行政失权问题研究
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摘要
行政失权,是指行政主体对相对人既有法律资格的限制或剥夺。其以相对人的权利能力为作用对象,而非通常意义上对具体权利的限制。权利能力的丧失,实质是法律人格的减损,由此形成一种法律上的“负身份”,意味着法律能力的减损、法律地位的下降。行政失权以行政确权、赋权为实施前提,强调在承认相对人原本享有权利能力的基础上对既有资格的剥夺,作用结果表现为使相对人“失其本所得”,由此处于一种不仅“不能与凡人齐”、且亦“不能与自身先前同”的不利状态。行政失权是行政主体组织和管理社会的有效手段。
     权利能力的国家赋予性、公法人格的特殊性及个体正当行为的可期待性,为行政失权制度的存立提供了正当基础。尽管人性尊严与平等已成为现代立法普遍接受的理念,可生物学意义上的人与法律意义人的区分,向来是理解法律人格的前提。这种区分正鲜明揭示出人格从来都是由法律赋予的,权利能力制度乃是一项实在法上的人为设计结果。确切地说,权利能力是国家用以作用于社会成员的一种调控手段,权利能力的有无、多少,甚至特定情形下的具体化、类型化,均是国家意志的作用的结果。尤其在公法关系中,社会成员一方面因自然属性以人的资格参与法律关系,另一方面又因政治等社会属性以成员资格参与特殊关系;这种一般法律关系与特殊法律关系的区分主要通过一般权利能力与特殊权利能力的制度设计来体现。共同体可根据角色承担的要求不同,进行各种特殊权利能力的配置;同时,权利能力暗含着国家对个体正当行为的合理期待。从权利的成本观念及共同善的维系角度,国家在配置权利能力时均要求个体在享有权利能力的同时,也负担正当行为的责任。由此也构成通过行政失权对不当行为的个体剥夺其权利能力的正当性理由。
     实践中,行政失权形式繁多。从失权的原因事由上看,有因法定客观条件成就而导致的自动失权,有因相对人主观意愿决定的主动失权,更为常见的是因相对人自身赋权条件缺失而导致的被动失权。行政失权的内容涉及公民能力、特定职业能力、特定行为资格等特殊权利能力,也包括某种程度上的一般权利能力。行政失权存在多层次的作用形式,既可能表现为对特殊赋权的撤回,使相对人丧失某类正身份,回复到一般法律主体的地位;也可能是对一般权利能力的限制,从而使相对人背负某类负身份。行政失权,在严格意义上是作为一种“类概念”被使用,基于失权原因事由不同、行政作用模式的差异,不同形式的失权行为法律性质并不完全相同。资格罚固然是行政失权最集中、最典型的表现形式,但实践中行政失权还可能体现为行政不利处分行为、行政确认行为、甚至作为其它法律行为附随后果而存在。
     鉴于行政失权对相对人权益的重大影响,有必要从立法形式、制度内容及实施程序等方面对失权制度进行系统规范。在立法形式上,应提高行政失权规范的法律位阶,强调对失权的设定权采取法律保留原则,明确只有法律和行政法规方得设定失权条款,且应严格规范各规范性文件中对失权的具体规定内容;在行政失权内容设置上,应充分保障人性尊严,并遵循比例原则,妥适地界定失权内容边界;在行政失权行为的实施环节,要全面系统构建正当程序,尤其要完善相对人申请听证程序、行政主体的告知及登记公示等环节,以有效防范行政权滥用,保障相对人权益。
     从行政作用的系统性考虑,且也为更全面地保障相对人权益,行政失权还应有相配套的法律回复制度,使相对人被剥夺或限制的权利能力存在恢复的可能与保障。法律回复制度,包括对行政失权行为的法律救济,及对行政失权状态的法律消解两个层面。前者通过复议、诉讼等途径,撤销违法行政失权行为的效力,回复相对人被错误限制或剥夺的权利能力;后者则强调在行政失权行为合法存续的前提下,对失权状态的消解。行政失权法律回复的运作,与行政确认(许可)、行政失权一起,构成了行政权对相对人权利能力从“赋权”到“失权”再到“复权”的完整过程。
Administrative incapacitation refers to the loss or restrictions of the counterpart’slegal capacity under the effects exerted by administrative power. The incapacitation, inessence, means the loss of legal personality. As a consequence, a “negative identity” inlaws is formed. Besides, it means the loss of legal capacity and the decrease of legal status.Administrative incapacitation stresses the deprival of the counterpart’s existingqualifications on the basis of admitting his or her original legal capacity. The result of suchan effect is demonstrated as the counterpart’s “loss of what should have been obtained”.Administrative incapacitation is an effective method adopted by administrative subjectiveorganizations in society management and control.
