行政自制
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摘要
行政自制是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为,使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为,简单说,就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制,包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。传统行政法学理论认为,对于行政权的控制主要依赖于外部主体,包括立法控制、司法控制以及公民和社会舆论监督等,但这种控权方式一方面难以适应行政权力日益扩展、行政理念逐渐更新、和谐社会发展目标深入人心等一系列社会趋势,另一方面其自身固有的不足之处使其无法达到充分完全的控权效果。因此,在构建社会主义和谐社会的发展目标下,若要促进政府与公民之间的和谐,形成互利互惠、共同发展的协调关系,就应当在肯定外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府,从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法及实现途径。本文的主旨在于通过行政自制这一崭新的行政法学概念探索政府自我控制的理论与实践:在理论层面,着重分析行政自制的社会学、伦理学和传统文化上的基础理论支撑,并通过行政环境的考察论证其现实可能性;在实践层面,则通过裁量权内控制度、行政内部分权制度、行政惯例制度、绩效评估制度和内部监督制度等将行政自制从理论转化为现实,发挥其卓越的控权功效。
Self-restraint in administration means the administrative subject controls its conduct by itself. It is a self-directed conduct which makes executive power exercise legally. In a few words, self-restraint in administration is the administrative subject control lawbreaking and misfeasance of itself, includes self-prevention, self-detection, self-inhibition and self-correction. Traditional administrative law theory thinks that the control to executive power must by outside, include control by legislation, justice and public opinion. But this opinion can not development trend of our society. And also this opinion can not control executive power effectually for its blind side. For this reason, we should research how to control executive power by outside and itself for building a harmonious socialist society. Attention is paid to build an elaborate system of self-restraint in administration. This system includes two parts about theory and practice. This paper will put self-restraint in administration into research of administrative law and complete the system of control executive power.
On this basis, this paper has two parts. One is about theory of self-restraint in administration. The other is about practice of self-restraint in administration. Each part has five chapters.
The first part of this paper is from the first chapter to the fifth chapter, which talks about theoretical basis of self-restraint in administration. In this part, attention is paid to prove self-restraint in administration is feasibility on theory and practice. Sociological analysis, ethnic’s analysis and traditional culture analysis of self-restraint in administration is keystone of this part. And through administrative surroundings analysis to inspect the probability of self-restraint in administration realized.
The first chapter introduces the basic meaning of self-restraint in administration. A new academic concepts need to be made clear its meaning, and clarify the differences with other related concepts. So this chapter first made to define concept of self-restraint in administration. In the origin of the theory, the theory put forward mainly from the following two factors: (1) harmonious social development goals call for the extension of administrative law theory; (2) self-restraint in administration for weak in the external control system of administration. Concern on the concept of administrative in this chapter is the core of this paper.
The second chapter study on the sociological basis for self-restraint in administration. In sociology, Cooley's " looking-glass self " and Mead's "I and me" are both the theoretical principle for the self-restraint in administration. Michaels argue that democracy in administration can not come true. But the self-restraint in administration executive regard this opinion is wrong. For social control, the self-restraint in administration is a kind of the social internal control which can play a unique effectiveness of the internal control.
The third chapter study on the ethics basis for self-restraint in administration. This chapter first expounds important function of the ethics administrative in the administrative activities. Then the author argues that in ethics the deontology and teleology support for the self-restraint in administration and its validity in ethics can be fully proved. This paper argues that administrative ethics is not only a subjective state, but should also the relation between the administrative acts and the results of administrative staff. So the self-restraint in administration not only requires administrative staff to make high quality and effective administrative action, but also requires the administrative actions have good effect.
The forth chapter study on the traditional culture for self-restraint in administration. The theories of ancient Chinese Confucianism and the modern concept of self-restraint in administration all arrive at the same end. We can say that the administrations in ancient China, from macroscopically political theories to microcosmic practice, are all elements to support the self-restraint in administration richly. This article argues that China has a deep cultural soil for the self-restraint in administration so it will come true easily. In other word the self-restraint in administration will to be accepted easily and have less resistance.
