rn 70.
[5]《马克思恩格斯全集)第1卷,第1617页。
[6]锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年11月版,第64-65页。
[7]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五 南图书出版公司1984年7月版,第82页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第80页。
[2]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年出版,第86页。
[3][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》.五南图书出版公司1984年版,第80页。
[1][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第14页。
[2][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第93页。
[3][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译.中国法制出版社2007年1月版,第92页。
[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年7月修订3版,第1331页。
[5]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民大学出版社2004年1月版,第218-220页。
[1]金伟峰著:《无效行政行为研究》,法律出版社2005年7月版,第20页。
[2]胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局股份有限公司1983年11月修订版,第76-77页。
[3]史奎谦编著:《刑事诉讼法Ⅰ》,高点文化事业有限公司2005年8月版,第3-22页。
[4]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1406页。
[5]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第72页。
[1]团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行,第132页。
[2]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第84页。另参见陈朴生著:《刑事诉讼法实务》(增订版),海天印刷厂有限公司1987年6月版,第122页。此种表述在台湾影响较大,后来众多学者在认识无效问题时均采用了相同或者类似的表述,如张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第209页。
[1]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,五南图书出版公司2002年10月版,第145页。
[2]参见团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行,第131-134页;曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第85-87页。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年7月版,第1255页。
[1]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第94页。
[2]“水至清则无鱼”在《大戴札记·子张问入官》、班固《汉书·东方朔传》中都有使用,其后一句是“人至察则无徒”,意思是用来告诫人们对人对物不可有过高的要求。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第80页。
[2]对刑事诉讼行为的价值判断是按照成立性、有效性、许容性、理由具备性的顺序进行的。参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续を中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第26页。
[3][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年1月版,第131页。
[4]高田卓重著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷凳行,第115页;陈朴生著;《刑事诉讼法实务》(增订版),海天印刷厂有限公司1987年版,第121页;张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版社公司2001年8月版,第208页;蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第72页。
[5]蔡墩铭:《刑事诉讼法论》(第五版),五南图书出版公司2002年10月版,第142页。
[6]高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第125页。
[1]陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第463-464页。
[2]沈岿:《法制和良知自由--行政行为无效理论及其实践之探索》,载《中外法学》2001年第4期,第466页。
[3]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限有四2005年3月版,第72页。
[4]其实刑事诉讼行为不成立这一称谓本身就存在着逻辑上的矛盾,由于刑事诉讼行为不成立即该行为根本就不存在,虽然有一个行为或者活动存在,但是不能被称为“刑事诉讼行为”的一种行为。但是笔者这里为了讨论方便,仍使用这在逻辑上自相矛盾的概念。
[5]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第94页。
[1]高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第115页。
[2]在我国,根据行为与法律规范是否吻合的情况,一般将法律行为分为合法行为与违法行为。但是从笔者的研究情况来看,在作为与合法行为相对应的概念时,违法行为泛指所有与法律规范不吻合或者不完全吻合的行为,而在其它的场合,违法行为则是指违反了法律中的强制性規定的行为。显然在两种不同的语境下,违法行为的内涵和外延并不一致,为了避免在概念使用上的歧义和混乱,笔者在这里仍沿用日本和台湾学者在评价诉讼行为价值问题时所使用的 “适法”和“不适法”概念。笔者认为在以既定法律规范为标准时,适法与不适法才是对诉讼行为概念的完全划分。
[3]对于unzul(a|¨)ssig也有学者翻译为不容许。参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续と中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第23页。
[4]张丽卿著;《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第211页。
[5]日本学者称之为严格规定。
[1]一般而言,强行规范主要是效力要素规范,因此,违反强行规范意味着不满足刑事诉讼行为效力要件,应当无效。但是不仅是从学理上,还是从实践中,都需要斟酌各种利益因素,对具体形式诉讼行为进行利益状态的考虑,如果必要的情况下,可以通过法律所允许的方式,对有瑕疵的刑事诉讼行为进行治愈,从而使其有效,参见高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第119-120页。
[2]黄东熊、吴景芳著:《刑事诉讼诉讼法论》(上),三民书局股份有限公司2004年9月版,第46页。
[1]蔡墩铭:《刑事诉讼法论》(第五版),五南图书出版公司2002年10月版,第146页。
[2]参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续を中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第23页。
[3]高田卓量著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第120页。
[4]団藤重光著:《新刑事诉讼法纲要》(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第192-193页。
[1]转引自[美]E.博登海默著《法理学:法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第104页。
[2]刑事诉讼目的概念的界定,首推宋英辉博士,其在《刑事诉讼目的论》中系统地研究了刑事诉讼目的问题,其认为所谓刑事诉讼目的“就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。”并且指出了刑事诉讼目的只能是国家的目的;其集中体现了设计者的刑事诉讼价值观;其实现所依靠的,并非一般意义上的强制力,而是在刑事诉讼的特定方式下发挥作用的国家强制力;刑事诉讼目的作为刑事诉讼结果的预见性反映,可能与实践的结果并不等同。参见宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年 版,第3页。我国在对刑事诉讼目的的表述上就有国家意志说,多种主体观念综合反映说、程序结果说、与刑事诉讼法目的等同说等多种观点。具体参见刘万奇主编:《中国刑事诉讼的理念与现实》,吉林大学出版社2007年1月版,第58-60页。同时德国学者认为目的的定义是与诉讼结构相关联的,甚至于具体法律条文的解释也有关系。关于刑事诉讼目的的理论也有多种观点:实现国家刑罚权的工具、发现实施真相、冲突的解决或者法律秩序的确立,等等。参见[德]托纳斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年1月版,第13页以下。
[1][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董墦舆、宋英辉译,五南图书出版有限公司1997年5月版,第16页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社,第3页。
[3][德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第5页。
[1]#12
[1]转引自骆永家著:《民事法研究》(Ⅲ),三民书局1999年版,第7页。
[2]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第156页。
[3]Werder,op.cit.S.124 f.转引自参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第156页注释(六)。
[4]1936年上字第2639号判例,转引自曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第102页。
[1]Bülow,Dispositives Aivilproze Brecht und die Verbindliche Kraft der Rechtsordnung,1880,bes.S.36;hierzu Kries,Die Proze Bvorau Betzungen des Reichsstrafproze Bes,ZStrRw.,Bd.5,1885,S.42 Anm.27.转引自団藤重光著:《訴訟 狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第168-169页注释(八)。
[2]《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年版,第1355页。
[3]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订五版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第73页。
[4]刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第239-239页。
[5]参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[6]形式上的瑕疵与实质性瑕疵(errores in iudicando)相对应。实质性瑕疵主要是指法律决定的内容(cont éudo das decisōes)有错误的情况。一般而言,实质性瑕疵或法律决定的内容不合法是胜诉的理由。参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[1]上田徹一郎著:《民事诉讼法》(第二版),(株)法学书院1997年6月20日第二版第二刷発行,第285页。
[2]在美国法中有“无害错过规则”harmless errors rules,现在美国的联邦系统和大多数的州都已经通过了关于无害过错的制定法。这些制定法规定上诉法院只有在错误触犯了被告人基本权利成实际影响案件结果的情况下才能撤销有罪判决。而上诉法院如果认定原审的判决中的错误是轻微的过错,是无害的,那么则不会撤销原来的被告人有罪的判决。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第608-610页。因此,按照笔者的理解,所谓无害过错,首先就是肯定在程序上有过错或者是错误的存在,但是该过错没有对被告人的基本权利或者是案件的判决结果造成实质上的影响,因而该错误被认为是“无害”的。但是程序性瑕疵与美国的“无害过错”在适用的语境上是有差别的,美国的“无害过错”是在上诉审程序中衡量原审有罪判决中出现的错误程度,以决定是否应当撤销是适用的一项原则。而笔者此处使用的程序性瑕疵包含在整个刑事诉讼中出现微小的程序性错误,因此其适用的范围要更广泛。而且由于程序性瑕疵存在的诉讼程序的差别,以及导致程序性瑕疵出 现的主体的不同,对程序性瑕疵的处置方式也是有区别的。
[1]陈永生博士曾经绝大多数国家或学者占主导地位的观点进行过总结和概括,诉讼行为的要件包括(1)主体合格。包括:主体行为适格;诉讼能力符合法律的规定;诉讼主体组成合法。(2)意思表示合格。意思表示欠缺或瑕疵队诉讼行为的影响包括:对性违要素认识的错误;基于其招、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误;违法的意思表示。(3)行为形式合格。形式错误对诉讼行为的影响表现在:对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立;对少数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效,其中又包括时间错误、地点错误、语言错误、程序错误、条件错误和其它错误等;对有些非根本性错误,法律通常允许行为人补正而不认定其无效。(4)行为内容合格。包括:行为内容明确、合理;不得附条件或附期限:符合法律作出的其它规定。参见陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第466-473页。
[2]参见在线新华字典“违”字条。
[3]龙卫球著:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月版,第467-468页。
[4]与强制性法律规范相对应的是任意性规范,这在台湾和日本法中通常被称为训示规范。通常而言,法理学中的禁止性规范和义务性规范都属于强制性规范的范畴。但是授权性规范的归属问题相对负责一些。一般而言,对个人的授权性规范属于任意性规范的范畴,而对于公权力机关而言,由于实行职权和职责相统一原则,因而授权性规范也属于强制性规范。
[1]德国法中错误性与不正确性(Unrichtigkeit)是不同的。不正确性主要是针对法院行为结果而言的,指其发言裁判中所确定的事实与根据诉讼中的证据得出的结论不同。因而,就法院的裁判而言,其可能是在错误的情况下作出的,但是是正确的;其也可能是在无任何错误的情况下作出的,但是是不正确的。Rosenberg/Schwab:Zivilprozessrecht,C.H.Beck Verlag,13.Auflage,Rn 345 ff.
[2]Rosenberg/Schwab:Zivilprozessrecht,C.H.Beck Verlag,13.Auflage,Rn 345 ff.
[3]李振江主编:《法律逻辑学》,郑州大学出版社2004年8月版,第27页。
[4]王洪主编:《法律逻辑学》,中国政法大学出版社2001年12月版,第118页。
[1]具体参见意大利刑事诉讼法典第178、179条;澳门刑事诉讼法典第106条。
[2]在民法中,关于法律行为效力的根源有不同的认识。主要的观点有意志效力理论、法定效力理论、信赖利益理论,以及在法定主义约束之下的意思自治理论等。参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年12月版,第40-51页。但是笔者认为,不管怎样,私法中的法律行为如果脱离了当事人的自由意志,则私法中的法律行为将不复存在。
[1]参见金伟峰著:《无效行政行为研究》,法律出版社2005年7月版,第35-37页。
[2]参见[德]克劳思·罗科信著:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第484-485页。
[1][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆,宋英辉译,五南图书出版有限公司1997年5月版,第260页。
[1]L.Rosenberg,Lehrbuch des Deutschen Zivilproze Brecjts,1931,S.227.转引自団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第168页注释(七)。
[2]我国也有学者翻译为追补。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第404页。
[3]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第96-98页。
[1][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪,张凌,穆津译,法律出版社2000年1月版,第132页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪,张凌,穆津译,法律出版社2000年1月版,第132页。
[3][日]三ケ月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年6月版,第366页。
[4]参见张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第149-150页。
[5]林永谋著:《确立第三审法院法律审之界限及加强一二审法院认定事实之研究》(下篇),第444-446页,转引自张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第150页。
[1]参见上田微一郎著:《民事訴訟法》(第二版),(株)法学害院1997年6月20日第二版第二刷発行,第286页。
[2]1983年台上字第5047号判例,载张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第150-151页。
[1]龚祥瑞著:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1988年版,第128页。
[2]该部分内容曾以《正当程序基本属性考察》为题,发表于《辽宁工学院学报}(社会科学版)2005年第1期。
[3]中国社会科学院语言所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京商务印书馆1996年7月修订版,第1173页。
[1][法]勒内·达维德著:《英国法和法国法:一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[2][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知三联书店1996年11月版,第26-27页。
[3][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知三联书店1996年11月版,第27页。
[4][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知 三联书店1996年11月版,第25页。
[1][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知 三联书店1996年11月版,第52页。
[2]Herry Campbell,Blacks Law Dictionary,5~(th) ed.st.paul Minn.West Publishing Co.,1979,p1083.
[1]Johnny H.Killian/Leland E.Beck:The Constitution Of The United States of American Analysis And Interpretation,U.S.Government Printing Office Washington:1987.p1294-1295.
[2][英]洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版,第59页。
[3][英]洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版第103页。
[1]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1200页。
[2]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1200-1201页。
[3][法]勒内·达维德:《英国法和法国法:一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[1][英]洛克:《政府论(下篇)},商务印书馆1996年版,第89页。
[2][法]盂德斯鸠:《论法的精神(上册)》,商务印书馆1997年版,第154页。
[3][美]罗尔斯:《正义论》谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
[4]苏力:《变法:法治建设及其本土资源》,载《中外法学》1995年第5期,第3页。
[1]如萨默斯和贝勒斯都将参与性作为程序内在价值的基本内容或原则。参见陈瑞华:《走向综合性程序价值理论--贝勒斯程序正义理论述评》,载《中国社会科学》1999年第6期,第125页。在马修的“尊严价值”(dignitary values)中也同样包含着参与方面的内容。参见陈瑞华:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期。此外,陈瑞华教授认为程序参与原则是程序正义最低限度的要求之一,但其主要是从刑事审查的角度进行阐述的,因此其又将程序参与原则表述为“获得法庭审理机会”的原则。参见陈瑞华:《程序正义论--从刑事审判角度的分析》,载《中外法学》1997年第2期,第36页。徐亚文教授同样认为程序参与原则是衡量程序正义最低要求和标准之一。参见徐亚文:《程序正义论》。
[2][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第217页。
[3]参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第107-108页。
[1]参见冯军,张元鹏:《不同的职业一样的追求 辩护律师对法官裁判可接受性的积极影响》,载《中国律师》2005年第3期,第26页。
[1]易延友:《证据法学的理论基础--以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
[2]陈瑞华:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期,第151页。
[1]2005年11月4日颁布,法发[2005]19号。
[2]关于业绩考评体系的具体情况参见第四章之一。
[3]有些国家实行公诉垄断主义,如日本。而有些国家则实行公诉和自诉并行,以公诉为主的起诉模式,如我国。
[1][美]艾伦·沃森著,《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年6月版,第1页。
[2][意]朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1991年版,第121页。
[3][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第674-675页。
[1]Cases:Criminal Procedure - Defect in Indictment,3 Crim.L.Mag.814-816(1882).
[2]19世纪早期北卡罗来纳中,因为起诉状中将伤口的位置“breast”拼写成“brest”,结果被撤销了原来的有罪判决。另外一个有罪判决因为没有说明致死伤口的长度和深度而被推翻。参见[美]伟恩·R·拉菲弗,杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-996页。
[3][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第82页。
[4]在法国大革命时代,曾一度改用法兰西共和历。规定法兰西第一共和国诞生之日1792年9月22曰为“共和国元年元月元日”,这共和历一年365又四分之一天,以秋分为岁首,每年十二个月,每月30天,以一旬为一礼拜,每年年终平年有5天,闰年有6天为休息日。这是依照法国当时数学家孟箕和天文学家拉葛兰奇的提议而订定的。这比较现行阳历确是很大改进。但法国革命失败后,共和历也只应用了十四年工夫,于1806年年初废除了。法国共和国的月份依次是:一月 葡月Vendemaire(vinrage)9月22日-10月21日、二月雾月Brumairc(Fog)10月22日-11月20日、三月霜月Frimairc(Frost)11月21日-12月20日、四月雪月Nivose (Snow)12月21日-1月19日、五月雨月Pluviose(Rain)]月20日-2月18日、六月风月Ventose(Wind)2月19日-3月20日、七月芽月Germinal(Budding)3月21日-4月19日、八月花月Florcal(Flowers)4月 20日-5月19日、九月牧月Prairial(Meadows)5月20日-6月18日、十月获月Messidor(Harvest)6月19日-7月18日、十一月热月Thermidor(Heat)7月19日-8月17日、十二月果月。因此,共和四年雾月3日按照对应的时间是1796年10月24日。
[1]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第86页。
[2]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第675页。
[3]也通常称为拿破仑《刑事诉讼法典》。
[4][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第86页。
[5]之所以说该法是一项有有利于“受控告人”的法律,是因为它规定“受控告人”可以得到律师协助,规定在每一次对“受控告人”进行讯问之前,都可以将诉讼案卷提交“受控告人”的律师查阅,并且规定了阻止延长或维持现行拘押的措施。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第13-14页。
[6]参见[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第156页。
[1]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第676页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第12页。
[3][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第13页。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版第580页。
[2]在1970年4月14日 《刑事公报》第126号;1974年11月12日最高法院刑事法庭《刑事公报》第326号;1974年6月6日《刑事公报》第206号。参见[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[3]最高法院刑事法庭,1974年11月12日,《刑事公报》第326号,转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[1]最高法院刑事法庭,1970年4月14日,《刑事公报》第126号,1974年6月6日,《刑事公报》第206号,转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[2]最高法院刑事法庭,1977年1月25日,《刑事公报》第31号;重罪法庭方面,见最高法院刑事法庭,1976年12月31日,《刑事公报》第370号;轻罪方面,见最高法院刑事法庭,1977年10月25日,《刑事公报》第318号。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[3]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。该原则在1667年国王敕令之前的民事诉讼中也曾经得到过确认,称为“没有损害,无效不发生任何效果”(nullité sans grièfn'opère point),即面对诉讼文书存在的“形式上不符合规定”的情形,只有当它给作为受害人的人造成损害、造成损失时,法官才能宣告(文书)无效。该规则也被称为“损害不存在,无效不成立”,参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第675页。
[4]在1993年1月4日对171条所进行的修改中,增加了在条文中明确规定以“无效”作为制裁的情形。其中所包括的情形不少于19种,都明确加有“否则无效”的字样。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第661页。
[5][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第662-663页。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义)(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[2]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[3]John Hatchard and Others,Comparative Criminal Procedure,p48-49.转引自陈瑞华着:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第582页。
[1][意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1996年6月版,第13页。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[3]See Giulio Illuminati,The Frustrated Turn To Adveresarial Procedure In Italy(Italian Criminal Procedure Code Of 1988),4 Wash.U.Global Stud.L.Rev.2005,p567;And The Italian Criminal Justice System,http://www.lectlaw.com/files/int03.htm,2007-11-18.
[1]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第145注释(一)。
[2]参见《意大利刑事诉讼法典》第109条第3款、第497条第3款,等。
[1]如《意大利宪法》第111条规定:司法必须法律所界定的公平审判的条件下进行。如此一来,关于审判组织的组成等内容就是最基本的公平审判的前提条件了,对于相关规则的违反,自然使得公平审判不可能实现。《意大利宪法》第24条规定:在诉讼的任何阶段和情况下,辩护都是不可侵犯的权利,而且法律应当特别保障贫穷者在诉讼的任何阶段和情况下能够获得辩护帮助。未能及时通知被告人或者确保其律师的在场权力,
[1][意]卡洛·古阿涅里著;《法国与意大利两个大陆法系国家的公诉制度》,纪海龙译,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年10月版,第274-278页。
[2]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[1]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第84页。
[1]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社昭和1949年12月15日初版發行,第143-145页。
[1]In Hui Chi-Ming v.R.[1992]1 A.C.34
[2]R.v.Martin(Alan)[1998]2 W.L.R.1.
[3]R.v.Derby Crown Court,ex p.Brooks,80 Cr.App.R.164.
[4]Rosemary Pattenden,Abuse of Process In Criminal Litigation,53 J.Crim.L342,1989.
[5]Attorney General's Reference No.1 of 1990,95 Cr.App.R.302,
[6]R.v.Haringey Justices,exp.DPP[1996]1 All E.R.828,see also DPP v Hussain 1 June 1994 Tunes and DPP v.Hussein Jimale[2001]Crim.L.R 138.
[1]R.v.Beckford(1996)1Cr.App.R.94
[2]Graip.v.Hill,4 Bing.(N.C.)212,132 Eng.Rep.769(1838).在该案件中,船舶的抵押权人Hill在得知船主Grainer不能换钱的时候,就让人因为不能换钱而逮捕了Grainer以迫使其放弃一些动产,包括被抵押船舶的所有权。被告人通过获得还债宣誓书完成了其对Grainer的敲诈。欠债还钱是正当的,但是通过以获得拘票令状以及逮捕Grainer的方式获得进一步还款的保障则成为争议的焦点。并且在后来的许多相关的讨论中,程序滥用行为都被认为构成一种侵权,可以通过法律的方式予以救济,该案件也成为这个方面的判例。See Bretz,Charles G.Jr.,A buse of Process-A Misunderstood Conceat.20 Clev.St.L.Rev.401(1971);Hal W.Davis,Torts--Abuse of Process Defined,28 Ark.L.Rev.388 1974.
[3]Metropolitan Bank v.Gopsell Pooley(1885) 10 App Cas 210.
[4]被认为属于法院的固有管辖权的事项有二:诉讼终止和惩罚藐视法庭罪.
[5]应该的终止诉讼于我国的审判程序中的终止审理是不同的.二者在某些方面具有相似性,如都是由法官作出的一种程序性命令,并且都在客观上阻止了诉讼程序的继续进行。但是二者的差别也是显著的。首先,二者的使用情形不同。英国的终止诉讼是法官针对检控方的程序滥用行为作出的决定。而我国的终止审理则仅仅是针对诉讼中不适宜审判以及审判继续进行没有意义的情况作出的。第二,做出的时间有差异。一般而言,英国法官作出终止诉讼的决定是在正式的庭审程序还没有开始之前进行的,其阻止的正式法庭审判程序。而我国的终止审理都发生在审判阶段的过程中。第三,二者性质不同。英国的终止诉讼由于是法官对检控方存在瑕疵行为的判断,因此具有司法审查的意味。而我国的终止审理则是一种纯粹的法庭根据案件情况作出的程序性决定,其所针对的也主要是法庭自身的审理行为。
[1]陈瑞华:《英美法中的诉讼终止制度》,载陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第545页。
[2]Abuse of Process- What is abuse of process?http://www.hse.gov.uk/enforce/enforcementguide/court/abuse/abuseprocess.htm.2007-12-27.
[3]Connelly v.DPP(1964) AC 1254,p1355.
[4]参见成凤明著:《英国禁止双重危险规则研究》,知识产权出版社2007年7月版,第38-45页。
[5]这是关于原罪已开释(autrefois acquit)和一罪不二罚(autrefois convict)的基础性检验。如果先前案件陪审团已经宣誓组成并且被告人已经被指控或者案件已经开始进入了简易程序的审理,则再次对被告人提出指控,则被认为处于“危险”当中。但是不管由于何种原因先前起诉如果被撤销,则都不构成此种危险。
[1]这种检测由于出自R.Vandercomb&Abbott([1796]2LeachC.L.而得名。除非第一个据以定罪的起诉书中所指控行为所依据的证据包含在第二个起诉书中,否则第一个无罪判决并不构成对第二个起诉的禁止。
[2]警察对于程序的滥用起源于发生在1987年1月24日Wapping示威事件。该示威后有若干警察由于在该事件中的行为被提出指控。但是,该案件中的纪录程序通知直到1987年的12月17日才送达,并且于1989年5月3日才开始移交程序。负责该案件的治安法官认为属于程序滥用因而拒绝管辖。另一个在该事件中被指控的警察被提出了袭击指控,但是关于他的纪录程序通知是1988年2月16日送达的,传票则是在1989年1月签发的。在上述两个案件中,诉讼程序的拖延都构成程序滥用。“在这些情况下,从单纯的时间消逝中推断出歧视是完全适当的。”
[3]See Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p48.
[4]J.A.Coutts,Lapse of Time and Abuse of Process,64 J.Crimi.L.390-391,2000.
[5]该案的案情是这样的,案件中三名被告人由于1987年7月31日开枪致人死亡而于翌日被逮捕,被控犯有谋杀罪,一周后才将他们送交法庭。1991年11月初开庭审理该案,12月初,三名被告人被判有罪。在之后的上诉中,三人的有罪判因为法官错误引导陪审团而被撤销,并且被要求再次审理该案件。再次审理开始于1995年4月,但是由于陪审团不能达成裁决意见而失败。第三次审理开始与1996年9月。此次,申请人提出终止诉讼,原因是如此之久之后才开始第三次审理是一种程序滥用。9月底,该申请被驳回,并且认定谋杀罪名成立,判决死刑。上诉法院又于1997年9月底驳回了上诉。在向枢密院的上诉中,其提出了原来在上诉程序中没有提出的理由,那就是其认为法官拒绝终止诉讼是错误的。1999年5月底.枢密院刑事委员会认为如果审判被非正当的延误,这就是一个不公正的审判。关于其他的有关诉讼拖延的案件争议情况以及最终的结果参见The CPS:Abuse Of Process,Annex1-Schedule Of Fair Trial Impossible Cases.http://www.cps.gov.uk/legal/section13/chapter_c.html#_Toc3276981,2007-12-27.
[6]Charles v.The State[2000]1WLR 384.
[1]X v.Austria,case 1545/62:5 Year book 270,276.
[2]To no one will we sell,to no one deny or delay right or justice.
[3]Herron v.Mcgregor[1986]6 NSWLR 246,252.
[4]该条后来被持续进行了修订。参见The Prosecution of Offences(Coustody Tune Limits)Regulations 1987,The Prosecution of Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1988,The Prosecution c,f Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1989,The Prosecution of Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1991.,The Prosecution of Offences(Constody Time Limits)Regulations 1995.
[5]See Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p52.
[6]See Bell v.DPP[1985]AC 937;Mungroo v.R.[1991]1 WLR 1351;Tan v.Cmeron[1992]3 WLR 249.
[1][1992]3 WLR9.13.noted by Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p53.
[2]Bell v.DPP of Jamaica[1985]AC 397;[198513 WLR 73.
[3]在历史上,英国并不存在典型意义上的上诉程序。个别典型的例外是由1848年设立的刑事案件保留法院来进行处理的。1907年英国根据《刑事上诉法》设立了刑事上诉法院,取代了前者,今天意义上的上诉制度才正式确立。1966年的《刑事上诉法》又取消了刑事上诉法院,而将这部分权限转移给了在上诉法院(1873年设立)中增设的刑事审判庭来行使。
[4]做出无罪答辩后被判决有罪的被告人可以就定罪和量刑两个方面问题提出上诉.而做有罪答辩的被告人被判有罪的被告人,只能就量刑问题提出上诉。
[1]参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第552-553页;[美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法},(上、下册)(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第1420-1421页。
[2]英国能够引起上诉的错误的另外两种是法律错误和事实错误。参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英 国刑事司法程序》,姚勇吉等译,法律出版社2003年4月版,第438页。
[1]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p332.