     Endowment by the state laws, specific legal capacity theories and specialty of publiclegal personality provide theoretical support for the existence and establishment ofadministrative incapacitation system. Legal capacity system is a man-designed result inpositive law. The absence and density of legal capacity and even concretization andcategorization of legal capacity under specific situations are all the results of the effects ofnational wills. In particular, in the relation of public laws, on the one hand, social membersparticipate into legal relationship with the qualification as human beings due to theirnatural attribute; on the other hand, they participate into special relationship withmembership due to political and other social attributes. In addition, because of non-selfgovernance of public laws, behavior capacity unifies with legal capacity. The restrictionson behavior qualifications then constitute the deprival of legal capacity.
     Administrative incapacitation involves civic competence, specific vocational abilityand even some abilities related to civilian activities. Administrative incapacitation hasmulti-layered forms of effect exertion which can be demonstrated as depriving thecounterpart of certain positive identity and causing him or her return to the status ofcommon legal subject through depriving special legal capacity. It can even be manifested in the form of further restricting general legal capacity, thus causing the counterpart toundertake certain negative identity. Administrative incapacitation, in a strict sense, is usedas one “general concept”, which refers to all the forms of administrative powers’ effectexertion for depriving or restricting the counterpart’s legal capacity. Qualification penaltyis indeed the most centralized and typical expression of administrative incapacitation.However, in practice, Administrative incapacitation can also be demonstrated to be adverseadministrative punishment behavior and even one factual behavior existing with theconsequences of other legal behaviors.
     Considering the major influence of administrative incapacitation on the counterpart’srights, it is necessary to carry out systematic regulations on incapacitation system from theperspective of legislation form, contents of the system and implementation procedures andso on. In terms of legislation forms, the legal ranks of the regulation on administrativeincapacitation should be improved. Besides, it should be emphasized that the enacting lawson incapacitation should adopt legal reservation. It should be clarified that only laws andadministrative laws set up clauses about legal capacity loss and strictly regulate thedetailed stipulations about right loss in normative files.
     Considering from the perspective of the systematicness of administrative effects andfor the purpose of more comprehensively guaranteeing the counterpart’s rights,administrative incapacitation should be matched with corresponding legal restitute systemso that it can provide possibility of restitution and guarantee for the counterpart’s legalcapacity which is deprived or restricted. In this way, the complete process from “legalcapacity endowment” to “legal capacity loss” and then to “legal capacity restitution” forthe counterpart under the effect of administrative power can be constructed.
引文
①《无锡食品企业一次违法终身“退市”》,人民网, http://unn.people.com.cn/BIG5/14781/21702/2502837.html,2013年7月23日访问
    ②《鞍山市局首次对药品从业人员适用资格罚违法企业3名责任人10年内不得从事药品生产经营》,《中国医药报》2011年7月19日版。
    ①《太原市强化食品药品责任人“资格罚”对涉案者实施行业驱逐》,《法制时报》2013年4月2日版。
    ②《平安证券被暂停三个月保荐资格罚7650万元》,《南岛晚报》2013年5月11日版。
    ③《终身禁考考生起诉中注协》,《新京报》2012年9月10日版。
    ①刘小冰:《国家紧急权力制度研究》,法律出版社2008年版,第299页。
    ②刘显鹏:《民事诉讼当事人失权制度研究》,武汉大学出版社2013年版,第4页。
    ③睦鸿明:《恶意失权规则的价值分析》,《现代法学》2005年第4期,第97-102页。
    ④陈欣:《保险法》,北京大学出版社2000年版,第89页。
    ⑤戴东雄:《财产之继承》,正中书局1976年版,第29-42页。
    ⑥李建红、赵栋:《股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义》,《政治与法律》2011年第12期,第58-67页。
    ⑦文秀峰:《个人破产法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2006年版。