The fifth chapter mainly talks about the possibility of the self-restraint in administration. With the establishment of the modern administrative goals, the government has take place many changed, these changes help to the self-restraint in administration to realize. In the administrative idea concept, benefit the people becomes the best important purpose of government. Government plays the service role in society. This asks the government to transfer of profits to the people and to offer services actively. On the administrative rights, the rule of law after 30 years, it has been restricted to within the framework of constitutional and legal, and has rational factors and the ability to perform good deeds. So the administrative rights can work under the self-restraint in administration system. On the administrative behavior, administrative decisions and legislation is diversified, administrative law enforcement trend showed softness. Under idea of self-restraint in administration, the government makes administrative laws and policies which reflect the diverse of all kinds of social subject. On the other hand, the government can avoid abuse and excess of administrative power through extensive use of permissive administrative behavior.
The second part of this paper is from the sixth chapter to the tenth chapter, which talks about practice of self-restraint in administration. This part includes five headings: regime of discretion control, regime of decentralization of administration, regime of convention of administration, regime of achievements evaluation, regime of intramural control.
The sixth chapter discusses on the internal control system of administrative discretion. How to control the discretion of administrative organ and civil servant is one of the core issues of administrative law. The self-restraint in administration has advantages in profession synchronism and endogenous character relative to the legislative and judicial control. These make administrative discretion clearer and more workable by hierarchical classification and quantification with certain standards. The seventh chapter is on decentralization of authority within administrative organ.
As the chief realized mechanism of the self-restraint in administration, the decentralization of authority within administrative organ is the best measure to avoid the over-concentration of administrative power. It made by the government and administrative organ endogenous decentralization. Shenzhen bring forward a reform scheme named "the trichotomy on administrative power". It means an administrative system which is the administrative decision-making, implementation and oversight to be separated. The three separated functions supplement and constrain with each other. In practice, the administration should adhere to the principle of proportionality within the separation of powers, ensure that the power set is reasonable, and to ensure rational allocation of resources within the government.
The eighth chapter is on the system of administrative case. The system of administrative case means that the government offers some typical cases for administration staff, and administrative staff must follow these cases when they meet same or similar situations. It is actually a way to restraint the administrative power. The system of administrative case aims to make the practice to restrain administrative power, improve administrative quality and administrative efficiency, and ultimately purposes are improved benefit of administrative counterpart and social welfare. This chapter introduced the system of administrative precedent, standard operating procedures and informal practices internal administrative rules of practice and other administrative means, and proposed specific ways of improvement.
The ninth chapter is on evaluation of government performance system. Performance evaluation system is an institution which is used for evaluating the results and process of administrative acts in costs, benefits, efficiency, and openness, to guide practical works in future.
The performance evaluation system is essentially a constraint to the administrative power. Because if government and its civil servants to laissez-faire exercise the administrative power, or even illegal or improper abuse of administrative power, it will obviously not get good performance reviews, and the low evaluation is consequences of abuse of administrative power, therefore, administrators must control the exercise of administrative power, improve administrative efficiency in order to offer better service to the administrative counterpart.
The tenth chapter is on the internal supervision system. The internal supervision system means an oversight system inside the administrative organ, and the administrative organs with supervision function supervise other administrative authorities to self-correct. There are many kinds of diverse settings of administrative internal supervision in practice. This chapter selected administrative filing system, reports and inspection system and supervision union system to describe. This chapter also takes some suggestion to make the information transfer and information access better in the internal administrative supervision system.
Self-restraint in administration means the administrative subject controls its conduct by itself. It is a self-directed conduct which makes executive power exercise legally. In a few words, self-restraint in administration is the administrative subject control lawbreaking and misfeasance of itself, includes self-prevention, self-detection, self-inhibition and self-correction. Traditional administrative law theory thinks that the control to executive power must by outside, include control by legislation, justice and public opinion. But this opinion can not development trend of our society. And also this opinion can not control executive power effectually for its blind side. For this reason, we should research how to control executive power by outside and itself for building a harmonious socialist society. Attention is paid to build an elaborate system of self-restraint in administration. This system includes two parts about theory and practice. This paper will put self-restraint in administration into research of administrative law and complete the system of control executive power.
On this basis, this paper has two parts. One is about theory of self-restraint in administration. The other is about practice of self-restraint in administration. Each part has five chapters.
