刑法不得已原则研究
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摘要
中央“宽严相济”刑事政策出台后，刑法学界对大陆法系刑法谦抑原则的研究遂成为时髦话题。一般认为，谦抑原则包括三个方面内容：第一，刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法；第二是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质,那么,发动刑法的情况自然是不完整的；第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。我国学者多主张移植此原则来指导我国刑事立法与实践，而彻底地坚持刑法谦抑原则的结果必然是立法上的非罪化、轻刑化和司法适用上的轻缓化，事实上，撰文刑法谦抑的学者得出的结论也是如此。谦抑原则说明刑法在维护市民安全事项上对于民事法、行政法和道德规范有谦让、抑制的一面，限制了刑法以刑罚为手段的调整范围，一定程度上给予和保障了公民更多的自由和权利，有其积极合理的要素，然放置于我国犯罪构成体系中是否适恰和妥当，是值得考究的问题。我国极少数学者在吸纳谦抑原则的合理内核后，结合我国刑法文化的历史传统和犯罪构成理论，指出刑事立法、司法和执行上必须以我国的政治、经济和文化传统为基础、以宪法规范为范围来设定入罪、出罪机制、行为不得已构成犯罪就不能无原则的谦抑和宽容了，即刑法不得已原则。刑法不得已原则不仅能体现刑事活动运行慎用刑罚，体现刑法人权保障机能也能国家维护社会秩序的社会保护机能，并使二者平衡和协调。
该论文除绪论外，共分五章，前三章为理论篇，后两章为适用篇。
绪论。绪论部分主要就目前我国刑事立法修正频繁，对立法上将某些社会现象作为犯罪纳入刑法规范中究竟要遵循什么原则即为什么要将此种行为作为犯罪而不将彼种行为作为犯罪对待的思考；刑事司法上广泛盛行的刑事和解，是否违背了刑法不得已原则；刑事执行上某些对犯人的人性关怀制度出台，为什么现代很流行，其背后的价值指向是什么。这些都是促使写作该文的动因。
第一章，刑法不得已原则的概述。大陆法系刑法谦抑原则应该是符合其定罪模式和犯罪成立理论，其在罪名上的繁多表明犯罪圈的宽泛也为刑法谦抑提供了现实依据。我国犯罪构成理论在认定犯罪时四个要件齐备，则构成犯罪，出罪机能本身不如大陆法系成立三阶层理论明显，观念上没有谦抑的思维；我国犯罪概念不仅定性而且定量，很大程度上将大陆法系认为是犯罪的行为早已排除出犯罪之外，形式上也缺乏谦抑的现实基础或者紧迫性。刑法谦抑原则不能得出或者不承认刑法有独立的调整对象，刑法只是其他法律的保障法，即具有断片性；而刑法不得已原则则认为刑法有自己独立调整对象，从逻辑上得出刑法的调整对象为全体公民基本人权和公民个人基本人权之间的冲突关系，基于朴素的紧急避险原理，为保护全体公民基本人权而不得已动用刑罚来剥夺公民个人（犯罪人）基本人权就具有正当化的根据。由于有犯罪“量”的规定性，国家就不能以全体公民基本人权保护为目的擅自剥夺犯罪人的基本人权，“不得已”在价值指向上更注重不轻易举起刑罚之剑。刑法不得已原则的概念为：在道德、习俗和其他法律不能有效调整社会关系时，才由刑法调整；如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众利益从根本上将受到威胁。由此概念，得出其属性表现为：观念上的趋轻性、性格上的内敛性、技术上的量规定性和运用上的相对性。
第二章，刑法不得已原则的功利性价值取向。价值指向主要说明为什么某些行为作为犯罪原因。国家是法律的制定者、实施者和执行者，代表全体公民的意志，刑事法运行各个环节应该体现国家的功利性（功利性是自由、秩序、效率和平等等价值的综合性判断）。而公民个人（犯罪人）的行为侵犯了全体公民基本人权，破坏国家的主流价值评价体系，违背国家管理社会秩序正常运行的功利性，就可能被刑法进行否定性评价。犯罪人同样有自己的功利性选择，寻求自身不被刑罚处罚的利益最大化选择，即公民个人功利性。整个刑事运行过程，都应该考虑这两种功利的博弈和平衡，考虑其行为犯罪还是非犯罪、重罪还是轻罪。
第三章，刑法不得已原则在刑法体系中的地位。该原则在刑法中应处于最根本性的地位，因其从刑法调整对象即调整全体公民基本人权和公民个人（犯罪人）基本人权的关系而得出不得已牺牲犯罪人的基本人权，这是审视刑法三大基本原则运用的基本要求，即形式上与实质上都符合构成要件的“犯罪”是否真的危及到全体公民基本人权；也是刑事政策制定的底线，是基本的刑事政策。其在刑法规范中应与刑法目的置于同一法条，即《刑法》第1条。
第四章，刑法不得已原则对刑事立法的指导意义。犯罪三个特征为社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。该原则坚持对行为的危害性评价应以该行为实施所处时代政治、经济和文化背景，以及在此基础上上升为宪法规范的内容，社会的主流价值观念等因素来考量，刑事立法还有受到国际公约的影响；对行为的违法性上则从形式上与民法、行政法和道德边界来划分，指出刑法与这些法律和社会规范特点和表现不同；对行为的应受惩罚性上，坚持以报应为主兼采功利。这些在方法论上都坚持了客观事实基础判断犯罪三特征符合唯物史观。
第五章，刑法不得已原则对刑事适用的指导意义。对于司法，基于刑法之不得已，对于裁判可能出现违情悖理的，根据全案事实能不作为犯罪就不作为犯罪，能用轻刑就用轻刑；对于行刑，能用非监禁刑就不用监禁刑。这样更突出对人的尊重和犯罪人的人权保障。基于客观事实的认定和人民群众不能容忍的事实，刑法也不能迁就。
After the implementation of the criminal policy of tempering justice with mercy on thepart of the central government, the research on the mainland’s prosperity of the austerity ofcriminal law in the circles of criminal law has become a hot topic. It is generallyacknowledged that the criminal policy of tempering justice with mercy contains three aspects:first, the supplementary quality, which means criminal law can only be implemented whenother informal control and civil regulation such as the sanction of habits and morality are notenough. Secondly, the incomplete quality. If the supplementary quality of criminal law isadmitted, the situation under which the law is applied is surly incomplete. Thirdly, thecriminal policy is tolerant, or puts it in another way, respect freedom. Quite a few scholars inour country advice to transplant this principle to guide the criminal legislation andimplementation. in our country, but the result of firmly adhering to this principle is that thosewho should be criminalized will be set free and those who should be heavily punished will belightly punished in legislation and those who should be punished soon will be put off..Actually, the scholars who study the criminal policy of tempering justice with mercy alsocome to this conclusion. This policy shows the modesty and restrain on the civil regulationand criminal regulation and morality in terms of safeguarding the safety of citizens and limitsthe scope for adjusting by the means of punishment, providing the citizens more freedom andrights to some degree. It has its own upsides. However, whether it is proper to apply it to oursystem of constitution of crime is a problem deserving of study. a tiny minority of scholars,after absorbing the criminal policy of tempering justice with mercy and combining thehistorical tradition and system of constitution of crime in our country, point out thatlegislation, judicature enforcement of criminal law should be based on the politics, economyand cultural tradition, the judgment of whether criminal or not should be within the allowanceof Constitution and those who have committed crime with no other choice should not beforgiven and tolerated unprincipledly----this is so-called “No alternative” principle incriminal law. This principle can not only reflect the carefulness in implementing criminal lawand Safeguard Mechanisms, but also the protection of the social order and balance betweenthese two.
This essay, apart from the introduction, contains five parts. The first three chaptersdiscuss the theory and the rest two the application,
Introduction: this part is a consideration of the frequent remedy of legislation in criminallaw in our country and analysis of what principle should be followed in deciding why thisbehavior is a committing of a crime while that is not; Whether The popularvictim-offender-reconciliation in Criminal Justice goes against “no alternative” principle?Why the care of human nature is so popular in criminal implementation these days? What isthe value behind it? These are all the reasons for myI writing this essay.
The first chapter deals with the notion and attribute of “no alternative” principle. Thecriminal policy of tempering justice with mercy in the mainland China being in line with thejudgment of whether criminal or not is the reason why I write this essay. The multiplicity ofthe name of crimes reveals the wide scope of criminal circle and the provides evidence forthis principle. According to the theory of constitution of crime in our country, if four elementsare all presented, a crime is justified.
The Mechanisms of setting free, having no concept of tempering justice with mercy, isnot so obvious as the law in mainland China which has divided the theory into three steps.The crime in our country is not only certain in characteristics but also in quantity, excludingthose behaviors which are considered as crimes in mainland China. the criminal policy oftempering justice with mercy does not admit independent targetfor adjusting. Criminal law isjust safeguarding for other law and it is one-sidely. However, the “no alternative” principleadmit that criminal law has its own independent target of adjusting----the conflict betweenthe basic human rights of the public and the individual human rights. Based on the simpleprinciple of “emergent avoiding” principle, resorting to criminal law to deprive the individualof rights in order to safeguard the basic human rights is justified. Since the “quantity” hasbeen stipulated, the nation should not deprive the individuals of the basic human rights in thename of protecting the basis rights of the public.” no alternative” principle will not resort tocriminal laws which is used only when the morality, habit and other law cannot adjust thesocial relationship and when, if the adjust with the criminal law, the legislative regulation willcollapse and do great harm to the public. Therefore its attribute is: tending to be light inconcept, to be introvert in character, to be regulated in techniques and to be relative inapplication.
The second chapter tackles with the value orientation of utilitarian of the criminal policyof tempering justice with mercy. The value orientation mainly illustrates why some behaviorscan be considered as the reason of committing crimes. The nation is the stipulator, implementer and enforcer of the law which stands for the will of the whole citizens. Everylink of the criminal law should embody the utilitarian.(Utilitarian refers to the comprehensivejudgment of the freedom, order, efficiency and equality.)individuals (criminals) whosebehavior have invaded the basic human rights of all the citizens, undermined the mainstreamvalue-judging system in our country and gone against the of utilitarian of the normal socialorder, will be negatively valued by the criminal law. the criminal also has his own utilitarianchoice and they can search the choice with maximum benefits without being punished, this iscitizen’s individual utilitarian. In the whole process of implementation of the criminal law, weshould consider the conflict and balance of these two to make a sound judgment betweencriminal and non-criminal acts and high crimes and misdemeanors.
The third chapter mainly discuss the status of “no alternative” principle in criminalsystem. This principle is a basis in criminal law for the reason that the target for adjusting is toadjust the relationship between the basic human rights of the whole citizens and theindividuals (criminals)and the individuals’ basic rights should be scarified if it is necessary.This is the basic requirement of the three principle on measuring the criminal law, namely,whether the “criminal” really undermine the basic human rights of all the citizens in form andsubstance.. This is also the bottom line of stipulation of the criminal policy. This principleshould be put in the same article with the purpose of criminal law, Article One in CriminalLaw.
The fourth chapter is about the meaning of guidance of the “no alternative” principle tocriminal legalization. Crime is characterized by jeopardizing the society, going against the lawand being bound to be punished. This principle holds the idea that all the evaluation ofwhether the behavior is harmful to the society should be based on the political, economic andcultural background of the times, the constitution, the mainstream value concept and influenceof the international conventions, the idea that all the violation of the law in form should bedecided by the civil law, administrative law and morality, pointing out that the differentcharacteristics and representation between criminal law and these laws and regulations andthe idea that they should be punished because of their evil doings All these methods live up tothe three characteristics of judging whether a crime can hold water and in line with materialistconception of history。
The fifth chapter is on the meaning guidance of the “no alternative” principle to thejudicature and enforcement of criminal law. On the basis of this principle, in judicature, the crime should not be justified when the judgment is incompatible with reason, and should beset free and extenuated after measuring the facts. In enforcement imprisonment will not beresort to if non-imprisonment is enough. This will highlight the respect for human beings andthe safeguard for criminals. But on the identification of the objective fact, for those behaviorswhich goes beyond the tolerance of the masses, criminal law will not make concession.