    ⑧张民安:《商法总则制度研究》,法律出版社2007版。
    ⑨徐国栋:《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》,《法律科学》2004年第6期,第71-79页。
    ⑩徐国栋:《权利能力制度的理想与现实——人法的英特纳雄耐尔之路》,《北方法学》2007年第2期,第5-18页。
    ①孙建江:《自然人法律制度研究》,厦门大学出版社2006年版,第16-28页。
    ②李永军:《论权利能力的本质》,《比较法研究》2005年第2期,第40-50页。
    ③马俊驹:《人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力》,《现代法学》2006年第4期,第44-53页。
    ④徐国栋:《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》,《法律科学》2006年第4期,第64-73页。
    ⑤曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第136页。
    ①张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社2008年版,第3-5页。
    ②马俊驹:《人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力》,《现代法学》2006年第4期,第44-53页。
    ③马俊驹、童列春:《论私法中身份的再发现》,《法学研究》2008年第5期,第74-85页。
    ④马俊驹、童列春:《论私法上人格平等与身份差异》,《河北法学》2009年第11期,第48-53页。
    ⑤马俊驹、童列春:《身份制度的私法构造》,《法学研究》2010年第2期,第59-71页。
    ⑥刘召成:《部分权利能力制度的构建》,《法学研究》2012年第5期,第121-135页。
    ⑦徐国栋:《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》,《法律科学》2004年第6期,第71-79页。
    ①张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社2008年版,第148-153页。
    ②林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社2005年版,第141页。
    ③陈诚、林频频:《暗示与昭示:宪法中的政治权利能力与政治行为能力》,载《广东行政学院学报》2010年第5期,第39-44页。
    ④[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第175页。
    ⑤朱涛:《行为能力三辩》,《中国政法大学学报》2013年第2期,第147-160页。
    ⑥[德]京特·雅各布斯:《论刑法中人的资格与排除》,王世洲译,《中外法学》2002年第4期,第433-443页。
    ①[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第14页。
    ②[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友编译,中国法制出版社2009年版,第18页。
    ③刘小冰:《国家紧急权力制度研究》,法律出版社2008年版,第301页。
    ①刘显鹏:《民事诉讼当事人失权制度研究》,武汉大学出版社2013年版,第4页。
    ②王立争:《恶意失权:取得时效的视角转换与制度矫正》,《新疆社会科学》2010年第3期,第79-84页。睦鸿明:《恶意失权规则的价值分析》,《现代法学》2005年第4期,第97-102页。
    ③陈欣:《保险法》,北京大学出版社2000年版,第89页。
    ④具体实例,可参见史卫进等:《保险法案例教程》,北京大学出版社2010年版,第69-71页。
    ⑤戴东雄:《财产之继承》,正中书局1976年版,第30-31页。
    ①[美]阿瑟·库恩:《英美法原理》,陈朝璧译,法律出版社2002年版,第235页。
    ②李建红、赵栋:《股东失权的制度价值及其对中国的借鉴意义》,《政治与法律》2011年第12期,第58-67页。
    ③文秀峰:《个人破产法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第207页。
    ④张民安:《商法总则制度研究》,法律出版社2007版,第164页。
    ①[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友编译,中国法制出版社2009年版,第9页。
    ①宋炳庸:《法律行为基础理论研究》,法律出版社2008年版,第156-157页。
    ②庞德就提到了“权利”的五种含意:第一种含义是指利益,这种意思大量地用于探讨自然权利中;……第二种含义是指,为了赋予利益以法律效力在,是要求另一人或者所有其他人作为或者不作为的一种被认可的主张。……第三种用法是指一种创设、剥夺或改变第二种意义上的权利的能力和因此而来的一种创设或改变义务的能力。在这里,最为恰当的词是“权力”。第四种用法是指不受干涉的自然行为能力的某种一般的或者特别的条件,这种条件是法律不予干涉的,即法律通过留给某人以其自然能力的自由行使来保护其利益的情况。它们最好被称为自由和特权。另外,“权利”还用作一个形容词来表示它与正义相事物,或者确认道德权利并使道德权利发生效力的事物的性质。[美]庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第43-44页。但显然庞德还没有穷尽法学上围绕权利的不同界定。
    ③周清林:《中国语境中的“权利能力”》,《北大法律评论》2009年第1辑,第267-289页。
    ④[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第781页;[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2004年版,第120页。
    ⑤梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第70页。
    ①[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第101-102页。
    ②[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第214页。
    ③李永军:《论权利能力的本质》,《比较法研究》2005年第2期,第40-50页。
    ④[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第35页。
    ①曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
    ②杨振山:《民商法实务研究总论篇》,山西经济出版社1993年版,第96页。
    ③胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第57页;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。
    ④Savigny,Friedrich Carl von: System des heutigen r mischen Rechts Band2,Berlin1840,S.1.转引自沈建峰:《权利能力概念的形成和变迁》,《北方法学》2011年第3期,第59-66页。
    ⑤在此,必须区分“法律主体”与“法律关系主体”两个不同的概念。前者是法律上对人的主体地位的确认,现代法律中往往以“自然人”(“个人”)或“公民”称之,而后者则是在具体的法律关系中作为权利主体、义务主体的双方当事人。
    ⑥[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第66页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第74页。
    ②徐国栋:《权利能力制度的理想与现实——人法的英特纳雄耐尔之路》,《北方法学》2007年第2期,第5-18页。
    ①王学棉:《失权制度的机理—一兼论证据失权的改革走向》,董开军等:《民事诉讼法修改重要问题研究:中国法学会民事诉讼法学研究会年会论文集(2011年卷)》,厦门大学出版社2011年版,第729-735页。
    ②《意大利民法典》第2934条。
    ①宋炳庸:《法律行为基础理论研究》,法律出版社2008年版,第155页。
    ②Black’s Law Dictionary, Eighth Edition,(West Publishing CO.,2004).p.223.