The first part of this paper is from the first chapter to the fifth chapter, which talks about theoretical basis of self-restraint in administration. In this part, attention is paid to prove self-restraint in administration is feasibility on theory and practice. Sociological analysis, ethnic’s analysis and traditional culture analysis of self-restraint in administration is keystone of this part. And through administrative surroundings analysis to inspect the probability of self-restraint in administration realized.
The first chapter introduces the basic meaning of self-restraint in administration. A new academic concepts need to be made clear its meaning, and clarify the differences with other related concepts. So this chapter first made to define concept of self-restraint in administration. In the origin of the theory, the theory put forward mainly from the following two factors: (1) harmonious social development goals call for the extension of administrative law theory; (2) self-restraint in administration for weak in the external control system of administration. Concern on the concept of administrative in this chapter is the core of this paper.
The second chapter study on the sociological basis for self-restraint in administration. In sociology, Cooley's " looking-glass self " and Mead's "I and me" are both the theoretical principle for the self-restraint in administration. Michaels argue that democracy in administration can not come true. But the self-restraint in administration executive regard this opinion is wrong. For social control, the self-restraint in administration is a kind of the social internal control which can play a unique effectiveness of the internal control.
The third chapter study on the ethics basis for self-restraint in administration. This chapter first expounds important function of the ethics administrative in the administrative activities. Then the author argues that in ethics the deontology and teleology support for the self-restraint in administration and its validity in ethics can be fully proved. This paper argues that administrative ethics is not only a subjective state, but should also the relation between the administrative acts and the results of administrative staff. So the self-restraint in administration not only requires administrative staff to make high quality and effective administrative action, but also requires the administrative actions have good effect.
The forth chapter study on the traditional culture for self-restraint in administration. The theories of ancient Chinese Confucianism and the modern concept of self-restraint in administration all arrive at the same end. We can say that the administrations in ancient China, from macroscopically political theories to microcosmic practice, are all elements to support the self-restraint in administration richly. This article argues that China has a deep cultural soil for the self-restraint in administration so it will come true easily. In other word the self-restraint in administration will to be accepted easily and have less resistance.
The fifth chapter mainly talks about the possibility of the self-restraint in administration. With the establishment of the modern administrative goals, the government has take place many changed, these changes help to the self-restraint in administration to realize. In the administrative idea concept, benefit the people becomes the best important purpose of government. Government plays the service role in society. This asks the government to transfer of profits to the people and to offer services actively. On the administrative rights, the rule of law after 30 years, it has been restricted to within the framework of constitutional and legal, and has rational factors and the ability to perform good deeds. So the administrative rights can work under the self-restraint in administration system. On the administrative behavior, administrative decisions and legislation is diversified, administrative law enforcement trend showed softness. Under idea of self-restraint in administration, the government makes administrative laws and policies which reflect the diverse of all kinds of social subject. On the other hand, the government can avoid abuse and excess of administrative power through extensive use of permissive administrative behavior.
The second part of this paper is from the sixth chapter to the tenth chapter, which talks about practice of self-restraint in administration. This part includes five headings: regime of discretion control, regime of decentralization of administration, regime of convention of administration, regime of achievements evaluation, regime of intramural control.
The sixth chapter discusses on the internal control system of administrative discretion. How to control the discretion of administrative organ and civil servant is one of the core issues of administrative law. The self-restraint in administration has advantages in profession synchronism and endogenous character relative to the legislative and judicial control. These make administrative discretion clearer and more workable by hierarchical classification and quantification with certain standards. The seventh chapter is on decentralization of authority within administrative organ.
As the chief realized mechanism of the self-restraint in administration, the decentralization of authority within administrative organ is the best measure to avoid the over-concentration of administrative power. It made by the government and administrative organ endogenous decentralization. Shenzhen bring forward a reform scheme named "the trichotomy on administrative power". It means an administrative system which is the administrative decision-making, implementation and oversight to be separated. The three separated functions supplement and constrain with each other. In practice, the administration should adhere to the principle of proportionality within the separation of powers, ensure that the power set is reasonable, and to ensure rational allocation of resources within the government.