该论文除绪论外，共分五章，前三章为理论篇，后两章为适用篇。
绪论。绪论部分主要就目前我国刑事立法修正频繁，对立法上将某些社会现象作为犯罪纳入刑法规范中究竟要遵循什么原则即为什么要将此种行为作为犯罪而不将彼种行为作为犯罪对待的思考；刑事司法上广泛盛行的刑事和解，是否违背了刑法不得已原则；刑事执行上某些对犯人的人性关怀制度出台，为什么现代很流行，其背后的价值指向是什么。这些都是促使写作该文的动因。
第一章，刑法不得已原则的概述。大陆法系刑法谦抑原则应该是符合其定罪模式和犯罪成立理论，其在罪名上的繁多表明犯罪圈的宽泛也为刑法谦抑提供了现实依据。我国犯罪构成理论在认定犯罪时四个要件齐备，则构成犯罪，出罪机能本身不如大陆法系成立三阶层理论明显，观念上没有谦抑的思维；我国犯罪概念不仅定性而且定量，很大程度上将大陆法系认为是犯罪的行为早已排除出犯罪之外，形式上也缺乏谦抑的现实基础或者紧迫性。刑法谦抑原则不能得出或者不承认刑法有独立的调整对象，刑法只是其他法律的保障法，即具有断片性；而刑法不得已原则则认为刑法有自己独立调整对象，从逻辑上得出刑法的调整对象为全体公民基本人权和公民个人基本人权之间的冲突关系，基于朴素的紧急避险原理，为保护全体公民基本人权而不得已动用刑罚来剥夺公民个人（犯罪人）基本人权就具有正当化的根据。由于有犯罪“量”的规定性，国家就不能以全体公民基本人权保护为目的擅自剥夺犯罪人的基本人权，“不得已”在价值指向上更注重不轻易举起刑罚之剑。刑法不得已原则的概念为：在道德、习俗和其他法律不能有效调整社会关系时，才由刑法调整；如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众利益从根本上将受到威胁。由此概念，得出其属性表现为：观念上的趋轻性、性格上的内敛性、技术上的量规定性和运用上的相对性。
第二章，刑法不得已原则的功利性价值取向。价值指向主要说明为什么某些行为作为犯罪原因。国家是法律的制定者、实施者和执行者，代表全体公民的意志，刑事法运行各个环节应该体现国家的功利性（功利性是自由、秩序、效率和平等等价值的综合性判断）。而公民个人（犯罪人）的行为侵犯了全体公民基本人权，破坏国家的主流价值评价体系，违背国家管理社会秩序正常运行的功利性，就可能被刑法进行否定性评价。犯罪人同样有自己的功利性选择，寻求自身不被刑罚处罚的利益最大化选择，即公民个人功利性。整个刑事运行过程，都应该考虑这两种功利的博弈和平衡，考虑其行为犯罪还是非犯罪、重罪还是轻罪。
第三章，刑法不得已原则在刑法体系中的地位。该原则在刑法中应处于最根本性的地位，因其从刑法调整对象即调整全体公民基本人权和公民个人（犯罪人）基本人权的关系而得出不得已牺牲犯罪人的基本人权，这是审视刑法三大基本原则运用的基本要求，即形式上与实质上都符合构成要件的“犯罪”是否真的危及到全体公民基本人权；也是刑事政策制定的底线，是基本的刑事政策。其在刑法规范中应与刑法目的置于同一法条，即《刑法》第1条。
第四章，刑法不得已原则对刑事立法的指导意义。犯罪三个特征为社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。该原则坚持对行为的危害性评价应以该行为实施所处时代政治、经济和文化背景，以及在此基础上上升为宪法规范的内容，社会的主流价值观念等因素来考量，刑事立法还有受到国际公约的影响；对行为的违法性上则从形式上与民法、行政法和道德边界来划分，指出刑法与这些法律和社会规范特点和表现不同；对行为的应受惩罚性上，坚持以报应为主兼采功利。这些在方法论上都坚持了客观事实基础判断犯罪三特征符合唯物史观。
第五章，刑法不得已原则对刑事适用的指导意义。对于司法，基于刑法之不得已，对于裁判可能出现违情悖理的，根据全案事实能不作为犯罪就不作为犯罪，能用轻刑就用轻刑；对于行刑，能用非监禁刑就不用监禁刑。这样更突出对人的尊重和犯罪人的人权保障。基于客观事实的认定和人民群众不能容忍的事实，刑法也不能迁就。
After the implementation of the criminal policy of tempering justice with mercy on thepart of the central government, the research on the mainland’s prosperity of the austerity ofcriminal law in the circles of criminal law has become a hot topic. It is generallyacknowledged that the criminal policy of tempering justice with mercy contains three aspects:first, the supplementary quality, which means criminal law can only be implemented whenother informal control and civil regulation such as the sanction of habits and morality are notenough. Secondly, the incomplete quality. If the supplementary quality of criminal law isadmitted, the situation under which the law is applied is surly incomplete. Thirdly, thecriminal policy is tolerant, or puts it in another way, respect freedom. Quite a few scholars inour country advice to transplant this principle to guide the criminal legislation andimplementation. in our country, but the result of firmly adhering to this principle is that thosewho should be criminalized will be set free and those who should be heavily punished will belightly punished in legislation and those who should be punished soon will be put off..Actually, the scholars who study the criminal policy of tempering justice with mercy alsocome to this conclusion. This policy shows the modesty and restrain on the civil regulationand criminal regulation and morality in terms of safeguarding the safety of citizens and limitsthe scope for adjusting by the means of punishment, providing the citizens more freedom andrights to some degree. It has its own upsides. However, whether it is proper to apply it to oursystem of constitution of crime is a problem deserving of study. a tiny minority of scholars,after absorbing the criminal policy of tempering justice with mercy and combining thehistorical tradition and system of constitution of crime in our country, point out thatlegislation, judicature enforcement of criminal law should be based on the politics, economyand cultural tradition, the judgment of whether criminal or not should be within the allowanceof Constitution and those who have committed crime with no other choice should not beforgiven and tolerated unprincipledly----this is so-called “No alternative” principle incriminal law. This principle can not only reflect the carefulness in implementing criminal lawand Safeguard Mechanisms, but also the protection of the social order and balance betweenthese two.
This essay, apart from the introduction, contains five parts. The first three chaptersdiscuss the theory and the rest two the application,
Introduction: this part is a consideration of the frequent remedy of legislation in criminallaw in our country and analysis of what principle should be followed in deciding why thisbehavior is a committing of a crime while that is not; Whether The popularvictim-offender-reconciliation in Criminal Justice goes against “no alternative” principle?Why the care of human nature is so popular in criminal implementation these days? What isthe value behind it? These are all the reasons for myI writing this essay.
The first chapter deals with the notion and attribute of “no alternative” principle. Thecriminal policy of tempering justice with mercy in the mainland China being in line with thejudgment of whether criminal or not is the reason why I write this essay. The multiplicity ofthe name of crimes reveals the wide scope of criminal circle and the provides evidence forthis principle. According to the theory of constitution of crime in our country, if four elementsare all presented, a crime is justified.
The Mechanisms of setting free, having no concept of tempering justice with mercy, isnot so obvious as the law in mainland China which has divided the theory into three steps.The crime in our country is not only certain in characteristics but also in quantity, excludingthose behaviors which are considered as crimes in mainland China. the criminal policy oftempering justice with mercy does not admit independent targetfor adjusting. Criminal law isjust safeguarding for other law and it is one-sidely. However, the “no alternative” principleadmit that criminal law has its own independent target of adjusting----the conflict betweenthe basic human rights of the public and the individual human rights. Based on the simpleprinciple of “emergent avoiding” principle, resorting to criminal law to deprive the individualof rights in order to safeguard the basic human rights is justified. Since the “quantity” hasbeen stipulated, the nation should not deprive the individuals of the basic human rights in thename of protecting the basis rights of the public.” no alternative” principle will not resort tocriminal laws which is used only when the morality, habit and other law cannot adjust thesocial relationship and when, if the adjust with the criminal law, the legislative regulation willcollapse and do great harm to the public. Therefore its attribute is: tending to be light inconcept, to be introvert in character, to be regulated in techniques and to be relative inapplication.
The second chapter tackles with the value orientation of utilitarian of the criminal policyof tempering justice with mercy. The value orientation mainly illustrates why some behaviorscan be considered as the reason of committing crimes. The nation is the stipulator, implementer and enforcer of the law which stands for the will of the whole citizens. Everylink of the criminal law should embody the utilitarian.(Utilitarian refers to the comprehensivejudgment of the freedom, order, efficiency and equality.)individuals (criminals) whosebehavior have invaded the basic human rights of all the citizens, undermined the mainstreamvalue-judging system in our country and gone against the of utilitarian of the normal socialorder, will be negatively valued by the criminal law. the criminal also has his own utilitarianchoice and they can search the choice with maximum benefits without being punished, this iscitizen’s individual utilitarian. In the whole process of implementation of the criminal law, weshould consider the conflict and balance of these two to make a sound judgment betweencriminal and non-criminal acts and high crimes and misdemeanors.
The third chapter mainly discuss the status of “no alternative” principle in criminalsystem. This principle is a basis in criminal law for the reason that the target for adjusting is toadjust the relationship between the basic human rights of the whole citizens and theindividuals (criminals)and the individuals’ basic rights should be scarified if it is necessary.This is the basic requirement of the three principle on measuring the criminal law, namely,whether the “criminal” really undermine the basic human rights of all the citizens in form andsubstance.. This is also the bottom line of stipulation of the criminal policy. This principleshould be put in the same article with the purpose of criminal law, Article One in CriminalLaw.
The fourth chapter is about the meaning of guidance of the “no alternative” principle tocriminal legalization. Crime is characterized by jeopardizing the society, going against the lawand being bound to be punished. This principle holds the idea that all the evaluation ofwhether the behavior is harmful to the society should be based on the political, economic andcultural background of the times, the constitution, the mainstream value concept and influenceof the international conventions, the idea that all the violation of the law in form should bedecided by the civil law, administrative law and morality, pointing out that the differentcharacteristics and representation between criminal law and these laws and regulations andthe idea that they should be punished because of their evil doings All these methods live up tothe three characteristics of judging whether a crime can hold water and in line with materialistconception of history。
The fifth chapter is on the meaning guidance of the “no alternative” principle to thejudicature and enforcement of criminal law. On the basis of this principle, in judicature, the crime should not be justified when the judgment is incompatible with reason, and should beset free and extenuated after measuring the facts. In enforcement imprisonment will not beresort to if non-imprisonment is enough. This will highlight the respect for human beings andthe safeguard for criminals. But on the identification of the objective fact, for those behaviorswhich goes beyond the tolerance of the masses, criminal law will not make concession.