    ③黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第80-91页。
    ①徐国栋:《民法的人文精神》,法律出版社2009年版,第93页。
    ①冯军:《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年版,第117页。
    ②全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编著:《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》,法律出版社1996年版,第32页。
    ③《行政处罚法疑难问题解答》编写组:《行政处罚法疑难问题解答》,中国人民公安大学出版社1997年版,第57页。
    ④参见杨解君:《秩序、权力与法律控制行政处罚法研究》(增补本),四川大学出版社1999年版,第53页。
    ①胡锦光:《行政处罚研究》,法律出版社1998年版,第38页。
    ②皮纯协、余凌云等著:《行政处罚法原理与运作》,科学普及出版社1996年版,第81页。
    ③[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第175页。
    ④公法中权利能力与行为能力的统一,作为行政失权制度的理论基础之一。关于该命题的详细阐述,具体见本文第二章第二节之“公法人格制度的统一性”部分。
    ⑤徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第142页。
    ⑥孙建江:《自然人法律制度研究》,厦门大学出版社2006年版,第25-26页。
    ①正如有学者所言,许可证是个人或者组织从事某项活动的法律依据,在某种程度上也代表了公民或者法人的某种权利能力或者资格得到国家的认可。汪永清主编:《行政处罚运作原理》,中国政法大学出版社1994年版,第102页。
    ①黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第91-92页。
    ②黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第93页。
    ③黄风:《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第118页。
    ①相关立法内容的详细例证明,可参阅[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第214-292页。
    ②徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第156页。
    ①易军:《民法基础理论新视域》,法律出版社2012年版,第104-105页。
    ②转引自[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第204-205页。
    ①[美]塞缪尔弗莱施哈克尔:《分配正义简史》,吴万伟译,译林出版社2010年版,第25页。
    ②曹刚:《法律的道德批判》,江西人民出版社2001年版,第55页。
    ③徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第159页。
    ①茅铭晨:《中国行政登记法律制度研究》,上海财经大学出版社2010年版,第90-100页。
    ②肖蔚云、姜明安主编:《北京大学法学百科全书:宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版,第601页。
    ③肖蔚云、姜明安主编:《北京大学法学百科全书:宪法学行政法学》,北京大学出版社1999年版,第687页。需要补充说明的是,在我国,一般认为资格认定就是许可,但严格地讲,资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定,比如有些国家的注册护士和注册会计师制度,这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业,资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力,从而提高信用而已。因此,这种资格认定不具有许可的本质,而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定,这种资格认定是强制性的要求,不具有资格的人便不能进入特定行业。陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期,第25-35页。
    ④胡锦光等:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第147页。
    ⑤章剑生:《行政许可的内涵及其展开》,《浙江学刊》2004年第3期,第102-107页。
    ①陈端洪:《行政许可与个人自由》,《法学研究》2004年第5期,第25-35页。
    ①如刘歆《遂初赋》所言:“哀衰周之失权兮,数辱而莫扶。”
    ②如《失权者》中对落马后的官员、私人生活场景中的明星等的记述。详见李鸿谷:《失权者》,三联书店2009年版。
    ③如安徽省法学会农民工维权研究课题组:《农民工失权原因及维权若干建议》,《法学杂志》2005年第3期,第91-93页等。
    ①Black’s Law Dictionary, Eighth Edition,(West Publishing CO.,2004).p.775.力(capacity)和无能力(disability)这些术语,我们没有必要再使用“权利能力(capacity for rights)”一词。[美]罗斯科·庞德:《法理学(第四卷)》,王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第214页。
    ①辞海编辑委员会:《辞海(普及本)》,上海世纪出版股权有限公司、上海辞书出版社2010年版,第3455页。
    ②《现代汉语大词典(下)》,上海世纪出版股权有限公司、上海辞书出版社2009年版,第3095页。
    ③徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46-53页;
    ④Peter Straffon&Nicky Hayes, Dictionary of Psychology,(Edward Arnold,1988),p87.
    ①《马克思恩格斯全集(第23卷)》,人民出版社1972年版,第67页。
    ②参见[美]罗斯科·庞德:《法理学(第四卷)》,王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第203页。
    ③[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第86页。
    ④参见[美]罗斯科·庞德:《法理学(第四卷)》,王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第203-210页。
    ⑤徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46-53页。
    ①徐国栋主编:《绿色民法典草案》,第25条第二款。社会科学文献出版社2004年版,
    ②[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,载《环球法律评论》2001年第4期,第392-403页。
    ③[美]贝思·J.辛格:《可操作的权利》,邵强进、林艳译,上海人民出版社2005年版,第45页。
    ④[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第174页。
    ⑤[德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(第一卷),阎克文译,世纪出版集团,上海人民出版社2010年版,第425页。