[2]R v.Alexander[1974]1 WLR422.
[3]《1993年司法管理(综合)条款法》第2(1)条。
[4]See John Spraek,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p59.
[5]数罪并诉是指在公诉中的同一罪项中指控两项或者两项以上的罪行。这是法律上禁止的。在普通法上不仅对公诉的提起有这样的要求,就是在上诉审程序中这样做也是一种技术性的错误,也禁止诉因或者答辩理由并 陈。即在一项诉讼理由中陈述了两个或两个以上的诉因(came of action),或者在一项答辩中提出了两个或两个以上的答辩理由(ground of defense)。但是现在英国对该规则的限制已经宽松了许多。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第451页。正如迪布洛克勋爵所言“反对数罪并诉规则一直是以一种实践性的而非严格分析的方式被运用的”。See DPP v Merriman[1973]AC 584.
[1]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p75-76.
[2]R v.Newland[1998]QB 402.
[3]Rv.Lockley[1997]Crimi LR455.
[4]但是,即便是在英国也同样认为基于这样的原因提出的取消起诉书的申请意义明显不是很大,一方面由于可以提出这样的申请的理由非有限,必须是上面所列举三项之一;而且对于存在瑕疵的起诉书的修改也会导致申请不能成功:更为重要的是,基本是申请得到了法院的认可,但是控诉方还是可以通过提出一份没有缺陷的起诉书来重新对该事项启动新的诉讼程序。See John Sprack,BA,LLb.Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p74.
[5]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p74.
[1]该种行为被称为无效辩护ineffective assistance of counsel,与之相对应的是有效辩护effective assistance of counsel。被告人由于律师处理案件的非合理性等原因被剥夺了公平审判的权利的一种表现。这些情况包括不尽职尽责或者没有尽其所能,特别是由于利益的冲突这样做的情形。See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p130.
[2]HC Debs.,31 May 1907 vol.175 col.229.
[3]参见[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年12月版,第638页。
[4]R v.Irwin[1987]1 WLR 902.
[5]在Ensor案件中,Ensor被指控犯有两项强奸罪。他告诉律师他想把两项罪行分割开,这是针对起诉状进行上诉的理由之一,这一点我们在上文中已经谈及。而且根据惯例和经验,如果提出这样的申请可以成功。但是,Ensor的律师则处于其他的考虑决定不申请对起诉的罪状进行分割,并且没有将自己的决定告诉给Ensor。最后Ensor的两项罪状都被定罪。Ensor认为律师的行为中存在错误因此提起了上诉。R v Ensor[1989]1 WLR 497.
[6]R v.Clinton[1993]All ER 177,183,
[1]R v.Ram,The Time,7 December 1995.
[2]Anderson v.H.M.Advocate,1996 S.L.T.155.
[3]Rv.Allen,2001 WL753441.
[1]在美国还存在着与程序滥用相近的一个概念:恶意控告(malicious prosecution),指没有合理根据而恶意对某人提起刑事或民事诉讼,将以失败告终.被诬告人对此可提起损害赔偿之诉,但需证明:他曾被起诉两起诉这位诬告人即现被告;诬告以失败告终;诬告之诉取法合理根据;诬告人存在恶意;现原告因此受损。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第888页。恶意控诉和滥用诉讼程序之间的区别在于恶意诉讼存在恶意引起诉讼程序,而滥用诉讼程序在于运用法律程序用以达到某种法律之外的目的,非正当的使用通常的诉讼程序。例如,发动一场令人伤脑筋的毫无根据的民事诉讼并不是滥用诉讼程序,但是同样的情况下在刑事程序中即为恶意控告。52 Am.Jur.2d Malicious Prosecution §2,at 187(1970).
[2]Bryan A.Grancr,Black's Law Dictionary,West,a Thomson busincsss,2004,p11.Abuse of process "The impmper and tortuous use of a legitimately issued court process to obtain a result that is either unlawful or beyond the process's scope."
[3]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第421页。
[4]"Nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb".
[1]张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则》,中国人民公安大学出版社2004年3月版,第49页。
[2]参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则》,中国人民公安大学出版社2004年3月版,第46页注释[1]。
[3]Breton v.Maryland,395 U.S.784[1969].
[4]Green v.United States,355 U.S.18411957].
[5]Crist v.Bretz 437 U.S.2811978].
[6]See Joshua Dressier,Understanding Criminal Procedure(Third Edition),Matthew Bender &Company,Inc.,2002,p695.
[7][美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》,(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第1278页。
[8]"The Fifth Amendraent guarantee against double jenpardy......consists of three separate constitutional protection.[1]It protects against a second prosecution for the same offense after acquittal.[2]It protects against a second prosecution for the same offense after conviction.[3]And it protects against multiple punishments for the same offense."North Carolina v.Pearce,395 U.S.711[1969].
[1]Crist v.Bretz,437 U.S.2811978].
[2]Serfass v.United States,420 U.S.377[1975].
[3]Blockburger v.United States.284 U.S.29911932].
[4]无效判决(void judgment)自始不发生任何法律效力的判决。其权利受该判决影响的任何人可在任何时间、任何地点直接地或间接地宣布其无效。法院在对标的或当事人无管辖权、或违反法律规定的正当程序的情况下所作的判决都属无效判决。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第1407页。
[5]Arizona v.Washington,434 U.S.497[1978].
[1]United States v.Perez,22 U.S.57911824].
[2]A.B.A.Standards Relating to Speedy Trail.
[1]48(b) of the Federal Rules of Criminal Procedure:If there is unnecessary delay in presenting the charge to a grand jury or in filing an information against a defendant who has been held to answer to the district court,or if there is unnecessary delay in bringing a defendant to trial,the court may dismiss the indictment,information or complaint.
[2]Strunk v.United States,412 U.S.434[1973].
[3]United States v.Taylor,108 S.Ct.2413[1998].
[4]Barker v.Wingo,407 U.S.514[1972].
[5]Suzanne Isaacson,Speedy Trial Act of 1974-Dismissal Sanction For Noncompliance With The Act:Defining The Range of District Courts'Discretion To Dismiss Cases With Prejudice,Vol.79 J.Crim.L.& Criminology 1036,1988.
[6]Length of delay:the reason for the delay,the defendant's assertion of his right:and prejudice to the defendant.
[1]Barker v.Wingo,407 U.S.514[1972].
[2]Sminth v.Hooey,393 U.S.374[1969].
[3]Toussie v.United States,397 U.S.112[1970].
[4]United States v.Taylor,108 S.Ct.2413[1998].
[5]Speedy Taial Act:1011,Vol.79 J.Crim.L.&Criminology 1011,1988.
[1]通常情况下,初审中获胜的当事人不能上诉。因此,就绝大多数的案件而言,只有被宣告有罪的被告人可以上诉。
[2][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第602页。
[1]Traynor,Roger J.,The Riddle of Harmless Error,Columbus:Ohio State University Press,1970,p103.
[2]Fed.R.Crim.P.Rule 52(a):"Harmless error.Any error,defect,irregularity or variance which does not affect substantial rights shall be disregarded."
[3]参见[美]伟恩·R·拉菲弗＼杰罗德·H·伊斯雷尔＼南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第142-1421页。
[4]Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p582-583.
[5]在Fahy v.Connecticut案件中第一次阐述了宪法可以是无害错误的观点.See Fahy v.Connecticut,375U.S.85[1963].
[6]Chapman v.California,386 U.S.18[1967].
[7]Joroid H.Israel&Wayne R.LaFave,Criminal Procedure-Constitutional Limintations,West Group,2000,p480.
[8]这里所提到的两步法只是从无害错误检验的角度出发的。就宪法性错误而言,如果宪法性错误本身是需要通过禁止再次起诉来救济时(如侵犯了被告人的迅速审判权或者是违反了禁止双重危险原则),则将导致自 动撤销有罪判决,自然无需进行是否有害的判断。即便不属于前述错误,如果根据各种先例已经确定的判断特定宪法错误有害的标准,则也无需再进行无害错误的审查了。因此,可以进行无害错误审查的是不能被确定其危害程度的错误。
[1]Chapman v.California,386 U.S.1811967].
[2]Chapman v.California,386 U.S.1811967].
[3]即以错误是否影响被告人实质权利为标准.
[4]以错误是否影响判决结果为标准.各个不同的法院在适用该标准时有衍生出不同的做法:正确结果分析模式;极充分证据分析模式;重复证据分析模式和影响心证分析模式.虽然判断的标准和主张存在差异,但是在实务中的判断结果则大致相同。参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第555-561页。
[5]Kotteakos.United States,328 U.S.750[1946].
[6]Arizona v.Fulminante,499 U.S.279[1991].
[7]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].Also see James Duke Cameron &Jones Osbom Ⅱ,When Harmless Error Isn't Harmless,Law &Soc.Order 27-39,1971.
[1]Delaware v.Van Arsdail,475 U.S.673[1986].Failure to permit cross-examination concerning witness bias.
[2]Rushen v.Spain,464 U.S.114[1983].Denial of right to be present at trial.
[3]United States v.Hasting,461 U.S.499,[1983].Improper comment on defendant's failure to testify.
[4]Moore v.Illinois,434 U.S.220[1977].Admission of witness identification obtained in violation of right to counsel.
[5]Milton v.Wainwright,407 U.S.371[1972].Admission of confession obtained in violation of right to counsel.
[6]Chambers v.Maroney,399 U.S.42[1970].Admission of evidence obtained in violation of the Fourth Amendment.
[7]Hopper v.Evans,456 U.S.605[1982].Finding no prejudice from trial court's failure to give lesser included offense instruction.
[8]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].
[9]See James Duke Cameron &Jones Osborn Ⅱ,When Harmless Error Isn't Harmless,Law &Soc.Order 39-40,1971.
[10][美]彼得·G·伦斯特罗姆编:《美国法律辞典》,贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译,中国政法大学出版社1998年版,第335页。
11Sam Kamin,Harmless Error And The Rights/Remedies Split,Vol 88,Va.L.Rev.25,2002.
[1]See James Duke Cameron &Jones Osbom Ⅱ,When Harmless Error lsn't Harmless,Law &Sot.Order,42,1971.
[2]Mckaskle v.Wiggins,465 U.S.168,104 S.Ct.944,79 L.Ed 2d 122[1984].
[3]Batson v.Kentucky,476 U.S.79,104 S.Ct.1712,90 L.Ed 2d 6911986].
[4]Gray v.Missippi,481 U.S.648,107 S.Ct.2045,99 L.Ed 2d 62211987].
[5]Ballard v.United States,329 U.S.187,67S.Ct.261,91 L.Ed 2d 181[1946].;Rose v.Mitchell,433 U.S.545,99S.Ct.2993,61 L.Ed 2d 739[1979].
[6]Penson v.Ohio,488 U.S.75,109S.Ct.346,102 L.Ed 2d 30011988].
[7]Geders v.United States,425 U.S.80,96 S.Ct.1330,47 L.Ed 2d 592[1976].
[8]Wallar v.Gerrgia,467 U.S.39,104 S.Ct.2210,81 L.Ed 2d 3111984].
[9]Sullivan v.Louisiana,508 U.S.75,113 S.Ct.2078,124 L.Ed 2d 182[1993].
[10]Cuyey v.Sullivan,446 U.S.335,100 S.Ct.1078,64 L.Ed 2d 333[1980];Bruger v.Kemp,483 U.S.776,107S.Ct.3114,97 L.Ed 2d 638[1987].
11Neder v.United States.527 U.S.1.119 S.Ct.1827.144L.Ed 2d 35[1999].
12这种判断只是基于对现有情况考察的一种描述性的总结。不具有终局性,也不具有绝对性。因为后面已经说明自动撤销的错误的外延并不是一个封闭和确定的。
13Arizona v.Fulminante,499 U.S.279[1991].对该案件判决的否定性评价颇多,如认为他们这么做是“敲掉了宪 法的一根支柱”,“侵蚀了宪法所保护的一项基本权利”。See Justices Open Pandora's box:Out Comes the "Harmless" Forced Confession,LA Times B6,Mar 28,1991.
[1]Charles H.Whitebread & Christopher Slobogin,Criminal Procedure,Foundation Press,1993,p779.
[2]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].
[3]The Rule of the Supreme Court of the United State 34.1(a):the plain-error rule-authorizes the Supreme Court,in its discretion,to consider a plain error that is evident from the record before the Court,evern if the error has not been presented in accordance with prescribed procedures.
[4]Girardeau A.Spann,Functional Analysis of the Plain-Error Rule,Plain-Error Review,Vol 71Geo.L.J.983-988,1983.
[5]Wiborg v.United Stated,163 U.S.632[1896].
[6]一般而言,美国法律要求当事人对于发生在审判程序中的错误要及时的提出并保留该项权利,否则即视为 放弃了对该错误的异议权利,该种错误不得再向二审法院提出主张.但是其有以下例外情况:(1)因为法律的规定,致使其无法在合理的时间或者没有经济会提出;(2)审判权的错误;(3)为整体司法经济的目的。参见王兆鹏著:{美国刑事诉讼法},北京大学出版社2005年9月版,第547-549页。
[1]Fed.R.Crim.P 52(b) provides:Plain Error.Plain errors or defects affecting substantial rights may be noticed although they were not brought to the attention of the court.
[2]Christopher B.Mueller&Laird C.Kirkpatrick,Evidence,Little Brown&Company,1995,p35.转引自王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第549页。在这里意义上,明显错误与自动撤销错误具有一定的交叉和重合。
[3]所谓审判不公是指案件判决存在重大不公正,忽视或否定了一方当事人的实质性权利。只有当法院对整个案情(包括证据)进行审查后,可以合理地认为如果不发生错误可能会对提出上诉方更为有利的结果时,放可宣布初审法院的判决失当,从而可撤销原判决。
[4]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第919页。
[5]United States v.Atkinson,297 U.S.157[1936].
[6]See Jeffery L.Lowry,Plain Error Rule-Clarifying Plain Error Analysis Under Rule 52[b]of The Federal Rules of Criminal Procedure,vol.84 J.Crim.L.& Criminolosy 1075-1076 1994.
[7]United States v.Atkinsun,297 U.S.15711936].
[8]United States v.Olano,113 S.Ct1770[1993]."Whether there was an 'error',whether the error was 'plain',whether the error 'affected substantial rights' and whether the exror 'seriously affected the fairness,integrity or public reputation of judicial proceedings'."
[1][美]彼得·G·伦斯特罗姆编:《美国法律辞典》,贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译,中国政法大学出版社1998年版,第350-351页。
[2]See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p582-583.
[3]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著,《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东,徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第610,争论点及可撤销的错误。该表来自Joy A.Chapper & Roger A.Hansen.1990.Understanding Reversible Error in Criminal Appeals,Final Report.Williamsburg,Va:National Center for State Courts,p.7.根据该表,在上诉审程序中被认定为可撤销的比例较高依次是:数罪合并、制定法的解释或者适用、答辩、律师不充分的帮助/放弃、其他宪法权利主张(禁止双重危险、迅速审判)、指示、陪审团挑选或评议、证据、陈述或鉴别的隐匿、程序或自由裁量的裁定、证据的充分性、诉讼渎职。
[1]Cases:Criminal Procedure - Defect in Indictment,3 Crim.L.Mag.814-816(1882).
[2]19世纪早期北卡罗来纳中,因为起诉状中将伤口的位置“breast”拼写成“brest”,结果被撤销了原来的有罪判决。另外一个有罪判决因为没有说明致死伤口的长度和深度而被推翻。参见[美]伟恩·R·拉菲弗,杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-996页。
[3][美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》,(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-959页。
[1]Berger v.United States,295 U.S.78,55 S.Ct.629,79 LEd 131411935].
[2]Berger v.United States,295 U.S.78,55 S.Ct.629,79 LEd 1314[1935].
[3]American Ry.Express Co.v.F.S.Royst er Guano Co.,141 Va.602,126 S.E.678[1925],,273 U.S.27411927].
[1][意]皮罗·克拉马德雷著:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年3月版,第11页。
[1]Arizona v.Fulminante,499 U.S.279(1991).对该案件判决的否定性评价颇多,如认为他们这么做是“敲掉了宪法的一根支柱”,“侵蚀了宪法所保护的一项基本权利”。See Justices Open Pandora's box:Out Comes the “Harmless”Forced Confession.LA Times B6,Mar 28,1991.
[1]Jorold H.Israel &Wayne R.LaFave,Criminal Procedure-Constitutional Limintations,West Group,2000,p480.
[2]R.v.Haringey Justices,ex p.DPP(1996) 1 All E.R.828,see also DPP v.Hussain 1 june 1994 Tunes and DPP v.Hussein Jimale(2001) Crim.L.R138.
[3]Bell v.DPP of Jamaica[1985]AC 397;[198513 WLR 73.
[4]American Ry.Express Co.v.ES.Royst er Guano Co.,141 Va.602,126 S.E.678(1925),273 U.S.274(1927).
[5]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p183.
[1]Linda E.Carter,The Sproting Approach to Harmless Error in Criminal Case:The Supreme Court's "No Harm,No Foul" Debacle in Neder v.United States,Vol 28,Am.J.Crim.L 231.2001.
[2]陈瑞华:《导言--研究刑事程序失灵的意义与方法》,载《北大法律评论》(2007)第8卷·第2辑,北京大学出版社2007年版,第293页。
[1]参见[美]罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月版,116-117页。
[2][意]莫诺·卡佩莱蒂著:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社,第75页。
[1][美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,法律出版社2004年1月版,第16页。
[2][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年10月版,第16-17页。
[3][美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年1月版,第29页。
[4][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。
[5]Holmess,N.Y.Trust Co.V.Eisner,256 U.S.345[1921].
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克着:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第655页。
[1][法]勒内·达维著:《英国法与法国法:一种实质的比较》,潘仿华,高鸿钧,贺卫方译,清华大学出版社2002年10月版,第一章补救之法与权利之法。
[2]法国刑事诉讼法典第172、173、174条之规定。
[3]根据法国《刑事诉讼法典》的规定重罪法院和轻罪法院都享有审查无效事由并确认是否无效的权力。除了预审法院在最终确定的移送裁定书中已经捧除的无效原因外,对于发生在审理辩论之前的程序中的其他无效原因还可以在审判陪审团最终组成时提出抗辩,由重罪法院作出裁决,否则即视为失权。(305-1条)除了经预审法官或上诉法院预审法庭裁定移送而受理的案件外,轻罪法庭有资格确认提请审查的诉讼程序无效。而且如果预审法官在作出侦查终结的裁定时,没有依照法律规定通知当事人以及律师的,当事人提出的程序无效的理由仍可以由轻罪法庭受理。如果法院受理的案卷不是由预审法庭移送的,法庭得以对原先进行程序所提出的无效理由抗辩作出裁判。但是,这些无效抗辩应当在实体辩护之前提出(385-1条)。
[4]在法律明文规定某项形式“如不遵守,以无效论处”时(例如,缺乏公开性),或者即使无法律条文规定,但法院判例视某些形式为“根本性”形式并且认定“如不遵守,以无效论处”时,那么不遵守法律规定的这些形式也构成“准许向最高法院提出上诉的情形”,例如,旨在保障正确司法,保护辩护权的那些形式,如没有得到遵守,即准许向最高法院提出上诉。但是法典中对于所提出非常上诉的事由仍有一些限制;轻罪案件中,只有那些已经在在上诉审中提出过的无效事由,以及在上诉审时才发生的无效事由,才能作为向最高司法法院提出上诉的理由(第599条);在重罪案件中,“除最终确定的移送裁定书捧除的无效原因之外,以审理辩论之前进行的程序有其他无效原因而提出的抗辩,必须在审判陪审团一经最终组成时即行提出,否则,因逾期而丧失权利”(305-1条);而且,在此前向最高司法法院的上诉中,相同当事人在相同争议中已经提出过的并且已经被最高司法法院驳回的理由,亦不得再行作为“违反法律”之原因在最高法院加以援用。
[5]负责对于初期侦查行为的无效抗辩以及针对预审程序中无效抗辩进行审查。
[6]负责对于预审法官提交审判庭以及庭审准备行为的无效抗辩,以及没有举行预审情况下针对初期侦查行为的无效抗辩进行审查。
[7]意大利《刑事诉讼法典》的规定,对于审判期间存在的无效理由需要由当事人就判决提出上诉时一并提出。如果上诉法官查明存在绝对无效的情况并且由于该情况而导致提交审判的决定或一审判决无效,他以判决的形式宣告无效,并将有关文书移送给发生无效情况时正在审理案件的法官。如果法官查明存在其他的一般无效未得到补救的某一无效情况并且由于该情况而导致提交审判的决定或一审判决无效,他也以同样的方式处理。如果涉及的是未得到补救的其他无效情况,上诉法管可以决定重新进行被宣告无效的行为,或者在宣告无效后就有关问题作出裁决,只要他承认有关行为未提供审判所必需的材料。
[1]根据意大利《刑事诉讼法典》第606条、623条及627条的规定,对于“未遵守可能导致行为无效、不可采用、不可接受或逾期无效的诉讼规范”可以向最高法院提起上诉。而对此最高法院可以作出撤销原判发回重审的裁决。但是在重审中“不得提出在先前的审判中或者在初期侦查过程中发生的无效情况或具有不可接受行的情况。”
[2]澳门《刑事诉讼法典》规定,如不遵守某要件会导致无效,而该无效不应视为已获补正者,则上诉还得以不遵守该要件为依据。(400条第3款)
[3]参见平野龙一担当:《刑事訴訟行為の瑕疵とその効力》,司法研修所1950年11月版,第1页。
[4]这三篇文章后来被结集出版,书名为《诉讼状态与诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行。
[5]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第124页。
[1]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为},弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第141页。
[2]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第125页。[3]#12
[4]曹鸿阑先生所撰写的《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》一文与团藤重光博士的《刑事诉讼行为的无效》一文的篇章结构基本相同。团藤重光博士该文的结构为:序言;第一章 基础理论;第一节 诉讼行为的概念与体系;第二节 诉讼行为无效的观念;第三节 与诉讼行为无效有关的原则。曹鸿阑先生的《刑事诉讼行为之基础理论Ⅱ刑事诉讼行为之效力》的结构为一、序说;二、诉讼行为概念与体系;三、诉讼行为有效与无效之概念;四、诉讼行为无效之原理。
[5]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第80页。
[6]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第80-81页。
[1]参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第108-109页。
[2]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第109页。
[3]吕世伦著;《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第553页。
[4][日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1995年版,第79页。
[5]粱慧星教授《民法解释学》中设立对利益衡量理论进行了专门的介绍(参见梁慧星著:《民法解释学》,中 国政法大学出版社1995年版)。其同时应用该种方法对具体问题进行了分析,《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》即是在此方面的尝试(该文刊载于《法学研究》1995年第2期)。
[1]原审哈根地方法院采用被告人日记的记载作为证据,宣告了有罪判决.被告人上诉后,联邦法院认为日记所记载的内容是属于被告人的内心领域内的,违背其本意用作证据是不能允许的,因而撤销了原判。在该案中,联邦法院论述了应当维护的个人利益与有关刑事追诉的国家利益之间的衡量比较侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用,但对于重大犯罪,前者应当让步。BGHST19.325。转引自宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学此出版社1995年10月版,第202页。
[2]宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学此出版社1995年10月版,第200页以下。
[3]一般认为研究方法有三个层面的表现:方法论层面、研究方法或方式和具体的技术和技巧。参见袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社1997年版,第24页;陈向明著:《质的研究方法与社会科学研究》,教育科学出版社2000年版,第5页。
[4]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第3页。
[5]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第56页。
[6]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第4页。
[1]《马克思恩格斯选集》第1集,第82页。
[2]樊祟义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第151页。
[1]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第56页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第150-151页。
[3][日]美浓部达吉著:《法之本质》,台湾商务印书馆1993年版,第43页。
[4]张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年5月版,第175页。
[1]参见梁上上:《利益层次的结构和利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
[2]Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.By Julian 日,OxfordUnivcrsityPress,2002.转引自陈林林著:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,中国政法大学出版社182页,188-190页。
[3]参见[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀,中国法制出版社2001年10月版。
[4]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第142页。
[1][德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》(的27版),周翠译,法律出版社2003年7月版,第168页。
[2]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第142页。
[1][英]W·Ivor·詹宁斯著:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第24页。
[2]朱福惠著:《宪法至上》,法律出版社2000年版,第16页。
[3]徐秀义、韩大元著:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第257页。
[4]朱福惠著:《宪法至上》,法律出版社2000年版,第124页。
[1]拙文:《宪法与刑事诉讼法关系新论》,载《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期,第30页。
[2]宋英辉著:《刑事诉讼原理导读法律出版社》,,2003年版,第183页。
[1]参见林山田著:《刑事程序法》(增订四版)(上),五南图书出版公司,中华民国90年9月版,第25-89页。
[2][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版第87-88页。
[3][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版第1页。
[4]笔者在对刑事诉讼原则的梳理中发现,对于刑事诉讼原则的种类存在着二分法、三分法、层次划分法、核心统领法筹诸多模式.二分法中又存在着很多的划分立场差异,有的学者将刑事诉讼原则按照地域区分世界的和中国的(参见樊祟义主编 卞建林副主编:《刑事诉讼法学》(2002年修订版),中国政法大学出版社,2002年版,第85页。[4]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上)(修订本)(“九五”规划高等学校法学教材),法律出版社1999年版,第121-148页);有的学者按照原则是否为刑事诉讼所特有分为一般原则和特有原则(樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中央广播电视大学出版社,2005年1月版,第98-99页);又得学者根据原则内容是否与刑事诉讼基本理念相冲突,将其分为不发生冲突的原则和容易导致冲突问题的原则(易延友著:《刑事诉讼法》,法律出版社2003年8月版,第73-95页),等等。三分法中,有学者按照刑事诉讼原则说是用的范围将其分为适用于所有法律部门的、适用于诉讼法律不分的、仅适用于刑事诉讼法的原则(参见陈卫东主编: 《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2004年版,第71页);按照刑事诉讼原则的功能定位将其分为理念性原则、制度性原则和程序性原则(参见樊崇义 张中:《论我国刑事诉讼原则体系的构建》,载《中国司法》2004年第11期,第7页),等等。
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上卷)(新版),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第3页。
[3]孙长永著:《探索正当程序--比较刑事诉讼法专论},中国法制出版社2005年11月版,序。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦所、贝尔纳·布洛克著;《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国玫法大学出版社1999年1月版,第1页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第142页。
[3][奥]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》(中译本),黄建波等译,中央民族大学出版社1999年版,第126页。
[4][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺便:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等组织编译,中国政法大学出版社1992年版,第336页。
[1]陈锐雄:《民法总则新论》,台湾三民书局1982年版,第913页。
[2]张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第4页。
[3]张之洞的《劝学篇》是该理论的代表作。
[1]李春雷著:《中共近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社2004年8月版,第29页。
[2]关于刑事诉讼的法律渊源问题在学界几乎是异口同声,没有什么分歧。一般认为我国刑事诉讼法的法律渊源包括宪法;刑事诉讼法典;国家立法机关制定的其他法律;国家立法机关就刑事诉讼程序有关问题所作的决定或补充决定;司法解释;有关部门联合发布的关于刑事诉讼法实施中的规定;国务院及其主管部门为了执行国家法律、法令,而颁布的行政法规中的有关刑事诉讼程序的规定;地方国家权力机关所颁布的地方性法规中有关刑事诉讼程序的规定及其所做的解释;有关国家条约。参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第6-7页;陈光中主编:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月版,第6-7页。
[1]刘作翔:《案例指导制度的理论基础》,载《中国法学》2006年第3期,第28页。
[1]虽然据笔者了解公检法机关中都存在着不同的业绩考评体系,但是这些具体的考评办法则多为各个部门和机关的内部文件,并不公开。因此,笔者在下面的讨论中,对于通过公开渠道所获得的部分将注明来源。
[2]法律文本中对于主体的行为方式有比较详细的规定。凡是与法律文本中所确定的行为模式不同的皆为不规范行为。
[3]参见黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年1月版。
[4]这部分内容属于对案件质量的业绩考核内容。
[1]最高人民检察院2001年3月5日发布并生效,[2001]高检诉发第11号。
[2]最高人民检察院2001年3月5日发布并生效,[2001]高检诉发第11号。
[3]参见朱海净,唐卫:《法官业绩考核小议》,载《人民司法》2001年第12期,第57页。
[1]辽公法[2006]84号。
[1]参见表2对于该种情形处置方式的调查统计。
[1]隐性超期羁押指的是刑事诉讼中有关专门机关和办案人员,采取规避法律规定或编造理由的方法取得延长羁押法律手续的超期羁押,以形式上的不超期羁押掩盖实质上的超期羁押。隐性超期羁押在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都不同程度地存在。隐性超期羁押主要表现为:无期羁押、借期羁押、延期羁押,等。有些是由于制度本身的疏漏造成的,而有些则是办案人员通过变通手段而为之。参见岳岭:《隐性超期羁押的法律规制研究》,载《河北法学》2007年第10期,第185-189页;赵杰:《试论隐性超期羁押的危害及其控制》,载《河北法学》2006年第11期,第140-142页;王祥英:《审判程序中的隐性超期羁押及纠防对策》,载《人民检察》2005年第17期,第52-54页。
[1]2008年《最高人民检察院工作报告》中明确指出“侦查、起诉、审判各环节新发生的超期羁押从2003年的24921人次下降到2007年的85人次”。应当说这一数字表明了我国在清理超期羁押工作取得了显著的成绩。笔者在此无意否定改成绩。但是笔者想要指出的是由于“隐性超期羁押”从外在形式上看并未违反相关法律的明文规定,更多地是通过变通方式使用期限,因而造成实质性超期羁押。而这部分则无法或者很难在数字中进行显示和统计。而隐性超期羁押现象的存在也从另外的侧面反映了彻底整治超期羁押问题的艰巨性和长期性。
[1]实践中,常常以“警力不足”等为由一人讯问取证。在笔录上签上两个民警的名字,有时甚至发生一个民警的名字同时出現在同一时间进行的两份笔录中的现象,参见李云昭:《对公安刑事执法中违反诉讼程序现状探析》,载《云南公安高等专科学校学报》2002年第4期,第39页。
[1]《强制措施权的滥用形态分析》,http://www.66view.com/lunwen/9/57/27051_2.html,查询时间2007-12-22。
[2]2003年全国共立刑事案件439万起,破案184万起,破案率仅为41.9%,有超过一半的刑事案件没能破获。公安部负责人表示,这还不算立案不实因素,如果如实立案,估计全国目前刑事案件破案率可能在30%左右。参见《刑事案件破案串仅30%公安部部署全国刑警大练兵》,http://news.xinhuanet.com/legal/2004-06/10/content_1518909.htm上传时间2004-6-10,查询时间2007-12-22。
[1]《影响监督公安机关不立案效果的原因及对策》,http://www.pagx.cn/html/2007/8-7/20070807175744303.html,查询时间2007-12-2。
[2]《河北检方加强立案监督剑指有案不立以罚代刑》,载《法制日报》2007年11月17。
[3]《河北检方加强立案监督剑指有案不立以罚代刑》,载《法制日报》2007年11月17。
[4]20-30岁在应当立案而不立案行为上的差异不存在显著差异,其他年龄段在该行为上存在者显著的差异。各案件类型中该行为的发生率都显著少于不发生率,说明该行为在不同的案件类型中差异显著。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第54页。
[1]《刑事诉讼法:又多少条文需要修改--“刑事诉讼法修改之前瞻”大型论坛》,载《中国律师》2005年第5期,第9页,该部分为陈瑞华发言中所举的例子。
[1]这里的“无关紧要”并非绝对的对相对一方主体以及诉讼程序本身没有任何不良影响力或者危害性。实践中是否“紧要”更取决于能否在后续的程序中被明显地看出来,或者法律中是否对该行为的发生明确规定了不良后果,不管是程序法方面的,还是实体法方面,甚至于内部的相关规定。
[2]如李轩甫、潘华源:《一个回马枪攻克盐场贪污案》,载http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64371/64374/5048981.html,上传时间2006-11-16;查询时间2008-1-4.对该案件“办案人员明白,撤案不过是采取缓兵之计而已,撤案后,好让羊有干放松警惕,其实海南省儋州市检察院一刻也没有放松对此案的跟踪。”
[1]参见刘根生:《判决书出错:岂能容忍》,载《中国人大》2007年第19期,第47页。
[1]参见刘根生:《判决书出错:岂能容忍》,载(中国人大》2007年第19期,第47页。
[1]参见刘根生:《判决书出错;岂能容忍》,载《中国人大》2007年第19期,第47页。
[2]参见张冰:《质疑审判长要求公诉人概括举证》,载《检察实践》2005年第3期,第92-93页。
[3]参见陈瑞华:《案卷笔录中心主义--对中国刑事审判方式的重新考察》,载《法学研究》2006年第4期。
[4]《刑事诉讼法:有多少条文需要修改--“刑事诉讼法修改之前瞻”大型论坛》,载《中国律师》2005年第5期,第9页。
[5]《潭河市院对近年来刑事案件审判超时分析》,载http://202.102.232.3/jianchayuan/wen/list.asp?id=71,上传时间2003-8-13,查询时间2007-12-9。
[1]在调查中,有93.6%的被调查者认为该问题从未发生,有6.4%的被调查者认为审判程序中不涉及该问题.由于被调查者并未实际选择已经发生的情况,因此无人对该种情形的处置方式进行选择。
[1]达林:《判决书岂能错字连篇?》,载《新京报》2007年4月18日A02版。
[2]2001年4月1日,西宁市中级人民法院出台了《违法超审限案件处理办法》。参见《办案超期限法官“吃红牌”西宁中院立规遏制),http://news.xinhuanvt.com/newscenter/2001-11/25/content_132909.htm,上传时间2001-11-25,查询时间2007-12-9。徐州市泉山区人民法院颁布了《徐州市泉山区法院关于超长期未结案件管理办法》和《电脑显示超审限案件的管理办法》,参见《泉山法院针对超长期未结案件和电脑显示超审限案件作出严格规定》.http://qsqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=52,上传时间2007-10-11,查询时间2007-12-9.