引文
1韩非也说：“治大国而数变其法则民苦之。是以有道之君贵静，不重变”《韩非子·解龙》
2张旭：《社会演进与刑法修改—以德国为视角的研究》，《法制与社会发展》，2003年第2期，第25页。
5本文提到“我国”时，通常是指中国内地，因为就法律层面而言，内地是社会主义法系，而香港则是属于英美法系，澳门和台湾地区仍沿袭大陆法系的立法司法模式。“四地”都属于中华人民共和国宪法统一规制的范畴内，故又被学者们称之为“一国两制三法系四法域”。这种局面由我国特定的国情决定的。
6首先提出刑法不得已原则概念的学者是西南政法大学陈忠林教授，在此特向陈忠林教授表示感谢。
7陈忠林教授的发言。载徐卫东、李洁：“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”，《当代法学》，2007年第21卷第1期（总121期），第13页。
8[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》，黄风译,北京：中国法制出版社，2005年版,第53页。
9[英]吉米·边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第373页。
10[日]木村龟二：《刑法的基本问题》，有斐阁，1979年版，第186页。
11“根本”在词典上主要有五种意思：①事物的根源或最重要的部分；②主要的；重要的；③本来；从来；④从头到尾；始终；全然；⑤彻底。
12[日]宫本英修：《刑法大纲》，弘文堂，1935年版，第16页。
13被告人受政府委托栽种烟草，将生产出的一枚烟草没有交给政府，按照当时的价格，一枚烟草价值为一厘钱。转引于熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社2007年版，第53页。
14[日]小暮得雄：《犯罪论谦抑的构成》，见《团藤重光博士古稀祝贺论文集》（第2卷），有斐阁1984年版，第3页。
16[日]平野龙一：《现代的刑法机能》，见平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代化与刑罚》，岩波书店，1965年版，第21-22页。
17[日]平场安治：《刑法总论讲义》，有信堂1954年4月版，第5页。转引李海东主编：《日本刑事法学者》（上），北京：法律出版社、日本国成文堂，1995年版，第252页。
18王树茂：“刑法谦抑性之我见”，《犯罪研究》，2003年第2期，第45页。
19熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社，2007年版，第68页。
20[美]房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，三联书店，1985年版，第13页。
21陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第6页。
22张明楷：“论刑法的谦抑性”，《法商研究——中南政法学院学报》，1995年第4期，第55页。
23[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，2004版，第22页。
24冯亚东：《理性主义与刑法模式》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第172页。
25陈兴良：“犯罪构成的体系性思考”，《法制与社会发展》，2000年第3期，第49页。
26[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993年版，第52页。
27张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年版，第66页。
28李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，北京：法律出版社，1998年版，第22页。
30[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年版，第100页。
31其理论变迁所体现刑法谦抑性在前面已经论述。
32徐建峰：“犯罪构成理论——刑法谦抑精神之载体”，《中国刑事法杂志》，2009年第8期，第17页。
33大陆法系构成要件某种意义上类似我国犯罪概念的刑事违法性的特征。
34马克昌：《比较刑法学原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第302页。
35[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社，2003年版,第71页。
36[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社，2001年版,第90页。
37田宏杰：“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”，《政法论坛》，2003年第6期，第61页
38[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，2004版，第34-36页。
39[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社，2001年版,第393、255页。
40[日]木村龟二：《刑法总论》（增补版），有斐阁，1984年版，第297页。
41[日]西原春夫：《刑法总论》（改定准备版）（下卷），成文堂，1995年版，第450页。
42马克昌：《比较刑法学原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第486-487页。
43关于期待可能性理论的介绍和分析放在随后的在大陆法系话语体系中刑法谦抑的理论根据中讨论，此处仅就其在责任中地位加以论述。
44吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第7页。
45日本刑法学者平野龙一语。转引自张明楷著:《刑法学教学参考书》,法律出版社，1999年版,第98页。
46赵秉志：《外国刑法原理》（大陆法系），北京：中国人民大学出版社，2000年版，第124页。
47转引自[日]前田雅英：《现代生活与实质的犯罪论》，东京大学出版社，1992年版，第73页。
48陈兴良：“正当化事由研究”，《法商研究》，2000年第3期，第26页。
50转引自马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报》，2001年第1期。[日]大塚仁：《刑法论集》[M]，有裴阁昭和五十三年日文版，第40页。
51[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，北京：法律出版社，2001年版，第314-315页。
52张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社，2002年版，第220页。
53于佳佳：“违法性之‘法’的多元解释”，《河北法学》，2008年第10期，第14页。
54李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社、日本国成文堂，1995年版，第204页。
55[日]藤木英雄：《可罚的违法性的理论》，有信堂高文社，1979年版，第20页。
56宗建文：“论犯罪构成的结构与功能”，《环球法律评论》，2003年秋季号，第308页。
57[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译,北京:中国政法大学出版社，1995年版，第168页。
58储槐植：“关于刑法机制”，《检察日报》2000年1月14日。
59储槐植教授在西南政法大学岭南厅作讲座时所言。
60[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第112页。
61[英]J·史密斯, B·霍根，《英国刑法》，李贵方等译，北京:法律出版社，2000年版，第114页。
62陶卫东:“论环境犯罪严格责任原则之有限适用”，《法学论坛》，2009年第1期，第101页。
63[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，北京:法律出版社，1998年版，第225页。
64向泽选：“污染环境罪的严格责任”，《科技与法律》，1995第4期，第15页。
65《泰国刑法典》第91条。
66储槐植：《美国刑法》（第三版），北京：北京大学出版社，2005年版，第245页。
67[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年版，第1-2页。
68陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第6页。
69如《中华人民共和国收养法》第31条：借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
70陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年版，第116-117页。
71马克昌主编:《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社，1993年版,第3页。
72高铭暄主编:《中国刑法学》,北京：中国人民大学出版社，1989年版,第12页。
73张智辉：“刑法调整对象的再认识”，《现代法学》，1987年第4期，第15页。
74李颂银：“刑法调整对象新说”，《法商研究》，1999年第4期，第59页。
75陈兴良：《刑法哲学》（第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第3页。
76张智辉：“刑法调整对象的再认识”，《现代法学》，1987年第4期，第15页。张智辉：“刑法调整的对象”，载《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第239页。
77陈兴良：《刑法哲学》（第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第3页。
78[加]史蒂文·N·斯帕兹：《加拿大刑法、刑诉法概论》，重庆:西南政法学院印，第112页。
79赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社，1992年版,第73页。
80杨兴培：“刑事法律关系评说”，《法律科学》，1999年第1期，第91页。
81李颂银：“刑法调整对象新论”，《法商研究》，1994年第4期，第60页。
82马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第3卷），北京：人民文学出版社，1974年版，第397页。
83张智辉：“刑法调整对象的再认识”，《现代法学》，1987年第4期，第16页。
84[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第95-96页。
85张智辉：“刑法调整对象的再认识”，《现代法学》，1987年第4期，第17页。
86马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第1卷），北京：人民文学出版社，1956年版，第168页。
87[日]内藤谦：《刑法原论》，岩波书店，1997年版，第61页。
88[日]关哲夫教授的发言。载徐卫东、李洁：“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”，《当代法学》，2007年第21卷第1期（总121期），第4页。
89李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国法律出版社、日本国成文堂，1995年版，第274页。
90梅传强：《犯罪心理生成机制研究》，北京：中国检察出版社，2004年版，第23页。
91据英国《每日电讯报》2007年10月8日报道，该男子名叫马斯特斯，41岁，他被指控在明尼苏达州（美国）一个商店把一个面包圈藏在T恤衫里，企图溜走。一名女店员上前拦住他，马斯特斯则将她推开后夺路而逃。当地警察局长贝克表示，根据该州法律，入店行窃和袭击是使用暴力偷窃财产，至于暴力程度、偷窃多少并不妨碍定罪。
92陈兴良：“作为犯罪构成要件的罪量要素—立足于中国刑法的探讨”，《环球法律评论》，2003年秋季号，第275页。
93陈兴良：“犯罪构成的体系性思考”，《法制与社会发展》，2002年第5期，第59页。
94陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年版，第240页。
95曲新久：“犯罪论体系片语”，《政法论坛》，2003年第6期，第42页。
96曲新久:《刑法的精神与范畴》，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第279页。
97陈兴良：《犯罪论体系研究》，北京：清华大学出版社，2005年版，第4页。
98陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，《法学研究》1998年第6期，第51页。
99陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第362页。
100陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第362页。
101梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第49页。
102[英]吉米·边沁:《立法理论》，李贵方等译，北京:中国人民公安大学出版社，2004年版，第484页。
103《新华字典》，北京：商务印书馆2003年版，第292页。
104《尚书·大禹谟》
105高绍先：“传统刑法与以人为本”，《现代法学》，2005年第4期，第67页。
106《尚书·舜典》
107《周礼·秋官》
108《史记·孝文本纪》
109《永徽律·名例》
110《汉书·刑法志》
111《唐律疏议·名例》
112陈红太：“从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响”，《政法论坛》，2006年第6期，第60页。
113高绍先：“重刑考”，《现代法学》，2003年第4期，第110页。1142010年2月11日最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条。如：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”“已满14周岁不满18周岁的人强行索
11520世纪50年代中期,联合国在其出版的《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》(手册Ⅱ)(Methods ofAppraisalofQuality of Basic Data for Population Estmi ates, ManualⅡ)
116汪训波：“性别比失衡令人忧”，北京青年报，2004-08-04(4).
117陈世伟：“非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析”，《中国青年政治学院学报》，2005年第5期，第11页。
118赵秉志、左坚卫：“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”，《人民检察》，2005年第5期，第12-13页。
119[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，北京：华夏出版社，1987年版，第335页。
120[法]罗伯斯皮尔：《革命的法制和审判》，赵涵舆译，北京：商务印书馆，1986年版，第73页。
121陈忠林教授给刑法博士生上课笔记。
122在开题的时候，王利荣教授就提出这个问题：即在刑法退让出来的空间由谁来处理又怎么处理？
123陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第380页。
124张明楷：“‘犯罪定义与刑事法治’笔谈”，《法学研究》，2008年第3期，第144页。
125“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”其二，劳动教养违背我国《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”
126该《公约》第9条第1项规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。
127H.L.Packer.The Limits of Criminal Sanction[M].Stanford.The Univ.c1968.261
128“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”
129“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；。”
130张永红：《我国刑法第13条但书研究》，北京：法律出版社，2004年版，第66页。
131[英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，北京：商务印书馆，1964年版，第105页。
132这是陈忠林教授给博士生上课时经常列举的例子。
133张维迎：《信息、信任与法律》（第二版），上海：三联书店，2006年版，第138页。
134[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，北京：商务印书馆，1991年版，第164页。
135肖洪：“刑法的调整对象”，《现代法学》，2004年第6期，第61页。
136梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第60页。
137H.L.Packer.The Limits of Criminal Sanction[M].Stanford.The Univ.c1968.261
138转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：元照出版公司，2003年版，第16页。
139熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社，2007年版，第270页。
140周东平：《犯罪学新论》，厦门：厦门大学出版社，2004年版，第5页。
141张建军：“论犯罪的相对性——从绝对理性到相对理性”，《法商研究》，2008年第1期，第108页。
142[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991年版，第209页。
143陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第7-8页。
144王明星：《刑法谦抑精神研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年版，第78页。
145张明楷：“‘犯罪定义与刑事法治’笔谈”，《法学研究》，2008年第3期，第144页。
146梅传强教授的发言。载徐卫东、李洁：“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”，《当代法学》，2007年第21卷第1期（总121期），第8页。
147为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
148马克昌：“紧急避险比较研究”，《浙江社会科学》，2001年第4期，第92页。
149[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991年版，第207页。
150刘明祥：《紧急避险研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第22页。
151高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，北京：中国法制出版社，1999年版，第247页。
152[日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》，成文堂，1999年版，第497页。
153[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,北京：中国法制出版社，2001年版,第435页。
154黎宏：“紧急避险法律性质研究”，《清华法学》，2007年第1期，第50页。
156[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社，2005年版，第477页。
157“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”
158“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”
159[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1997年版，第164页。
160[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社，1999年版,第109页。
161我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”
162赵秉志主编:《刑法新教程》,北京：中国人民大学出版社，2001年版，第20页。
163肖洪：《论刑法的调整对象》，北京：中国检察出版社，2008年版，第227-228页。
164“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。”
165曲新久：“刑法目的论要”，《环球法律评论》，2008年第1期，第28页。
166如，我国刑法第37条的规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
167牛忠志：“刑法目的新论”，《云南大学学报》（法学版），2006年第5期，第19页。
168何秉松主编:《刑法教科书》，北京：中国法制出版社，2000年版，第17页。
169至于学者主张《刑法》第1、2条目的和任务在同一层面或者被置于同一语义理解，值得商榷。“犯罪实质是行为人对社会规范的敌视、蔑视或轻视、漠视的态度；刑罚的主要目的就是要改变行为人对社会规范的不正确的态度，