The eighth chapter is on the system of administrative case. The system of administrative case means that the government offers some typical cases for administration staff, and administrative staff must follow these cases when they meet same or similar situations. It is actually a way to restraint the administrative power. The system of administrative case aims to make the practice to restrain administrative power, improve administrative quality and administrative efficiency, and ultimately purposes are improved benefit of administrative counterpart and social welfare. This chapter introduced the system of administrative precedent, standard operating procedures and informal practices internal administrative rules of practice and other administrative means, and proposed specific ways of improvement.
The ninth chapter is on evaluation of government performance system. Performance evaluation system is an institution which is used for evaluating the results and process of administrative acts in costs, benefits, efficiency, and openness, to guide practical works in future.
The performance evaluation system is essentially a constraint to the administrative power. Because if government and its civil servants to laissez-faire exercise the administrative power, or even illegal or improper abuse of administrative power, it will obviously not get good performance reviews, and the low evaluation is consequences of abuse of administrative power, therefore, administrators must control the exercise of administrative power, improve administrative efficiency in order to offer better service to the administrative counterpart.
The tenth chapter is on the internal supervision system. The internal supervision system means an oversight system inside the administrative organ, and the administrative organs with supervision function supervise other administrative authorities to self-correct. There are many kinds of diverse settings of administrative internal supervision in practice. This chapter selected administrative filing system, reports and inspection system and supervision union system to describe. This chapter also takes some suggestion to make the information transfer and information access better in the internal administrative supervision system.
引文
①详见崔卓兰、刘福元:《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》,《法制与社会发展》2008年第3期,第98-107页;崔卓兰、卢护锋:《行政自制之途径探寻》,《吉林大学社会科学学报》2008年第1期,第22-30页;崔卓兰、卢护锋:《行政自制之生成与建构探讨》,《社会科学战线》2009年第1期,第202-209页;崔卓兰、刘福元:《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》,《法商研究》2009年第3期,第48-53页;崔卓兰、刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》,《中国法学》2009年第4期,第73-84页;崔卓兰、刘福元:《行政自制的可能性分析》,《法律科学——西北政法大学学报》2009年第6期,第85-94页;于立深:《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》,《当代法学》2009年第6期,第3-16页;崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,《法学研究》2010年第1期,第35-47页,等等。