[3]《漯河市院对近年来刑事案件审判超时分析》,载http://202.102.232.3/jianchayuan/wen/list.asp?id=71,上传 时间2003-8-13,查询时间2007-12-9。
[1]如电脑对办案期间的监控等方式。
[2]樊祟义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第5页。
[3]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第23页。
[4]瑕疵刑事诉讼行为是对某一刑事诉讼行为存在状态的描述。其描述的参照对象对完美的,没有任何缺陷的刑事诉讼行为。对于瑕疵刑事诉讼行为的概念有狭义、广义和最广义三种理解。狭义概念认为“诉讼行为违 反诉讼法上之规定,如其所违反者仅属于训示规定,则应认为有瑕疵之诉讼行为”(参见蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订五版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第73页)。广义概念认为“诉讼行为瑕疵,是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。”(刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第239-239页。)在澳门刑事诉讼法中,如果不依照或不准确依照法律规定要件所实施诉讼行为,就导致行为不完善(acto imperfeito)或有瑕疵(vicio),其法律后果依照瑕疵轻重程序各有不同。(参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。)持最广义瑕疵刑事诉讼行为概念的学者不再将瑕疵局限于形式方面,而是将某个特定刑事诉讼行为在效力、适法性以及理由正当性等方面都纳入进来,只要在上述方面存在不完美之处就是瑕疵刑事诉讼行为。“只要违反程序法中效力规定的无效、不适法或无理由的刑事诉讼行为都是有瑕疵的刑事诉讼行为。”(上田徹一郎著:《民事訴訟法》(第二版),(株)法学害院1997年6月20日第二版第二刷発行,第285页。)而笔者认为应当结合瑕疵一词在汉语中的涵义来界定瑕疵刑事诉讼行为。具体而言,笔者认为瑕疵刑事诉讼行为是指那些在程序上具有微小缺憾和或者疏漏,但有没有对诉讼参与者的诉讼权利以及案件结果造成实质影响的诉讼行为。通常情况下,认为违反任意性规范的诉讼行为为有此瑕疵的刑事诉讼行为。而违反强制性规范的行为则被看作是违法刑事诉讼行为。关于这两个概念将在后面的章节中详细地进行讨论。
[1]通常情况下我国法理学将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范三种.但是张文显教授认为,义务是根据一定的规范应当作出或不不应当作出某种行为的约束或责任。将义务性规范与禁止性规范并列是对义务性规范的肢解。义务性规范依其规定的行为方式可以分为命令式规范和禁止式规范。参见张文显:《对法律规范的再认识》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=1755,查询时间2007-12-11。
[2]据笔者对刑事诉讼法典条文的粗略统计,其中的命令性规范占多数,法典中有134个条236处使用了“应当”一词,其中针对个人的规定仅为12处,其余均为对公权力机关的要求。
[3]我国刑事诉讼法典中规定为“不得……”的有19个条文32处,其中与被追诉人以及辩护人有关的为4个条文5处。另各有!处使用“禁止……”(第108条)和“严禁……”(第43条)。
[4]高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版有限公司2003年2月版,第39页。
[1]在学者另外的调查中也显示,警察认为刑讯逼供在现阶段“普遍存在经常发生”的占被调查人数的38.9%,认为属于“个别现象,偶然发生”的占被调查人数的51.6%。参见林莉红、余涛、张超:《刑讯逼供社会认 知状况调查报告)(下篇·警察卷),载《法学评论》2006年第5期,第126页。但也有学者认为刑讯逼供的存在具有普遍性。在其所进行的调查中,有88.52%的调查对象曾经对犯罪嫌疑人有过粗暴行为,而且如果不采用刑讯逼供手段,则刑事案件的破案率平均下降28.88%。参见孔一:《刑讯逼供调查报告》,载(青少年犯罪研究》2001年第2期,第11-15,65页。
[1]虽然学界目前关于何谓刑讯逼供并没有特别明确的界定,但是有学者的调查表明实践中的警察多数能够识别刑讯逼供的表现形式。参见林莉红、余涛、张超:《刑讯逼供社会认知状况调查报告》(下篇·警察卷),载《法学评论》2006年第5期,第125页。
[1]关于法律的有效性和实效性问题参见[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第332-347页。
[2][美]E.博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第341页。
[1]参见[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第347页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷,第16-17页。
[3]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特博士著,[德]埃贝哈德·施密特博士修订:《德国刑法教科书》,徐久升译,法律出版社2000年版,第212-213页,第213页注释[1]。
[4]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第30页。
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第399页。
[2]参见付子堂:《法律的行为激励功能论析》,载《法律科学》1999年第6期,第21-28页。
[3]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第32页。
[1][美]E·博登海默;《作者致中文版前言》。载[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第5页。
[1][美]唐纳德J·布莱克著:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第10页。
[1]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[2]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第84页。
[3]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76页。
[4]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76-77页。
[5]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76页。
[6]因为对诉讼行为实行的是有效推定原则。因此,在诉讼行为没有被明确确认为无效之前都是有效的。
[1]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第100-101页。
[2]陈永生:《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第2期,第89-92页。
[1]周欣:《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期,第18页。
[2]陈瑞华:《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期,第150页摘要。在《程序性制裁》一书中,其是这样解释程序性制裁的:“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式,来惩罚和遏制程序性违法行为的。”参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版。第535页。
[3]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第163-187页。
[4]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第187-193页。
[5]《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年版,第1622页。
[1]参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第224-234页。
[2]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第534-535页。
[3]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第193页。
[4]王敏著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第61-62页。
[5]孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第171页。
[6]从法律责任产生的原因以及设定法律责任的目的上,法律责任可以分为道义性责任、功利性责任和权利性责任。凡是为了实现道德上的正义、注重惩罚的责任方式就是道义性责任;凡是为了实现对遭受损失的人进行利益救济、注重利益补偿的责任方式就是功利性责任;凡是为例規范权利的行使、主要表现为否认权利行为效力的责任方式就是权利性责任。参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第168-169页。
[1]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期.第33-41页。
[2]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第17-18页。
[3]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第26页。
[4]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第18页及以下。
[5]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第169页及以下。
[1]陈瑞华:《审判之中的审判程序性裁判之初步研究》,载《中外法学》2004年第3期,第329-340页。
[2]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第298-301页、第537-538页。
[1]具体关于法律责任不同学说的定义参见张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第四章-法律责任的释义,第117-124页。
[2]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第350-356页;李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2001年版,第318-320页。
[3]参见沈宗灵主编、张文显副主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2004年1月版,第412-420页;张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第148-149页;付子堂主编:《法理学初阶》,法律出版社2005年8月版,第201-203页。
[4]参见沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京大学出版社2003年6月版,第362-68页;张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第147-148页;赵肖筠主编:《法理学》,法律出版社2006年版,第243-246页;刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社199年4月版,第133-134页。另有学者认为实际上国家赔偿责任可以进一步分为司法赔偿和行政赔偿,完全可以归入诉讼责任、行政责任和宪法责任中去。参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第158页注释[1]。
[5]杜飞进:《试论法律责任的若干问题》,载《中国法学》1990年第6期。
[6]参见袁岳:《诉讼法律责任论》,载《学习与探索》1991年第3期,第39-47页。
[7]同年发表的另一篇论文中也同样将诉讼法律责任作为与刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任并列的法律责任。参见李颂银:《论诉讼法上的法律责任》,载《法商研究》1998年第1期,第81-84页。
[1]参见阳恩钱、刘健一:《论诉讼责任》,载《云南法学》1998年第4期,第46-50页。
[2]也有学者将其称为程序性法律责任,参见刘后务:《程序性法律责任初探》,载《求索》2004年第10期,第85-87页。
[3]参见薛佐文、孙启福主编:《法理学》,法律出版社2002年4月版,第341-344页。
[4]参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第158页及该页注释[1]。
[5]在作者的论文中,正如同其标题一样,普遍使用的是程序性法律责任的概念,但是其开篇讨论的是将诉讼法律责任与其他的四种责任形式相并列,作者在论文整体的讨论中都是引用的中外诉讼法的条文进行论证的,因此笔者推断,在作者的思维中.基本上是将程序性法律责任与诉讼法律责任作为涵义相同的概念使用的。
[6]参见刘后务:《程序性法律责任初探》,载《求索》2004年第10期,第85-87页。
[1]其认为应当从广义上来理解刑事诉讼程序的规定,因此违法刑事诉讼程序的法律后果,实际上是指违反刑事诉讼法的各有关规定、而不仅仅是限于违反了侦查、起诉、审判和执行程序的规定的法律后果问题。参见王敏远著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第49页。
[2]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第95-101页。
[1]参见龙宗智:《现代刑事诉讼的基本原则》,载《社会科学研究》1998年第4期,第40-41页。
[2]参见陈瑞华:《刑事侦查构造比较研究》,载《政法论坛》1999年第5期。
[3]参见陈永生:《国外的秘密监听立法》,载《人民检察》2000年第7期,第61页。
[4]参见宋英辉:《刑事审前程序中的裁判权及其主体之探讨》,载《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第480-492页。
[5]参见陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年9月版,第216-229页。
[6]陈瑞华:《刑事诉讼法的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第16-27页。
[7]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期;《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版,第三章刑事诉讼中的程序性制裁;陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版;陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第六章程序性制裁理论;赵永红:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,等。
[1]根据中国知网中国期刊全文数据库的显示,以程序性裁判为关键词的最早的论文为陈瑞华教授发表在《法学研究》2000年第5期上的论文“司法权的性质--以刑事司法为范例的分析”,虽然其文中讨论了程序性裁判问题,但是其文章的关键词为司法权、裁判权和刑事司法。列于其后的第二篇论文为李青松发表于《安徽电力职工大学学报》2001年第2期上的“关于对建立我国刑事强制司法审查制度的思考”,因此这两个搜索结果均不符合笔者的要求,故而笔者将张会峰的论文作为以“程序性裁判”为关键词的第一篇论文。
[2]此搜索中国知网中国期刊全文数据库的显示的数据为43条,但是由于笔者在上面注释中阐明的原因,因此将搜索结果中最早的两篇减去,故而结果为41篇。2002年和2004年都各有1篇论文以程序性裁判为关键词;2003年9篇;2004年6篇;2005年12篇;2006年11篇;2007年7篇。
[3]在该网中以程序性制裁为关键词发表的论文分别为2003年2篇、2004年6篇、2005年12篇、2006年11篇。
[4]参见褚福民:《摒弃西学束缚开拓创新之略--陈瑞华教授<程序性制裁>评介》,载《法制日报》;http://news.tom.com/1002/20050608-2201279.html,2005-06-08.
[5]谢满根:《论我国刑事发回重审程序性制裁》载《新余高专学报》2006年第6期,第49页。
[6]参见陈光中、吴磊、杨荣新、刘金友:《适应改革需要 大胆探索创新--诉讼法学研究工作的回顾与展望》,载《政法论坛》1986年第4期,第40页。
[1]参见前述路径一:对法律责任分类体系的思辨。
[2]张辉、刘后务:《论司法失范行为》,载《湖南社会科学》1996年第5期,第70-72页。
[3]检索方式为中国期刊网全文数据库,检索项=关键词,检索词=刑讯逼供(或者超期羁押,后面的分布为程序性违法、程序性制裁、程序性裁判)。时间按照具体情况进行选择,更新=全部数据,范围=全部期刊,匹配=精确。下面依次类推。
[1]张文显主编:《马克思主义法理学--理论年、方法和前沿》,高等教育出版社2003年8月版,第385页。
[2]张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第127页。
[1]参见孙厚祥:《我国刑事诉讼程序性违法裁判机制的完善》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第36-46页。
[2]侦查中的程序性违法在我国刑事诉讼中表现得比较突出,学者们关注和讨论得也相对较多。如毛玮、胡汝为:《论侦查违法行为的性质》,载《中山大学学报》(社会科学版),2005年第2期,第80-84页;吴孝均:《论犯罪侦查中的程序性违法》,载《犯罪研究》2004年第6期,第2-19页;周欣:《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期,第12-22页。
[3]如对刑事诉讼中出现的刑讯逼供、超期羁押等程序性违法行为都是运用这种方式进行的。其突出的特征就是,整治的对象异常的明确,整治活动采用非常态的清理、整顿方式.在相对集中的时间内进行突击式的检查和处理,并且发动了大量的非法律资源,基本上是全社会动员参与式的。
[4]由于陈瑞华教授秉承狭义程序性违法的定义,因此,其所讨论的程序性违法就是以刑事诉讼中的公权力主体为分析对象的,再进一步明确地说就是对侦查人员、检察院人、审判人员在刑事诉讼中的违反程序法的行为进行的分析。
[5]陈瑞华教授持狭义程序性违法概念说,因此其对程序性违法类型的划分就是对公权力主体违法,即司法机关及其工作人员违反程序法的划分。参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第8-14页。
[1]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第201页。
[2]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第535-537页。
[1]George W.Paton,ATest-Book of Jurisprudence,3~(rd)ed.By D.P.Derham(Oxford,1946).pp.74-75.转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第345-346页。
[1]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第32页。
[2]王敏远:《违反刑事诉讼法的程序性后果》,载《中国法学》1994年第5期,第100-101页。
[3]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第161页以下。
[4]如对超期羁押问题,在程序内有人主张设立被羁押人申诉制度、将超期羁押期间所取得的证据视为非法证据予以排除等。参见岳岭:《隐性超期羁押的法律规制研究》,载《河北法学》2007年第10期,第188页。关于刑讯逼供的取得的证据应该适用非法证据排除规则的相关论述就更多,如田文昌:《以立法手段遏制刑讯逼供现行》,载《瞭望新闻周刊》2001年7月2日第27期,第31页;宋昕:《劣币驱逐良币--从经济现象观刑讯逼供之法律问题》,载《法学杂志》2007年第1期,第141页以下;王振川:《治一治刑讯逼供这一顽症--谈谈刑讯逼供的成因、危害及其治理》,载《人民检察》2006年第1期,第20页以下,等等。
[1]Andrew L.T.Choo,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure,Clarendon Press' Oxford.1993.p.7.
[1]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第25页。
[2]出自《论语·先进》。
[1]参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第417页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第155页。
[1]需要明确的是,我国刑事诉讼法中并没有规定当事人的管辖异议权.因此,人民法院对于此抗辩并没有进行审查的义务。
[1]张思卿主编:《检察大辞典》.上海辞书出版社,1996年版,第112页。
[2]参见《去年检察机关对违法侦查等提出纠正意见18253次》,http://news.xinhuanet.com/legal/2006-01/05/content_4014691.htm,上传时间2006-01-05,查询时间2007-12-20。
[3]《上半年提出监督纠正意见逾3万件次 贾春旺要求检察机关加强作风建设强化法律监督》,载《法制日报》2007年7月26日第1版。
[1]《100多名人大代表联名提交议案呼吁完善立法》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-03/14/content_1365092.htm,上传时间2004-3-14,查询时间2007-12-20.
[2]张相军:《论检察机关刑事诉讼监督手段和监督程序的完善》,载《烟台大学学报》(社会科学版)2007年第4期,第44页。
[3]具体条文参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第416页注释[77]。
[1]参见王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第23页.
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义}(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[1]1998年8月14日,曾任秦皇岛海湾安全技术有限公司驻杭州办事处主任的何安被指控涉嫌挪用资金和职务侵占两项犯罪,该案由秦皇岛经济技术开发区法院受理。但该案由于管辖争议直至1999年11月10日仍不能开庭审理。参见王进、林波:《权利的缺陷:中国司法亟待解决的问题》,经济日报出版社2001年4月版,第179页。该案件中的被告人何安为杭州人,犯罪地也在杭州,因此该案件的地域管辖法院是很清楚的。秦皇岛经济技术开发区法院受理此案显见是管辖错误.但是我国刑事诉讼法中并未规定被告人的管辖异议权,因此被告人对此错误无从发表自己的意见。在杜培武案件中,辩护人提出了“被告人杜培武在公安机关的有罪陈述是在刑讯中产生的假供述,因此,公诉机关出示的证据不能作为认定本案指控事实的证据”的辩护意见,但是合议庭认为“辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据,也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据而未予认定.参见云南省昆明市中级人民法院对杜培武的刑事一审判决书,载王达人、曾粤兴著:《正义的诉求 美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年9月版,第151-155页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第124页。
[1]陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第54页。
[2]李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第137页;宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国公安大学出版社1995年版,第84页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第34页;宋世杰著:《刑事诉讼理论研究》,湖南人民出版社2000年版,第386页;甄贞主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2001年版,第27页;陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第38页;汪建成:《论犯罪控制和人权保护--刑事诉讼的双重目的》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,第209-219页。
[3]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上册),法律出版社1997年版,第53页。
[4]宋震武:《重返刑事诉讼目的单一论》,载《烟台师范学院学报》(哲学社会科学版)2004年第2期,第110页。
[5]郝银钟:《刑事诉讼双重目的论之反思与重构》,载《法学》2005年第8期,第77页。
[6]粱玉霞著:《论刑事诉讼方式的正当性》,中国法制出版社2002年版,第65页。
[7]李长城:《刑事诉讼目的新论》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第70-76页。
[8]郝银钟:《刑事诉讼双重目的论之反思与重构》,载《法学》2005年第8期,第77-83页。
[1]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第239-248页。
[2]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第248-257页。
[1]参见锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年1月版,第39页以下。另外在《试论刑事程序规则--从逻辑构成的角度》(向前、许昊娟:《试论刑事程序规则--从逻辑构成的角度》,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期,第78-80页)中也对此进行了分析。
[2]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版2005年1月版,第194-195页。
[3]参见周欣、李亚强:《刑事程序法律规范基本结构初探》,载《中国人民大学学报》(社会科学版)2007年第5期,第40-47页。
[1]Robert S.Summers,Evaluating And Improving Legal Processes-A Plea For "Process Values",Comell Law Review Vol.60,P44-51.
[2]参见陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问題》,载《法学》2005年第3期,第17页以下。
[3]即第一次拘传的12小时届满后,释放被拘传人。当被拘传人走出公安局大门八步后,再向其出示另外一张拘传证,开始第二次拘传。此事例来自于樊崇义教授刑事诉讼法学课程的课堂讲授。
[1]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第27页。
[2]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法治出版社2004年11月版,第24页。
[3]王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第40页。
[4]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第24页。
[5]Robert S.Summers,Evaluating And Improving Legal Processes-A Plea For "Process Values",Cornell Law Review Vol.60,P45-46.