173[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1997年版，第164页。
174卓泽渊：《法理学》，北京：法律出版社，1998年版，第170页。
175陈忠林：“自由·人权·法治——人性的解读”，《现代法学》2001年第3期，第17页。
176贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版,第11页。
177[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第2页。
178何宗思：“都是人性惹的祸”，黎鸣：《中国人性分析报告》，北京：中国社会出版社，2003年版，前言第5页。
179[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第2-3页。
180[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第3页。
181[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第3页。
182梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第51页。
183康均心：“刑法基本价值的形式”，《法制与社会发展》，1997年第2期，第41页。
184梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第50页。
186贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版,第117页。
190高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年版，第218页。汉宣帝四年时，专门下诏说：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
191《唐律疏议·名例篇》。“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇。夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐,皆勿论其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”
192高绍先：‘传统刑法与以人为本’，《现代法学》，2005年第4期，第71页。“参照国外的一些作法和我国的法制传统,并兼顾法律的统一性，可以近亲属为限较为妥当。即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。只有为了上述亲属的利益而进行的包庇、藏匿行为,才能得到刑法的宽宥,包括减轻处罚和免除处罚。”
193王东阳：‘亲亲相隐制度的刑事立法设计’，《中州学刊》，2005年第4期，第87页。
194《孟子·尽心上》武汉大学哲学学院教授郭齐勇解读为：学生桃应问孟子：舜当天子，任命皋陶当大法官，假设舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶应该怎么办呢？孟子答道：当然是把瞽瞍抓起来。桃应问：难道舜不会制止吗？孟子答道：舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，让他执法。桃应问：那么，舜接下来该怎么办呢？孟子做了一个巧妙的回答：在舜看来，放弃天下如扔破草鞋一样，他很可能偷偷背着父亲瞽瞍逃跑，沿海滨而住，终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。
195万章说：“舜把共工流放到幽州，把驩兜流放到崇山，把三苗的君主驱逐到三危，把鲧诛死在羽山，将这四个人治了罪，天下便都归服，因为惩处的是不仁的人。象是最不仁的人，却封给他有庳。有庳的百姓有什么罪呢？仁人本该这么做的吗：对旁人就严加治罪，对弟弟就封他诸侯？”
196《万章上》孟子说：“仁人对于自己的弟弟，不藏怒气在心里，不留怨恨在胸中，只知道要亲他爱他罢了。亲他，就想让他尊贵；爱他，就想让他富有。把有庳封给他，就是要让他既富有又尊贵。自己当了天子，弟弟却做百姓，能说是亲他爱他吗？”
197刘清平：‘美德还是腐败——析<孟子>中有关舜的两个案例’，《哲学研究》，2002年第2期，第44页。
198郭齐勇：‘也谈子为父隐与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷’，《哲学研究》，2002年第10期，第28页。
199邓晓芒：“再议‘亲亲相隐’的腐败倾向—评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》”，《学海》，2007年第1期，第10页。
200高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年版，第217页。
201作为原则与观念应该始终存续，即使现当代我国在制度层面上没有确立亲亲相隐制度，但亲亲相互容隐的意识应该普遍留存在老百姓的头脑中，从我国现在高发的窝藏、包庇和伪证罪可以看出，这种观念还是很浓厚的。
202该时期“亲亲相隐”根本谈不上什么制度上确立甚至观念上都受到极大的坍塌。
205陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997版，第6页。
206[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版，第73页。
207[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社，1997年版，第96页。
208邓晓芒：“再议亲亲相隐的腐败倾向——评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》”，《学海》，2007年第1期，第12页。
209徐蒙，陈功：“宗法制度对中国古代尊老、恤老制度的影响”，《西北人口》，2009年第2期，第34页。
210这句话的意思是“在赡养孝敬自己的长辈时不应忘记其他与自己没有亲缘关系的老人。在抚养教育自己的小辈时不应忘记其他与自己没有血缘关系的小孩。”
211高绍先：“传统刑法与以人为本”，《现代法学》，2005年第4期，第70页。
212《史记·商君列传》
213龚建平：“‘逻辑’是否可以取代‘仁德’?——答邓晓芒先生对儒家‘亲亲’伦理的质询”，《学海》，2007年第2期，第26页。
214该部分在逻辑上应该是第二部分的第四个子标题，但笔者认为是我国已经从1949年起彻底推翻了两千多年的封建专制统治，人民成为国家主人，人民广泛的享有权利，公民不在是“子民”。因此，笔者把这部分从第二个大标题中抽出来单独加以探讨。
215刘树德：《宪政维度的刑法思考》，北京：法律出版社，2002版，第221页。
216“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
217高绍先：《法史探微》，北京：法律出版社，2003版第，278页。
218何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，北京：今日中国出版社，1998年版，第169-170页。
219张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店，2003版，第21页。
220“为了惩罚犯罪，保护人民”，
221“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”
222[美]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,北京：知识出版社，1997年版,“前言”第1页。2232004年3月14日我国第十届全国人民代表大会第二次会议通过的。
224李秀平：《法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨》，《法律与生活》，2001年第10期，第51页。
225张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社2002年版，第3页。2261997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对却有追究刑事责任必要的，处罚时也应于社会上作案的有所区别”
227若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者，不得免刑。
228该部分内容笔者以题为《论我国刑法对公有经济与非公有经济的差异保护问题》曾发表在《商业时代》2010年第21期。
229刑法对某种行为惩罚越严厉表明其对该社会关系保护越有力。
230参见卢建平，陈宝友：“应加强刑法对非公有制经济的保护”，载《法学家》2005年第3期。王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》物权法专题论坛。张蓉：“非公有经济的刑法平等保护——以贪污罪立法为视角”，载《现代法学》2006年第4期。
231《宪法》第33条，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
232第34条：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住年限，都有选举权和被选举权。”
233莫江平：《中国宪法学》，北京：法律出版社，2001年版，第136页。
234林山田：《刑罚学》，台湾：台湾商务印书馆，1985年版，第127页。
235高铭暄，马克昌：《中国刑法解释》（上卷），中国社会科学出版社，2005版，第61页。
236陈忠林教授给博士生上课笔录
237付子堂：《法理学进阶》（第二版），法律出版社，2006年版，第124页。
238即主要是1988年：国家允许私营经济在法律规定范围内的存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充；1999年：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；2004年：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
239路辉，侯刚：“春天的第一份贺礼——写在国际支持非公有制经济发展‘36条’出台之际”，《经济论坛》，2005年5期，第35页。
240《宪法》第12条第1款“社会主义公共财产神圣不可侵犯”,第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这两款表述上的差异，预示着宪法对二者保护力度仍不在一个层面。
241卢建平，陈宝友：“应加强刑法对非公有制经济的保护”，《法学家》，2005年第3期，第24页。
242“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义的公有制”
243王利明：“物权法平等保护原则之探析”，《法学杂志》，物权法专题论坛。
244马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1965年版，第379页。
245所谓惩罚犯罪是指对任何触犯刑法的犯罪分子，均依照刑法追究其刑事责任，使其受到应有的惩罚。
246所谓保护人民，则是指全面保护权利主体的权益，包括人身、财产和婚姻家庭等权利。
247张明楷：《刑法学》（第二版），北京：法律出版社，2003年版，第31页。
248李希慧：“刑法应平等保护非公有经济”，载《人民检察》2006年12期。李邦友：“对非公有制经济刑法平等保护的思考”，载《人民检察》2006年12期。赖早兴，熊春明：“平等保护：刑法中的国有企业与非国有企业”，载《商业研究》2006年第8期。周蔚，任志中：“关于国有资产刑法特别保护的思辨”，载《河北法学》2002年第20卷第5期。
249林卫星，李丽：“我国刑法对非公有制经济区别保护的原因探析——兼评平等保护观”，《政法论丛》，2007年第2期，第31页。
250“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
251我国《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪；第166条规定的为亲友非法牟利罪；第167条规定的签订履行合同失职被骗罪；第168条规定的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪。
253王作富，庄劲：“共同犯罪与构成身份新论”，《人民检察》，2003年第11期，第10页。
254“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”
255陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社，2004年版，第7页。
256《马克思恩格斯全集》第6卷,第292页。
257赵秉志等主编:《刑法学通论》,北京：高等教育出版社，1993年版,第11页。
258孙国华主编:《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社，1994年版，第100页。
259陈忠林：“自由·人权·法治——人性的解读”，《现代法学》，2001年第3期，第30页。
260陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第7-8页。
261我国刑法对未成年人的刑事处遇，如《刑法》第17条第三款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，以及第19条对又聋又哑的人和盲人犯罪，则可以从轻、减轻甚至免除处罚的规定。
262储槐植：《美国刑法》（第三版），北京：北京大学出版社，2005年版，第61页。
263[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第103页。
264[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第191页。
265周光权：“公众认同—诱导观念与确立忠诚——现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑”，《法学研究》，1998年第3期，第43页。
266[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，上海：三联书店，1991年版，第43页。
267[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第27页。
268李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第4-5页。
269李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第5页。
270陈忠林教授给博士生上课笔记。
271陈兴良：“法治国的刑法文化”，《人民检察》，1999年第11期，第11页。
272陈兴良：“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，《刑事法评论》(第1卷)，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第20页。
273许道敏：《民权刑法论》，北京：中国法制出版社，2003年版，第60-61页。
274陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第142页。
275周少华：“罪刑法定与刑法机能之关系”，《法学研究》，2005年第3期，第54页。
276梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，北京：法律出版社，2005年版，第236页。
277梁根林：“刀把子、大宪章抑或天平?——刑法价值的追问、批判与重塑”，《中外法学》，2002年第2期，第55页。
278甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京：北京大学出版社，1984年版，第201页。
279我国《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
280何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订)》(上卷)，北京：中国法制出版社，2000年版，第68页。
281郑逸哲:：“罪刑法定主义七十年”，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》，台湾元照出版公司2001年版，第91页。
282刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质化”，《环球法律评论》，2008年第1期，第43页。
283李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第3-4页。
284刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质化”，《环球法律评论》，2008年第1期，第42页。
285“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
286张明楷：“刑法目的论纲”，《环球法律评论》，2008年第1期，第20页。
2872001年5月10日通过《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的”。
288同年9月17日《最高人民法院对执行＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞有关问题的通知》中“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。实施后，，可依法免除或者从轻处罚。”
289[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版，2004年版，第12页。
290下文为笔者拙作“重大责任事故罪法定刑配置释疑——从刑法修正案（六）本罪第二款谈起”，《辽宁行政学院学报》2007年第5期，第40-41页。略作修改。
291马荣春：《罪刑关系论》，北京：中国检察出版社，2006年版，第225页
292《票据法》第105条规定:“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
293张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2003年版，第625页。
294陈忠林教授给博士生上课笔记。
295战时犯罪的,情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
296“2005年11月13日吉林省中石油吉林石化公司发生爆炸,导致松花江哈尔滨区段水体受到上游来水的污染,造成重大环境污染事故,1、硝基苯在鱼类等水生物体内积聚,污染食物链沿江动物及人类食用后将损害身体,居民至少半年内不能食江鱼;2、硝基苯不易被微生物分解,有毒物质长期残留于江水,今后的江水未必适合饮用,当局必须频密检测;3、硝基苯水溶性低,容易在松花江底泥土沉淀积聚,并顺水流污染其他江河及沿岸生物。”
297“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
298周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第58页。
299由于玩忽业务上必要的注意,因而致人于死伤的,处5年以上惩役或监禁,或1000元以下罚金。
300处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
302曲新久：《刑事政策的权力分析》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第12页。
303马克昌：《中国刑事政策学》，武汉：武汉大学出版社，1992年版，第5页。
304陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，《法学杂志》，2006年第1期，第22页。
305[法]米海依尔·戴尔玛斯——马蒂，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，北京：法律出版社，2000年版，第1页。
306卢建平：《刑事政策与刑法》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年版，第4页。
307[美]沃尔德等：《理论犯罪学》，方鹏译，中国政法大学出版社，2005年版，第132页。
308[日]庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，《国外法学》，1979年第4期，第54页。
309李静：“刑事政策与刑事法的关系”，《成都教育学院学报》，2004年第7期，第26页。
310卓泽渊：《法理学》，北京：法律出版社，2000年版，第250页。
311“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”
312陈忠林教授讲座笔录。
313[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》（下卷），上海：上海三联书店，1962年版，第315页。
314“以宽济严、以严济宽；宽严有度、宽严审势；宽中有严、严中有宽。”
315[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京：东京大学出版社，2002年版，第54页。
316[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第105页。
317陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年版，第342页。
318冯亚东：《理性主义与刑法模式》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第161-162页。
319李洁：《论罪行法定的实现》，北京：清华大学出版社，2006年版，第173页。
320冯亚东：《理性主义与刑法模式》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第12页。