    ①Lydia Morris等:《权利的社会学思索》,杨雅婷译,韦伯文化国际出版社有限公司2009年版,第121页。
    ②奚从清:《角色论——个人与社会的互动》,浙江大学出版社2010年版,第4页。
    ③[澳]巴巴利特:《公民资格》,谈谷铮译,桂冠图书股份有限公司1991年版,第22-23页。
    ④[美]莫里斯·罗森堡、拉尔夫·H·特纳主编:《社会学观点的社会心理学手册》,孙非等译,南开大学出版社1992年版,第619页。
    ①[美]约翰·R.康芒斯:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆2003年版,第194-197页。
    ②[美]林南:《社会资本》,张磊译,上海人民出版社2005年版,第18-20、42-43页。
    ③徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46-53页。
    ①[美]塔布、雷文:《法律社会化》,载[美]William M. Evan主编:《法律社会学》,郑哲民译,巨流图书公司1996年版,第168页。
    ②[美]约翰·罗尔斯:《法律义务与公平游戏责任》,毛兴贵译,载毛兴贵:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第55-65页。
    ③杨立新教授曾提出,在相关隐私、家庭名誉、共同荣誉、合伙信用等情形中,存在“人格利益准共有”关系。参见杨立新:《论人格利益准共有》,《法学杂志》2004年第6期。
    ④[澳]皮特·凯恩:《法律与道德中的责任》,罗李华译,商务印书馆2008年版,第287页。
    ①[美]约翰·罗尔斯:《公平原则、正义的自然责任与政治义务》,毛兴贵译,载毛兴贵:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第129-148页。
    ②[美]莫里斯·罗森堡、拉尔夫·H·特纳主编:《社会学观点的社会心理学手册》,孙非等译,南开大学出版社1992年版,第285-286页。
    ③相对剥夺和不公平的剥夺形式的本质都在于:一个人(群体)想要X,但是不具有它;而又感到有拥有它的权利——即希望获得它——基础是与相似他人或较早期自我的对比,或者是知道支配情境的规范。虽然这种期待所依靠的东西可能是经验,但它具有规范性的力量。这种不公平或相对剥夺的感觉的结果是一种对于不正义的感觉,在我们的社会中也许还有愤怒相伴随。只有当此人认为该特点处在他的控制之下——就是说,不是某种外部分配过程的结果——的时候,想要、不具有和有权利的感觉才不会伴有一种不正义的感觉,根据一个人对于带来变化的可行性的评价,则有可能导致自我贬低或者为成就而奋斗。[美]莫里斯·罗森堡、拉尔夫·H·特纳主编:《社会学观点的社会心理学手册》,孙非等译,南开大学出版社1992年版,第95页。
    ①马克思:《评普鲁士最近的书报检查令》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第121页。
    ①[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第6页。
    ②[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第148页。
    ③[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第105页。
    ④[日]大塚仁:《刑法概说》(总论)(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第310页。
    ⑤如刑法中阿沙芬堡以犯行为的形式为标准,把犯罪人分为偶发犯人、激情犯人、机会犯人、预谋犯人、累犯人、常习犯人及职业犯人七种;格鲁勒(Hans W.Gruhle)根据犯罪的动机,把犯罪人区分为出于嗜好的犯人、出于薄弱的犯人、出于激情的犯人、出于名誉和确信的犯人及出于贫困的犯人五种;梅茨格尔从复合的观点,把犯罪人分为具有急性的犯罪性的环境犯人和具有慢性的犯罪性的性格犯人,进而把前者区别为纠葛犯人、发展犯人、机会犯人,把后者区别为嗜好犯人、性癖犯人、状态犯人。这些行为人的类型是刑事学的行为人类型。[日]大塚仁:《刑法概说》(总论)(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第103页。
    ①参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,“作者序”第Ⅱ页。另请参见同书第39页。
    ②[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第50页。
    ③[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第134页。
    ④[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第121页。
    ①胡玉鸿:《“人格”在当代法律上的意义》,《法商研究》2008年第4期,第114-122页。
    ②上述资料,请参见尹田:《论自然的法律人格与利能力》,《法制与社会发展》2002年第1期,第122-126。
    ①[美]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,第240-241页。
    ②徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46-53页。
    ③[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第10页。
    ④[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史──论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第60页。
    ⑤全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
    ⑥[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第27页。
    ①[美]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版,序言第11页。
    ②也正如有学者所提醒的:现代国家的人格制度所历经的由“伦理”到“国家赋予”再回归“伦理”的过程,向我们所揭示的是,伦理人格基础乃是阻却和抑制人类社会长期以来形成的身份人格“惯性”的根本手段。一旦人格的伦理基础受到否定,人格便会立刻回到由身份所支配的状态,即人的血缘、财产等身份便成为决定着人的法律地位的决定性要素。社会将面临倒回入等级制度的危险。张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社2008年版,第76页。
    ③正因如此,《德国民法典》就是从“权利能力”开始作出规定的。
    ④徐国栋:《罗马法与现代意识形态》,北京大学出版社2008版,第302-321页。
    ⑤[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第74页。
    ①徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46-53页。
    ②[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(现代罗马法体系第八卷),李双元等译,法律出版社1999年版,第91页。
    ③[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》2001年第4期,第392-403页。
    ①郭忠华:《个体·公民·政治——公民的当代境遇与公民身份的政治责任》,[英]德里克·希特著:《何谓公民身份》译者序,吉林出版集团有限责任公司,第2-3页。