[1]李华、王洪丽:《程序自治:程序正义的实证分析》,载《浙江青年专修学院学报》2006年第3期,第51页。
[2]对于发生在我国刑事程序中的各种不规范诉讼行为的情况参见“实践中的不规范刑事诉讼行为”一章。
[3]如对于超期羁押的整治我国先后发布过若干个文件:1993年9月3日最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部发布了《关于严格执行刑事办案期限切实纠正超期羁押问题的通知》(现已失效);1998年6月5日最高人民法院颁布了《关于清理和纠正检察机关直接受理侦查案件超期羁押犯罪嫌疑人问题的通知》;1998年10月19日,最高人民检察院、最高人民法院、公安部颁布了《关于严格执行刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定 坚决纠正超期羁押问题的通知》;2001年1月21日最高人民检察院颁布《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》;2003年6月18日最高人民检察院职务犯罪预防厅颁布《关于预防部门配合做好超期羁押和服刑人员申诉专项清理工作的通知》;2003年7月29日最高人民法院颁布《关于清理超期羁押案件有关问题的通知》;2003年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于严格执行刑事诉讼法,切实纠防超期羁押的通知》;2003年11月24日最高人民检察院颁发《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》;2003年11月26日最高人民检察院发布《关于认真落实最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知>精神进一步做好相关工作的通知》;2003年12月1日最高人民法院颁布《关于推定十项制度 切实防止产生新的超期羁押的通知》。从上述文件的发布时间可以看出对于超期羁押的治理在2003年出现一个高潮,并且公安部、最高人民检察院和最高人民法院都前后宣布在各自的环节不存在超期羁押现象。参见杨新顺:《清理超期羁押,搬掉司法公正的绊脚石》,载《法制日报》2003年12月31日,第8版。对于刑讯逼供的治理我们也能从发布的相关文件中看到一些脉络:1992年1月6日公安部发布《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》;1993年1月6日,最高人民检察院、公安部颁布《关于加强检察、公安机关查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》;1995年12月15日公安部发布《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》,对于该项整顿,公安部于1996年11月12日发布了整顿的情况通报;1999年6月16日公安部发布《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》;2001年1月2日最高人民检察院颁布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。
[4][法]米雷耶·戴尔玛·马蒂著:《全球化背景下的中国法治建设(上)》,赵超摘译,载《国外理论动态》2007年第10期,第56页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第18页。
[2]王新清、李蓉:《技术推进与诉讼观念变革--写在<刑事诉讼法>修改之前),载《中国刑事法杂志》2005年第1期,第10页。
[1][古希腊]亚里士多德著:《政治学》,商务印书馆1981年版,第167页。
[2]薛刚凌:《论实体法治与程序法治》,http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=24480,发表时间2007-3-17,查询时间2007-12-24。
[3]舒国滢著:《在法律的边缘》,法律出版社.2000年版,第84页。
[4]徐显明、范进学:《程序公平;司法公正的逻辑起点》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=232,查询时间2008-3-12。
[1][英]戴米·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年版,第970页。
[2]按照诉讼的基本原理,只有诉权与审判权的结合才能产生诉讼。在民事诉讼中,由于当事人意思自治的空间较大,如当事人可以通过自己的诉讼行为,如和解、撤诉、自认等对诉讼发生实质性影响。而在刑事诉讼中,除了“纯粹自诉案件”外,当事人通过自由意志影响诉讼的可能性是微乎其微的。根据现行的刑事诉讼法规定,公诉案件不允许调解、不允许和解,被告人单纯地自认不能被最为定案依据来使用,等等。因而,在刑事诉讼中,对诉讼进程及其结果有决定性影响力的依然是公权力(公诉权和审判权)。
[3]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第27页。
[1]在一个相互联系的系统中,一个很小的初始能量就可能产生一连串的连锁反应,人们就把它们称为“多米诺骨牌效应”或“多米诺效应”。参见http://baike.baidu.com/view/73953.htm,查询时间2008-3-12。
[2]黄甫生、刘风健:《政治学》,湖南人民出版社2003年版,第93页。
[3]包亚明主编:《权力的眼睛--福柯访谈录》,上海人民出版社1997年1月版,第229页。
[4][法]罗巴斯庇尔:《革命法制和审判》,王之湘等译,商务印书馆1986年版,第30页。
[5]转引自[美]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第260页。
[1]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第17页。
[2]Justice William O.Douglas's Comment in Joint Anti - Fascist Refugee Comm.v.Mcgrath,See United States Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term).'The Lawyers cooperativePublishing company.1951.p858.转引自季卫东著;《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第1页。
[1][日]土本武司著:《刑事诉讼法要义》,董瑶舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第16页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》、《刑事诉讼行为之基础理论Ⅱ判决以外之诉讼行为的效力》、《刑事诉讼行为之基础理论Ⅲ判决以外诉讼行为的无效之形态与治愈》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年版。
[2]如张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月版;陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司1987年10月再版.
[2][日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第164-165页。
[4]刊载于2001年第4期的《比较法研究》。
[6]刊载于2003年第5期的《政法论坛》.
[7]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国公安大学出版社2004年1月版,相关部分。
[1]参见陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,相关部分。
[2]参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,相关部分。
[2]参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,相关部分。
[4]参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,相关部分。
[5]其认为应当从广义上来理解刑事诉讼程序的规定,因此违法刑事诉讼程序的法律后果,实际上是指违反刑事诉讼法的各有关规定,而不仅仅是限于违反了侦查、起诉、审判和执行程序的规定的法律后果问题。参见王敏远著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第49页。
[6]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第95-101页。
[7]参见龙宗智:《现代刑事诉讼的基本原则》,载《社会科学研究》1998年第4期,第40-41页。
[8]参见陈瑞华:《刑事侦查构造比较研究》,载《政法论坛》1999年第5期。
[1]参见陈永生:《国外的秘密监听立法》,载《人民检察》2000年第7期,第61页。
[2]参见宋英辉:《刑事审前程序中的裁判权及其主体之探讨》,载程荣斌等编著:《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第480-492页。
[3]参见陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年9月版,第216-229页。
[4]陈瑞华:《刑事诉讼法的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第16-27页。
[5]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期;
陈瑞华著:《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版,第三章刑事诉讼中的程序性制裁;
陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版;
陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第六章程序性制裁理论;
赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,等。
[1][法]米雷耶·戴尔玛.马蒂:《全球化背景下的中国法治建设(上)》,赵超摘译,载《国外理论动态》2007年第10期,第56页。
[1]参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼著:《法律制度--从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第13页以下。
[2]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第35页。
[3]参见孙笑侠著:《程序的法理》,商务印书馆2005年11月版,第29页以下。
[4][美]L·亨金著:《权利的时代》,信春鹰译,知识出版社1997年版,第47页。
[5]最高法院刑事法庭,1900年11月17日,《分类法规》,1905年,1.541;1958年1月16日,《刑事公报》第68号.转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第151页。
[1]最高法院刑事法庭,1900年11月17日,D.P.,1901.1.253。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第146页。
[2][法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第146页。
[3]最高法院刑事法庭,1902年2月13日。《刑事公报》第65号;1966年2月1日,《刑事公报》第28号。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第155页。
[4]该法第171条规定:预审审判官认为正式侦查中的某些行为应予无效时,在咨询共和国检察官的意见以及通知被控告人和民事当事人后,应当向审查庭提出,以便使这一行为无效。如果是共和国检察官认为已构成一种无效行为时,应当要求预审审判官将案卷转报检察院,一边移送审查庭,请求宣布无效。在这两种情况下,审判庭都应当按照第206条的规定予以处理。
[1]Wiborg v.Unitcd Stated,163 U.S.632(1896).
[2]当然,对此学界曾有讨论,认为赋予辩护人独立上诉权更有利于保护被告人的合法权益。
[1]澳门特别行政区终审法院刑事上诉案17/2000。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第668页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第668页。
[3]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年12月版,第581页以下。
[4]这是一个如果争议未在初审法院中提出即视为放弃上诉权的原则,其意味着“初审中保留的未提出的错误在上诉中不予考虑”。
[5]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年12月版,第1416页以下。
[6]参见赵秉志主编:《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996年版,第175页。
[1]蔡枢衡著:《刑事诉讼法教程》,河北第一监狱1947年版,第52页。
[2]陈朴生著:《刑事诉讼法实务》(增订版),1981年6月版,第128页。
[1][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第76-78页。
[1]参见李义冠著:《美国刑事审判制度》,法律出版社1999年1月版。第70页。
[2]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年1月版,第125页。
[1]高田卓璽著:《刑事訴訟法》(改訂版),(株)青林書院新社1978年5月10日改訂版第一刷発行,第582页。
[2]参见[德]克劳思.罗科信著:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译.法律出版社2003年4月版,第208页
[3]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年1月版,第125页。
[4]R v.Telford Justices ex parte Badhan 2 Q.B.78.
[1]R v.S(Crime:Delay in prosecution),The Times,March 29,2006.
[2][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第405页。
[3]中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第218页。
[4]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第139-140页。
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)(新版),中国人民大学出版社2005年8月版.第371页.
[2]参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》.澳门基金会1999年4月版,第84页
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)(新版),中国人民大学出版社2005年8月版,第374页。
[2]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第26页。
[1]当然这种做法与国际上通行的非法证据排除的做法具有明显的差别。
[1]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第861-862页。
[2]Leon v.U.S.,468 U.S.897(1984).
[3]People v.Defore,242.N.Y.13(1926).
[4]陈卫东、李奋飞:《刑事二审“发回重审”制度之重构》,载《法学研究》2004年第1期,第128-130页。
[5]如由于我国刑事诉讼中的羁押性强制措施的普遍适用,重新调查取证、补充侦查,以至于根据《刑事诉讼法》第191条的规定撤销原判,发回重审的案件,都不能不造成实质上的羁押期限的延长。因而,等于是由当事人对公权力机关的违法诉讼行为承担责任。这不仅违背了基本的法律责任承担原理,同时也造成了对有关当事者的权利的再一次的实质性侵害。
[1]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第27页。
[2][英]培根著:《新工具》,许宝骥译,商务印书馆1997年版,第33页。
[3][美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年6月版,致中国读者的引言,第2页。
[1]参见徐秉晖:《我国刑事二审发回重审制度实证与理论分析》,载《法律适用》2006年第6期。其认为发回重审之后,也不能进行认真地质证和认证,程序是走过场,反而浪费了很多时间和诉讼资源。
[2]赵旭光、侯冀燕:《论律师程序维权之有效路径--一个执行案件续封手续所引发的思考》,载《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2007年第1期,第39页。
[3]具体检索方式为,北大法意--法院案例--案例高级检索,数据库=裁判文书单库检索,案例类型=刑事,全文检索=《刑事诉讼法》第一百九十一条。检索时间2008-3-24。
[1]诱惑侦查又称为“陷阱侦查”、“诱饵侦查”。实践中有“机会提供型”和“犯意诱发型”两种。笔者此处所说言之非法诱惑侦查主要是指“犯意诱发型”。
[2]许志:《关于诱惑侦查的法律思考》,载《法律科学》2006年第1期,第109页。
[1]现行的《中华人民共和国律师法》是在1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的。其后,2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对其进行了修订。2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议再次修订。
[2]如在侦查讯问中实行同步录音、录像制度。
[3]《律师法》第33条规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”
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[2]陈计男著:《民事诉讼法论》(增订三版)(上),三民书局股份有限公司2004年10月版,第287页。
[3]参见《云南昆明公开审理民警杜培武遭刑讯逼供错案》,http://news.sina.com.cn/c/283809.html,上传时间2001年6月22日。
[1]参见《湖北余祥林“杀妻”案有罪推定全记录》,http://legal.people.com.cn/GB/42733/3319722.html,查询时间2007年6月18日。
[2]参见晏耀斌、刘宪明:《超期羁押:有罪无罪关十年》,http://www.jcrb.com/zyw/n183/ca102948.htm,上传时间2003年8月5日,查询时间2007年6月19日。
[3]除了各种形式的研讨,以及大量发表的论文外,还有学者们所提出的系统地对刑事诉讼法再修改提出的立法修改建议,如徐静村主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案/学者建议稿》,法律出版社2003 年版;徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年12月版;陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年9月版;陈光中主编:《<联合国反腐败公约)与刑事诉讼法再修改》,中国人民公安大学出版社2006年1月版;陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年12月版.田文昌、陈瑞华主编:《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年3月版;岳礼玲著:《公民权利和政治权利国际公约与中国刑事司法》,法律出版社2007年3月版;中国刑事诉讼法律修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版。
[1]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第17页。
[2]参见季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第18页。季卫东教授认为,法官心证的形成过程是实体合成过程,而程序合成则是由诉讼行为所构成的关于诉讼进行(proceeding)的作用机制。
[3]See Donald J.Black,The Boundaries of Legal Sociology,81 Yale.L.J.1087(1971-1972).
[4]江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第262页。
[1]在大陆法中的无效诉讼行为既包括公权力主体的诉讼行为,也包括私权利主体的诉讼行为。如民事诉讼中的当事人诉讼行为的无效.在刑事诉讼中也同样存在着犯罪嫌疑人、被告人、证人等私权利主体由于不符合刑事诉讼法律规范规定而导致无效的情况。因为,无效是对诉讼行为效力的否定性评价,并非仅仅是针对于公权力主体诉讼行为的效力评价体系。
[2][奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第3页。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第二章“程序性违法的运动式治理”。
[2]参见季卫东:《法律程序的形式性与实质性--以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006年第1期,第127-128页。
[3]如陈瑞华教授提出的程序性制裁理论(陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版)和赵永红博士提出的程序性裁判机制(参见赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版)。
[1]刘俊海:《构建和谐社会与法理念的更新--兼论和谐社会与社会法的完善》,载《学习与探索》2006年第5期,第88-89页。
[2]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[3]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
[4]罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》 载《求是杂志》2007年第3期,第5页。
[1]转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第28页。
[2][日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第70页。
[3][法]勒内·达维德:《英国法和法国法:一种实质性的比较》潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[4][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第8页。
[5][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年1月版,第2页。
[6]樊崇义:《实体公正的困境和对策》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第十卷),中国检察出版社2002年 2月版,第15页。
[1]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,说明。
[2]参见樊崇义、夏红:《刑事诉讼法学研究方法的转型--兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期。近几年来,学者们已经逐渐开始广泛地使用该种方法研究刑事诉讼领域的问题,如陈瑞华主编:《未决羁押制度的实证研究》,北京大学出版社2004年版;陈瑞华主编:《刑事辩护制度的实证考察》,北京大学出版社2005年11月版;樊崇义主编:《刑事审前程序改革实证研究--侦查讯问程序中律师在场(试验)》,中国人民公安大学出版社2006年3月版;樊崇义、顾永忠主编:《侦查询问程序改革实证研究--侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验),中国人民公安大学出版社2007年3月版;左卫民等著:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年7月版。
[3]参见陈瑞华:《中国的问题,世界的眼光(代序言)》,载陈瑞华著:(问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版.
[4]2004年12月18日-20日,中国政法大学诉讼法学研究中心在海南博鳌主办“2004年教育部社科重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会”。召开此次会议的目的之一即在于为了汇集各部门法学研究专家,就部门法学哲理化课題进行研讨。并就在部门法研究中引入法哲学方法达成共识。参见http://www.chinalawedu.com/news/21601/21625/2005/1/ma923119393411115002111696_155761.htm,上传时间2005年1月11日,查询时间2007年6月16日。嗣后,张文显教授在《吉林大学社会科学学报》2006年第5期上发表了《部门法哲学引论--属性和方法》的文章,同样表达了这样的观点,并且对部门法学如何引入法哲学方法进行了阐述。关于该会议的情况以及观点,也可以参见樊祟义主编,高家伟、吴宏耀副主编:《部门法学哲理化研究》,中国人民公安大学出版社2007年9月版。
[5]陈瑞华:《如何研究法律问题(代序言)》,载陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第1页。
[1]张文显:《部门法哲学引论--属性和方法》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期,第8页。
[2]新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学是西方三种主要的现代法学流派。产生于20世纪50年代,其代表人物为哈特(H.L.A.Hart,1907-)。该学派已经为新一代西方法哲学家拉兹和麦考密克等所继承、发展。
[3]分析哲学兴起于20世纪初,其在西方,特别是英美,“是贯穿20世纪近百年的一大主流思潮”(参见姚介厚;《回眸20世纪的分析哲学与相关的科学哲学》,载《国外社会科学》2001年第3期,第2页。)其在20世纪前半叶,以逻辑经验主义为代表,注重实证经验的逻辑与语言分析。之后,则逐步转向强调动态整体论,格局也开始向多元化转变。其在发展的早期,“语义分析哲学重视语言对哲学的影响,把哲学问题归结于语言问题。认为哲学上的混乱、争论、错误产生于语言得含混不清或对语言得误用、滥用,因而哲学的任务是对语言进行语义分析,揭示语言的确切含义和意义,指明语言得正确用法和规则,以消除哲学上的混乱……。对语言的这种语意分析即使不是哲学研究得总目标,至少也是哲学研究的出发点。”(参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第79页)德国哲学家弗雷格是分析哲学的先驱,他的数理逻辑及语言哲学思想为分析哲学的创立奠定了基础,至1905年罗素发表《论指称》一文标志分析哲学的正式形成。此外,G·E·摩尔和L·维特根斯坦也是其重要的代表人物。他们主张建立严格精确的“科学的”哲学,反对一切以思辩为基础的传统哲学。符号学(Semiotics)则是一种关于符号的构成及符号变化规律的科学理论.系统建立符号学的是美国哲学家莫里斯,他认为符号学所研究的符号主要应是人类的语言,它应当研究三种类型的关系:符号与其对象的关系、符号与人的关系、符号之间的关系,研究这三种类型的关系的学科则分别是语义学、语用学和句法学,符号学就是由这三个部分构成的一个整体。
[4]舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,载《比较法研究》1995年第4期,第348页。
[1]参见张文显主编:《法理学》(第三版),法律出版社2007年1月版,第23-24页。
[2]诺瓦利斯语,出自《诺瓦利斯集》,第三卷.转引自[德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2002年1月版,{德文第二版序},第1页。
[3]茨威格特和克茨在《比较法总论》中认为,比较法包括宏观比较(makrover gleichung)、微观比较(Mikrover gleichung)。宏观比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决方法,而是处理素材地一般方法、调解和裁决争议的程序,或者法律家从事法律工作时所使用的方法。微观比较比较的是各个法律制度或者法律问题,从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。但是,宏观比较与微观比较之间的界限当然是不易分清的,而且人们也常常必须同时进行两种比较。另外,他们还谈到了叙述的比较法(Dcskriptivar Rechtsvergleiohung),但是这种纯粹地报告各种不同国家的法规,而不进行真正的比较的方法,在他们看来并不属于真正的比较法的范畴。他们认为“只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时,才能够称之为真正的比较法。经验表明,比较法最好是这样进行:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料,然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较,最后作为此种比较的结果,进行批判性的法律政策考察或者得出关于本国法律的解释的结论。”参见[德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2002年1月版,第6-9页。
[4]Schrnitthoff,Die künftigen der Rechtsvergleichung,S.497.转引自[德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年10月版,第173页。
[5]参见樊崇义、夏红:《刑事诉讼法学研究方法的转型--兼论在刑事诉讼法学研究中使用实证研究方法的意义》,载《中国刑事法杂志》2005年第6期,第6-7页。
[1]高清海主编:《马克思主义哲学基础》(下),人民出版社1985年版,第393页。
[2]鲁道夫·V·耶林:《罗马法在其不同实现阶段中的精神》,第1卷,第2版,1866年,第40页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年1月版,第163页。
[3]该种提法是由概念法学派的代表人物奥尔格·弗里德里希·普赫塔在1841年出版的《制度教程》第1卷中提出来的,他将处于不同位阶上的概念的整体称为“概念金字塔”,后来,同时其又将概念的金字塔称为
[4]概念的谱系学”。参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第162-163页。
[5]概念法学源于19世纪中叶以后,由历史法学演变而来“潘德克顿法学”,它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础,强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。大陆法系强调理性的作用,以概念为法律思维和法律规范的中心,概念主义的思维方式是大陆法系法学的重要思维模式。《德国民法典》是这种法学思维模式下的典型产物和代表。参见蒙晓阳:《为概念主义法学正名》,载《法学》2003年第12期,第15-23页;吴丙新:《法律概念与法治--兼为概念法学辩护》,载《山东大学学报》2004年第4期,第115-119页;王卫国:《超越概念法学》,http://www.chinalawedu.com/news/2004_8/4/1624228525.htm,查阅时间2007年6月21日;莫志宏:《如何超越概念法学》,http://www.chinalawedu.com/news/2003_12/5/0933484940.htm,查询时间2007年6月21日。
[1]德文中Prozeβhandlung也可以拼写为Prozesshandlung。
[2]勒赫在1976年发表的论文《内铁尔布拉特和民事诉讼》(Nettelbladt und Zivilprozeβ)中提出了该观点。参见N(o|¨)rr,Nettelbladt und Zivilprozeβ,(Tübinger rechtswissenschaftliche hbhandungen Bd.41)1976.转引自张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第65页及注释[1]。
[3]张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第63-65页。
[4]特别是民事诉讼中的诉讼行为。
[5]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[6]有学者翻译为赫尔维格(参见张家慧著:《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年1月版,第68页)或者是海尔维希(参见[日]中村中雄著:《法律和自然科学在方法上的关联--以自然科学启迪体系创新的构想》,陈刚、万艳红、蓝冰译,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第六卷),中国人民检察出版社2003年9月版,第281页注释[5]),我国台湾学者翻译为赫尔维格(参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。《德语姓名译名手册》中其译为黑尔维希,参见新华通讯社译名室编:《德语姓名译名手册》(修订版),商务印书馆1999年10月版,第247页。
[7]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[8]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,第10页。
[1]《诉讼行为与法律行为》被日本学者江口新翻译成日文,名为《诉讼行为论》。该书的目录为:第一章 诉讼法上的事实;第二章诉讼行为的概念;第三章(没有标题,译着如此),第一节权利保护申请的一般问题、第二节各种诉讼行为;第四章 条件的容许;第五章 意思欠缺。参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版。
[2]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新着,巖松堂书店1929年6月版,前言。
[3]赫尔维希在文中举例说,在实践中有些诉讼行为并不合乎诉讼目的,但仍然是诉讼行为,如虚构诉讼延迟的行为、无理由提起上诉的行为,都属于诉讼行为,都与适法的诉讼行为一样要对诉讼程序发生影响。
[4]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新著,巖松堂书店1929年6月版,第15-16页。
[1]参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第314-315页。
[2]江伟主编,李浩.刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第265页。
[3]我国也有学者翻译为标罗,参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第225页;比洛夫,江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第266页。参见我国台湾学者翻译为比罗,参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。鉴于对该名在学界的翻译并不统一,笔者采用了《德国姓名译名手册》中的翻译:比洛。
[4]参见江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第266页。
[5]关于该名的翻译学界并不统一,台湾学者翻译为哥登史密斯,参见雷万来等:《论诉讼行为的特质与意思的瑕疵》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨》(十一),三民书局2003年12月版,第315页。我国学者刘荣军译为哥尔德舒密特,参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第242页,还有学者翻译为哥尔德斯密特,参见 鉴于学界对此翻译并不统一,笔者采用《德国姓名一名手册》中的翻译:戈尔德施密特。
[6]J.Goldschmidt,Der Prozess als Rechtalage.1925.参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[7]W.Sauer,Gurndlagen des Prozessrechts,1929.曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[8]W.Sauer,Allgem-eine Prozessrechtslehre,1951.曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[9]Niese,Doppelfunktionelle Proze Bhandlungen,Ein Belting zur allgeeinge Proze βrichtslehre,1950.转引自曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注二。
[1]参见[日]中村中雄著:《法律和自然科学在方法上的关联--以自然科学启迪体系创新的构想》,陈刚、万艳红、蓝冰译,载樊祟义主编:《诉讼法学研究》(第六卷),中国人民检察出版社2003年9月版,第281页
[2]Kern,Zur Lehre yon den Prozeβhandlungen im Strafprozess,Festrchrift für O.Lenel,1921.
[3]Benneke Beling,Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozessrechts,1900.