321[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社，2005年版，第222页。
322沈宗灵：《法理学》，北京：高等教育出版社，1994年版，第329页。
323刘树德：《宪政维度的刑法新思考》,，北京：北京大学出版社，2005年版，第5页。
324梅传强：《犯罪心理生成机制研究》，北京：中国检察出版社，2008年版，第7页。
325寇志霞：“论社会主义主导价值观及其塑造”，《理论导刊》，2008年第6期，第73页。
326高惠珠：“社会核心价值观的构建与认同”，《探索与争鸣》，2007年第5期，第44页。
327王万洲、李孝纯：“试析利益视野下的社会主义核心价值体系建设”，《江淮论坛》，2009年第5期，第76页。
328李海东：《刑法原理入门》，北京：法律出版社，1998年版，第16页。
329[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第228页。
330李利芳、赵杰：“法律伦理学中道德与法律关系的理性分析”，《太原师范学院学报(社会科学版)》，2006年第3期，第68页。
331[法]罗伯斯庇尔：《革命的法制与审判》，赵涵舆译，北京：商务印书馆，1986年版，第73页。
332高惠珠：“社会核心价值观的构建与认同”，《探索与争鸣》，2007年第5期，第44页。
333高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾：台湾元照出版公司，2003年版，第5页。
334陈兴良：“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，《刑事法评论》1997年第1卷，中国政法大学出版社，1997年版，第36页。
335汪明亮：“论犯罪生成模式与犯罪饱和性生成模式”，《法学杂志》，2004年第5期，第46页。
336李永升：《刑法学的基本范畴研究》，重庆大学出版社，2000年版，第78页。
337朱世能：《肿瘤基础理论》（第二版），上海：上海医科大学出版社，2006年版，第268页。
3402010年5月11日，重庆华龙网，重庆日报。
341破窗理论(brokenwindow theory)源于这样两个假设:一个假设是,一座大楼有几个窗户破了,如果无人修复这些破损的窗户,游手好闲之徒就会打破更多的窗户,最终会冲进大楼。如果仍无人问津这座大楼,那么就会成为任何人都可以随意进住的场所,里面就会不断发生冲突而成为无序的场所。转引王秀梅：“论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策”，《法学评论》2009年第4期，第67页。
343于改之：《刑民分界论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，第112页。
344[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，北京：商务印书馆，1991年版，第164页。
345[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版，第72页。
346转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：元照出版公司，2003年版，第16页。
347于改之：《刑民分界论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，第223页。
348[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂，1975年版，第78页。
349李银河：“中国当代性法律批判”，《南京师大学报》，2004年第1期，第29-30页。
350http://bbs.tiexue.net/bbs68-0-1.html.2010年4月3日。
351[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京:商务印书馆，1961年版，第154页。
352[英]约翰·密尔：《论自由》，北京：商务印书馆,1959年版，第10页。
353褚宸舸：“惩罚吸毒的根据——《禁毒法》(草案)引发的思考”，《西南政法大学学报》，2007年第3期，第107页。
354[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社，1996年版，第5页。
355[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第181页。
356褚宸舸：“惩罚吸毒的根据——《禁毒法》(草案)引发的思考”，《西南政法大学学报》，2007年3期，第108页。
357高巍：“论‘网络裸聊’的司法认定”，《中国刑事法杂志》，2007年第5期，第59页。
358周光权：“论刑法目的的相对性”，《环球法律评论》，2008年第1期，第34页。
361张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，昆明：云南大学出版社，1994年版，第183页。
362齐晓伶，王飞：“浅议刑法在少数民族地区的变通”，《云南大学学报法学版》，2006年第2期，第14页。
363张殿军：“我国民族自治地方刑法变通的反思与重构”，《民族研究》，2009年第1期，第16页。3641983年7月《中共中央关于严厉打击严重刑事犯罪活动的决定》规定:“对少数民族中的犯罪分子要少捕或少杀，在定罪和量刑时要从宽。”
365“第九十条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
366“第六十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定。”
367《辞海·语词分册》(下),上海：上海辞书出版社，1977年版，第2068页。
368张殿军：“我国民族自治地方刑法变通的反思与重构”，《民族研究》，2009年第1期，第14页。
369赵秉志：《新千年刑法热点问题研究与适用》（上），北京：中国检察出版社，2001年版，第183页。
370俞荣根：《羌族习惯法》，重庆：重庆出版社，2000年版，第428页。
371赵小锁：“论中国民族自治地方刑法变通或补充规定”，《人民司法》，2000年第8期，第26页。
372《中华人民共和国刑法》第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
373“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”
374“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”
375“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”
376“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
384梅传强,胡江：“《刑法修正案(七)》第13条之解读”，《西南政法大学学报》，2009年第5期，第31页。
385前提是我国政府签署、全国人大常委批准并递交公约大会后成为会员国。《中华人民共和国民法通则》第142条第
2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
386联合国目前没有统一的反恐公约，国际上对恐怖犯罪的合作多以双边或者多边条约为主要表现形式。
387在9.11事件中共有2998人罹难（不包括19名劫机者）：其中2974人被官方证实死亡，另外还有24人下落不明。罹难人员名单中包括：四架飞机上的全部乘客共246人，世贸中心2603人，五角大楼125人。共有411名救援人员在此事件中殉职。
388中华人民共和国对《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第20条第１款予以保留，不受该款约束。
389石刑是一种钝击致死的酷刑，即埋入沙土用乱石砸死。通常把男性腰以下部位、女性胸以下部位埋入沙土中，施刑者向受刑者反复扔石块。如果是对已婚有孩子的妇女行刑，她的孩子必须到现场观看。行刑用的石块经专门挑选，以保证让受刑者痛苦地死去。石刑在国际社会普遍被视为过于残酷，故通常会使用一些较人道的死刑。仍然存在石刑的国家包括没有舍弃伊斯兰教刑法的阿富汗、伊朗、伊拉克、苏丹、阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯和尼日利亚。
390[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社，1987年版，第29页。
391张明楷：《刑法学》（下），北京：法律出版社，1997年版，第527页。
392[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2005年版，第82页。
393[日]藤木雄：《刑法的争论点》，东京：有裴阁，1984年版，第7页。
394[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第141-142页。
395[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，北京：三联书店，1987年版，第189页。
396[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第341页。
397周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第30页。
398邱兴隆、许章润：《刑罚学》，北京：群众出版社，1988年版，第49页。
399转引自邱兴隆：“配刑原则统一论”，《中国社会科学》，1999年第6期，第139页。
402《刑法》第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
403如，重庆司法部门提出了“三个一律”，即从2009年7月14日起，重庆市各级法院对黑社会性质组织罪犯，一律不予假释；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，一律不予减刑；对黑社会性质组织其他罪犯的减刑，在裁定前也要一律公开听证。
404杨兴培：“许霆案的技术分析及其法理思考”，《法学》，2008年第3期，第59页。
405赵秉志：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社，1996年版，第19页。
406“一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时,就属于犯罪化;反之,刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处,就是非犯罪化。”张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，法学家2008年第4期，第66页。
407[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。
408张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》，2008年第4期，第66页。
409张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》，2008年第4期，第69页。
410“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的。”
411最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定。
412则变为：“复制品数量合计在500张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”
413最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
(二)》。
414“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”
415最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定。
416[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：法律出版社，2000年版，第93页。
417“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”
418赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，北京：法律出版社，2003年版，第153页。
419钊作俊：《死刑限制论》，武汉：武汉大学出版社，2001年版，第113、114页。
420陈兴良：《刑法疏议》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年版，第138、139页。
421张绍谦：“死刑司法适用标准研究”，《华东政法大学学报》，2009年第2期，第91页。
422我国已经签署加入1984年联合国经社理事会通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定。
423参见最高人民法院2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》。
424马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第426页。
425马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第122页。
426赵秉志、彭新林：“我国死刑制度改革的路径与步骤”，《法学》，2009年第2期，第21页。
4272008年4月10日，新上任的最高人民法院院长王胜俊在珠海的一次座谈中谈到死刑适用时的看法。
4282010年12月28日最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知
429参见1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
430最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（简称《意见》）
431梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第33页。
432马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第435页。
433陈忠林教授2010年08月25日23:44新华网采访：《全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名》
434岳宗毅：“死刑适用标准的统一与关键环节”，《人民检察》，2008年第4期，第38页。
435陈忠林教授2010年08月25日23:44新华网采访：《全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名》
436See Andrew Karmen. Crime Victims: An Introduction of Victimology. Pacific Grove, Califonia: Brooks/Cole Publishing Company,1990. P105
437See Patjana Hornle. Distribution of Punishment: The Role of a Victim’s perspective Buffalo Criminal Law Review,1999. P205
438Vgl·Rainer Zaczyk,Strafrechtliches Unrecht und dieSelbstverantwortung des Verletzten,1993, S·19f
439齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，《西南政法大学学报》，2008年第1期，第96页。
440See Martin Wasik. Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing. In Andrew Ashworthand Martin Wasiked, Fundamentals of Sentencing Theory.Oxford: Clarendon Press,1998. P118.
441周晓杨等：“刑事被害人过错责任问题研究”，《法学杂志》，2003年第6期，第34页。4421999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也规定，“在故意杀人案件中，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
443最高人民法院于2007年1月颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》：“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”
444最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”
445张智辉、宋英辉：“刑事和解研究综述”，《国家检察官学院学报》，2007年第4期，第17页。
446杭州飙车案中的胡斌被判处有期徒刑3年，据说与113万元的赔付协议有关，从而为社会民众对赔偿减刑误认为“花钱买刑”。
447最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第31条：“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”
448梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第35页。
449《刑法》第232条：“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”
450最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第三十五条规定:“定罪的证据确实,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当留有余地。”
451梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第31页。4522007年8月《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》也特别强调，充分考虑维护社会稳定的实际需要，充分考虑社会和公众的接受程度，对那些罪行极其严重，性质极其恶劣，社会危害极大，必须判处死刑立即执行的，坚决依法判处死刑立即执行。
453《刑法》第72条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”
454山东省高级人民法院刑一庭：“缓刑适用和执行中的热点问题研究”，《山东审判》，2007年第3期，第17页。
455陈兴良：《刑法哲学》（修订第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第703页。
456陈兴良：《刑法哲学》（修订第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第703页。
457马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第450页。
458山东省高级人民法院刑一庭：“缓刑适用和执行中的热点问题研究”，《山东审判》，2007年第3期，第16页。
459樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突-兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》，1998年第1期，第27页。
460储槐植、张永红：“善待社会危害性观念———从我国刑法第13条但书说起”，《法学研究》，2002年第3期，第98页。
461陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》，1999年第6期，第97页。
462C.Roxin, StrafrechtAllgemeinerTei,l Band I,4.Auf.l, München:C.H.Beck,2006, S.857.
463“三常”就是“被人民普遍认可的道理，普遍认可的常识，普遍认可的感情。一定是和其他人一致的才叫常情、常理。”陈忠林教授给博士生上课笔录。4642001年9月17日关于《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条：对于《解释》实施前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。
465许霆案:2006年4月21日晚至22日凌晨,许霆利用自动取款机的故障,超额刷卡取走了17万5千元。2007年11月20日,广州市中院认定许霆盗窃金融机构罪成立,判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆一案在互联网上得以广泛传播,其定性和判决引发了社会各界包括众多法学界人士的激烈争论。后广东省高院以“事实不清证据不足”为由裁定发回重审。2008年3月31日,广州市中院重审判决,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并处罚金、追缴违法所得。广东省高级人民法院终审维持了一审判决。
466张军:“刑法当谦抑”，《检察日报》，2008年4月24日，第3版。
467高俊玲：“ATM机取款案:能否‘疑罪从无’”，《检察日报》，2007年12月26日，第6版。
468张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》，2009年第1期，第49页。
469邱兴隆：《刑罚理性导论》，北京：中国政法大学出版社，1999年版,第5页。
470高艳东，“从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》，2008年第3期，第470页。
471李飞：“析许霆重审判决之两大错误”，谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版,第110页。