    ②韦农·波格丹诺、邓正来:《布莱克维尔政治制度百科全书》,中国政法大学出版社2011年版,第107页。
    ③张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社2008年版,第182-183页。
    ①刘召成:《部分权利能力制度的构建》,《法学研究》2012年第5期,第121-135页。
    ②胡玉鸿:《个人独特性与法律普遍性之调适》,《法学研究》2010年第6期,第40-54页。
    ③林文雄:《法实证主义》,三民书局1982年增订三版,第133-134页
    ④王宏波:《市场经济的道德理念:互为目的》,载陶黎宝华、邱仁宗主编:《价值与社会》(第2集),中国社会科学出版社1998年版,第63-64页。
    ⑤[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第65页。
    ⑥[英]罗素:《西方哲学史》(上卷),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年版,2001年重印,第227页。
    ①沈建峰:《权利能力概念的形成和变迁》,《北方法学》2011年第3期,第59-66页。
    ②类似的表述还有全面权利能力与部分权利能力等。其中,全面权利能力是一般权利能力着眼于一般法律关系的产物。正是一般权利能力所针对的法律关系的一般性和普遍性,使其成为一种具有广泛适用性的全面权利能力,两者具有紧密联系,只是强调重点有所不同。部分权利能力揭示被全面权利能力(一般权利能力)所排除的自然人和法人以外的其他人和组织的特殊权利能力状态,是全面权利能力(一般权利能力)的有益补充。刘召成:《部分权利能力制度的构建》,《法学研究》2012年第5期,第121-135页。
    ③[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第175页。
    ①马俊驹、童列春:《论私法上人格平等与身份差异》,《河北法学》2009年第11期,第48-53页。
    ②[英]德里克·希特:《何谓公民身份》,郭忠华译,吉林出版集团有限责任公司2007年版,第10、15页。
    ③胡玉鸿:《个人独特性与法律普遍性之调适》,《法学研究》2010年第6期,第40-54页。
    ④马俊驹、童列春:《论私法上人格平等与身份差异》,《河北法学》2009年第11期,第48-53页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第76页。
    ②张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社2008年版,第148页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第43页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第48页
    ②[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第79页。
    ①林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社2005年版,第141页。
    ②朱涛:《行为能力三辩》,《中国政法大学学报》2013年第2期,第147-160页。
    ③陈诚、林频频:《暗示与昭示:宪法中的政治权利能力与政治行为能力》,《广东行政学院学报》2010年第5期,第39-44页。
    ①王立:《中外法官权利能力和行为能力的比较分析——遴选优秀法官机制的法理基础比较解析》,《法律适用》2004年第4期,第47-52页。
    ②[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第47-48页。
    ③[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第175页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第42页。
    ②[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第124-125页。
    ①[德]耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2012年版,第142、157页。
    ②以财产权为例。要保护财产权,政府必须雇用警察,以相当可观的费用训练警察,监控警察行为和克制滥用职权,以防止警察通过闯入民宅、捏造证据、痛打犯罪嫌疑人等行为削减公民权利和自由,并设置法院等权利救济设施与途径。而这些,无疑都需要金钱支出、都依赖税收。[美]霍尔姆斯,桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版,第65-71页。
    ③[美]霍尔姆斯,桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版,第164页。
    ①[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第30页。
    ②[美]霍尔姆斯,桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版,第98-103页。
    ①[美]约翰·菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社2005年版,第165-168页。
    ②[美]霍尔姆斯,桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版,第160页。
    ③[美]约翰·菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社2005年版,242-244页。
    ①台湾司法院大法官会议释字第六四九号解释(2008年10月31日),解释理由书。
    ③王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第376页。
    ①需要说明的是,由于我国行政法学界向来关注外部行政法律关系,对行政组织法、行政主体法研究甚少,行政立法实践中对各类关系认识不够清晰,法律表述中也存在一定程度的混乱。如《公务员法》第55条规定,“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的,依照本法给予处分”,这似乎意味着公务员法设置的纪律责任,在理解上易产生歧义。关于纪律责任与法律责任的区分的阐述,可详见拙文:《论公职人员的忠诚义务》,《苏州大学学报(人文社会科学版)》2013年第2期。
    ①宋雅芳:《论行政调查中相对人协助义务的限度》,《河南社会科学》2006年第5期,第97-99页。
    ①尹田:《论自然的法律人格与利能力》,《法制与社会发展》2002年第1期,第122-126页。
    ②关于权利能力具体化的论述,详见本文第二章第一节。
    ①[意]吉奥乔·阿甘本:《生命的政治化》,严泽胜译,载汪民安主编:《生产》(第2辑),广西师范大学出版社
    2005年版,第227页。
    ①[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第243页注1。
    ③[美]李·泰勒著:《职业社会学》,张逢沛译,复兴书局1972年版,第7页。
    ①Yuri Weigel,Is “Protection” Always in the Best Interests of the Government?: An Argument to Narrow the Scope ofSuspension and Debarment, The George Washington Law Review,vol.81,(2013),pp.627-662.