①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》,《法制与社会发展》2008年第3期,第98-107页;转载于人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2008年第9期,第45-54页。
②比如,“行政法秩序是一种在权力(利)主体对峙之下而形成的动态平衡。”见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第55页;“立法权、司法权对行政权的严格监控,既是出于对个人权利、自由的维护,也一定程度上基于对有限的权力资源的争夺。”见李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版,第68页;传统上的“控权主要发生在国家机关之间。对行政权的控制主要是通过立法机关行使立法权、司法机关行使审判权来实现的”。见季涛:《行政权的扩张与控制》,《行政法学研究》1997年第1期,第57页,同时,作者在文中指出“政府内部权力自控开始兴起”,但这种自控主要是“专门性行政监督机构的大量兴起”,并不等同于本文的行政自制,见第62页。
①详细内容参见刘晓鹏:《商务部暂停“名酒”评选》,载《人民日报》2007年5月18日,第10版;宋湘波、石涛:《中国餐饮百强评选疑存漏洞商务部称不再参与》,载《重庆时报》2007年9月16日,第2版。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典:2002年增补本》,商务印书馆2002年版,第1670页;[英]戴维米勒、韦农波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第693页;[英]戴维M沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第342页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典:2002年增补本》,商务印书馆2002年版,第1668页;[英]戴维M沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第578页。
①本标题下部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第17-19页。
②万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第24-25页。
①按照库珀(Terry L.Cooper)的分类,外部控制指“强行对公务员个人进行控制,这些控制因素是来源于公务员自身之外的”,包括法律控制和监察机构的控制等;内部控制指“通过训练和职业性社会化过程来培养和强化公务员的职业价值观和职业水平”等,主要指道德控制。见[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第122-123、129-130、148-149页。本文的划分标准与库珀的上述分类并不完全相同,这主要表现在,本.文.采.取.的.是.以.控.制.主.体.为.标.准.的.分.类.,.凡.以.政.府.整.体.或.以.公.务.员.个.体.为.控.制.主.体.的.手.段.和.方.式.皆.可.称.为.行.政.自.制.,这就使得本文所确定的内部控制的范围比库珀的更为广阔,诸如行政分权、行政监察、绩效评估等控制方式在库珀的分类中属于外部控制,而在本文中则属于内部控制。造成这种差异的原因乃在于,尽管本文与库珀同样强调行政伦理、善意行政在内部控制中的核心地位,但本.文.中.的.控.制.主.体.构.成.了.政.府.和.公.务.员.的.两.分.,行政分权、绩效评估等是作为一个整体的政府(在善意行政的愿望下)控制自身的方式,却未必是作为个体的公务员发挥主动性的方式;公务员个人的良心理性是其自我控制的主要(如果还不是唯一的)手段,而政府在本着良心理性进行自我控制时却可以设计出包括绩效评估等在内的一系列手段去理顺其所属公务员的行为,这就大幅拓宽了本文所指称的内部控制的范围,在良心理性之外又加进了一系列控制机制或者说制度机制,使其可以被写定下来成为行政法的组成部分。反观库珀的分类方法可以发现,他所定义的内部控制仅仅是针对公务员个体的,而将作为整体的政府排除在外,这样一来,其内部控制势必只能凭靠于公务员个人道德水准的提高,而以政府整体为视角所设计的行政监察等控制机制统统被划进了外部控制的范畴,也就不足为奇了。
②参见[英]洛克:《政府论(下篇)》,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1982年版,第82页以下;[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-166页;[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246、252-254页;孙中山:《孙中山全集(第1卷)》,中华书局1981年版,第320页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
②“法院只有在维护那些宪法中规定的或可以在宪法中找到依据的个人权利时,才感到是正当的。”见[美]路易斯亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活?读书?新知三联书店1996年版,第13页。
③姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社2005年版,第18页。“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何,这是此学科的核心。”见[英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