[4]参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第111页注一。
[5]在诉讼行为理论传入日本初期,日本学者江口新在翻译的ヘルウィヒ的著作《诉讼行为论》的前言中指出:“自古以来,别说我国.就是在独逸帝国,尝试对诉讼行为进行研究的人就极其的少,大多数的学者只是在说明其它事项的时候可能会提及诉讼行为,但仅此而已。”参见江口新译:《诉讼行为论》,岩松堂书店1929年6月版,前言第1页。在时间过去半个多世纪以后,这种情况也似乎也没有得到改观。对此日本学者谷口安平评价说:“这种理论本来是德国民事诉讼法学中发展起来并传播到日本法学的,现在却成为一个并不热门的领域.……最近关于诉讼行为的一般理论已很少有学者涉及。”在稍后的段落中.其分析了这种情况的原因,认为日本民事诉讼法学正处于深化和分化的阶段上,因此注重于对具体诉讼行为的研究,即处于微观研究阶段,当这个阶段过后.才会注重对一般理论的抽象和概括。参见[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新,刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第164-165页。曹鸿阑也感慨说:“以其理论之深奥难解,因此,国内学术界殆无人为文作较深入或广泛之介绍,自亦无吸收消化于我国刑事诉讼法中,更无人将其引伸发展而独创一格并配合我国历史文化背景以及现时社会环境与一般国民之法的感情,实属憾事。” 参见曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ 刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第79页。即便似乎在诉讼行为概念和理论发源地的德国,相关理论研究也有长达10余年的沉寂时期,很少有引入注目的新著作和新观点问世。参见江伟主编,李浩、刘荣军副主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月版,第268页。
[6]对此,邓云博士在《刑事诉讼行为基础理论研究》一书中,对我国刑事诉讼行为理论的渊源进行了考察,其认为是日本学者丰岛直通所著的《刑事诉讼法新论》在清朝末期被翻译成中文后,刑事诉讼行为理论也传入了我国。而且随后我国学者关于刑事诉讼行为理论的体系和具体内容都可以看出《刑事诉讼法新论》的思想痕迹。参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,第70-74页。但是从丰岛直通所著该书的出版年代来看,当时德国诉讼行为理论正处于发展的初期,因此,该书中对诉讼行为理论的介绍也不可能特别的系统化。在民事诉讼法学研究领域,虽然学者们都认可诉讼行为理论渊源于德国,但是并没有该理论是如果进入我国民事诉讼研究范围来的详细介绍。但是,不管是在民事诉讼法学界还是在诉讼法学界,也不管是民国时期,抑或是现代台湾学者和大陆学者在诉讼行为的研究方面,都无一例外地大量引证德国和日本的研究数据,据此,笔者认为,至少可以说,除了德国作为该理论的创始地之外,日本学者的相关研究对中国学者也影响甚巨。
[7]参见陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第6页。
[1]参见夏勤著:《刑事诉讼法要论》,朝阳大学出版部1921年版,相关章节。
[2]朱采真先生从刑事诉讼行为的意义、条件、取消、形式、时期等五个方面论述了刑事诉讼行为理论。参见朱采真著:《刑事诉讼法新论》,上海世界书局1929年1月版,第一编第四章。
[3]陈瑾昆先生从诉讼行为之观念、诉讼行为之种类、诉讼行为之效力、诉讼行为之代理、诉讼行为之程序、诉讼行为之时间、诉讼行为之处所等七个方面论述了诉讼行为问题.参见陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院出版1930年版,第二编第一章第一节诉讼行为。
[4]在《刑事诉讼法释义》的第五章中从诉讼行为的概念、诉讼行为成立的要件、诉讼行为有效的要件三个方面简单地论及了相关问题。参见戴修瓒原著,康焕栋修编:《刑事诉讼法释义》(上册)(第5版),上海法学编译社出版,会文唐新记书局发行1940年版,第五章诉讼行为。
[5]蔡枢衡先生从诉讼行为的概念、分类、形式、时间、场所等方面论述了刑事诉讼行为问题。参见蔡枢衡著:《刑事诉讼法教程》,河北第一监狱1947年版,第四章刑事诉讼行为。
[6]邵勋先生对于诉讼行为的论述是比较早也比较全面的,他在诉讼行为的总论部分涉及了诉讼行为得概念、要件、撤销及无效、种类、用语、场所、时期、迟误及回复原状八个大问题,然后又分别设专章讨论了当事人的诉讼行为和司法机关的诉讼行为。参见邵勋著:《改订中国民事诉讼法》(上卷),北平朝阳学院1935年版,第五编诉讼行为。
[7]团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为),弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行;参见平野龙一担当:(刑事诉讼行为の瑕疵とその効力》,司法研修所1950年11月版,第1页。
[8]参见団藤重光著:《新刑事诉讼法纲要}(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第三章程序形成--以诉讼行为理论为核心的探讨中包括“诉讼的进行”、“诉讼行为的意义及种类”“诉讼行为的一般要素”、“对诉讼行为的价值判断”四节内容;铃木茂嗣著:《刑事诉讼法》,(株)青林书院新社1980年9月5日初版第一刷発行,第三篇诉讼程序第三章公判程序的第四个问题诉讼行为中包括“总说”、“期间”、“诉讼文书的送达”、“对诉讼行为的价值判断”等内容;高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,总论第二篇诉讼程序论第二章诉讼行为中包括“诉讼行为的意义及种类”、“诉讼行为的一般要素”、“对诉讼行为的价值判断”三节内容;田口守一:《刑事诉讼法》(第四版),弘文堂株式会社2005年版,第三章公诉第四节诉讼行为包括“总说”和“诉讼行为的评价”两部分,“总说”部分论述了诉讼行为的意已、诉讼行为的种类、诉讼行为的要件三个问题:“诉讼行为的评价”部分包括诉讼行为的评价和诉讼行为瑕疵的治愈两方面的内容。
[1]参见陈朴生:《刑事诉讼法论》,正中书局1970年9月版,第二编诉讼程序第一章诉讼行为,其包括诉讼行为性质、种类、要件及效力、程序和时期五个方面内容;胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局股份有限公司1983年修订初版,第五编第一章诉讼行为之概念,其中包括诉讼行为之意义、种类、程序三个方面内容;陈朴生著:《刑事诉讼法实务》,(增订版),海天印刷厂有限公司1987年6月版,第三编第二章诉讼行为,其中包括诉讼行为之性质、种类、成立及效果、方式、时间和处所六个方面内容;张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第四章第三节诉讼行为,包括了诉讼行为之种类、成立及其效果,瑕疵之治愈、方式、时间等五个方面的内容;林山田著:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版公司2001年9月版,第五章第一节诉讼行为,包括诉讼行为之意义、分类、方式、:文书、时间五方面内容。翁玉荣著:《实用刑事诉讼法》(上),元照出版公司2002年10月版,第五章诉讼程序(一)诉讼行为,其中包括诉讼行为之意义及性质、种类、程序、时间、处所五方面内容;蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),2005年3月版,第二章诉讼行为,包括了诉讼行为的意义与种类、诉讼行为之效力要件、诉讼行为之程序、诉讼行为之时期、诉讼行为之处所等五节内容;史奎谦编著:《刑事诉讼法Ⅰ》,高点文化事业有限公司2005年8月第三版,第三编第三章诉讼行为,包括概说、诉讼行为之定义与性质、诉讼行为之种类、诉讼行为之一般要件(定型)四个方面内容;陈健民著:《刑事诉讼法要论》(修订再版),国家政策研究基金会2006年1月版,总论第二章第二节诉讼行为,包括概说、诉讼行为之文书、诉讼行为之时间、裁判等内容,等。
[2]从民事诉讼的角度对诉讼为进行了介绍和研究的有:杨荣馨主编的《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第六章民事诉讼行为;田平安主编的《民事诉讼原理》,厦门大学出版社2004年9月版,第11章诉讼行为;张家慧着的《当事人诉讼行为法律研究》,中国民主法制出版社2005年月版。刘荣军着的《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第七章程式运动的动力--诉讼行为;江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,第11章,等。相关的论文有:刘荣军:《德国民事诉讼行为论学说之展开》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法学论丛》(第1卷),法律出版社1998年4月版;刘荣军:《民事诉讼行为瑕疵及其处理》,载《中国法学》1999年第3期;廖永安的《对民事诉讼中法院“不作为”行为的思考》,载《法商研究》1999年第4期;邵明;《民事诉讼行为要论》,载《中国人民大学学报》2002年第2期;张家慧的《意思表示不真实诉讼行为的救济》,载《法学研究》2002年第2期;廖永安、崔峰;《当事人诉讼法律行为与民事法律关系考》,载《现代法学》2004年第1期。高庆盛:《略论欠缺诉讼行为能力人诉讼行为的效力》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期;刘萍、赵信会:《论我国民事诉讼行为制度的完善》,载《河北法学》2005年第1期;张家慧:《处分原则下的当事人诉讼行为》,载《现代法学》2005年第3期;严彦、侯为:《诉权视角下的当事人诉讼行为》,载《邢台职业技术学院学报》2005年第6期;肖锋:《民事诉讼行为与民事法律行为之比较--基于意思表示理论》,载《理论月刊》2007年第1期,等。
[3]参见杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第六章民事诉讼行为;田平安主编:《民事诉讼原理》,厦门大学出版社2004年9月版,第11章诉讼行为;刘荣军着的《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第七章程式运动的动力--诉讼行为。
[4]参见中国法学会诉讼法学研究会编:《诉讼法理论与实践》(1996年卷),中国政法大学出版社1997年10月版,第43-51页,该论文亦登载于《法律科学》1998年第3期上。
[5]参见樊祟义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第六章刑事诉讼行为。
[6]参见陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年1月版。第2章十刑事诉讼行为。
[7]镇正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年版,第二章相关部分。
[8]陈永生:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第五章第二部分诉讼行为无效制度的理论前提:诉讼行为理论。
[1]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第七章诉讼行为.
[2]宋英辉教授主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第四章之三刑事诉讼行为。
[3]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版。
[4]王敏远主编,熊秋红副主编:《刑事诉讼法》,社会科学文献出版社2005年6月版,第一章第七节的第四个问题诉讼行为。
[5]张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第六章诉讼行为。
[6]如谢家友、邓云:《刑事诉讼行为引论》,载《法律科学》1998年第3期;陈永生:《大陆法系的刑事诉讼行为理论--兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期;邓云:《刑事诉讼行为秩序论》载《中国人民大学学报》2002年第3期;邓云:《论刑事证据展示制度的诉讼行为理论基础》,载《国家检察官学院学报》2002年第1期;陈瑞华:《大陆法中的诉讼行为无效制度--三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期;李颖、宋家宁:《生效刑事诉讼行为构成要件初论》,载《辽宁商务职业学院报》2003年第4期。
[7]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,关于其创新点的概括在该书的第3-4页。
[8]现行的《德国民事诉讼法》中也一再重复使用诉讼行为这一概念,但仍未对其进行明确的界定,通常情况下,诉讼行为概念指的当事人的诉讼行为,但是也在包含法院诉讼行为在内的广义的意义上出现。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译.中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[9]此点从日本学者早期的民事诉讼法学著作中业可窥见一斑。1910年商务印书馆出版了高木丰三的《日本民事诉讼法论纲》一书中,其第一编总则第三章即为诉讼行为方式、种类、时期之一般原则,参见[日]高木丰三著:《日本民事诉讼法论纲》,陈与年译,中国政法大学出版社2006年5月版(这是何勤华教授等根据1913年该书的第三版勘校出版的版本)
[1]邵勋:《何谓诉讼行为》,载《法学评论》第六卷中,总期号第290期,1929年,第1-5页。
[2]参见ヘルウィヒ:《诉讼行为》,江口新著(原文如此,笔者认为此处为翻译的意思),巖松堂书店1929年6月版,第14页。
[3][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[4]参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第195页。
[5]Werner Beulke,StraprozeBrecht(4。,neubearbeitete Auflage),Heidelberg:C.F.Müller Verlag,1998,127.
[6][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第195页。在该书的第196页将ProzeBhandlung翻译为行为能力显然是个错误,ProzeBhandlung是诉讼行为。 Verhandlungsf(a|¨)higkeit是诉讼行为能力。
[1]参见高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷凳行,第103页;团藤重光著:《新刑事诉讼法纲要》(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第167页;铃木 茂嗣著:《刑事诉讼法》,(株)青林书院新社1980年9月5日初版第一刷発行,第124页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年1月版,第127页。
[3]夏勤著:《刑事诉讼法要论》,朝阳大学创办部1921年版,第81页。
[4]参见朱采真著:《刑事诉讼法新论》,上海世界书局1929年1月版,第20-21页。
[5]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第86页。
[6]胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局1991年8月,第75页。
[7]陈朴生著:《刑事诉讼法论》,中正书局1970年9月版,第53页。陈朴生教授的想法后来有所改变,其后 来转变为强调定型化的兼顾说。
[1]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,五南图书出版有限公司2002年10月版,第131页。
[2]陈朴生著:《刑事诉讼法实务》,海天印书厂有限公司,1987年6月版,第114页。张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版社公司2001年8月版,第203页.翁玉荣著:《实用刑事诉讼法》(上),元照出版公司2002年10月版,第181页。
[3]林山田著:《刑事程序法》(增订四版),五南图书出版公司2001年9月版,第213页。
[4]谢家友、邓云:《刑事诉讼行为引论》,载《法律科学》1998年第3期,第82页。
[5]参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第437页;张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第248页。
[6]邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2004年1月版,第29页。
[7]汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局1934年版,第599页。
[1]樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第3页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第75页。
[3]张建伟著:《刑事诉讼法通义》,清华大学出版社2007年3月版,第5页。
[4]Ellen Schlüchter,Kernwissen Straprozessrecht,EuWi-Verlag,1994.Rn 70.
[5]《马克思恩格斯全集)第1卷,第1617页。
[6]锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年11月版,第64-65页。
[7]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五 南图书出版公司1984年7月版,第82页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第80页。
[2]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年出版,第86页。
[3][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年8月版,第95页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》.五南图书出版公司1984年版,第80页。
[1][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第14页。
[2][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第93页。
[3][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译.中国法制出版社2007年1月版,第92页。
[4]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年7月修订3版,第1331页。
[5]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民大学出版社2004年1月版,第218-220页。
[1]金伟峰著:《无效行政行为研究》,法律出版社2005年7月版,第20页。
[2]胡开诚著:《刑事诉讼法论》,三民书局股份有限公司1983年11月修订版,第76-77页。
[3]史奎谦编著:《刑事诉讼法Ⅰ》,高点文化事业有限公司2005年8月版,第3-22页。
[4]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1406页。
[5]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第72页。
[1]团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行,第132页。
[2]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年版,第84页。另参见陈朴生著:《刑事诉讼法实务》(增订版),海天印刷厂有限公司1987年6月版,第122页。此种表述在台湾影响较大,后来众多学者在认识无效问题时均采用了相同或者类似的表述,如张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第209页。
[1]蔡墩铭著:《刑事诉讼法论》,五南图书出版公司2002年10月版,第145页。
[2]参见团藤重光著:《诉讼状态と诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行,第131-134页;曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第85-87页。
[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年7月版,第1255页。
[1]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第94页。
[2]“水至清则无鱼”在《大戴札记·子张问入官》、班固《汉书·东方朔传》中都有使用,其后一句是“人至察则无徒”,意思是用来告诫人们对人对物不可有过高的要求。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第80页。
[2]对刑事诉讼行为的价值判断是按照成立性、有效性、许容性、理由具备性的顺序进行的。参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续を中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第26页。
[3][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年1月版,第131页。
[4]高田卓重著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷凳行,第115页;陈朴生著;《刑事诉讼法实务》(增订版),海天印刷厂有限公司1987年版,第121页;张丽卿著:《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版社公司2001年8月版,第208页;蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第72页。
[5]蔡墩铭:《刑事诉讼法论》(第五版),五南图书出版公司2002年10月版,第142页。
[6]高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第125页。
[1]陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第463-464页。
[2]沈岿:《法制和良知自由--行政行为无效理论及其实践之探索》,载《中外法学》2001年第4期,第466页。
[3]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订七版),三民书局股份有限有四2005年3月版,第72页。
[4]其实刑事诉讼行为不成立这一称谓本身就存在着逻辑上的矛盾,由于刑事诉讼行为不成立即该行为根本就不存在,虽然有一个行为或者活动存在,但是不能被称为“刑事诉讼行为”的一种行为。但是笔者这里为了讨论方便,仍使用这在逻辑上自相矛盾的概念。
[5]陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版,第94页。
[1]高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第115页。
[2]在我国,根据行为与法律规范是否吻合的情况,一般将法律行为分为合法行为与违法行为。但是从笔者的研究情况来看,在作为与合法行为相对应的概念时,违法行为泛指所有与法律规范不吻合或者不完全吻合的行为,而在其它的场合,违法行为则是指违反了法律中的强制性規定的行为。显然在两种不同的语境下,违法行为的内涵和外延并不一致,为了避免在概念使用上的歧义和混乱,笔者在这里仍沿用日本和台湾学者在评价诉讼行为价值问题时所使用的 “适法”和“不适法”概念。笔者认为在以既定法律规范为标准时,适法与不适法才是对诉讼行为概念的完全划分。
[3]对于unzul(a|¨)ssig也有学者翻译为不容许。参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续と中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第23页。
[4]张丽卿著;《刑事诉讼法理论与运用》,五南图书出版公司2001年8月版,第211页。
[5]日本学者称之为严格规定。
[1]一般而言,强行规范主要是效力要素规范,因此,违反强行规范意味着不满足刑事诉讼行为效力要件,应当无效。但是不仅是从学理上,还是从实践中,都需要斟酌各种利益因素,对具体形式诉讼行为进行利益状态的考虑,如果必要的情况下,可以通过法律所允许的方式,对有瑕疵的刑事诉讼行为进行治愈,从而使其有效,参见高田卓璽著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第119-120页。
[2]黄东熊、吴景芳著:《刑事诉讼诉讼法论》(上),三民书局股份有限公司2004年9月版,第46页。
[1]蔡墩铭:《刑事诉讼法论》(第五版),五南图书出版公司2002年10月版,第146页。
[2]参见光藤景皎著:《刑事诉讼行为论--公判前手续を中心として--》,有斐阁1974年三月刊行,第23页。
[3]高田卓量著:《刑事诉讼法》(改订版),(株)青林书院新社1978年5月10日改订版第一刷発行,第120页。
[4]団藤重光著:《新刑事诉讼法纲要》(七订版),(株)创文社1981年2月20日七订版第21刷発行,第192-193页。
[1]转引自[美]E.博登海默著《法理学:法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第104页。
[2]刑事诉讼目的概念的界定,首推宋英辉博士,其在《刑事诉讼目的论》中系统地研究了刑事诉讼目的问题,其认为所谓刑事诉讼目的“就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。”并且指出了刑事诉讼目的只能是国家的目的;其集中体现了设计者的刑事诉讼价值观;其实现所依靠的,并非一般意义上的强制力,而是在刑事诉讼的特定方式下发挥作用的国家强制力;刑事诉讼目的作为刑事诉讼结果的预见性反映,可能与实践的结果并不等同。参见宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年 版,第3页。我国在对刑事诉讼目的的表述上就有国家意志说,多种主体观念综合反映说、程序结果说、与刑事诉讼法目的等同说等多种观点。具体参见刘万奇主编:《中国刑事诉讼的理念与现实》,吉林大学出版社2007年1月版,第58-60页。同时德国学者认为目的的定义是与诉讼结构相关联的,甚至于具体法律条文的解释也有关系。关于刑事诉讼目的的理论也有多种观点:实现国家刑罚权的工具、发现实施真相、冲突的解决或者法律秩序的确立,等等。参见[德]托纳斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年1月版,第13页以下。
[1][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董墦舆、宋英辉译,五南图书出版有限公司1997年5月版,第16页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社,第3页。
[3][德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第5页。
[1]#12
[1]转引自骆永家著:《民事法研究》(Ⅲ),三民书局1999年版,第7页。
[2]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第156页。
[3]Werder,op.cit.S.124 f.转引自参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第156页注释(六)。
[4]1936年上字第2639号判例,转引自曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》五南图书出版公司1984年版,第102页。
[1]Bülow,Dispositives Aivilproze Brecht und die Verbindliche Kraft der Rechtsordnung,1880,bes.S.36;hierzu Kries,Die Proze Bvorau Betzungen des Reichsstrafproze Bes,ZStrRw.,Bd.5,1885,S.42 Anm.27.转引自団藤重光著:《訴訟 狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第168-169页注释(八)。
[2]《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年版,第1355页。
[3]蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订五版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第73页。
[4]刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第239-239页。
[5]参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[6]形式上的瑕疵与实质性瑕疵(errores in iudicando)相对应。实质性瑕疵主要是指法律决定的内容(cont éudo das decisōes)有错误的情况。一般而言,实质性瑕疵或法律决定的内容不合法是胜诉的理由。参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[1]上田徹一郎著:《民事诉讼法》(第二版),(株)法学书院1997年6月20日第二版第二刷発行,第285页。
[2]在美国法中有“无害错过规则”harmless errors rules,现在美国的联邦系统和大多数的州都已经通过了关于无害过错的制定法。这些制定法规定上诉法院只有在错误触犯了被告人基本权利成实际影响案件结果的情况下才能撤销有罪判决。而上诉法院如果认定原审的判决中的错误是轻微的过错,是无害的,那么则不会撤销原来的被告人有罪的判决。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第608-610页。因此,按照笔者的理解,所谓无害过错,首先就是肯定在程序上有过错或者是错误的存在,但是该过错没有对被告人的基本权利或者是案件的判决结果造成实质上的影响,因而该错误被认为是“无害”的。但是程序性瑕疵与美国的“无害过错”在适用的语境上是有差别的,美国的“无害过错”是在上诉审程序中衡量原审有罪判决中出现的错误程度,以决定是否应当撤销是适用的一项原则。而笔者此处使用的程序性瑕疵包含在整个刑事诉讼中出现微小的程序性错误,因此其适用的范围要更广泛。而且由于程序性瑕疵存在的诉讼程序的差别,以及导致程序性瑕疵出 现的主体的不同,对程序性瑕疵的处置方式也是有区别的。
[1]陈永生博士曾经绝大多数国家或学者占主导地位的观点进行过总结和概括,诉讼行为的要件包括(1)主体合格。包括:主体行为适格;诉讼能力符合法律的规定;诉讼主体组成合法。(2)意思表示合格。意思表示欠缺或瑕疵队诉讼行为的影响包括:对性违要素认识的错误;基于其招、胁迫、心中保留或虚伪表示等原因导致的意思表示错误;违法的意思表示。(3)行为形式合格。形式错误对诉讼行为的影响表现在:对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立;对少数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效,其中又包括时间错误、地点错误、语言错误、程序错误、条件错误和其它错误等;对有些非根本性错误,法律通常允许行为人补正而不认定其无效。(4)行为内容合格。包括:行为内容明确、合理;不得附条件或附期限:符合法律作出的其它规定。参见陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第466-473页。
[2]参见在线新华字典“违”字条。
[3]龙卫球著:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月版,第467-468页。
[4]与强制性法律规范相对应的是任意性规范,这在台湾和日本法中通常被称为训示规范。通常而言,法理学中的禁止性规范和义务性规范都属于强制性规范的范畴。但是授权性规范的归属问题相对负责一些。一般而言,对个人的授权性规范属于任意性规范的范畴,而对于公权力机关而言,由于实行职权和职责相统一原则,因而授权性规范也属于强制性规范。
[1]德国法中错误性与不正确性(Unrichtigkeit)是不同的。不正确性主要是针对法院行为结果而言的,指其发言裁判中所确定的事实与根据诉讼中的证据得出的结论不同。因而,就法院的裁判而言,其可能是在错误的情况下作出的,但是是正确的;其也可能是在无任何错误的情况下作出的,但是是不正确的。Rosenberg/Schwab:Zivilprozessrecht,C.H.Beck Verlag,13.Auflage,Rn 345 ff.
[2]Rosenberg/Schwab:Zivilprozessrecht,C.H.Beck Verlag,13.Auflage,Rn 345 ff.
[3]李振江主编:《法律逻辑学》,郑州大学出版社2004年8月版,第27页。
[4]王洪主编:《法律逻辑学》,中国政法大学出版社2001年12月版,第118页。
[1]具体参见意大利刑事诉讼法典第178、179条;澳门刑事诉讼法典第106条。
[2]在民法中,关于法律行为效力的根源有不同的认识。主要的观点有意志效力理论、法定效力理论、信赖利益理论,以及在法定主义约束之下的意思自治理论等。参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年12月版,第40-51页。但是笔者认为,不管怎样,私法中的法律行为如果脱离了当事人的自由意志,则私法中的法律行为将不复存在。
[1]参见金伟峰著:《无效行政行为研究》,法律出版社2005年7月版,第35-37页。
[2]参见[德]克劳思·罗科信著:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版,第484-485页。
[1][日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆,宋英辉译,五南图书出版有限公司1997年5月版,第260页。
[1]L.Rosenberg,Lehrbuch des Deutschen Zivilproze Brecjts,1931,S.227.转引自団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第168页注释(七)。
[2]我国也有学者翻译为追补。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第404页。
[3]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第96-98页。
[1][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪,张凌,穆津译,法律出版社2000年1月版,第132页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪,张凌,穆津译,法律出版社2000年1月版,第132页。
[3][日]三ケ月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年6月版,第366页。
[4]参见张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第149-150页。
[5]林永谋著:《确立第三审法院法律审之界限及加强一二审法院认定事实之研究》(下篇),第444-446页,转引自张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第150页。
[1]参见上田微一郎著:《民事訴訟法》(第二版),(株)法学害院1997年6月20日第二版第二刷発行,第286页。
[2]1983年台上字第5047号判例,载张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月出版,第150-151页。
[1]龚祥瑞著:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1988年版,第128页。
[2]该部分内容曾以《正当程序基本属性考察》为题,发表于《辽宁工学院学报}(社会科学版)2005年第1期。
[3]中国社会科学院语言所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京商务印书馆1996年7月修订版,第1173页。
[1][法]勒内·达维德著:《英国法和法国法:一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[2][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知三联书店1996年11月版,第26-27页。
[3][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知三联书店1996年11月版,第27页。
[4][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知 三联书店1996年11月版,第25页。
[1][美]爱德华·S·考文著:《美国宪法的“高级法”背景》,张世勋译,生活·读书·新知 三联书店1996年11月版,第52页。
[2]Herry Campbell,Blacks Law Dictionary,5~(th) ed.st.paul Minn.West Publishing Co.,1979,p1083.
[1]Johnny H.Killian/Leland E.Beck:The Constitution Of The United States of American Analysis And Interpretation,U.S.Government Printing Office Washington:1987.p1294-1295.
[2][英]洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版,第59页。
[3][英]洛克著:《政府论》(下篇),商务印书馆1964年版第103页。
[1]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1200页。
[2]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1200-1201页。
[3][法]勒内·达维德:《英国法和法国法:一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第69页。
[1][英]洛克:《政府论(下篇)},商务印书馆1996年版,第89页。
[2][法]盂德斯鸠:《论法的精神(上册)》,商务印书馆1997年版,第154页。
[3][美]罗尔斯:《正义论》谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
[4]苏力:《变法:法治建设及其本土资源》,载《中外法学》1995年第5期,第3页。
[1]如萨默斯和贝勒斯都将参与性作为程序内在价值的基本内容或原则。参见陈瑞华:《走向综合性程序价值理论--贝勒斯程序正义理论述评》,载《中国社会科学》1999年第6期,第125页。在马修的“尊严价值”(dignitary values)中也同样包含着参与方面的内容。参见陈瑞华:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期。此外,陈瑞华教授认为程序参与原则是程序正义最低限度的要求之一,但其主要是从刑事审查的角度进行阐述的,因此其又将程序参与原则表述为“获得法庭审理机会”的原则。参见陈瑞华:《程序正义论--从刑事审判角度的分析》,载《中外法学》1997年第2期,第36页。徐亚文教授同样认为程序参与原则是衡量程序正义最低要求和标准之一。参见徐亚文:《程序正义论》。
[2][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第217页。
[3]参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第107-108页。
[1]参见冯军,张元鹏:《不同的职业一样的追求 辩护律师对法官裁判可接受性的积极影响》,载《中国律师》2005年第3期,第26页。
[1]易延友:《证据法学的理论基础--以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
[2]陈瑞华:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期,第151页。
[1]2005年11月4日颁布,法发[2005]19号。
[2]关于业绩考评体系的具体情况参见第四章之一。
[3]有些国家实行公诉垄断主义,如日本。而有些国家则实行公诉和自诉并行,以公诉为主的起诉模式,如我国。
[1][美]艾伦·沃森著,《民法法系的演变及形成》,中国政法大学出版社1992年6月版,第1页。
[2][意]朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1991年版,第121页。
[3][法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第674-675页。
[1]Cases:Criminal Procedure - Defect in Indictment,3 Crim.L.Mag.814-816(1882).