472谢望原：“无情的法律与理性的诠释”，《法制日报》2008年1月20日，第14版。
473因为：大家心里都有一个恐惧，每个人都有可能面临像许霆一样的诱惑，而很多人对自己能否经受住诱惑其实没有信心。
474张明楷教授也认为，“许霆的行为构成盗窃罪。”张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》，2009年第1期，第30页。
475最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出:“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
476“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
477陈忠林教授上课笔记。
478从无期徒刑改判为有期徒刑，原则上应在十年以上判处，但我国《刑法》第63条第二款就规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
479张智辉、宋英辉：“刑事和解研究综述”，《国家检察官学院学报》，2007年第4期，第18页。
480辩诉交易（Plea Bargaining）是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。一般是如果被告人不主动认罪，控方仍要花费更多的司法资源来追究犯罪，交易是国家面对大量刑事案件时候，为提高司法效率的一种无赖选择。理论上也不具备国家与被告人和解的前提。
481本文不是重点探讨刑事和解，和解对刑事实体上影响和根据也仍需探讨；刑事和解的主体、范围等在程序法立法上还没有出台情况下，司法上暂缓宣告、暂缓执行等是否可行也需要进一步探讨。总之，在立法还没有规定情况下，笔者对于和解在实体和程序有司法突破立法的担忧且对于一些地方司法机关盲目和解持保守的立场，但现今的刑事和解无疑是刑法不得已原则指导在司法适用要考虑的内容和研究的客体。
482[英]哈特:《惩罚与责任》，王勇等译,北京：华夏出版社，1989年版，第10页。
483中国警力每万人只有11人，而西方每万人则为35人，不足西方发达国家的三分之一，我国警力比例是最低的。中国人民公安大学王大伟教授在凤凰网曾子墨2011年3月13日主持的“流浪儿童家何在”视频上发言。
484马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第564页。
485王利荣：《行刑法律机能研究》，北京：法律出版社，2001年版，第336页。
486刘敬雷：“全国社区矫正工作会议在京召开”，《人民调解》，2009年第12期，第4页。
487“两院两部”在《关于开展社区矫正试点工作的通知》中规定,我国社区矫正工作首先在北京、上海、天津、江苏、浙江、山东六省市进行试点。《通知》还规定,目前我国试点的社区矫正适用对象包括五类犯罪人:一是被判处管制的;二是被宣告缓刑的;三是被暂予监外执行的;四是被裁定假释的;五是被剥夺政治权利,并在社会上服刑的。
488张传伟：“我国社区矫正京沪模式的比较分析与选择”，《北京社会科学》，2009年第1期，第59页。
489马克昌：《中国刑事政策学》，武汉：武汉大学出版社，1993年版，第508页。
490竹怀军：《我国假释制度立法完善的几点思考》，北京：人民法院出版社，2005年版，第156页。
491最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（一）“确有侮改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。
492张新民：“减刑和假释的提请及裁定之探微”，《法律适用》，2009年第9期，第69页。
493陈光中等：“刑事和解实证研究观点撷录”，《国家检察官学院学报》，2009年第2期，第134页。
494《关于给予罪犯劳动报酬的暂行规定》中，对给予劳动报酬的范围、条件以及分配原则和分配办法都做了明确的规定：狱中凡是“直接从事生产劳动的罪犯;为保证生产劳动正常进行，从事生产管理、设施维修和维护劳动现场秩序的罪犯;在食堂、卫生和其他服务性岗位劳动的罪犯”
495陈东升：《赦免制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。
496吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，吉林大学博士论文2007年印，第183页。
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2张旭：《社会演进与刑法修改—以德国为视角的研究》，《法制与社会发展》，2003年第2期，第25页。
5本文提到“我国”时，通常是指中国内地，因为就法律层面而言，内地是社会主义法系，而香港则是属于英美法系，澳门和台湾地区仍沿袭大陆法系的立法司法模式。“四地”都属于中华人民共和国宪法统一规制的范畴内，故又被学者们称之为“一国两制三法系四法域”。这种局面由我国特定的国情决定的。
6首先提出刑法不得已原则概念的学者是西南政法大学陈忠林教授，在此特向陈忠林教授表示感谢。
7陈忠林教授的发言。载徐卫东、李洁：“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”，《当代法学》，2007年第21卷第1期（总121期），第13页。
8[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》，黄风译,北京：中国法制出版社，2005年版,第53页。
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11“根本”在词典上主要有五种意思：①事物的根源或最重要的部分；②主要的；重要的；③本来；从来；④从头到尾；始终；全然；⑤彻底。
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13被告人受政府委托栽种烟草，将生产出的一枚烟草没有交给政府，按照当时的价格，一枚烟草价值为一厘钱。转引于熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社2007年版，第53页。
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18王树茂：“刑法谦抑性之我见”，《犯罪研究》，2003年第2期，第45页。
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30[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年版，第100页。
31其理论变迁所体现刑法谦抑性在前面已经论述。
32徐建峰：“犯罪构成理论——刑法谦抑精神之载体”，《中国刑事法杂志》，2009年第8期，第17页。
33大陆法系构成要件某种意义上类似我国犯罪概念的刑事违法性的特征。
34马克昌：《比较刑法学原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第302页。
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42马克昌：《比较刑法学原理》，武汉：武汉大学出版社，2002年版，第486-487页。
43关于期待可能性理论的介绍和分析放在随后的在大陆法系话语体系中刑法谦抑的理论根据中讨论，此处仅就其在责任中地位加以论述。
44吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第7页。
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46赵秉志：《外国刑法原理》（大陆法系），北京：中国人民大学出版社，2000年版，第124页。
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48陈兴良：“正当化事由研究”，《法商研究》，2000年第3期，第26页。
50转引自马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，《武汉大学学报》，2001年第1期。[日]大塚仁：《刑法论集》[M]，有裴阁昭和五十三年日文版，第40页。
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69如《中华人民共和国收养法》第31条：借收养名义拐卖儿童的，依法追究刑事责任。遗弃婴儿的，由公安部门处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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91据英国《每日电讯报》2007年10月8日报道，该男子名叫马斯特斯，41岁，他被指控在明尼苏达州（美国）一个商店把一个面包圈藏在T恤衫里，企图溜走。一名女店员上前拦住他，马斯特斯则将她推开后夺路而逃。当地警察局长贝克表示，根据该州法律，入店行窃和袭击是使用暴力偷窃财产，至于暴力程度、偷窃多少并不妨碍定罪。
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95曲新久：“犯罪论体系片语”，《政法论坛》，2003年第6期，第42页。
96曲新久:《刑法的精神与范畴》，北京:中国政法大学出版社，2003年版，第279页。
97陈兴良：《犯罪论体系研究》，北京：清华大学出版社，2005年版，第4页。
98陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，《法学研究》1998年第6期，第51页。
99陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第362页。
100陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第362页。
101梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第49页。
102[英]吉米·边沁:《立法理论》，李贵方等译，北京:中国人民公安大学出版社，2004年版，第484页。
103《新华字典》，北京：商务印书馆2003年版，第292页。
104《尚书·大禹谟》
105高绍先：“传统刑法与以人为本”，《现代法学》，2005年第4期，第67页。
106《尚书·舜典》
107《周礼·秋官》
108《史记·孝文本纪》
109《永徽律·名例》
110《汉书·刑法志》
111《唐律疏议·名例》
112陈红太：“从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响”，《政法论坛》，2006年第6期，第60页。
113高绍先：“重刑考”，《现代法学》，2003年第4期，第110页。1142010年2月11日最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条。如：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”“已满14周岁不满18周岁的人强行索
11520世纪50年代中期,联合国在其出版的《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》(手册Ⅱ)(Methods ofAppraisalofQuality of Basic Data for Population Estmi ates, ManualⅡ)
116汪训波：“性别比失衡令人忧”，北京青年报，2004-08-04(4).
117陈世伟：“非医学需要鉴定胎儿性别等行为犯罪化分析”，《中国青年政治学院学报》，2005年第5期，第11页。
118赵秉志、左坚卫：“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角”，《人民检察》，2005年第5期，第12-13页。
119[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，北京：华夏出版社，1987年版，第335页。
120[法]罗伯斯皮尔：《革命的法制和审判》，赵涵舆译，北京：商务印书馆，1986年版，第73页。
121陈忠林教授给刑法博士生上课笔记。
122在开题的时候，王利荣教授就提出这个问题：即在刑法退让出来的空间由谁来处理又怎么处理？
123陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第380页。
124张明楷：“‘犯罪定义与刑事法治’笔谈”，《法学研究》，2008年第3期，第144页。
125“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”其二，劳动教养违背我国《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”
126该《公约》第9条第1项规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。
127H.L.Packer.The Limits of Criminal Sanction[M].Stanford.The Univ.c1968.261
128“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”
129“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；。”
130张永红：《我国刑法第13条但书研究》，北京：法律出版社，2004年版，第66页。
131[英]洛克：《政府论》（下篇），瞿菊农、叶启芳译，北京：商务印书馆，1964年版，第105页。
132这是陈忠林教授给博士生上课时经常列举的例子。
133张维迎：《信息、信任与法律》（第二版），上海：三联书店，2006年版，第138页。
134[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，北京：商务印书馆，1991年版，第164页。
135肖洪：“刑法的调整对象”，《现代法学》，2004年第6期，第61页。
136梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第60页。
137H.L.Packer.The Limits of Criminal Sanction[M].Stanford.The Univ.c1968.261
138转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：元照出版公司，2003年版，第16页。
139熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，北京：群众出版社，2007年版，第270页。
140周东平：《犯罪学新论》，厦门：厦门大学出版社，2004年版，第5页。
141张建军：“论犯罪的相对性——从绝对理性到相对理性”，《法商研究》，2008年第1期，第108页。
142[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991年版，第209页。
143陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第7-8页。
144王明星：《刑法谦抑精神研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年版，第78页。
145张明楷：“‘犯罪定义与刑事法治’笔谈”，《法学研究》，2008年第3期，第144页。
146梅传强教授的发言。载徐卫东、李洁：“刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛”，《当代法学》，2007年第21卷第1期（总121期），第8页。
147为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
148马克昌：“紧急避险比较研究”，《浙江社会科学》，2001年第4期，第92页。
149[日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991年版，第207页。
150刘明祥：《紧急避险研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第22页。
151高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，北京：中国法制出版社，1999年版，第247页。
152[日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》，成文堂，1999年版，第497页。
153[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,北京：中国法制出版社，2001年版,第435页。
154黎宏：“紧急避险法律性质研究”，《清华法学》，2007年第1期，第50页。
156[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社，2005年版，第477页。
157“管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。”
158“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”
159[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1997年版，第164页。
160[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社，1999年版,第109页。
161我国《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”
162赵秉志主编:《刑法新教程》,北京：中国人民大学出版社，2001年版，第20页。
163肖洪：《论刑法的调整对象》，北京：中国检察出版社，2008年版，第227-228页。
164“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。”
165曲新久：“刑法目的论要”，《环球法律评论》，2008年第1期，第28页。
166如，我国刑法第37条的规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
167牛忠志：“刑法目的新论”，《云南大学学报》（法学版），2006年第5期，第19页。
168何秉松主编:《刑法教科书》，北京：中国法制出版社，2000年版，第17页。
169至于学者主张《刑法》第1、2条目的和任务在同一层面或者被置于同一语义理解，值得商榷。“犯罪实质是行为人对社会规范的敌视、蔑视或轻视、漠视的态度；刑罚的主要目的就是要改变行为人对社会规范的不正确的态度，
173[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1997年版，第164页。
174卓泽渊：《法理学》，北京：法律出版社，1998年版，第170页。
175陈忠林：“自由·人权·法治——人性的解读”，《现代法学》2001年第3期，第17页。
176贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版,第11页。
177[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第2页。
178何宗思：“都是人性惹的祸”，黎鸣：《中国人性分析报告》，北京：中国社会出版社，2003年版，前言第5页。
179[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第2-3页。
180[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第3页。
181[英]边沁：《立法原理》，李贵方等译，北京：中国人公安大学出版社，2004年版，第3页。
182梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第51页。
183康均心：“刑法基本价值的形式”，《法制与社会发展》，1997年第2期，第41页。
184梅传强：《犯罪心理学》，北京：中国法制出版社，2007年版，第50页。
186贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版,第117页。
190高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年版，第218页。汉宣帝四年时，专门下诏说：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”
191《唐律疏议·名例篇》。“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇。夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐,皆勿论其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”
192高绍先：‘传统刑法与以人为本’，《现代法学》，2005年第4期，第71页。“参照国外的一些作法和我国的法制传统,并兼顾法律的统一性，可以近亲属为限较为妥当。即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。只有为了上述亲属的利益而进行的包庇、藏匿行为,才能得到刑法的宽宥,包括减轻处罚和免除处罚。”
193王东阳：‘亲亲相隐制度的刑事立法设计’，《中州学刊》，2005年第4期，第87页。
194《孟子·尽心上》武汉大学哲学学院教授郭齐勇解读为：学生桃应问孟子：舜当天子，任命皋陶当大法官，假设舜的父亲瞽瞍杀人，皋陶应该怎么办呢？孟子答道：当然是把瞽瞍抓起来。桃应问：难道舜不会制止吗？孟子答道：舜怎么能制止呢？舜授命于皋陶，让他执法。桃应问：那么，舜接下来该怎么办呢？孟子做了一个巧妙的回答：在舜看来，放弃天下如扔破草鞋一样，他很可能偷偷背着父亲瞽瞍逃跑，沿海滨而住，终身高高兴兴地享受天伦之乐而忘却了掌握天下的权力。
195万章说：“舜把共工流放到幽州，把驩兜流放到崇山，把三苗的君主驱逐到三危，把鲧诛死在羽山，将这四个人治了罪，天下便都归服，因为惩处的是不仁的人。象是最不仁的人，却封给他有庳。有庳的百姓有什么罪呢？仁人本该这么做的吗：对旁人就严加治罪，对弟弟就封他诸侯？”