①“个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。假如没有有效的政府,美国公民将不能享受他们现在所拥有的私有制。事实上,他们将享受很少甚至享受不到宪法所保证的个体权利。美国人珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社会合作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为维持的,事实上是由公共行为创造的。”“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务,??个人自由不能仅仅通过限制政府干预行动和结社自由得到保护。??所有权利都要求政府积极的回应。”见[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯R.桑斯坦:《权利的成本为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第2-3、27页。桑斯坦的“积极政府观”在其著作中具有鲜明的一贯性:美国传统的宪法观念是私权神圣,政府保持中立状态,不干涉私人权利,以避免“偏颇”,而桑斯坦在《偏颇的宪法》一书中却认为现行的避免偏颇的宪法反而是偏颇的,它导致了种族歧视、男女不平等等多种不公平的社会现象,政府不应该站在中立的立场上,而应该站在正义的立场上去规制个人行为。在《自由市场与社会正义》一书中,桑斯坦认为传统的不受干涉的自由市场并不当然地导致社会正义的出现,私人的不当偏好可能导致一个非正义的社会,因此市场需要政府的正义导向。见[美]凯斯R.桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版;[美]凯斯R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版。
②“对于传统模式,有两个基本的批评。第一,在私人福利方面,政府权力的扩张看起来势不可挡,由此角度观之,传统模式将其保障的范围局限于以往所公认的自由和财产利益就不再是适当的。第二,在某些特定的行政管理领域,许多行政机关失于履行各自的维护公共利益之职责,而传统模式无法矫正行政机关的这些失败。”见[美]理查德?B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第2页。
①现代国家要求政府不仅要消极地不违法,而且要积极地服务相对人,守法和服务是现代政府不可或缺的两面。如桑斯坦所言:“消极权利禁止政府,并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。??如果消极权利成为我们躲避政府的处所,那么积极权利则提供我们政府的服务。前者包括财产权、契约权,当然也包括免受警察刑讯的权利;后者包括获得食品券的权利、住房补助以及最低生活保障费。”见[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯R.桑斯坦:《权利的成本为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。
②吉恩卢奇斐利在工作单位用半自动手枪15分钟内造成9死6伤;霍华德·昂鲁在他住处附近的地方用手枪在大约20分钟内杀死13人,伤3人;杰弗里·达默是17起连环杀人案的凶手。“在过去的20年中,有近3700万的美国人曾遭犯罪分子的伤害;每22秒钟,就有一名美国人被殴、被刺、被枪击、被劫、被奸、或被杀。在这个驾车杀人、滥施暴力的年代,没有一个美国人会感到安全。”[美]罗伯特?西蒙:《好人?坏人透视人性的阴暗面》,韩斌等译,新华出版社2001年版,第9、249-251、253页。
①这种他制可能已经到了无以复加的程度:“对行政机关的雇员来说,有一些要求是苛刻的。雇员的膳食、点心、旅行或娱乐花费都不能由寻求官方支持行动的人或由与政府有业务往来的人来支付,或由其活动为政府机构管制或由雇员履行或不履行官方责任对其有实质性影响的人来支付。这些都是礼物,因此被禁止。虽然,规定可能有例外情况,但雇员却不知如何处理与其机构委托人的关系。考虑到政府雇员与工商业经理、私人律师和院外活动家在收入上的差距,看来他们只能以费用分摊的方式在适当的饭店里就餐了。”[美]詹姆斯W费斯勒、唐纳德F凯特尔:《行政过程的政治公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第443页。
②或许正因为如此,美国的作者才会反复强调公务人员的道德水准:“很多人都把‘政客’看成‘伪善’的同义词,但我却相信大部分的政客都是受到为公众服务的责任感驱使而来到华盛顿,对政治的兴趣与投入远超过一般人所想像的。大多数的政客都想对公共福利有所贡献,他们自认是所属选区的保护者与代言人,他们最初的动机都是想建立一个更健全的政府,大多数在政府服务的人如果从事其他行业都可以得到更高的待遇,但他们却宁可放弃了个人及其家人的隐私权。”[美]海瑞克史密斯:《权力游戏》,刘丹曦等译,中国言实出版社1997年版,第77-78页。
③参见林达:《如彗星划过夜空》,生活?读书?新知三联书店2006年版,第308页以下。
④[美]罗纳德?德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第421页。
⑤路易斯亨金早已指出法院以政治问题原则为由拒绝审理政府的对外事件其实并无充足的理由,然而这一情形至今仍没有好转。见[美]路易斯亨金:《宪政民主对外事务》,邓正来译,生活读书新知三联书店1996年版。
⑥“对于普通公民来说,政府——即使是地方政府——的活动也显得相当遥远。当作出一项决定时,普通公民并不知道该决定正在作出,或者不知道该决定的作出,对于他可能有什么后果。那么,很可能只有在某些紧要的局势下,在那些政府活动被发觉与人们有直接的和重要的关系的地方,才会激发起人们直接施加影响的努力。”参见[美]加布里埃尔?A.阿尔蒙德、西德尼?维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,第208-209页。
①(1)探索性研究:许多社会研究是为着探索某一项课题,即对该课题进行初步了解。当研究者新接触一个课题或这个题目本身比较新鲜尚无人涉足时,研究便往往是探索性的。(2)描述性研究:许多社会科学研究的主要目的是对情况和事件进行描述。美国人口普查就是描述性社会科学研究的范例。人口普查的目标是对美国人口的各种特征作一正确的、准确的描述。(3)解释性研究:社会科学研究的第三个目标是对事物作出解释。研究选举人的投票倾向是描述性研究;研究为什么有些人准备投甲候选人的票,另一些人准备投乙候选人的票则属于解释性研究。见[美]艾尔·巴比:《社会研究方法》,李银河译,四川人民出版社1987年版,第64-66页。