[2]19世纪早期北卡罗来纳中,因为起诉状中将伤口的位置“breast”拼写成“brest”,结果被撤销了原来的有罪判决。另外一个有罪判决因为没有说明致死伤口的长度和深度而被推翻。参见[美]伟恩·R·拉菲弗,杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-996页。
[3][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第82页。
[4]在法国大革命时代,曾一度改用法兰西共和历。规定法兰西第一共和国诞生之日1792年9月22曰为“共和国元年元月元日”,这共和历一年365又四分之一天,以秋分为岁首,每年十二个月,每月30天,以一旬为一礼拜,每年年终平年有5天,闰年有6天为休息日。这是依照法国当时数学家孟箕和天文学家拉葛兰奇的提议而订定的。这比较现行阳历确是很大改进。但法国革命失败后,共和历也只应用了十四年工夫,于1806年年初废除了。法国共和国的月份依次是:一月 葡月Vendemaire(vinrage)9月22日-10月21日、二月雾月Brumairc(Fog)10月22日-11月20日、三月霜月Frimairc(Frost)11月21日-12月20日、四月雪月Nivose (Snow)12月21日-1月19日、五月雨月Pluviose(Rain)]月20日-2月18日、六月风月Ventose(Wind)2月19日-3月20日、七月芽月Germinal(Budding)3月21日-4月19日、八月花月Florcal(Flowers)4月 20日-5月19日、九月牧月Prairial(Meadows)5月20日-6月18日、十月获月Messidor(Harvest)6月19日-7月18日、十一月热月Thermidor(Heat)7月19日-8月17日、十二月果月。因此,共和四年雾月3日按照对应的时间是1796年10月24日。
[1]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第86页。
[2]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第675页。
[3]也通常称为拿破仑《刑事诉讼法典》。
[4][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第86页。
[5]之所以说该法是一项有有利于“受控告人”的法律,是因为它规定“受控告人”可以得到律师协助,规定在每一次对“受控告人”进行讯问之前,都可以将诉讼案卷提交“受控告人”的律师查阅,并且规定了阻止延长或维持现行拘押的措施。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第13-14页。
[6]参见[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第156页。
[1]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第676页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第12页。
[3][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第13页。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版第580页。
[2]在1970年4月14日 《刑事公报》第126号;1974年11月12日最高法院刑事法庭《刑事公报》第326号;1974年6月6日《刑事公报》第206号。参见[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[3]最高法院刑事法庭,1974年11月12日,《刑事公报》第326号,转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[1]最高法院刑事法庭,1970年4月14日,《刑事公报》第126号,1974年6月6日,《刑事公报》第206号,转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[2]最高法院刑事法庭,1977年1月25日,《刑事公报》第31号;重罪法庭方面,见最高法院刑事法庭,1976年12月31日,《刑事公报》第370号;轻罪方面,见最高法院刑事法庭,1977年10月25日,《刑事公报》第318号。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第145页。
[3]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。该原则在1667年国王敕令之前的民事诉讼中也曾经得到过确认,称为“没有损害,无效不发生任何效果”(nullité sans grièfn'opère point),即面对诉讼文书存在的“形式上不符合规定”的情形,只有当它给作为受害人的人造成损害、造成损失时,法官才能宣告(文书)无效。该规则也被称为“损害不存在,无效不成立”,参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著:《法国民事诉讼法要义》(上),罗结珍译,中国法制出版社2007年1月版,第675页。
[4]在1993年1月4日对171条所进行的修改中,增加了在条文中明确规定以“无效”作为制裁的情形。其中所包括的情形不少于19种,都明确加有“否则无效”的字样。参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第661页。
[5][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第662-663页。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义)(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[2]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[3]John Hatchard and Others,Comparative Criminal Procedure,p48-49.转引自陈瑞华着:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第582页。
[1][意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1996年6月版,第13页。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[3]See Giulio Illuminati,The Frustrated Turn To Adveresarial Procedure In Italy(Italian Criminal Procedure Code Of 1988),4 Wash.U.Global Stud.L.Rev.2005,p567;And The Italian Criminal Justice System,http://www.lectlaw.com/files/int03.htm,2007-11-18.
[1]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第145注释(一)。
[2]参见《意大利刑事诉讼法典》第109条第3款、第497条第3款,等。
[1]如《意大利宪法》第111条规定:司法必须法律所界定的公平审判的条件下进行。如此一来,关于审判组织的组成等内容就是最基本的公平审判的前提条件了,对于相关规则的违反,自然使得公平审判不可能实现。《意大利宪法》第24条规定:在诉讼的任何阶段和情况下,辩护都是不可侵犯的权利,而且法律应当特别保障贫穷者在诉讼的任何阶段和情况下能够获得辩护帮助。未能及时通知被告人或者确保其律师的在场权力,
[1][意]卡洛·古阿涅里著;《法国与意大利两个大陆法系国家的公诉制度》,纪海龙译,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年10月版,第274-278页。
[2]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[1]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第84页。
[1]参见団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社昭和1949年12月15日初版發行,第143-145页。
[1]In Hui Chi-Ming v.R.[1992]1 A.C.34
[2]R.v.Martin(Alan)[1998]2 W.L.R.1.
[3]R.v.Derby Crown Court,ex p.Brooks,80 Cr.App.R.164.
[4]Rosemary Pattenden,Abuse of Process In Criminal Litigation,53 J.Crim.L342,1989.
[5]Attorney General's Reference No.1 of 1990,95 Cr.App.R.302,
[6]R.v.Haringey Justices,exp.DPP[1996]1 All E.R.828,see also DPP v Hussain 1 June 1994 Tunes and DPP v.Hussein Jimale[2001]Crim.L.R 138.
[1]R.v.Beckford(1996)1Cr.App.R.94
[2]Graip.v.Hill,4 Bing.(N.C.)212,132 Eng.Rep.769(1838).在该案件中,船舶的抵押权人Hill在得知船主Grainer不能换钱的时候,就让人因为不能换钱而逮捕了Grainer以迫使其放弃一些动产,包括被抵押船舶的所有权。被告人通过获得还债宣誓书完成了其对Grainer的敲诈。欠债还钱是正当的,但是通过以获得拘票令状以及逮捕Grainer的方式获得进一步还款的保障则成为争议的焦点。并且在后来的许多相关的讨论中,程序滥用行为都被认为构成一种侵权,可以通过法律的方式予以救济,该案件也成为这个方面的判例。See Bretz,Charles G.Jr.,A buse of Process-A Misunderstood Conceat.20 Clev.St.L.Rev.401(1971);Hal W.Davis,Torts--Abuse of Process Defined,28 Ark.L.Rev.388 1974.
[3]Metropolitan Bank v.Gopsell Pooley(1885) 10 App Cas 210.
[4]被认为属于法院的固有管辖权的事项有二:诉讼终止和惩罚藐视法庭罪.
[5]应该的终止诉讼于我国的审判程序中的终止审理是不同的.二者在某些方面具有相似性,如都是由法官作出的一种程序性命令,并且都在客观上阻止了诉讼程序的继续进行。但是二者的差别也是显著的。首先,二者的使用情形不同。英国的终止诉讼是法官针对检控方的程序滥用行为作出的决定。而我国的终止审理则仅仅是针对诉讼中不适宜审判以及审判继续进行没有意义的情况作出的。第二,做出的时间有差异。一般而言,英国法官作出终止诉讼的决定是在正式的庭审程序还没有开始之前进行的,其阻止的正式法庭审判程序。而我国的终止审理都发生在审判阶段的过程中。第三,二者性质不同。英国的终止诉讼由于是法官对检控方存在瑕疵行为的判断,因此具有司法审查的意味。而我国的终止审理则是一种纯粹的法庭根据案件情况作出的程序性决定,其所针对的也主要是法庭自身的审理行为。
[1]陈瑞华:《英美法中的诉讼终止制度》,载陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第545页。
[2]Abuse of Process- What is abuse of process?http://www.hse.gov.uk/enforce/enforcementguide/court/abuse/abuseprocess.htm.2007-12-27.
[3]Connelly v.DPP(1964) AC 1254,p1355.
[4]参见成凤明著:《英国禁止双重危险规则研究》,知识产权出版社2007年7月版,第38-45页。
[5]这是关于原罪已开释(autrefois acquit)和一罪不二罚(autrefois convict)的基础性检验。如果先前案件陪审团已经宣誓组成并且被告人已经被指控或者案件已经开始进入了简易程序的审理,则再次对被告人提出指控,则被认为处于“危险”当中。但是不管由于何种原因先前起诉如果被撤销,则都不构成此种危险。
[1]这种检测由于出自R.Vandercomb&Abbott([1796]2LeachC.L.而得名。除非第一个据以定罪的起诉书中所指控行为所依据的证据包含在第二个起诉书中,否则第一个无罪判决并不构成对第二个起诉的禁止。
[2]警察对于程序的滥用起源于发生在1987年1月24日Wapping示威事件。该示威后有若干警察由于在该事件中的行为被提出指控。但是,该案件中的纪录程序通知直到1987年的12月17日才送达,并且于1989年5月3日才开始移交程序。负责该案件的治安法官认为属于程序滥用因而拒绝管辖。另一个在该事件中被指控的警察被提出了袭击指控,但是关于他的纪录程序通知是1988年2月16日送达的,传票则是在1989年1月签发的。在上述两个案件中,诉讼程序的拖延都构成程序滥用。“在这些情况下,从单纯的时间消逝中推断出歧视是完全适当的。”
[3]See Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p48.
[4]J.A.Coutts,Lapse of Time and Abuse of Process,64 J.Crimi.L.390-391,2000.
[5]该案的案情是这样的,案件中三名被告人由于1987年7月31日开枪致人死亡而于翌日被逮捕,被控犯有谋杀罪,一周后才将他们送交法庭。1991年11月初开庭审理该案,12月初,三名被告人被判有罪。在之后的上诉中,三人的有罪判因为法官错误引导陪审团而被撤销,并且被要求再次审理该案件。再次审理开始于1995年4月,但是由于陪审团不能达成裁决意见而失败。第三次审理开始与1996年9月。此次,申请人提出终止诉讼,原因是如此之久之后才开始第三次审理是一种程序滥用。9月底,该申请被驳回,并且认定谋杀罪名成立,判决死刑。上诉法院又于1997年9月底驳回了上诉。在向枢密院的上诉中,其提出了原来在上诉程序中没有提出的理由,那就是其认为法官拒绝终止诉讼是错误的。1999年5月底.枢密院刑事委员会认为如果审判被非正当的延误,这就是一个不公正的审判。关于其他的有关诉讼拖延的案件争议情况以及最终的结果参见The CPS:Abuse Of Process,Annex1-Schedule Of Fair Trial Impossible Cases.http://www.cps.gov.uk/legal/section13/chapter_c.html#_Toc3276981,2007-12-27.
[6]Charles v.The State[2000]1WLR 384.
[1]X v.Austria,case 1545/62:5 Year book 270,276.
[2]To no one will we sell,to no one deny or delay right or justice.
[3]Herron v.Mcgregor[1986]6 NSWLR 246,252.
[4]该条后来被持续进行了修订。参见The Prosecution of Offences(Coustody Tune Limits)Regulations 1987,The Prosecution of Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1988,The Prosecution c,f Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1989,The Prosecution of Offences(Coustody Time Limits)Regulations 1991.,The Prosecution of Offences(Constody Time Limits)Regulations 1995.
[5]See Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p52.
[6]See Bell v.DPP[1985]AC 937;Mungroo v.R.[1991]1 WLR 1351;Tan v.Cmeron[1992]3 WLR 249.
[1][1992]3 WLR9.13.noted by Choo Andrew L.T.,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings,Oxford University Press Inc.,1993,p53.
[2]Bell v.DPP of Jamaica[1985]AC 397;[198513 WLR 73.
[3]在历史上,英国并不存在典型意义上的上诉程序。个别典型的例外是由1848年设立的刑事案件保留法院来进行处理的。1907年英国根据《刑事上诉法》设立了刑事上诉法院,取代了前者,今天意义上的上诉制度才正式确立。1966年的《刑事上诉法》又取消了刑事上诉法院,而将这部分权限转移给了在上诉法院(1873年设立)中增设的刑事审判庭来行使。
[4]做出无罪答辩后被判决有罪的被告人可以就定罪和量刑两个方面问题提出上诉.而做有罪答辩的被告人被判有罪的被告人,只能就量刑问题提出上诉。
[1]参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第552-553页;[美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法},(上、下册)(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第1420-1421页。
[2]英国能够引起上诉的错误的另外两种是法律错误和事实错误。参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英 国刑事司法程序》,姚勇吉等译,法律出版社2003年4月版,第438页。
[1]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p332.
[2]R v.Alexander[1974]1 WLR422.
[3]《1993年司法管理(综合)条款法》第2(1)条。
[4]See John Spraek,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p59.
[5]数罪并诉是指在公诉中的同一罪项中指控两项或者两项以上的罪行。这是法律上禁止的。在普通法上不仅对公诉的提起有这样的要求,就是在上诉审程序中这样做也是一种技术性的错误,也禁止诉因或者答辩理由并 陈。即在一项诉讼理由中陈述了两个或两个以上的诉因(came of action),或者在一项答辩中提出了两个或两个以上的答辩理由(ground of defense)。但是现在英国对该规则的限制已经宽松了许多。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第451页。正如迪布洛克勋爵所言“反对数罪并诉规则一直是以一种实践性的而非严格分析的方式被运用的”。See DPP v Merriman[1973]AC 584.
[1]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p75-76.
[2]R v.Newland[1998]QB 402.
[3]Rv.Lockley[1997]Crimi LR455.
[4]但是,即便是在英国也同样认为基于这样的原因提出的取消起诉书的申请意义明显不是很大,一方面由于可以提出这样的申请的理由非有限,必须是上面所列举三项之一;而且对于存在瑕疵的起诉书的修改也会导致申请不能成功:更为重要的是,基本是申请得到了法院的认可,但是控诉方还是可以通过提出一份没有缺陷的起诉书来重新对该事项启动新的诉讼程序。See John Sprack,BA,LLb.Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p74.
[5]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p74.
[1]该种行为被称为无效辩护ineffective assistance of counsel,与之相对应的是有效辩护effective assistance of counsel。被告人由于律师处理案件的非合理性等原因被剥夺了公平审判的权利的一种表现。这些情况包括不尽职尽责或者没有尽其所能,特别是由于利益的冲突这样做的情形。See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p130.
[2]HC Debs.,31 May 1907 vol.175 col.229.
[3]参见[英]约翰·斯普莱克著:《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年12月版,第638页。
[4]R v.Irwin[1987]1 WLR 902.
[5]在Ensor案件中,Ensor被指控犯有两项强奸罪。他告诉律师他想把两项罪行分割开,这是针对起诉状进行上诉的理由之一,这一点我们在上文中已经谈及。而且根据惯例和经验,如果提出这样的申请可以成功。但是,Ensor的律师则处于其他的考虑决定不申请对起诉的罪状进行分割,并且没有将自己的决定告诉给Ensor。最后Ensor的两项罪状都被定罪。Ensor认为律师的行为中存在错误因此提起了上诉。R v Ensor[1989]1 WLR 497.
[6]R v.Clinton[1993]All ER 177,183,
[1]R v.Ram,The Time,7 December 1995.
[2]Anderson v.H.M.Advocate,1996 S.L.T.155.
[3]Rv.Allen,2001 WL753441.
[1]在美国还存在着与程序滥用相近的一个概念:恶意控告(malicious prosecution),指没有合理根据而恶意对某人提起刑事或民事诉讼,将以失败告终.被诬告人对此可提起损害赔偿之诉,但需证明:他曾被起诉两起诉这位诬告人即现被告;诬告以失败告终;诬告之诉取法合理根据;诬告人存在恶意;现原告因此受损。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第888页。恶意控诉和滥用诉讼程序之间的区别在于恶意诉讼存在恶意引起诉讼程序,而滥用诉讼程序在于运用法律程序用以达到某种法律之外的目的,非正当的使用通常的诉讼程序。例如,发动一场令人伤脑筋的毫无根据的民事诉讼并不是滥用诉讼程序,但是同样的情况下在刑事程序中即为恶意控告。52 Am.Jur.2d Malicious Prosecution §2,at 187(1970).
[2]Bryan A.Grancr,Black's Law Dictionary,West,a Thomson busincsss,2004,p11.Abuse of process "The impmper and tortuous use of a legitimately issued court process to obtain a result that is either unlawful or beyond the process's scope."
[3]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第421页。
[4]"Nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb".
[1]张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则》,中国人民公安大学出版社2004年3月版,第49页。
[2]参见张毅著:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则》,中国人民公安大学出版社2004年3月版,第46页注释[1]。
[3]Breton v.Maryland,395 U.S.784[1969].
[4]Green v.United States,355 U.S.18411957].
[5]Crist v.Bretz 437 U.S.2811978].
[6]See Joshua Dressier,Understanding Criminal Procedure(Third Edition),Matthew Bender &Company,Inc.,2002,p695.
[7][美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》,(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第1278页。
[8]"The Fifth Amendraent guarantee against double jenpardy......consists of three separate constitutional protection.[1]It protects against a second prosecution for the same offense after acquittal.[2]It protects against a second prosecution for the same offense after conviction.[3]And it protects against multiple punishments for the same offense."North Carolina v.Pearce,395 U.S.711[1969].
[1]Crist v.Bretz,437 U.S.2811978].
[2]Serfass v.United States,420 U.S.377[1975].
[3]Blockburger v.United States.284 U.S.29911932].
[4]无效判决(void judgment)自始不发生任何法律效力的判决。其权利受该判决影响的任何人可在任何时间、任何地点直接地或间接地宣布其无效。法院在对标的或当事人无管辖权、或违反法律规定的正当程序的情况下所作的判决都属无效判决。参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第1407页。
[5]Arizona v.Washington,434 U.S.497[1978].
[1]United States v.Perez,22 U.S.57911824].
[2]A.B.A.Standards Relating to Speedy Trail.
[1]48(b) of the Federal Rules of Criminal Procedure:If there is unnecessary delay in presenting the charge to a grand jury or in filing an information against a defendant who has been held to answer to the district court,or if there is unnecessary delay in bringing a defendant to trial,the court may dismiss the indictment,information or complaint.
[2]Strunk v.United States,412 U.S.434[1973].
[3]United States v.Taylor,108 S.Ct.2413[1998].
[4]Barker v.Wingo,407 U.S.514[1972].
[5]Suzanne Isaacson,Speedy Trial Act of 1974-Dismissal Sanction For Noncompliance With The Act:Defining The Range of District Courts'Discretion To Dismiss Cases With Prejudice,Vol.79 J.Crim.L.& Criminology 1036,1988.
[6]Length of delay:the reason for the delay,the defendant's assertion of his right:and prejudice to the defendant.
[1]Barker v.Wingo,407 U.S.514[1972].
[2]Sminth v.Hooey,393 U.S.374[1969].
[3]Toussie v.United States,397 U.S.112[1970].
[4]United States v.Taylor,108 S.Ct.2413[1998].
[5]Speedy Taial Act:1011,Vol.79 J.Crim.L.&Criminology 1011,1988.
[1]通常情况下,初审中获胜的当事人不能上诉。因此,就绝大多数的案件而言,只有被宣告有罪的被告人可以上诉。
[2][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第602页。
[1]Traynor,Roger J.,The Riddle of Harmless Error,Columbus:Ohio State University Press,1970,p103.
[2]Fed.R.Crim.P.Rule 52(a):"Harmless error.Any error,defect,irregularity or variance which does not affect substantial rights shall be disregarded."
[3]参见[美]伟恩·R·拉菲弗＼杰罗德·H·伊斯雷尔＼南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第142-1421页。
[4]Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p582-583.
[5]在Fahy v.Connecticut案件中第一次阐述了宪法可以是无害错误的观点.See Fahy v.Connecticut,375U.S.85[1963].
[6]Chapman v.California,386 U.S.18[1967].
[7]Joroid H.Israel&Wayne R.LaFave,Criminal Procedure-Constitutional Limintations,West Group,2000,p480.
[8]这里所提到的两步法只是从无害错误检验的角度出发的。就宪法性错误而言,如果宪法性错误本身是需要通过禁止再次起诉来救济时(如侵犯了被告人的迅速审判权或者是违反了禁止双重危险原则),则将导致自 动撤销有罪判决,自然无需进行是否有害的判断。即便不属于前述错误,如果根据各种先例已经确定的判断特定宪法错误有害的标准,则也无需再进行无害错误的审查了。因此,可以进行无害错误审查的是不能被确定其危害程度的错误。
[1]Chapman v.California,386 U.S.1811967].
[2]Chapman v.California,386 U.S.1811967].
[3]即以错误是否影响被告人实质权利为标准.
[4]以错误是否影响判决结果为标准.各个不同的法院在适用该标准时有衍生出不同的做法:正确结果分析模式;极充分证据分析模式;重复证据分析模式和影响心证分析模式.虽然判断的标准和主张存在差异,但是在实务中的判断结果则大致相同。参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第555-561页。
[5]Kotteakos.United States,328 U.S.750[1946].
[6]Arizona v.Fulminante,499 U.S.279[1991].
[7]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].Also see James Duke Cameron &Jones Osbom Ⅱ,When Harmless Error Isn't Harmless,Law &Soc.Order 27-39,1971.
[1]Delaware v.Van Arsdail,475 U.S.673[1986].Failure to permit cross-examination concerning witness bias.
[2]Rushen v.Spain,464 U.S.114[1983].Denial of right to be present at trial.
[3]United States v.Hasting,461 U.S.499,[1983].Improper comment on defendant's failure to testify.
[4]Moore v.Illinois,434 U.S.220[1977].Admission of witness identification obtained in violation of right to counsel.
[5]Milton v.Wainwright,407 U.S.371[1972].Admission of confession obtained in violation of right to counsel.
[6]Chambers v.Maroney,399 U.S.42[1970].Admission of evidence obtained in violation of the Fourth Amendment.
[7]Hopper v.Evans,456 U.S.605[1982].Finding no prejudice from trial court's failure to give lesser included offense instruction.
[8]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].
[9]See James Duke Cameron &Jones Osborn Ⅱ,When Harmless Error Isn't Harmless,Law &Soc.Order 39-40,1971.
[10][美]彼得·G·伦斯特罗姆编:《美国法律辞典》,贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译,中国政法大学出版社1998年版,第335页。
11Sam Kamin,Harmless Error And The Rights/Remedies Split,Vol 88,Va.L.Rev.25,2002.
[1]See James Duke Cameron &Jones Osbom Ⅱ,When Harmless Error lsn't Harmless,Law &Sot.Order,42,1971.
[2]Mckaskle v.Wiggins,465 U.S.168,104 S.Ct.944,79 L.Ed 2d 122[1984].
[3]Batson v.Kentucky,476 U.S.79,104 S.Ct.1712,90 L.Ed 2d 6911986].
[4]Gray v.Missippi,481 U.S.648,107 S.Ct.2045,99 L.Ed 2d 62211987].
[5]Ballard v.United States,329 U.S.187,67S.Ct.261,91 L.Ed 2d 181[1946].;Rose v.Mitchell,433 U.S.545,99S.Ct.2993,61 L.Ed 2d 739[1979].
[6]Penson v.Ohio,488 U.S.75,109S.Ct.346,102 L.Ed 2d 30011988].
[7]Geders v.United States,425 U.S.80,96 S.Ct.1330,47 L.Ed 2d 592[1976].
[8]Wallar v.Gerrgia,467 U.S.39,104 S.Ct.2210,81 L.Ed 2d 3111984].
[9]Sullivan v.Louisiana,508 U.S.75,113 S.Ct.2078,124 L.Ed 2d 182[1993].
[10]Cuyey v.Sullivan,446 U.S.335,100 S.Ct.1078,64 L.Ed 2d 333[1980];Bruger v.Kemp,483 U.S.776,107S.Ct.3114,97 L.Ed 2d 638[1987].
11Neder v.United States.527 U.S.1.119 S.Ct.1827.144L.Ed 2d 35[1999].
12这种判断只是基于对现有情况考察的一种描述性的总结。不具有终局性,也不具有绝对性。因为后面已经说明自动撤销的错误的外延并不是一个封闭和确定的。
13Arizona v.Fulminante,499 U.S.279[1991].对该案件判决的否定性评价颇多,如认为他们这么做是“敲掉了宪 法的一根支柱”,“侵蚀了宪法所保护的一项基本权利”。See Justices Open Pandora's box:Out Comes the "Harmless" Forced Confession,LA Times B6,Mar 28,1991.
[1]Charles H.Whitebread & Christopher Slobogin,Criminal Procedure,Foundation Press,1993,p779.
[2]Rose v.Clark,478 U.S.570[1986].
[3]The Rule of the Supreme Court of the United State 34.1(a):the plain-error rule-authorizes the Supreme Court,in its discretion,to consider a plain error that is evident from the record before the Court,evern if the error has not been presented in accordance with prescribed procedures.
[4]Girardeau A.Spann,Functional Analysis of the Plain-Error Rule,Plain-Error Review,Vol 71Geo.L.J.983-988,1983.
[5]Wiborg v.United Stated,163 U.S.632[1896].
[6]一般而言,美国法律要求当事人对于发生在审判程序中的错误要及时的提出并保留该项权利,否则即视为 放弃了对该错误的异议权利,该种错误不得再向二审法院提出主张.但是其有以下例外情况:(1)因为法律的规定,致使其无法在合理的时间或者没有经济会提出;(2)审判权的错误;(3)为整体司法经济的目的。参见王兆鹏著:{美国刑事诉讼法},北京大学出版社2005年9月版,第547-549页。
[1]Fed.R.Crim.P 52(b) provides:Plain Error.Plain errors or defects affecting substantial rights may be noticed although they were not brought to the attention of the court.
[2]Christopher B.Mueller&Laird C.Kirkpatrick,Evidence,Little Brown&Company,1995,p35.转引自王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年9月版,第549页。在这里意义上,明显错误与自动撤销错误具有一定的交叉和重合。
[3]所谓审判不公是指案件判决存在重大不公正,忽视或否定了一方当事人的实质性权利。只有当法院对整个案情(包括证据)进行审查后,可以合理地认为如果不发生错误可能会对提出上诉方更为有利的结果时,放可宣布初审法院的判决失当,从而可撤销原判决。
[4]薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月版,第919页。
[5]United States v.Atkinson,297 U.S.157[1936].
[6]See Jeffery L.Lowry,Plain Error Rule-Clarifying Plain Error Analysis Under Rule 52[b]of The Federal Rules of Criminal Procedure,vol.84 J.Crim.L.& Criminolosy 1075-1076 1994.
[7]United States v.Atkinsun,297 U.S.15711936].
[8]United States v.Olano,113 S.Ct1770[1993]."Whether there was an 'error',whether the error was 'plain',whether the error 'affected substantial rights' and whether the exror 'seriously affected the fairness,integrity or public reputation of judicial proceedings'."
[1][美]彼得·G·伦斯特罗姆编:《美国法律辞典》,贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译,中国政法大学出版社1998年版,第350-351页。
[2]See Bryan A.Garner,Black's Law Dictionary(Eight Edition),West,a Thomson Buisness,2004,p582-583.
[3]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著,《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东,徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第610,争论点及可撤销的错误。该表来自Joy A.Chapper & Roger A.Hansen.1990.Understanding Reversible Error in Criminal Appeals,Final Report.Williamsburg,Va:National Center for State Courts,p.7.根据该表,在上诉审程序中被认定为可撤销的比例较高依次是:数罪合并、制定法的解释或者适用、答辩、律师不充分的帮助/放弃、其他宪法权利主张(禁止双重危险、迅速审判)、指示、陪审团挑选或评议、证据、陈述或鉴别的隐匿、程序或自由裁量的裁定、证据的充分性、诉讼渎职。
[1]Cases:Criminal Procedure - Defect in Indictment,3 Crim.L.Mag.814-816(1882).