    ①刘善春主编:《行政处罚法释义与案例评析》,中国政法大学出版社1996年版,第162页。
    ①李建良:《行政罚中“裁罚性不利处分”的概念意涵及法适用上之若干基本问题——“制裁性不利处分”概念之提出》,《月旦法学杂志》2010年第6期,第133-163页。
    ①王太高:《论行政许可注销立法之完善》,《法学》2010年第9期,第90-101页。
    ②章志远教授认为,“行政行为的失效既包括行政行为形式效力的丧失,也包括行政行为实质效力的丧失。”章志远:《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士学位论文,第95-96页。
    ③萧文生:《行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分》,《台北大学法律论丛》2010年第3期,31-82页。
    ④前者如《人民警察法》第26条、《检察官法》第10条、《法官法》第9条规定因犯罪受到刑罚处罚的人不得担任人民警察、检察官、法官;后者如《教师法》第14条、《律师法》第9条规定、《会计法》第40条、《注册会计师法》第10条、《拍卖法》第15条等均规定,受过刑事处罚的人,终身或在一定期限内不得担任教师、律师、会计师、拍卖师等职业。此外《食品安全法》、《公司法》、《商业银行法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、
    ②[日]大谷实著:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第145页。
    ③李荣:《我国刑罚体系外资格刑的整合》,《法学论坛》2007第2期,第66-70页。
    ④吴光陆:《褫夺公权之研究》,《中兴法学》1976年第12期,第171-190页。
    ①林纪东:《刑事政策学》,国立编译馆出版,中正书局印行,1969年版,第278页。
    ①参见中华人民共和国广东省海事局编著:《海事行政执法百问解答与案例评析》(第1辑),人民交通出版社2011年版,第17页。
    ①李建良:《行政法第十讲依法行政原则——法律保留原则》,《月旦法学教室》第49期,第45-54页。
    ②陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学2002年版,第35页。
    ③周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第187-188页。
    ①刘志刚:《中国行政法专题》,复旦大学出版社2011年版,第31-32页。
    ①李建良:《行政法第十讲依法行政原则——法律保留原则》,《月旦法学教室》第49期,第45-54页。
    ②李建良:《行政法第九讲依法行政原则——法律优位原则》,《月旦法学教室》第48期,第37-44页。
    ③[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第70页。
    ④参见应松年:《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年版,第105页;孙笑侠:《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第194页等。
    ⑤周佑勇:《行政法中的法律优先原则研究》,《中国法学》2005年第3期,第49-55页。
    ①北京市第二中级人民法院(2005)二中行初字第124号一审判决书;北京市高级人民法院(2006)高行终字第138号二审判决书。
    ①韩跃红:《生命尊严的价值论省思》,载单继刚等主编:《政治与伦理──应用政治哲学的视角》,人民出版社2006年版,第184-186页。
    ②李震山:《人性尊严与人权保障》,元照出版公司2000年版,第5页注4。
    ①翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第150-152页。
    ②转引自李震山:《人性尊严与人权保障》,元照出版公司2000年版,第13-14页。
    ③江玉林:《法主体性之建构与自由理念》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛──纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第90-91页。
    ④[美]朗诺·德沃金:《生命的自主权──堕胎、安乐死与个人自由》,郭贞伶、陈雅汝译,商周出版2002年版,第273-274页。
    ⑤[日]真田芳宪:《人的尊严和人权》,《外国法译评》1993年第2期,第83页。
    ⑥黄建辉:《优生观点与民法上婚姻制度》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛──纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第482页。
    ①[美]马克·A.卢兹:《经济学的人本化:溯源与发展》,孟宪昌译,西南财经大学出版社2003年版,第158页。
    ②陈清秀:《宪法上人性尊严》,载《李鸿禧教授六秩华诞祝寿论文集》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第102页。
    ③江玉林:《法主体性之建构与自由理念》,载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛──纪念杨日然教授》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第94页。
    ①[美]罗斯科·庞德:《法理学(第四卷)》,王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第315-316页。
    ②[美]罗斯科·庞德:《法理学(第四卷)》,王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第312页。
    ①许国贤:《个人自由的政治理论》,法律出版社2008年3月版,第60页。
    ②廖元豪:《平等权第一讲:宪法平等权之意义》,《月旦法学教室》第68期,第48-58页。
    ③[美]理查德·A·爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第114页。
    ④廖元豪:《仇恨言论管制、族群平等权与反歧视法》,《台湾法学杂志》第127期,2009年5月,第1-11页。
    ⑤张千帆:《权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角》,中国民主法制出版社2011年版,
    第190-191页。
    ①刘善春主编:《行政处罚法释义与案例评析》,中国政法大学出版社1996年版,第160页。
    ①[美]哈伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第48-49页。
    ②台湾司法院大法官会议释字第七一五号解释(2013年12月20日)。该解释事实摘要如下:国防部2009年12月14日国力规划字第098003746号令颁《99年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章》壹、二、
    ①翁岳生主编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第818页。