196《万章上》孟子说：“仁人对于自己的弟弟，不藏怒气在心里，不留怨恨在胸中，只知道要亲他爱他罢了。亲他，就想让他尊贵；爱他，就想让他富有。把有庳封给他，就是要让他既富有又尊贵。自己当了天子，弟弟却做百姓，能说是亲他爱他吗？”
197刘清平：‘美德还是腐败——析<孟子>中有关舜的两个案例’，《哲学研究》，2002年第2期，第44页。
198郭齐勇：‘也谈子为父隐与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷’，《哲学研究》，2002年第10期，第28页。
199邓晓芒：“再议‘亲亲相隐’的腐败倾向—评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》”，《学海》，2007年第1期，第10页。
200高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年版，第217页。
201作为原则与观念应该始终存续，即使现当代我国在制度层面上没有确立亲亲相隐制度，但亲亲相互容隐的意识应该普遍留存在老百姓的头脑中，从我国现在高发的窝藏、包庇和伪证罪可以看出，这种观念还是很浓厚的。
202该时期“亲亲相隐”根本谈不上什么制度上确立甚至观念上都受到极大的坍塌。
205陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1997版，第6页。
206[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版，第73页。
207[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社，1997年版，第96页。
208邓晓芒：“再议亲亲相隐的腐败倾向——评郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》”，《学海》，2007年第1期，第12页。
209徐蒙，陈功：“宗法制度对中国古代尊老、恤老制度的影响”，《西北人口》，2009年第2期，第34页。
210这句话的意思是“在赡养孝敬自己的长辈时不应忘记其他与自己没有亲缘关系的老人。在抚养教育自己的小辈时不应忘记其他与自己没有血缘关系的小孩。”
211高绍先：“传统刑法与以人为本”，《现代法学》，2005年第4期，第70页。
212《史记·商君列传》
213龚建平：“‘逻辑’是否可以取代‘仁德’?——答邓晓芒先生对儒家‘亲亲’伦理的质询”，《学海》，2007年第2期，第26页。
214该部分在逻辑上应该是第二部分的第四个子标题，但笔者认为是我国已经从1949年起彻底推翻了两千多年的封建专制统治，人民成为国家主人，人民广泛的享有权利，公民不在是“子民”。因此，笔者把这部分从第二个大标题中抽出来单独加以探讨。
215刘树德：《宪政维度的刑法思考》，北京：法律出版社，2002版，第221页。
216“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
217高绍先：《法史探微》，北京：法律出版社，2003版第，278页。
218何清涟：《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，北京：今日中国出版社，1998年版，第169-170页。
219张维迎：《信息、信任与法律》，北京：三联书店，2003版，第21页。
220“为了惩罚犯罪，保护人民”，
221“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”
222[美]路易斯·亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,北京：知识出版社，1997年版,“前言”第1页。2232004年3月14日我国第十届全国人民代表大会第二次会议通过的。
224李秀平：《法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨》，《法律与生活》，2001年第10期，第51页。
225张明楷：《刑法格言的展开》，北京：法律出版社2002年版，第3页。2261997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中认为：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对却有追究刑事责任必要的，处罚时也应于社会上作案的有所区别”
227若以为自己取得财产利益或物质报偿为目的而藏匿犯罪亲属者，不得免刑。
228该部分内容笔者以题为《论我国刑法对公有经济与非公有经济的差异保护问题》曾发表在《商业时代》2010年第21期。
229刑法对某种行为惩罚越严厉表明其对该社会关系保护越有力。
230参见卢建平，陈宝友：“应加强刑法对非公有制经济的保护”，载《法学家》2005年第3期。王利明：“物权法平等保护原则之探析”，载《法学杂志》物权法专题论坛。张蓉：“非公有经济的刑法平等保护——以贪污罪立法为视角”，载《现代法学》2006年第4期。
231《宪法》第33条，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”
232第34条：“中华人民共和国年满18周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住年限，都有选举权和被选举权。”
233莫江平：《中国宪法学》，北京：法律出版社，2001年版，第136页。
234林山田：《刑罚学》，台湾：台湾商务印书馆，1985年版，第127页。
235高铭暄，马克昌：《中国刑法解释》（上卷），中国社会科学出版社，2005版，第61页。
236陈忠林教授给博士生上课笔录
237付子堂：《法理学进阶》（第二版），法律出版社，2006年版，第124页。
238即主要是1988年：国家允许私营经济在法律规定范围内的存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充；1999年：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；2004年：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
239路辉，侯刚：“春天的第一份贺礼——写在国际支持非公有制经济发展‘36条’出台之际”，《经济论坛》，2005年5期，第35页。
240《宪法》第12条第1款“社会主义公共财产神圣不可侵犯”,第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这两款表述上的差异，预示着宪法对二者保护力度仍不在一个层面。
241卢建平，陈宝友：“应加强刑法对非公有制经济的保护”，《法学家》，2005年第3期，第24页。
242“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义的公有制”
243王利明：“物权法平等保护原则之探析”，《法学杂志》，物权法专题论坛。
244马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1965年版，第379页。
245所谓惩罚犯罪是指对任何触犯刑法的犯罪分子，均依照刑法追究其刑事责任，使其受到应有的惩罚。
246所谓保护人民，则是指全面保护权利主体的权益，包括人身、财产和婚姻家庭等权利。
247张明楷：《刑法学》（第二版），北京：法律出版社，2003年版，第31页。
248李希慧：“刑法应平等保护非公有经济”，载《人民检察》2006年12期。李邦友：“对非公有制经济刑法平等保护的思考”，载《人民检察》2006年12期。赖早兴，熊春明：“平等保护：刑法中的国有企业与非国有企业”，载《商业研究》2006年第8期。周蔚，任志中：“关于国有资产刑法特别保护的思辨”，载《河北法学》2002年第20卷第5期。
249林卫星，李丽：“我国刑法对非公有制经济区别保护的原因探析——兼评平等保护观”，《政法论丛》，2007年第2期，第31页。
250“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”
251我国《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪；第166条规定的为亲友非法牟利罪；第167条规定的签订履行合同失职被骗罪；第168条规定的国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪。
253王作富，庄劲：“共同犯罪与构成身份新论”，《人民检察》，2003年第11期，第10页。
254“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”
255陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社，2004年版，第7页。
256《马克思恩格斯全集》第6卷,第292页。
257赵秉志等主编:《刑法学通论》,北京：高等教育出版社，1993年版,第11页。
258孙国华主编:《法理学教程》，北京：中国人民大学出版社，1994年版，第100页。
259陈忠林：“自由·人权·法治——人性的解读”，《现代法学》，2001年第3期，第30页。
260陈忠林：《意大利刑法纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年版，第7-8页。
261我国刑法对未成年人的刑事处遇，如《刑法》第17条第三款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，以及第19条对又聋又哑的人和盲人犯罪，则可以从轻、减轻甚至免除处罚的规定。
262储槐植：《美国刑法》（第三版），北京：北京大学出版社，2005年版，第61页。
263[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第103页。
264[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第191页。
265周光权：“公众认同—诱导观念与确立忠诚——现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑”，《法学研究》，1998年第3期，第43页。
266[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，上海：三联书店，1991年版，第43页。
267[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第27页。
268李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第4-5页。
269李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第5页。
270陈忠林教授给博士生上课笔记。
271陈兴良：“法治国的刑法文化”，《人民检察》，1999年第11期，第11页。
272陈兴良：“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，《刑事法评论》(第1卷)，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第20页。
273许道敏：《民权刑法论》，北京：中国法制出版社，2003年版，第60-61页。
274陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年版，第142页。
275周少华：“罪刑法定与刑法机能之关系”，《法学研究》，2005年第3期，第54页。
276梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，北京：法律出版社，2005年版，第236页。
277梁根林：“刀把子、大宪章抑或天平?——刑法价值的追问、批判与重塑”，《中外法学》，2002年第2期，第55页。
278甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京：北京大学出版社，1984年版，第201页。
279我国《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
280何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订)》(上卷)，北京：中国法制出版社，2000年版，第68页。
281郑逸哲:：“罪刑法定主义七十年”，载林山田等：《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》，台湾元照出版公司2001年版，第91页。
282刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质化”，《环球法律评论》，2008年第1期，第43页。
283李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京：法律出版社，1998年版，第3-4页。
284刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质化”，《环球法律评论》，2008年第1期，第42页。
285“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
286张明楷：“刑法目的论纲”，《环球法律评论》，2008年第1期，第20页。
2872001年5月10日通过《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的”。
288同年9月17日《最高人民法院对执行＜关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞有关问题的通知》中“对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。实施后，，可依法免除或者从轻处罚。”
289[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，北京：中国人民公安大学出版，2004年版，第12页。
290下文为笔者拙作“重大责任事故罪法定刑配置释疑——从刑法修正案（六）本罪第二款谈起”，《辽宁行政学院学报》2007年第5期，第40-41页。略作修改。
291马荣春：《罪刑关系论》，北京：中国检察出版社，2006年版，第225页
292《票据法》第105条规定:“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
293张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2003年版，第625页。
294陈忠林教授给博士生上课笔记。
295战时犯罪的,情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑。
296“2005年11月13日吉林省中石油吉林石化公司发生爆炸,导致松花江哈尔滨区段水体受到上游来水的污染,造成重大环境污染事故,1、硝基苯在鱼类等水生物体内积聚,污染食物链沿江动物及人类食用后将损害身体,居民至少半年内不能食江鱼;2、硝基苯不易被微生物分解,有毒物质长期残留于江水,今后的江水未必适合饮用,当局必须频密检测;3、硝基苯水溶性低,容易在松花江底泥土沉淀积聚,并顺水流污染其他江河及沿岸生物。”
297“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
298周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第58页。
299由于玩忽业务上必要的注意,因而致人于死伤的,处5年以上惩役或监禁,或1000元以下罚金。
300处3年以下有期徒刑或拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。
302曲新久：《刑事政策的权力分析》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第12页。
303马克昌：《中国刑事政策学》，武汉：武汉大学出版社，1992年版，第5页。
304陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，《法学杂志》，2006年第1期，第22页。
305[法]米海依尔·戴尔玛斯——马蒂，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，北京：法律出版社，2000年版，第1页。
306卢建平：《刑事政策与刑法》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年版，第4页。
307[美]沃尔德等：《理论犯罪学》，方鹏译，中国政法大学出版社，2005年版，第132页。
308[日]庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，《国外法学》，1979年第4期，第54页。
309李静：“刑事政策与刑事法的关系”，《成都教育学院学报》，2004年第7期，第26页。
310卓泽渊：《法理学》，北京：法律出版社，2000年版，第250页。
311“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”
312陈忠林教授讲座笔录。
313[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》（下卷），上海：上海三联书店，1962年版，第315页。
314“以宽济严、以严济宽；宽严有度、宽严审势；宽中有严、严中有宽。”
315[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京：东京大学出版社，2002年版，第54页。
316[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第105页。
317陈忠林：《刑法散得集》，北京：法律出版社，2003年版，第342页。
318冯亚东：《理性主义与刑法模式》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第161-162页。
319李洁：《论罪行法定的实现》，北京：清华大学出版社，2006年版，第173页。
320冯亚东：《理性主义与刑法模式》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第12页。
321[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，北京：法律出版社，2005年版，第222页。
322沈宗灵：《法理学》，北京：高等教育出版社，1994年版，第329页。
323刘树德：《宪政维度的刑法新思考》,，北京：北京大学出版社，2005年版，第5页。
324梅传强：《犯罪心理生成机制研究》，北京：中国检察出版社，2008年版，第7页。
325寇志霞：“论社会主义主导价值观及其塑造”，《理论导刊》，2008年第6期，第73页。
326高惠珠：“社会核心价值观的构建与认同”，《探索与争鸣》，2007年第5期，第44页。
327王万洲、李孝纯：“试析利益视野下的社会主义核心价值体系建设”，《江淮论坛》，2009年第5期，第76页。
328李海东：《刑法原理入门》，北京：法律出版社，1998年版，第16页。
329[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第228页。
330李利芳、赵杰：“法律伦理学中道德与法律关系的理性分析”，《太原师范学院学报(社会科学版)》，2006年第3期，第68页。
331[法]罗伯斯庇尔：《革命的法制与审判》，赵涵舆译，北京：商务印书馆，1986年版，第73页。
332高惠珠：“社会核心价值观的构建与认同”，《探索与争鸣》，2007年第5期，第44页。
333高金桂:《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾：台湾元照出版公司，2003年版，第5页。
334陈兴良：“从政治刑法到市民刑法——二元社会建构中的刑法修改”，《刑事法评论》1997年第1卷，中国政法大学出版社，1997年版，第36页。
335汪明亮：“论犯罪生成模式与犯罪饱和性生成模式”，《法学杂志》，2004年第5期，第46页。
336李永升：《刑法学的基本范畴研究》，重庆大学出版社，2000年版，第78页。
337朱世能：《肿瘤基础理论》（第二版），上海：上海医科大学出版社，2006年版，第268页。
3402010年5月11日，重庆华龙网，重庆日报。
341破窗理论(brokenwindow theory)源于这样两个假设:一个假设是,一座大楼有几个窗户破了,如果无人修复这些破损的窗户,游手好闲之徒就会打破更多的窗户,最终会冲进大楼。如果仍无人问津这座大楼,那么就会成为任何人都可以随意进住的场所,里面就会不断发生冲突而成为无序的场所。转引王秀梅：“论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策”，《法学评论》2009年第4期，第67页。
343于改之：《刑民分界论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，第112页。
344[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，北京：商务印书馆，1991年版，第164页。
345[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国法制出版社，2005年版，第72页。
346转引自高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北：元照出版公司，2003年版，第16页。
347于改之：《刑民分界论》，北京：中国人民公安大学出版社，2007年版，第223页。
348[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂，1975年版，第78页。
349李银河：“中国当代性法律批判”，《南京师大学报》，2004年第1期，第29-30页。
350http://bbs.tiexue.net/bbs68-0-1.html.2010年4月3日。
351[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京:商务印书馆，1961年版，第154页。
352[英]约翰·密尔：《论自由》，北京：商务印书馆,1959年版，第10页。