[2]19世纪早期北卡罗来纳中,因为起诉状中将伤口的位置“breast”拼写成“brest”,结果被撤销了原来的有罪判决。另外一个有罪判决因为没有说明致死伤口的长度和深度而被推翻。参见[美]伟恩·R·拉菲弗,杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-996页。
[3][美]伟恩·R·拉菲弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》,(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学2003年12月版,第995-959页。
[1]Berger v.United States,295 U.S.78,55 S.Ct.629,79 LEd 131411935].
[2]Berger v.United States,295 U.S.78,55 S.Ct.629,79 LEd 1314[1935].
[3]American Ry.Express Co.v.F.S.Royst er Guano Co.,141 Va.602,126 S.E.678[1925],,273 U.S.27411927].
[1][意]皮罗·克拉马德雷著:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年3月版,第11页。
[1]Arizona v.Fulminante,499 U.S.279(1991).对该案件判决的否定性评价颇多,如认为他们这么做是“敲掉了宪法的一根支柱”,“侵蚀了宪法所保护的一项基本权利”。See Justices Open Pandora's box:Out Comes the “Harmless”Forced Confession.LA Times B6,Mar 28,1991.
[1]Jorold H.Israel &Wayne R.LaFave,Criminal Procedure-Constitutional Limintations,West Group,2000,p480.
[2]R.v.Haringey Justices,ex p.DPP(1996) 1 All E.R.828,see also DPP v.Hussain 1 june 1994 Tunes and DPP v.Hussein Jimale(2001) Crim.L.R138.
[3]Bell v.DPP of Jamaica[1985]AC 397;[198513 WLR 73.
[4]American Ry.Express Co.v.ES.Royst er Guano Co.,141 Va.602,126 S.E.678(1925),273 U.S.274(1927).
[5]See John Sprack,BA,LLb,Barrister,Emmins on Criminal Procedure(Fifth Edition),Blackstone Press Limited,1992,p183.
[1]Linda E.Carter,The Sproting Approach to Harmless Error in Criminal Case:The Supreme Court's "No Harm,No Foul" Debacle in Neder v.United States,Vol 28,Am.J.Crim.L 231.2001.
[2]陈瑞华:《导言--研究刑事程序失灵的意义与方法》,载《北大法律评论》(2007)第8卷·第2辑,北京大学出版社2007年版,第293页。
[1]参见[美]罗斯科·庞德著:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社2001年1月版,116-117页。
[2][意]莫诺·卡佩莱蒂著:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社,第75页。
[1][美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,法律出版社2004年1月版,第16页。
[2][德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,清华大学出版社2002年10月版,第16-17页。
[3][美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年1月版,第29页。
[4][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。
[5]Holmess,N.Y.Trust Co.V.Eisner,256 U.S.345[1921].
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克着:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第655页。
[1][法]勒内·达维著:《英国法与法国法:一种实质的比较》,潘仿华,高鸿钧,贺卫方译,清华大学出版社2002年10月版,第一章补救之法与权利之法。
[2]法国刑事诉讼法典第172、173、174条之规定。
[3]根据法国《刑事诉讼法典》的规定重罪法院和轻罪法院都享有审查无效事由并确认是否无效的权力。除了预审法院在最终确定的移送裁定书中已经捧除的无效原因外,对于发生在审理辩论之前的程序中的其他无效原因还可以在审判陪审团最终组成时提出抗辩,由重罪法院作出裁决,否则即视为失权。(305-1条)除了经预审法官或上诉法院预审法庭裁定移送而受理的案件外,轻罪法庭有资格确认提请审查的诉讼程序无效。而且如果预审法官在作出侦查终结的裁定时,没有依照法律规定通知当事人以及律师的,当事人提出的程序无效的理由仍可以由轻罪法庭受理。如果法院受理的案卷不是由预审法庭移送的,法庭得以对原先进行程序所提出的无效理由抗辩作出裁判。但是,这些无效抗辩应当在实体辩护之前提出(385-1条)。
[4]在法律明文规定某项形式“如不遵守,以无效论处”时(例如,缺乏公开性),或者即使无法律条文规定,但法院判例视某些形式为“根本性”形式并且认定“如不遵守,以无效论处”时,那么不遵守法律规定的这些形式也构成“准许向最高法院提出上诉的情形”,例如,旨在保障正确司法,保护辩护权的那些形式,如没有得到遵守,即准许向最高法院提出上诉。但是法典中对于所提出非常上诉的事由仍有一些限制;轻罪案件中,只有那些已经在在上诉审中提出过的无效事由,以及在上诉审时才发生的无效事由,才能作为向最高司法法院提出上诉的理由(第599条);在重罪案件中,“除最终确定的移送裁定书捧除的无效原因之外,以审理辩论之前进行的程序有其他无效原因而提出的抗辩,必须在审判陪审团一经最终组成时即行提出,否则,因逾期而丧失权利”(305-1条);而且,在此前向最高司法法院的上诉中,相同当事人在相同争议中已经提出过的并且已经被最高司法法院驳回的理由,亦不得再行作为“违反法律”之原因在最高法院加以援用。
[5]负责对于初期侦查行为的无效抗辩以及针对预审程序中无效抗辩进行审查。
[6]负责对于预审法官提交审判庭以及庭审准备行为的无效抗辩,以及没有举行预审情况下针对初期侦查行为的无效抗辩进行审查。
[7]意大利《刑事诉讼法典》的规定,对于审判期间存在的无效理由需要由当事人就判决提出上诉时一并提出。如果上诉法官查明存在绝对无效的情况并且由于该情况而导致提交审判的决定或一审判决无效,他以判决的形式宣告无效,并将有关文书移送给发生无效情况时正在审理案件的法官。如果法官查明存在其他的一般无效未得到补救的某一无效情况并且由于该情况而导致提交审判的决定或一审判决无效,他也以同样的方式处理。如果涉及的是未得到补救的其他无效情况,上诉法管可以决定重新进行被宣告无效的行为,或者在宣告无效后就有关问题作出裁决,只要他承认有关行为未提供审判所必需的材料。
[1]根据意大利《刑事诉讼法典》第606条、623条及627条的规定,对于“未遵守可能导致行为无效、不可采用、不可接受或逾期无效的诉讼规范”可以向最高法院提起上诉。而对此最高法院可以作出撤销原判发回重审的裁决。但是在重审中“不得提出在先前的审判中或者在初期侦查过程中发生的无效情况或具有不可接受行的情况。”
[2]澳门《刑事诉讼法典》规定,如不遵守某要件会导致无效,而该无效不应视为已获补正者,则上诉还得以不遵守该要件为依据。(400条第3款)
[3]参见平野龙一担当:《刑事訴訟行為の瑕疵とその効力》,司法研修所1950年11月版,第1页。
[4]这三篇文章后来被结集出版,书名为《诉讼状态与诉讼行为》,弘文堂株式会社1949年12月15日初版发行。
[5]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第124页。
[1]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为},弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第141页。
[2]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第125页。[3]#12
[4]曹鸿阑先生所撰写的《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》一文与团藤重光博士的《刑事诉讼行为的无效》一文的篇章结构基本相同。团藤重光博士该文的结构为:序言;第一章 基础理论;第一节 诉讼行为的概念与体系;第二节 诉讼行为无效的观念;第三节 与诉讼行为无效有关的原则。曹鸿阑先生的《刑事诉讼行为之基础理论Ⅱ刑事诉讼行为之效力》的结构为一、序说;二、诉讼行为概念与体系;三、诉讼行为有效与无效之概念;四、诉讼行为无效之原理。
[5]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第80页。
[6]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月版,第80-81页。
[1]参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第108-109页。
[2]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第109页。
[3]吕世伦著;《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第553页。
[4][日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1995年版,第79页。
[5]粱慧星教授《民法解释学》中设立对利益衡量理论进行了专门的介绍(参见梁慧星著:《民法解释学》,中 国政法大学出版社1995年版)。其同时应用该种方法对具体问题进行了分析,《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》即是在此方面的尝试(该文刊载于《法学研究》1995年第2期)。
[1]原审哈根地方法院采用被告人日记的记载作为证据,宣告了有罪判决.被告人上诉后,联邦法院认为日记所记载的内容是属于被告人的内心领域内的,违背其本意用作证据是不能允许的,因而撤销了原判。在该案中,联邦法院论述了应当维护的个人利益与有关刑事追诉的国家利益之间的衡量比较侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用,但对于重大犯罪,前者应当让步。BGHST19.325。转引自宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学此出版社1995年10月版,第202页。
[2]宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学此出版社1995年10月版,第200页以下。
[3]一般认为研究方法有三个层面的表现:方法论层面、研究方法或方式和具体的技术和技巧。参见袁方主编:《社会研究方法教程》,北京大学出版社1997年版,第24页;陈向明著:《质的研究方法与社会科学研究》,教育科学出版社2000年版,第5页。
[4]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第3页。
[5]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第56页。
[6]张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月版,第4页。
[1]《马克思恩格斯选集》第1集,第82页。
[2]樊祟义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第151页。
[1]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第56页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第150-151页。
[3][日]美浓部达吉著:《法之本质》,台湾商务印书馆1993年版,第43页。
[4]张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年5月版,第175页。
[1]参见梁上上:《利益层次的结构和利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
[2]Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.By Julian 日,OxfordUnivcrsityPress,2002.转引自陈林林著:《裁判的进路与方法--司法论证理论导论》,中国政法大学出版社182页,188-190页。
[3]参见[美]理查德·A·波斯纳著:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀,中国法制出版社2001年10月版。
[4]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第142页。
[1][德]奥特马·尧厄尼希著:《民事诉讼法》(的27版),周翠译,法律出版社2003年7月版,第168页。
[2]団藤重光著:《訴訟狀態と訴訟行为》,弘文堂株式會社1949年12月15日初版發行,第142页。
[1][英]W·Ivor·詹宁斯著:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,三联书店1997年版,第24页。
[2]朱福惠著:《宪法至上》,法律出版社2000年版,第16页。
[3]徐秀义、韩大元著:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第257页。
[4]朱福惠著:《宪法至上》,法律出版社2000年版,第124页。
[1]拙文:《宪法与刑事诉讼法关系新论》,载《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期,第30页。
[2]宋英辉著:《刑事诉讼原理导读法律出版社》,,2003年版,第183页。
[1]参见林山田著:《刑事程序法》(增订四版)(上),五南图书出版公司,中华民国90年9月版,第25-89页。
[2][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版第87-88页。
[3][德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年4月版第1页。
[4]笔者在对刑事诉讼原则的梳理中发现,对于刑事诉讼原则的种类存在着二分法、三分法、层次划分法、核心统领法筹诸多模式.二分法中又存在着很多的划分立场差异,有的学者将刑事诉讼原则按照地域区分世界的和中国的(参见樊祟义主编 卞建林副主编:《刑事诉讼法学》(2002年修订版),中国政法大学出版社,2002年版,第85页。[4]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上)(修订本)(“九五”规划高等学校法学教材),法律出版社1999年版,第121-148页);有的学者按照原则是否为刑事诉讼所特有分为一般原则和特有原则(樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中央广播电视大学出版社,2005年1月版,第98-99页);又得学者根据原则内容是否与刑事诉讼基本理念相冲突,将其分为不发生冲突的原则和容易导致冲突问题的原则(易延友著:《刑事诉讼法》,法律出版社2003年8月版,第73-95页),等等。三分法中,有学者按照刑事诉讼原则说是用的范围将其分为适用于所有法律部门的、适用于诉讼法律不分的、仅适用于刑事诉讼法的原则(参见陈卫东主编: 《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2004年版,第71页);按照刑事诉讼原则的功能定位将其分为理念性原则、制度性原则和程序性原则(参见樊崇义 张中:《论我国刑事诉讼原则体系的构建》,载《中国司法》2004年第11期,第7页),等等。
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上卷)(新版),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[2][日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第3页。
[3]孙长永著:《探索正当程序--比较刑事诉讼法专论},中国法制出版社2005年11月版,序。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦所、贝尔纳·布洛克著;《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国玫法大学出版社1999年1月版,第1页。
[2]樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第142页。
[3][奥]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》(中译本),黄建波等译,中央民族大学出版社1999年版,第126页。
[4][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺便:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所等组织编译,中国政法大学出版社1992年版,第336页。
[1]陈锐雄:《民法总则新论》,台湾三民书局1982年版,第913页。
[2]张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第4页。
[3]张之洞的《劝学篇》是该理论的代表作。
[1]李春雷著:《中共近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社2004年8月版,第29页。
[2]关于刑事诉讼的法律渊源问题在学界几乎是异口同声,没有什么分歧。一般认为我国刑事诉讼法的法律渊源包括宪法;刑事诉讼法典;国家立法机关制定的其他法律;国家立法机关就刑事诉讼程序有关问题所作的决定或补充决定;司法解释;有关部门联合发布的关于刑事诉讼法实施中的规定;国务院及其主管部门为了执行国家法律、法令,而颁布的行政法规中的有关刑事诉讼程序的规定;地方国家权力机关所颁布的地方性法规中有关刑事诉讼程序的规定及其所做的解释;有关国家条约。参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第6-7页;陈光中主编:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年1月版,第6-7页。
[1]刘作翔:《案例指导制度的理论基础》,载《中国法学》2006年第3期,第28页。
[1]虽然据笔者了解公检法机关中都存在着不同的业绩考评体系,但是这些具体的考评办法则多为各个部门和机关的内部文件,并不公开。因此,笔者在下面的讨论中,对于通过公开渠道所获得的部分将注明来源。
[2]法律文本中对于主体的行为方式有比较详细的规定。凡是与法律文本中所确定的行为模式不同的皆为不规范行为。
[3]参见黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年1月版。
[4]这部分内容属于对案件质量的业绩考核内容。
[1]最高人民检察院2001年3月5日发布并生效,[2001]高检诉发第11号。
[2]最高人民检察院2001年3月5日发布并生效,[2001]高检诉发第11号。
[3]参见朱海净,唐卫:《法官业绩考核小议》,载《人民司法》2001年第12期,第57页。
[1]辽公法[2006]84号。
[1]参见表2对于该种情形处置方式的调查统计。
[1]隐性超期羁押指的是刑事诉讼中有关专门机关和办案人员,采取规避法律规定或编造理由的方法取得延长羁押法律手续的超期羁押,以形式上的不超期羁押掩盖实质上的超期羁押。隐性超期羁押在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段都不同程度地存在。隐性超期羁押主要表现为:无期羁押、借期羁押、延期羁押,等。有些是由于制度本身的疏漏造成的,而有些则是办案人员通过变通手段而为之。参见岳岭:《隐性超期羁押的法律规制研究》,载《河北法学》2007年第10期,第185-189页;赵杰:《试论隐性超期羁押的危害及其控制》,载《河北法学》2006年第11期,第140-142页;王祥英:《审判程序中的隐性超期羁押及纠防对策》,载《人民检察》2005年第17期,第52-54页。
[1]2008年《最高人民检察院工作报告》中明确指出“侦查、起诉、审判各环节新发生的超期羁押从2003年的24921人次下降到2007年的85人次”。应当说这一数字表明了我国在清理超期羁押工作取得了显著的成绩。笔者在此无意否定改成绩。但是笔者想要指出的是由于“隐性超期羁押”从外在形式上看并未违反相关法律的明文规定,更多地是通过变通方式使用期限,因而造成实质性超期羁押。而这部分则无法或者很难在数字中进行显示和统计。而隐性超期羁押现象的存在也从另外的侧面反映了彻底整治超期羁押问题的艰巨性和长期性。
[1]实践中,常常以“警力不足”等为由一人讯问取证。在笔录上签上两个民警的名字,有时甚至发生一个民警的名字同时出現在同一时间进行的两份笔录中的现象,参见李云昭:《对公安刑事执法中违反诉讼程序现状探析》,载《云南公安高等专科学校学报》2002年第4期,第39页。
[1]《强制措施权的滥用形态分析》,http://www.66view.com/lunwen/9/57/27051_2.html,查询时间2007-12-22。
[2]2003年全国共立刑事案件439万起,破案184万起,破案率仅为41.9%,有超过一半的刑事案件没能破获。公安部负责人表示,这还不算立案不实因素,如果如实立案,估计全国目前刑事案件破案率可能在30%左右。参见《刑事案件破案串仅30%公安部部署全国刑警大练兵》,http://news.xinhuanet.com/legal/2004-06/10/content_1518909.htm上传时间2004-6-10,查询时间2007-12-22。
[1]《影响监督公安机关不立案效果的原因及对策》,http://www.pagx.cn/html/2007/8-7/20070807175744303.html,查询时间2007-12-2。
[2]《河北检方加强立案监督剑指有案不立以罚代刑》,载《法制日报》2007年11月17。
[3]《河北检方加强立案监督剑指有案不立以罚代刑》,载《法制日报》2007年11月17。
[4]20-30岁在应当立案而不立案行为上的差异不存在显著差异,其他年龄段在该行为上存在者显著的差异。各案件类型中该行为的发生率都显著少于不发生率,说明该行为在不同的案件类型中差异显著。
[1]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第54页。
[1]《刑事诉讼法:又多少条文需要修改--“刑事诉讼法修改之前瞻”大型论坛》,载《中国律师》2005年第5期,第9页,该部分为陈瑞华发言中所举的例子。
[1]这里的“无关紧要”并非绝对的对相对一方主体以及诉讼程序本身没有任何不良影响力或者危害性。实践中是否“紧要”更取决于能否在后续的程序中被明显地看出来,或者法律中是否对该行为的发生明确规定了不良后果,不管是程序法方面的,还是实体法方面,甚至于内部的相关规定。
[2]如李轩甫、潘华源:《一个回马枪攻克盐场贪污案》,载http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64371/64374/5048981.html,上传时间2006-11-16;查询时间2008-1-4.对该案件“办案人员明白,撤案不过是采取缓兵之计而已,撤案后,好让羊有干放松警惕,其实海南省儋州市检察院一刻也没有放松对此案的跟踪。”
[1]参见刘根生:《判决书出错:岂能容忍》,载《中国人大》2007年第19期,第47页。
[1]参见刘根生:《判决书出错:岂能容忍》,载(中国人大》2007年第19期,第47页。
[1]参见刘根生:《判决书出错;岂能容忍》,载《中国人大》2007年第19期,第47页。
[2]参见张冰:《质疑审判长要求公诉人概括举证》,载《检察实践》2005年第3期,第92-93页。
[3]参见陈瑞华:《案卷笔录中心主义--对中国刑事审判方式的重新考察》,载《法学研究》2006年第4期。
[4]《刑事诉讼法:有多少条文需要修改--“刑事诉讼法修改之前瞻”大型论坛》,载《中国律师》2005年第5期,第9页。
[5]《潭河市院对近年来刑事案件审判超时分析》,载http://202.102.232.3/jianchayuan/wen/list.asp?id=71,上传时间2003-8-13,查询时间2007-12-9。
[1]在调查中,有93.6%的被调查者认为该问题从未发生,有6.4%的被调查者认为审判程序中不涉及该问题.由于被调查者并未实际选择已经发生的情况,因此无人对该种情形的处置方式进行选择。
[1]达林:《判决书岂能错字连篇?》,载《新京报》2007年4月18日A02版。
[2]2001年4月1日,西宁市中级人民法院出台了《违法超审限案件处理办法》。参见《办案超期限法官“吃红牌”西宁中院立规遏制),http://news.xinhuanvt.com/newscenter/2001-11/25/content_132909.htm,上传时间2001-11-25,查询时间2007-12-9。徐州市泉山区人民法院颁布了《徐州市泉山区法院关于超长期未结案件管理办法》和《电脑显示超审限案件的管理办法》,参见《泉山法院针对超长期未结案件和电脑显示超审限案件作出严格规定》.http://qsqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=52,上传时间2007-10-11,查询时间2007-12-9.
[3]《漯河市院对近年来刑事案件审判超时分析》,载http://202.102.232.3/jianchayuan/wen/list.asp?id=71,上传 时间2003-8-13,查询时间2007-12-9。
[1]如电脑对办案期间的监控等方式。
[2]樊祟义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第5页。
[3]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第23页。
[4]瑕疵刑事诉讼行为是对某一刑事诉讼行为存在状态的描述。其描述的参照对象对完美的,没有任何缺陷的刑事诉讼行为。对于瑕疵刑事诉讼行为的概念有狭义、广义和最广义三种理解。狭义概念认为“诉讼行为违 反诉讼法上之规定,如其所违反者仅属于训示规定,则应认为有瑕疵之诉讼行为”(参见蔡墩铭著:《刑事诉讼法概要》(增订五版),三民书局股份有限公司2005年3月版,第73页)。广义概念认为“诉讼行为瑕疵,是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。”(刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第239-239页。)在澳门刑事诉讼法中,如果不依照或不准确依照法律规定要件所实施诉讼行为,就导致行为不完善(acto imperfeito)或有瑕疵(vicio),其法律后果依照瑕疵轻重程序各有不同。(参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。)持最广义瑕疵刑事诉讼行为概念的学者不再将瑕疵局限于形式方面,而是将某个特定刑事诉讼行为在效力、适法性以及理由正当性等方面都纳入进来,只要在上述方面存在不完美之处就是瑕疵刑事诉讼行为。“只要违反程序法中效力规定的无效、不适法或无理由的刑事诉讼行为都是有瑕疵的刑事诉讼行为。”(上田徹一郎著:《民事訴訟法》(第二版),(株)法学害院1997年6月20日第二版第二刷発行,第285页。)而笔者认为应当结合瑕疵一词在汉语中的涵义来界定瑕疵刑事诉讼行为。具体而言,笔者认为瑕疵刑事诉讼行为是指那些在程序上具有微小缺憾和或者疏漏,但有没有对诉讼参与者的诉讼权利以及案件结果造成实质影响的诉讼行为。通常情况下,认为违反任意性规范的诉讼行为为有此瑕疵的刑事诉讼行为。而违反强制性规范的行为则被看作是违法刑事诉讼行为。关于这两个概念将在后面的章节中详细地进行讨论。
[1]通常情况下我国法理学将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范三种.但是张文显教授认为,义务是根据一定的规范应当作出或不不应当作出某种行为的约束或责任。将义务性规范与禁止性规范并列是对义务性规范的肢解。义务性规范依其规定的行为方式可以分为命令式规范和禁止式规范。参见张文显:《对法律规范的再认识》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=1755,查询时间2007-12-11。
[2]据笔者对刑事诉讼法典条文的粗略统计,其中的命令性规范占多数,法典中有134个条236处使用了“应当”一词,其中针对个人的规定仅为12处,其余均为对公权力机关的要求。
[3]我国刑事诉讼法典中规定为“不得……”的有19个条文32处,其中与被追诉人以及辩护人有关的为4个条文5处。另各有!处使用“禁止……”(第108条)和“严禁……”(第43条)。
[4]高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,元照出版有限公司2003年2月版,第39页。
[1]在学者另外的调查中也显示,警察认为刑讯逼供在现阶段“普遍存在经常发生”的占被调查人数的38.9%,认为属于“个别现象,偶然发生”的占被调查人数的51.6%。参见林莉红、余涛、张超:《刑讯逼供社会认 知状况调查报告)(下篇·警察卷),载《法学评论》2006年第5期,第126页。但也有学者认为刑讯逼供的存在具有普遍性。在其所进行的调查中,有88.52%的调查对象曾经对犯罪嫌疑人有过粗暴行为,而且如果不采用刑讯逼供手段,则刑事案件的破案率平均下降28.88%。参见孔一:《刑讯逼供调查报告》,载(青少年犯罪研究》2001年第2期,第11-15,65页。
[1]虽然学界目前关于何谓刑讯逼供并没有特别明确的界定,但是有学者的调查表明实践中的警察多数能够识别刑讯逼供的表现形式。参见林莉红、余涛、张超:《刑讯逼供社会认知状况调查报告》(下篇·警察卷),载《法学评论》2006年第5期,第125页。
[1]关于法律的有效性和实效性问题参见[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第332-347页。
[2][美]E.博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第341页。
[1]参见[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第347页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1卷,第16-17页。
[3]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特博士著,[德]埃贝哈德·施密特博士修订:《德国刑法教科书》,徐久升译,法律出版社2000年版,第212-213页,第213页注释[1]。
[4]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第30页。
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第399页。
[2]参见付子堂:《法律的行为激励功能论析》,载《法律科学》1999年第6期,第21-28页。
[3]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第32页。
[1][美]E·博登海默;《作者致中文版前言》。载[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第5页。
[1][美]唐纳德J·布莱克著:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第10页。
[1]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第78页。
[2]徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》,澳门基金会1999年版,第84页。
[3]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76页。
[4]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76-77页。
[5]胡开成著:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1983年11月修订版,第76页。
[6]因为对诉讼行为实行的是有效推定原则。因此,在诉讼行为没有被明确确认为无效之前都是有效的。
[1]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第100-101页。
[2]陈永生:《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第2期,第89-92页。
[1]周欣:《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期,第18页。
[2]陈瑞华:《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期,第150页摘要。在《程序性制裁》一书中,其是这样解释程序性制裁的:“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式,来惩罚和遏制程序性违法行为的。”参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版。第535页。
[3]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第163-187页。
[4]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第187-193页。
[5]《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1996年版,第1622页。
[1]参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第224-234页。
[2]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第534-535页。
[3]陈瑞华著:《程序性裁判理论》,中国法制出版社2005年1月版,第193页。
[4]王敏著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第61-62页。
[5]孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第171页。
[6]从法律责任产生的原因以及设定法律责任的目的上,法律责任可以分为道义性责任、功利性责任和权利性责任。凡是为了实现道德上的正义、注重惩罚的责任方式就是道义性责任;凡是为了实现对遭受损失的人进行利益救济、注重利益补偿的责任方式就是功利性责任;凡是为例規范权利的行使、主要表现为否认权利行为效力的责任方式就是权利性责任。参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第168-169页。
[1]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期.第33-41页。
[2]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第17-18页。
[3]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第26页。
[4]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第18页及以下。
[5]赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,第169页及以下。
[1]陈瑞华:《审判之中的审判程序性裁判之初步研究》,载《中外法学》2004年第3期,第329-340页。
[2]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第298-301页、第537-538页。
[1]具体关于法律责任不同学说的定义参见张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第四章-法律责任的释义,第117-124页。
[2]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2001年版,第350-356页;李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2001年版,第318-320页。
[3]参见沈宗灵主编、张文显副主编:《法理学》(第二版),高等教育出版社2004年1月版,第412-420页;张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第148-149页;付子堂主编:《法理学初阶》,法律出版社2005年8月版,第201-203页。
[4]参见沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京大学出版社2003年6月版,第362-68页;张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第147-148页;赵肖筠主编:《法理学》,法律出版社2006年版,第243-246页;刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社199年4月版,第133-134页。另有学者认为实际上国家赔偿责任可以进一步分为司法赔偿和行政赔偿,完全可以归入诉讼责任、行政责任和宪法责任中去。参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第158页注释[1]。
[5]杜飞进:《试论法律责任的若干问题》,载《中国法学》1990年第6期。
[6]参见袁岳:《诉讼法律责任论》,载《学习与探索》1991年第3期,第39-47页。
[7]同年发表的另一篇论文中也同样将诉讼法律责任作为与刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任并列的法律责任。参见李颂银:《论诉讼法上的法律责任》,载《法商研究》1998年第1期,第81-84页。
[1]参见阳恩钱、刘健一:《论诉讼责任》,载《云南法学》1998年第4期,第46-50页。
[2]也有学者将其称为程序性法律责任,参见刘后务:《程序性法律责任初探》,载《求索》2004年第10期,第85-87页。
[3]参见薛佐文、孙启福主编:《法理学》,法律出版社2002年4月版,第341-344页。
[4]参见孙笑侠、夏立安主编:《法理学导论》,高等教育出版社2004年8月版,第158页及该页注释[1]。
[5]在作者的论文中,正如同其标题一样,普遍使用的是程序性法律责任的概念,但是其开篇讨论的是将诉讼法律责任与其他的四种责任形式相并列,作者在论文整体的讨论中都是引用的中外诉讼法的条文进行论证的,因此笔者推断,在作者的思维中.基本上是将程序性法律责任与诉讼法律责任作为涵义相同的概念使用的。
[6]参见刘后务:《程序性法律责任初探》,载《求索》2004年第10期,第85-87页。
[1]其认为应当从广义上来理解刑事诉讼程序的规定,因此违法刑事诉讼程序的法律后果,实际上是指违反刑事诉讼法的各有关规定、而不仅仅是限于违反了侦查、起诉、审判和执行程序的规定的法律后果问题。参见王敏远著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第49页。
[2]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第95-101页。
[1]参见龙宗智:《现代刑事诉讼的基本原则》,载《社会科学研究》1998年第4期,第40-41页。
[2]参见陈瑞华:《刑事侦查构造比较研究》,载《政法论坛》1999年第5期。
[3]参见陈永生:《国外的秘密监听立法》,载《人民检察》2000年第7期,第61页。
[4]参见宋英辉:《刑事审前程序中的裁判权及其主体之探讨》,载《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第480-492页。
[5]参见陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年9月版,第216-229页。
[6]陈瑞华:《刑事诉讼法的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第16-27页。
[7]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期;《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版,第三章刑事诉讼中的程序性制裁;陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版;陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第六章程序性制裁理论;赵永红:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,等。
[1]根据中国知网中国期刊全文数据库的显示,以程序性裁判为关键词的最早的论文为陈瑞华教授发表在《法学研究》2000年第5期上的论文“司法权的性质--以刑事司法为范例的分析”,虽然其文中讨论了程序性裁判问题,但是其文章的关键词为司法权、裁判权和刑事司法。列于其后的第二篇论文为李青松发表于《安徽电力职工大学学报》2001年第2期上的“关于对建立我国刑事强制司法审查制度的思考”,因此这两个搜索结果均不符合笔者的要求,故而笔者将张会峰的论文作为以“程序性裁判”为关键词的第一篇论文。
[2]此搜索中国知网中国期刊全文数据库的显示的数据为43条,但是由于笔者在上面注释中阐明的原因,因此将搜索结果中最早的两篇减去,故而结果为41篇。2002年和2004年都各有1篇论文以程序性裁判为关键词;2003年9篇;2004年6篇;2005年12篇;2006年11篇;2007年7篇。
[3]在该网中以程序性制裁为关键词发表的论文分别为2003年2篇、2004年6篇、2005年12篇、2006年11篇。
[4]参见褚福民:《摒弃西学束缚开拓创新之略--陈瑞华教授<程序性制裁>评介》,载《法制日报》;http://news.tom.com/1002/20050608-2201279.html,2005-06-08.