    ②[英]吉米·边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第117页。
    ③[美]哈佛法律评论编辑部:《残忍的和异常的刑罚条款与实体刑法》,载刘仁文、王桂萍组织编译:《哈佛法律评论·刑法学精粹》,法律出版社2005年版,第286页。
    ①蒋大兴:《公司如何死亡?—公司退市监管政策的改革》,《法学评论》2005年第2期,第116-122页。
    ①吴光陆:《褫夺公权之研究》,《中兴法学》1976年第12期,第171-190页。
    ①参见台湾司法院大法官会议释字第七一五号解释陈新民大法院协同意见书。
    ②[美]李·泰勒著:《职业社会学》,张逢沛译,复兴书局1972年版,第9-11页。
    ③李建良:《经济管制的平等思维——兼评大法官有关职业暨营业自由之宪法解释》,《政大法学评论》第102期,第71-157页。
    ①陈兴良主编:《刑事法评论》(第五卷),中国政法大学出版社2000年版,主编絮语第2页
    ②[俄]B. B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第175页。
    ③龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年11月第1版,第128页
    ④翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年第5版,第317页。
    ①翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年第5版,第295页
    ①北京大学公法研究中心行政执法与行政程序课题组:《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》(执笔人:姜明安)
    ②翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年第5版,第302页。
    ①章剑生:《论行政行为的告知》,《法学》2001年第9期,第16-20页。
    ②孟昭阳,赵锋:《论行政告知制度》,《中国人民公安大学学报》2004年第1期,第10-18页。
    ①孟昭阳,赵锋:《论行政告知制度》,《中国人民公安大学学报》2004年第1期,第10-18页。
    ②广东省海事局编:《海事行政执法百问解答与案例评析》(第1辑),人民交通出版社2011年版,第17页。
    ①转引自徐国栋:《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第51页。
    ②孙建江、施丹莹:《民事身份登记及其应有范围》,《浙江学刊》2005年第6期,第180-183页。
    ①俞德鹏:《城乡社会:从隔离走向开放———中国户籍制度与户籍法研究》,山东人民出版社2002版,第366页。
    ②武冬立主编:《国外及我国港澳台地区人口登记户籍管理法律法规选编》,中国人民公安大学出版社2004年版,第37-38页、第98-100页。
    ③张学军:《身份登记制度研究》,《法学研究》2004年第1期,第59-71页。
    ①孙建江、施丹莹:《民事身份登记及其应有范围》,《浙江学刊》2005年第6期,第180-183页。
    ②《成都法院将网上曝光"被执行人不良信誉"记录》,新华网,http://news.zj.com/detail/787049.shtml,2007年11月8日发布,2013年8月13日访问。
    ①《多地建食品“黑名单”制度》,中国网,http://finance.china.com.cn/roll/20140224/2209659.shtml,2014年2月24日发布,2014年2月25日访问。
    ②孙建江、施丹莹:《民事身份登记及其应有范围》,《浙江学刊》2005年第6期,第180-183页。
    ①王太高:《论行政许可注销立法之完善》,《法学》2010年第9期,第90-101页。
    ②章志远教授认为,“行政行为的失效既包括行政行为形式效力的丧失,也包括行政行为实质效力的丧失。”章志远:《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士学位论文,第95-96页。
    ③旭勇:《为我国行政事实行为救济制度辩护》,《法商研究》2012年第2期,第52-58页。
    ①[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿均等译,清华大学出版社2005年版,第110页。
    ①[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿均等译,清华大学出版社2005年版,第112页。
    ②[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿均等译,清华大学出版社2005年版,第125-126页。
    ①[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿均等译,清华大学出版社2005年版,第120页。
    ②彭立群:《公共领域与宽容》,社会科学文献出版社2008年版,第55-56页。
    ③[英]约瑟夫·拉兹:《自由的道德》,孙晓春、曹海军、郑维东译,吉林人民出版社2006年版,第413页。
    ①林纪东:《刑事政策学》,国立编译馆1969年版,中正书局印行,第280-281页。
    ②彭立群:《公共领域与宽容》,社会科学文献出版社2008年版,第60页。
    ③[美]弗里德曼:《选择的共和国:法律、权威与文化》,高鸿均等译,清华大学出版社2005年版,第122页。
    ①北京大学法律系刑法教研室:《刑法参考资料选编(四)》,1979年版,第230页。
    ①黄风:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第219页。
    ①黄俊杰:《行政法实务讲座第四讲:程序重新》,《月旦法学教室》第九五期,第26-34页。
    1.[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版;
    2.[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友编译,中国法制出版社2009年版;
    3.李鸿谷:《失权者》,三联书店2009年版;
    4.刘小冰:《国家紧急权力制度研究》,法律出版社2008年版;
    5.刘显鹏:《民事诉讼当事人失权制度研究》,武汉大学出版社2013年版;
    6.陈欣:《保险法》,北京大学出版社2000年版;
    7.史卫进等:《保险法案例教程》,北京大学出版社2010年版;
    8.施文森:《保险法论》,台湾三民书局1985年版;
    9.戴东雄:《财产之继承》,正中书局1976年版;
    10.[美]阿瑟·库恩:《英美法原理》,陈朝璧注,法律出版社2002年版;
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    13.台湾司法院大法官会议释字第四四三号解释(1997年12月26日);
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    19.《无锡食品企业一次违法终身“退市”》,人民网,http://unn.people.com.cn/BIG5/14781/21702/2502837.html,2013年7月23日访问;
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