353褚宸舸：“惩罚吸毒的根据——《禁毒法》(草案)引发的思考”，《西南政法大学学报》，2007年第3期，第107页。
354[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社，1996年版，第5页。
355[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第181页。
356褚宸舸：“惩罚吸毒的根据——《禁毒法》(草案)引发的思考”，《西南政法大学学报》，2007年3期，第108页。
357高巍：“论‘网络裸聊’的司法认定”，《中国刑事法杂志》，2007年第5期，第59页。
358周光权：“论刑法目的的相对性”，《环球法律评论》，2008年第1期，第34页。
361张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，昆明：云南大学出版社，1994年版，第183页。
362齐晓伶，王飞：“浅议刑法在少数民族地区的变通”，《云南大学学报法学版》，2006年第2期，第14页。
363张殿军：“我国民族自治地方刑法变通的反思与重构”，《民族研究》，2009年第1期，第16页。3641983年7月《中共中央关于严厉打击严重刑事犯罪活动的决定》规定:“对少数民族中的犯罪分子要少捕或少杀，在定罪和量刑时要从宽。”
365“第九十条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
366“第六十六条民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定。”
367《辞海·语词分册》(下),上海：上海辞书出版社，1977年版，第2068页。
368张殿军：“我国民族自治地方刑法变通的反思与重构”，《民族研究》，2009年第1期，第14页。
369赵秉志：《新千年刑法热点问题研究与适用》（上），北京：中国检察出版社，2001年版，第183页。
370俞荣根：《羌族习惯法》，重庆：重庆出版社，2000年版，第428页。
371赵小锁：“论中国民族自治地方刑法变通或补充规定”，《人民司法》，2000年第8期，第26页。
372《中华人民共和国刑法》第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
373“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”
374“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”
375“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”
376“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”
384梅传强,胡江：“《刑法修正案(七)》第13条之解读”，《西南政法大学学报》，2009年第5期，第31页。
385前提是我国政府签署、全国人大常委批准并递交公约大会后成为会员国。《中华人民共和国民法通则》第142条第
2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
386联合国目前没有统一的反恐公约，国际上对恐怖犯罪的合作多以双边或者多边条约为主要表现形式。
387在9.11事件中共有2998人罹难（不包括19名劫机者）：其中2974人被官方证实死亡，另外还有24人下落不明。罹难人员名单中包括：四架飞机上的全部乘客共246人，世贸中心2603人，五角大楼125人。共有411名救援人员在此事件中殉职。
388中华人民共和国对《制止恐怖主义爆炸的国际公约》第20条第１款予以保留，不受该款约束。
389石刑是一种钝击致死的酷刑，即埋入沙土用乱石砸死。通常把男性腰以下部位、女性胸以下部位埋入沙土中，施刑者向受刑者反复扔石块。如果是对已婚有孩子的妇女行刑，她的孩子必须到现场观看。行刑用的石块经专门挑选，以保证让受刑者痛苦地死去。石刑在国际社会普遍被视为过于残酷，故通常会使用一些较人道的死刑。仍然存在石刑的国家包括没有舍弃伊斯兰教刑法的阿富汗、伊朗、伊拉克、苏丹、阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯和尼日利亚。
390[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社，1987年版，第29页。
391张明楷：《刑法学》（下），北京：法律出版社，1997年版，第527页。
392[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2005年版，第82页。
393[日]藤木雄：《刑法的争论点》，东京：有裴阁，1984年版，第7页。
394[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第141-142页。
395[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，北京：三联书店，1987年版，第189页。
396[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第341页。
397周光权：《法定刑研究》，北京：中国方正出版社，2000年版，第30页。
398邱兴隆、许章润：《刑罚学》，北京：群众出版社，1988年版，第49页。
399转引自邱兴隆：“配刑原则统一论”，《中国社会科学》，1999年第6期，第139页。
402《刑法》第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
403如，重庆司法部门提出了“三个一律”，即从2009年7月14日起，重庆市各级法院对黑社会性质组织罪犯，一律不予假释；对于黑社会性质组织的组织者、领导者，一律不予减刑；对黑社会性质组织其他罪犯的减刑，在裁定前也要一律公开听证。
404杨兴培：“许霆案的技术分析及其法理思考”，《法学》，2008年第3期，第59页。
405赵秉志：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社，1996年版，第19页。
406“一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时,就属于犯罪化;反之,刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处,就是非犯罪化。”张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，法学家2008年第4期，第66页。
407[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第72页。
408张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》，2008年第4期，第66页。
409张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》，2008年第4期，第69页。
410“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在1000张(份)以上的。”
411最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定。
412则变为：“复制品数量合计在500张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”
413最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
(二)》。
414“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”
415最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定。
416[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：法律出版社，2000年版，第93页。
417“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”
418赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，北京：法律出版社，2003年版，第153页。
419钊作俊：《死刑限制论》，武汉：武汉大学出版社，2001年版，第113、114页。
420陈兴良：《刑法疏议》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年版，第138、139页。
421张绍谦：“死刑司法适用标准研究”，《华东政法大学学报》，2009年第2期，第91页。
422我国已经签署加入1984年联合国经社理事会通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定。
423参见最高人民法院2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》。
424马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第426页。
425马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第122页。
426赵秉志、彭新林：“我国死刑制度改革的路径与步骤”，《法学》，2009年第2期，第21页。
4272008年4月10日，新上任的最高人民法院院长王胜俊在珠海的一次座谈中谈到死刑适用时的看法。
4282010年12月28日最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知
429参见1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》
430最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（简称《意见》）
431梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第33页。
432马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第435页。
433陈忠林教授2010年08月25日23:44新华网采访：《全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名》
434岳宗毅：“死刑适用标准的统一与关键环节”，《人民检察》，2008年第4期，第38页。
435陈忠林教授2010年08月25日23:44新华网采访：《全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名》
436See Andrew Karmen. Crime Victims: An Introduction of Victimology. Pacific Grove, Califonia: Brooks/Cole Publishing Company,1990. P105
437See Patjana Hornle. Distribution of Punishment: The Role of a Victim’s perspective Buffalo Criminal Law Review,1999. P205
438Vgl·Rainer Zaczyk,Strafrechtliches Unrecht und dieSelbstverantwortung des Verletzten,1993, S·19f
439齐文远、魏汉涛：“论被害人过错影响定罪量刑的根据”，《西南政法大学学报》，2008年第1期，第96页。
440See Martin Wasik. Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing. In Andrew Ashworthand Martin Wasiked, Fundamentals of Sentencing Theory.Oxford: Clarendon Press,1998. P118.
441周晓杨等：“刑事被害人过错责任问题研究”，《法学杂志》，2003年第6期，第34页。4421999年最高人民法院的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也规定，“在故意杀人案件中，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
443最高人民法院于2007年1月颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》：“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”
444最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”
445张智辉、宋英辉：“刑事和解研究综述”，《国家检察官学院学报》，2007年第4期，第17页。
446杭州飙车案中的胡斌被判处有期徒刑3年，据说与113万元的赔付协议有关，从而为社会民众对赔偿减刑误认为“花钱买刑”。
447最高人民法院2010年2月8日发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第31条：“对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”
448梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第35页。
449《刑法》第232条：“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”
450最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第三十五条规定:“定罪的证据确实,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当留有余地。”
451梁根林等：“刑法立即执行与缓期执行的界限如何把握”，《人民检察》，2009年第4期，第31页。4522007年8月《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》也特别强调，充分考虑维护社会稳定的实际需要，充分考虑社会和公众的接受程度，对那些罪行极其严重，性质极其恶劣，社会危害极大，必须判处死刑立即执行的，坚决依法判处死刑立即执行。
453《刑法》第72条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”
454山东省高级人民法院刑一庭：“缓刑适用和执行中的热点问题研究”，《山东审判》，2007年第3期，第17页。
455陈兴良：《刑法哲学》（修订第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第703页。
456陈兴良：《刑法哲学》（修订第三版），北京：中国政法大学出版社，2004年版，第703页。
457马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第450页。
458山东省高级人民法院刑一庭：“缓刑适用和执行中的热点问题研究”，《山东审判》，2007年第3期，第16页。
459樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突-兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》，1998年第1期，第27页。
460储槐植、张永红：“善待社会危害性观念———从我国刑法第13条但书说起”，《法学研究》，2002年第3期，第98页。
461陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》，1999年第6期，第97页。
462C.Roxin, StrafrechtAllgemeinerTei,l Band I,4.Auf.l, München:C.H.Beck,2006, S.857.
463“三常”就是“被人民普遍认可的道理，普遍认可的常识，普遍认可的感情。一定是和其他人一致的才叫常情、常理。”陈忠林教授给博士生上课笔录。4642001年9月17日关于《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条：对于《解释》实施前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。
465许霆案:2006年4月21日晚至22日凌晨,许霆利用自动取款机的故障,超额刷卡取走了17万5千元。2007年11月20日,广州市中院认定许霆盗窃金融机构罪成立,判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆一案在互联网上得以广泛传播,其定性和判决引发了社会各界包括众多法学界人士的激烈争论。后广东省高院以“事实不清证据不足”为由裁定发回重审。2008年3月31日,广州市中院重审判决,以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并处罚金、追缴违法所得。广东省高级人民法院终审维持了一审判决。
466张军:“刑法当谦抑”，《检察日报》，2008年4月24日，第3版。
467高俊玲：“ATM机取款案:能否‘疑罪从无’”，《检察日报》，2007年12月26日，第6版。
468张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》，2009年第1期，第49页。
469邱兴隆：《刑罚理性导论》，北京：中国政法大学出版社，1999年版,第5页。
470高艳东，“从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》，2008年第3期，第470页。
471李飞：“析许霆重审判决之两大错误”，谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年版,第110页。
472谢望原：“无情的法律与理性的诠释”，《法制日报》2008年1月20日，第14版。
473因为：大家心里都有一个恐惧，每个人都有可能面临像许霆一样的诱惑，而很多人对自己能否经受住诱惑其实没有信心。
474张明楷教授也认为，“许霆的行为构成盗窃罪。”张明楷：“许霆案的刑法学分析”，《中外法学》，2009年第1期，第30页。
475最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出:“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
476“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
477陈忠林教授上课笔记。
478从无期徒刑改判为有期徒刑，原则上应在十年以上判处，但我国《刑法》第63条第二款就规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
479张智辉、宋英辉：“刑事和解研究综述”，《国家检察官学院学报》，2007年第4期，第18页。
480辩诉交易（Plea Bargaining）是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。一般是如果被告人不主动认罪，控方仍要花费更多的司法资源来追究犯罪，交易是国家面对大量刑事案件时候，为提高司法效率的一种无赖选择。理论上也不具备国家与被告人和解的前提。
481本文不是重点探讨刑事和解，和解对刑事实体上影响和根据也仍需探讨；刑事和解的主体、范围等在程序法立法上还没有出台情况下，司法上暂缓宣告、暂缓执行等是否可行也需要进一步探讨。总之，在立法还没有规定情况下，笔者对于和解在实体和程序有司法突破立法的担忧且对于一些地方司法机关盲目和解持保守的立场，但现今的刑事和解无疑是刑法不得已原则指导在司法适用要考虑的内容和研究的客体。
482[英]哈特:《惩罚与责任》，王勇等译,北京：华夏出版社，1989年版，第10页。
483中国警力每万人只有11人，而西方每万人则为35人，不足西方发达国家的三分之一，我国警力比例是最低的。中国人民公安大学王大伟教授在凤凰网曾子墨2011年3月13日主持的“流浪儿童家何在”视频上发言。
484马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年版，第564页。
485王利荣：《行刑法律机能研究》，北京：法律出版社，2001年版，第336页。
486刘敬雷：“全国社区矫正工作会议在京召开”，《人民调解》，2009年第12期，第4页。
487“两院两部”在《关于开展社区矫正试点工作的通知》中规定,我国社区矫正工作首先在北京、上海、天津、江苏、浙江、山东六省市进行试点。《通知》还规定,目前我国试点的社区矫正适用对象包括五类犯罪人:一是被判处管制的;二是被宣告缓刑的;三是被暂予监外执行的;四是被裁定假释的;五是被剥夺政治权利,并在社会上服刑的。
488张传伟：“我国社区矫正京沪模式的比较分析与选择”，《北京社会科学》，2009年第1期，第59页。
489马克昌：《中国刑事政策学》，武汉：武汉大学出版社，1993年版，第508页。
490竹怀军：《我国假释制度立法完善的几点思考》，北京：人民法院出版社，2005年版，第156页。
491最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（一）“确有侮改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。
492张新民：“减刑和假释的提请及裁定之探微”，《法律适用》，2009年第9期，第69页。
493陈光中等：“刑事和解实证研究观点撷录”，《国家检察官学院学报》，2009年第2期，第134页。
494《关于给予罪犯劳动报酬的暂行规定》中，对给予劳动报酬的范围、条件以及分配原则和分配办法都做了明确的规定：狱中凡是“直接从事生产劳动的罪犯;为保证生产劳动正常进行，从事生产管理、设施维修和维护劳动现场秩序的罪犯;在食堂、卫生和其他服务性岗位劳动的罪犯”
495陈东升：《赦免制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。
496吴富丽：《刑法谦抑实现论纲》，吉林大学博士论文2007年印，第183页。
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