[5]谢满根:《论我国刑事发回重审程序性制裁》载《新余高专学报》2006年第6期,第49页。
[6]参见陈光中、吴磊、杨荣新、刘金友:《适应改革需要 大胆探索创新--诉讼法学研究工作的回顾与展望》,载《政法论坛》1986年第4期,第40页。
[1]参见前述路径一:对法律责任分类体系的思辨。
[2]张辉、刘后务:《论司法失范行为》,载《湖南社会科学》1996年第5期,第70-72页。
[3]检索方式为中国期刊网全文数据库,检索项=关键词,检索词=刑讯逼供(或者超期羁押,后面的分布为程序性违法、程序性制裁、程序性裁判)。时间按照具体情况进行选择,更新=全部数据,范围=全部期刊,匹配=精确。下面依次类推。
[1]张文显主编:《马克思主义法理学--理论年、方法和前沿》,高等教育出版社2003年8月版,第385页。
[2]张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第127页。
[1]参见孙厚祥:《我国刑事诉讼程序性违法裁判机制的完善》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第36-46页。
[2]侦查中的程序性违法在我国刑事诉讼中表现得比较突出,学者们关注和讨论得也相对较多。如毛玮、胡汝为:《论侦查违法行为的性质》,载《中山大学学报》(社会科学版),2005年第2期,第80-84页;吴孝均:《论犯罪侦查中的程序性违法》,载《犯罪研究》2004年第6期,第2-19页;周欣:《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期,第12-22页。
[3]如对刑事诉讼中出现的刑讯逼供、超期羁押等程序性违法行为都是运用这种方式进行的。其突出的特征就是,整治的对象异常的明确,整治活动采用非常态的清理、整顿方式.在相对集中的时间内进行突击式的检查和处理,并且发动了大量的非法律资源,基本上是全社会动员参与式的。
[4]由于陈瑞华教授秉承狭义程序性违法的定义,因此,其所讨论的程序性违法就是以刑事诉讼中的公权力主体为分析对象的,再进一步明确地说就是对侦查人员、检察院人、审判人员在刑事诉讼中的违反程序法的行为进行的分析。
[5]陈瑞华教授持狭义程序性违法概念说,因此其对程序性违法类型的划分就是对公权力主体违法,即司法机关及其工作人员违反程序法的划分。参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第8-14页。
[1]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第201页。
[2]陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第535-537页。
[1]George W.Paton,ATest-Book of Jurisprudence,3~(rd)ed.By D.P.Derham(Oxford,1946).pp.74-75.转引自[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第345-346页。
[1]黄文平:《法律行为的经济学分析》,载《上海经济研究》1999年第12期,第32页。
[2]王敏远:《违反刑事诉讼法的程序性后果》,载《中国法学》1994年第5期,第100-101页。
[3]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版,第161页以下。
[4]如对超期羁押问题,在程序内有人主张设立被羁押人申诉制度、将超期羁押期间所取得的证据视为非法证据予以排除等。参见岳岭:《隐性超期羁押的法律规制研究》,载《河北法学》2007年第10期,第188页。关于刑讯逼供的取得的证据应该适用非法证据排除规则的相关论述就更多,如田文昌:《以立法手段遏制刑讯逼供现行》,载《瞭望新闻周刊》2001年7月2日第27期,第31页;宋昕:《劣币驱逐良币--从经济现象观刑讯逼供之法律问题》,载《法学杂志》2007年第1期,第141页以下;王振川:《治一治刑讯逼供这一顽症--谈谈刑讯逼供的成因、危害及其治理》,载《人民检察》2006年第1期,第20页以下,等等。
[1]Andrew L.T.Choo,Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure,Clarendon Press' Oxford.1993.p.7.
[1]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第25页。
[2]出自《论语·先进》。
[1]参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第417页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,第155页。
[1]需要明确的是,我国刑事诉讼法中并没有规定当事人的管辖异议权.因此,人民法院对于此抗辩并没有进行审查的义务。
[1]张思卿主编:《检察大辞典》.上海辞书出版社,1996年版,第112页。
[2]参见《去年检察机关对违法侦查等提出纠正意见18253次》,http://news.xinhuanet.com/legal/2006-01/05/content_4014691.htm,上传时间2006-01-05,查询时间2007-12-20。
[3]《上半年提出监督纠正意见逾3万件次 贾春旺要求检察机关加强作风建设强化法律监督》,载《法制日报》2007年7月26日第1版。
[1]《100多名人大代表联名提交议案呼吁完善立法》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-03/14/content_1365092.htm,上传时间2004-3-14,查询时间2007-12-20.
[2]张相军:《论检察机关刑事诉讼监督手段和监督程序的完善》,载《烟台大学学报》(社会科学版)2007年第4期,第44页。
[3]具体条文参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,第416页注释[77]。
[1]参见王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第23页.
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义}(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第669页。
[1]1998年8月14日,曾任秦皇岛海湾安全技术有限公司驻杭州办事处主任的何安被指控涉嫌挪用资金和职务侵占两项犯罪,该案由秦皇岛经济技术开发区法院受理。但该案由于管辖争议直至1999年11月10日仍不能开庭审理。参见王进、林波:《权利的缺陷:中国司法亟待解决的问题》,经济日报出版社2001年4月版,第179页。该案件中的被告人何安为杭州人,犯罪地也在杭州,因此该案件的地域管辖法院是很清楚的。秦皇岛经济技术开发区法院受理此案显见是管辖错误.但是我国刑事诉讼法中并未规定被告人的管辖异议权,因此被告人对此错误无从发表自己的意见。在杜培武案件中,辩护人提出了“被告人杜培武在公安机关的有罪陈述是在刑讯中产生的假供述,因此,公诉机关出示的证据不能作为认定本案指控事实的证据”的辩护意见,但是合议庭认为“辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据,也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据而未予认定.参见云南省昆明市中级人民法院对杜培武的刑事一审判决书,载王达人、曾粤兴著:《正义的诉求 美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年9月版,第151-155页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第124页。
[1]陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第54页。
[2]李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第137页;宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国公安大学出版社1995年版,第84页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1997年版,第34页;宋世杰著:《刑事诉讼理论研究》,湖南人民出版社2000年版,第386页;甄贞主编:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2001年版,第27页;陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第38页;汪建成:《论犯罪控制和人权保护--刑事诉讼的双重目的》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社2000年版,第209-219页。
[3]徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上册),法律出版社1997年版,第53页。
[4]宋震武:《重返刑事诉讼目的单一论》,载《烟台师范学院学报》(哲学社会科学版)2004年第2期,第110页。
[5]郝银钟:《刑事诉讼双重目的论之反思与重构》,载《法学》2005年第8期,第77页。
[6]粱玉霞著:《论刑事诉讼方式的正当性》,中国法制出版社2002年版,第65页。
[7]李长城:《刑事诉讼目的新论》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第70-76页。
[8]郝银钟:《刑事诉讼双重目的论之反思与重构》,载《法学》2005年第8期,第77-83页。
[1]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第239-248页。
[2]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第248-257页。
[1]参见锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》,中国人民公安大学出版社2002年1月版,第39页以下。另外在《试论刑事程序规则--从逻辑构成的角度》(向前、许昊娟:《试论刑事程序规则--从逻辑构成的角度》,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期,第78-80页)中也对此进行了分析。
[2]参见陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版2005年1月版,第194-195页。
[3]参见周欣、李亚强:《刑事程序法律规范基本结构初探》,载《中国人民大学学报》(社会科学版)2007年第5期,第40-47页。
[1]Robert S.Summers,Evaluating And Improving Legal Processes-A Plea For "Process Values",Comell Law Review Vol.60,P44-51.
[2]参见陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问題》,载《法学》2005年第3期,第17页以下。
[3]即第一次拘传的12小时届满后,释放被拘传人。当被拘传人走出公安局大门八步后,再向其出示另外一张拘传证,开始第二次拘传。此事例来自于樊崇义教授刑事诉讼法学课程的课堂讲授。
[1]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第27页。
[2]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法治出版社2004年11月版,第24页。
[3]王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第40页。
[4]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第24页。
[5]Robert S.Summers,Evaluating And Improving Legal Processes-A Plea For "Process Values",Cornell Law Review Vol.60,P45-46.
[1]李华、王洪丽:《程序自治:程序正义的实证分析》,载《浙江青年专修学院学报》2006年第3期,第51页。
[2]对于发生在我国刑事程序中的各种不规范诉讼行为的情况参见“实践中的不规范刑事诉讼行为”一章。
[3]如对于超期羁押的整治我国先后发布过若干个文件:1993年9月3日最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部发布了《关于严格执行刑事办案期限切实纠正超期羁押问题的通知》(现已失效);1998年6月5日最高人民法院颁布了《关于清理和纠正检察机关直接受理侦查案件超期羁押犯罪嫌疑人问题的通知》;1998年10月19日,最高人民检察院、最高人民法院、公安部颁布了《关于严格执行刑事诉讼法关于犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定 坚决纠正超期羁押问题的通知》;2001年1月21日最高人民检察院颁布《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》;2003年6月18日最高人民检察院职务犯罪预防厅颁布《关于预防部门配合做好超期羁押和服刑人员申诉专项清理工作的通知》;2003年7月29日最高人民法院颁布《关于清理超期羁押案件有关问题的通知》;2003年11月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于严格执行刑事诉讼法,切实纠防超期羁押的通知》;2003年11月24日最高人民检察院颁发《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》;2003年11月26日最高人民检察院发布《关于认真落实最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知>精神进一步做好相关工作的通知》;2003年12月1日最高人民法院颁布《关于推定十项制度 切实防止产生新的超期羁押的通知》。从上述文件的发布时间可以看出对于超期羁押的治理在2003年出现一个高潮,并且公安部、最高人民检察院和最高人民法院都前后宣布在各自的环节不存在超期羁押现象。参见杨新顺:《清理超期羁押,搬掉司法公正的绊脚石》,载《法制日报》2003年12月31日,第8版。对于刑讯逼供的治理我们也能从发布的相关文件中看到一些脉络:1992年1月6日公安部发布《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》;1993年1月6日,最高人民检察院、公安部颁布《关于加强检察、公安机关查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》;1995年12月15日公安部发布《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》,对于该项整顿,公安部于1996年11月12日发布了整顿的情况通报;1999年6月16日公安部发布《关于进一步加强对刑讯逼供致人死亡案件追究领导责任和逐级汇报检讨等项工作的通知》;2001年1月2日最高人民检察院颁布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。
[4][法]米雷耶·戴尔玛·马蒂著:《全球化背景下的中国法治建设(上)》,赵超摘译,载《国外理论动态》2007年第10期,第56页。
[1]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第18页。
[2]王新清、李蓉:《技术推进与诉讼观念变革--写在<刑事诉讼法>修改之前),载《中国刑事法杂志》2005年第1期,第10页。
[1][古希腊]亚里士多德著:《政治学》,商务印书馆1981年版,第167页。
[2]薛刚凌:《论实体法治与程序法治》,http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=24480,发表时间2007-3-17,查询时间2007-12-24。
[3]舒国滢著:《在法律的边缘》,法律出版社.2000年版,第84页。
[4]徐显明、范进学:《程序公平;司法公正的逻辑起点》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=232,查询时间2008-3-12。
[1][英]戴米·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元译,法律出版社2003年版,第970页。
[2]按照诉讼的基本原理,只有诉权与审判权的结合才能产生诉讼。在民事诉讼中,由于当事人意思自治的空间较大,如当事人可以通过自己的诉讼行为,如和解、撤诉、自认等对诉讼发生实质性影响。而在刑事诉讼中,除了“纯粹自诉案件”外,当事人通过自由意志影响诉讼的可能性是微乎其微的。根据现行的刑事诉讼法规定,公诉案件不允许调解、不允许和解,被告人单纯地自认不能被最为定案依据来使用,等等。因而,在刑事诉讼中,对诉讼进程及其结果有决定性影响力的依然是公权力(公诉权和审判权)。
[3]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第27页。
[1]在一个相互联系的系统中,一个很小的初始能量就可能产生一连串的连锁反应,人们就把它们称为“多米诺骨牌效应”或“多米诺效应”。参见http://baike.baidu.com/view/73953.htm,查询时间2008-3-12。
[2]黄甫生、刘风健:《政治学》,湖南人民出版社2003年版,第93页。
[3]包亚明主编:《权力的眼睛--福柯访谈录》,上海人民出版社1997年1月版,第229页。
[4][法]罗巴斯庇尔:《革命法制和审判》,王之湘等译,商务印书馆1986年版,第30页。
[5]转引自[美]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第260页。
[1]陈瑞华:《刑事诉讼的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第17页。
[2]Justice William O.Douglas's Comment in Joint Anti - Fascist Refugee Comm.v.Mcgrath,See United States Supreme Court Reports(95 Law.Ed.Oct.1950 Term).'The Lawyers cooperativePublishing company.1951.p858.转引自季卫东著;《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第1页。
[1][日]土本武司著:《刑事诉讼法要义》,董瑶舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第16页。
[1]曹鸿阑:《刑事诉讼行为之基础理论Ⅰ刑事诉讼行为之效力》、《刑事诉讼行为之基础理论Ⅱ判决以外之诉讼行为的效力》、《刑事诉讼行为之基础理论Ⅲ判决以外诉讼行为的无效之形态与治愈》,载陈朴生主编:《刑事诉讼法论文选辑》,五南图书出版公司1984年版。
[2]如张淳淙著:《论错误刑事确定裁判及其救济方法》,司法院秘书处1999年6月版;陈朴生著:《刑事诉讼法争议问题研究》,五南图书出版公司1987年10月再版.
[2][日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第164-165页。
[4]刊载于2001年第4期的《比较法研究》。
[6]刊载于2003年第5期的《政法论坛》.
[7]参见邓云著:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国公安大学出版社2004年1月版,相关部分。
[1]参见陈永生著:《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,相关部分。
[2]参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,相关部分。
[2]参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年4月版,相关部分。
[4]参见樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年10月版,相关部分。
[5]其认为应当从广义上来理解刑事诉讼程序的规定,因此违法刑事诉讼程序的法律后果,实际上是指违反刑事诉讼法的各有关规定,而不仅仅是限于违反了侦查、起诉、审判和执行程序的规定的法律后果问题。参见王敏远著:《刑事司法理论与实践检讨》,中国政法大学出版社1999年10月版,第49页。
[6]参见王敏远:《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》,载《中国法学》1994年第3期,第95-101页。
[7]参见龙宗智:《现代刑事诉讼的基本原则》,载《社会科学研究》1998年第4期,第40-41页。
[8]参见陈瑞华:《刑事侦查构造比较研究》,载《政法论坛》1999年第5期。
[1]参见陈永生:《国外的秘密监听立法》,载《人民检察》2000年第7期,第61页。
[2]参见宋英辉:《刑事审前程序中的裁判权及其主体之探讨》,载程荣斌等编著:《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版,第480-492页。
[3]参见陈瑞华著:《看得见的正义》,中国法制出版社2000年9月版,第216-229页。
[4]陈瑞华:《刑事诉讼法的立法技术问题》,载《法学》2005年第3期,第16-27页。
[5]参见张会峰:《刑事诉讼法中的程序性裁判》,载《法学》2002年第4期;
陈瑞华著:《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年7月版,第三章刑事诉讼中的程序性制裁;
陈瑞华著:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年1月版;
陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》(第二版),中国人民大学出版社2005年12月版,第六章程序性制裁理论;
赵永红著:《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年5月版,等。
[1][法]米雷耶·戴尔玛.马蒂:《全球化背景下的中国法治建设(上)》,赵超摘译,载《国外理论动态》2007年第10期,第56页。
[1]参见[美]劳伦斯·M·弗里德曼著:《法律制度--从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第13页以下。
[2]季卫东著:《法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年11月版,第35页。
[3]参见孙笑侠著:《程序的法理》,商务印书馆2005年11月版,第29页以下。
[4][美]L·亨金著:《权利的时代》,信春鹰译,知识出版社1997年版,第47页。
[5]最高法院刑事法庭,1900年11月17日,《分类法规》,1905年,1.541;1958年1月16日,《刑事公报》第68号.转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第151页。
[1]最高法院刑事法庭,1900年11月17日,D.P.,1901.1.253。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第146页。
[2][法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第146页。
[3]最高法院刑事法庭,1902年2月13日。《刑事公报》第65号;1966年2月1日,《刑事公报》第28号。转引自[法]皮埃尔·尚邦著:《法国诉讼制度的理论与实践--刑事预审法庭和检察官》,陈春龙、王海燕译,中国检察出版社1991年4月版,第155页。
[4]该法第171条规定:预审审判官认为正式侦查中的某些行为应予无效时,在咨询共和国检察官的意见以及通知被控告人和民事当事人后,应当向审查庭提出,以便使这一行为无效。如果是共和国检察官认为已构成一种无效行为时,应当要求预审审判官将案卷转报检察院,一边移送审查庭,请求宣布无效。在这两种情况下,审判庭都应当按照第206条的规定予以处理。
[1]Wiborg v.Unitcd Stated,163 U.S.632(1896).
[2]当然,对此学界曾有讨论,认为赋予辩护人独立上诉权更有利于保护被告人的合法权益。
[1]澳门特别行政区终审法院刑事上诉案17/2000。
[1][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第668页。
[2][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第668页。
[3]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年12月版,第581页以下。
[4]这是一个如果争议未在初审法院中提出即视为放弃上诉权的原则,其意味着“初审中保留的未提出的错误在上诉中不予考虑”。
[5]参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著:《刑事诉讼法》(下册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年12月版,第1416页以下。
[6]参见赵秉志主编:《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996年版,第175页。
[1]蔡枢衡著:《刑事诉讼法教程》,河北第一监狱1947年版,第52页。
[2]陈朴生著:《刑事诉讼法实务》(增订版),1981年6月版,第128页。
[1][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第76-78页。
[1]参见李义冠著:《美国刑事审判制度》,法律出版社1999年1月版。第70页。
[2]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年1月版,第125页。
[1]高田卓璽著:《刑事訴訟法》(改訂版),(株)青林書院新社1978年5月10日改訂版第一刷発行,第582页。
[2]参见[德]克劳思.罗科信著:《德国刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译.法律出版社2003年4月版,第208页
[3]参见宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年1月版,第125页。
[4]R v.Telford Justices ex parte Badhan 2 Q.B.78.
[1]R v.S(Crime:Delay in prosecution),The Times,March 29,2006.
[2][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年1月版,第405页。
[3]中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第218页。
[4]参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》,中国民主法制出版社2007年3月版,第139-140页。
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)(新版),中国人民大学出版社2005年8月版.第371页.
[2]参见徐京辉、程立福著:《澳门刑事诉讼法》.澳门基金会1999年4月版,第84页
[1][日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷)(新版),中国人民大学出版社2005年8月版,第374页。
[2]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第26页。
[1]当然这种做法与国际上通行的非法证据排除的做法具有明显的差别。
[1]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年1月版,第861-862页。
[2]Leon v.U.S.,468 U.S.897(1984).
[3]People v.Defore,242.N.Y.13(1926).
[4]陈卫东、李奋飞:《刑事二审“发回重审”制度之重构》,载《法学研究》2004年第1期,第128-130页。
[5]如由于我国刑事诉讼中的羁押性强制措施的普遍适用,重新调查取证、补充侦查,以至于根据《刑事诉讼法》第191条的规定撤销原判,发回重审的案件,都不能不造成实质上的羁押期限的延长。因而,等于是由当事人对公权力机关的违法诉讼行为承担责任。这不仅违背了基本的法律责任承担原理,同时也造成了对有关当事者的权利的再一次的实质性侵害。
[1]王敏远:《设置刑事程序法律后果的原则》,载《法学家》2007年第4期,第27页。
[2][英]培根著:《新工具》,许宝骥译,商务印书馆1997年版,第33页。
[3][美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年6月版,致中国读者的引言,第2页。
[1]参见徐秉晖:《我国刑事二审发回重审制度实证与理论分析》,载《法律适用》2006年第6期。其认为发回重审之后,也不能进行认真地质证和认证,程序是走过场,反而浪费了很多时间和诉讼资源。
[2]赵旭光、侯冀燕:《论律师程序维权之有效路径--一个执行案件续封手续所引发的思考》,载《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2007年第1期,第39页。
[3]具体检索方式为,北大法意--法院案例--案例高级检索,数据库=裁判文书单库检索,案例类型=刑事,全文检索=《刑事诉讼法》第一百九十一条。检索时间2008-3-24。
[1]诱惑侦查又称为“陷阱侦查”、“诱饵侦查”。实践中有“机会提供型”和“犯意诱发型”两种。笔者此处所说言之非法诱惑侦查主要是指“犯意诱发型”。
[2]许志:《关于诱惑侦查的法律思考》,载《法律科学》2006年第1期,第109页。
[1]现行的《中华人民共和国律师法》是在1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的。其后,2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议对其进行了修订。2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议再次修订。
[2]如在侦查讯问中实行同步录音、录像制度。
[3]《律师法》第33条规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”
1.邹麟书、王崇铭、周仲增编:《刑事诉讼法》,湖北法政编辑社1906年增订再版。
2.[日]丰岛直通:《刑事诉讼法新论》,陈宗蕃等译,上海普及书局1907年版。
3.夏勤著:《刑事诉讼法要论》,朝阳大学出版部1921年版。
4.朱采真著:《刑事诉讼新论》,(上海)世界书局1929年1月版。
5.陈瑾昆著:《刑事诉讼法通义》,北平朝阳学院1930年版。
6.施霖编著:《中国民事诉讼法论》,世界法政学社出版1933年9月版。
7.邵勋著:《改订中国民事诉讼法论》(上卷),北平朝阳学院1935年6月版。
8.石志泉著:《民事诉讼法释义》,国立北平大学法商学院1937年版。
9.戴修瓒原著,康焕栋修编:《刑事诉讼法释义》(上册)(第5版),上海法学编译社出版,会文堂新记书局发行1940年版。
10.蔡枢衡著:《刑事诉讼法教程》,河北第一监狱1947年版。
1.张军著:《刑事错案研究》,群众出版社1990年7月版。
2.沈达明、梁仁洁编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年2月版。
3.王清云、迟玉收著:《行政法律行为》,群众出版社1992年11月版。
4.黎国智、马宝善主编:《行为法学在中国的崛起》,法律出版社1993年4月版。
5.谢邦宇等著:《行为法学》,法律出版社1993年4月版。
6.宋炳庸著:《法律行为辩证论》,延边人民出版社1994年12月版。
7.宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年10月版。
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