①[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第131-132页;另可见[美]刘易斯·A.科瑟:《社会学思想名家——历史背景和社会背景下的思想》,石人译,中国社会科学出版社1990年版,第337页。
②如果把库利的“镜中我”推向极端,就出现了“从众”的问题,即如果一个人的一切行为都根据他人的要求而定,那就会出现抹杀个性,“泯然众人矣”的千人一面的状况。库利自己也意识到了这个问题,然而实际上他人很难改变某些个体固有的特性,镜中的我其实无法完全取代实体的我,因此我们可以暂时把这种极端状况放在一边,像库利所建议的一样去评价“从众”的利弊:“从众是一种协作:它的功能之一就是节省精力。??每个人最好根据他的禀赋确定他的方向,而在别人擅长的领域模仿他们。尽管从实而论,从众是天才的一种羁绊,可是无疑它对提高人性的素质,起着越来越重要的作用。”“在个人的生活中对于从众和不从众的问题所抱的理性态度,似乎应当是:在你认为重要的事情中维护你自己的个性,在你认为不重要的事情中表示从众。而要想在一切事情上都有自己的行动的个人方式的人,恐怕是不明智的。试图这样做,就等于关闭了同情的渠道,而我们就是靠同情才能分享到环绕着我们的生活。我们应当节省我们的精力,以便去做那些在坚定的信念鼓舞下,坚持自己道路的事情。”见[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第208、214页。
①参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第30-31页;[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第131-132页。
②“个体是社会的产物吗?在人的一切都有社会历史这个意义上说,是的。如果我们考虑产生人的生命的两个源泉,遗传和交流,我们发现它从种质中获得的东西有社会历史,因为它必须使自己适应过去的社会以求得生存;我们生而具有的特征似乎可以说是经历过我们祖先生活的社会考验。他从交流中所获得的——语言、教育及其它东西——是直接从社会中来的,甚至对身体有影响的东西如食物和天气也是不会不通过社会环境的改变和接受而直接作用于我们身上的。我们可以把个体从社会分开吗?只是从表面上看能。如果你独自生活在荒野,你的思想仍然是在社会中形成的,你靠记忆和想象或者书籍继续进行着社会交流。你通过这种办法,也只能通过这个办法才能保持人性的活力,你失去了交流的能力,你的头脑也就衰退了。忍受长期孤独的人,如西部平原上的牧羊人或囚禁的犯人,常常出现低能。未受教育者在此情况下更容易变为低能,因为他们没有材料很好地构成记忆来进行想象的交流。一个离弃社会的人若不能保持对社会的想象中的把握,他就只能象一头聪明的野兽那样生活,在周围的自然环境中锻炼他的大脑,但他明显的人性的官能肯定会消失,或者停止发生作用。”[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第29、35-36页。
③[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第122、129、130页。
①[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第144页。
②[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第73页。
③[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第188-189、192、216页;[美]刘易斯·A.科瑟:《社会学思想名家——历史背景和社会背景下的思想》,石人译,中国社会科学出版社1990年版,第373页。本文中的“宾我”和“客我”都是Me,是完全相等的,只是不同的译者译法不同。
④参见侯均生主编:《西方社会学理论教程》,南开大学出版社2001年版,第94页。
①参见[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第48-51、57-58、152-154、158-159页;冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第31-32页。
②[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第31页。
①人类学家的实地考察支持了我们的观点。在某些显然说不上是“现代国家”的原始部落里,部落首领的权力和地位取决于其执行公共事务的能力以及部落成员对他支持的程度。可见[美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,何锡章、黄欢译,华夏出版社1987年版,第78-79、83页;[美]M·米德:《性别与气质》,宋正纯等译,光明日报出版社1989年版,第34-37页;[法]列维-斯特劳斯:《忧郁的热带》,王志明译,生活读书新知三联书店2000年版,第392-393、398、402页,等等。
①[美]欧文·戈夫曼:《日常接触》,徐江敏、丁晖译,华夏出版社1990年版,第71、80页。着重号为原著者加。
②参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第17-18、26-27页。
③[美]杰弗里·亚历山大:《社会学二十讲——二战以来的理论发展》,贾春增等译,华夏出版社2000年版,第33-34页。
①关于角色超载和角色冲突,可见[美]S.科弗曼:《角色超载、角色冲突及紧张感——试论多重角色要求的后果》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第387页以下。之所以介绍这个问题,是因为后文政府的“追求权力”和“办理公务”就是角色冲突的典型表现,而行政自制正是解决这一冲突的“可供选择的机制”。
②参见[美]欧文·戈夫曼:《日常接触》,徐江敏、丁晖译,华夏出版社1990年版,第73-74、132-133页。关于复合角色,亦可见[英]伊文奈、维克托杰卡斯:《角色概念:描述及评介》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第401页以下。上文所述的角色超载和角色冲突都是由复合角色引起的。
①参见[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,中文版序言第1、4页。“组织是人们为了达到某个共同目标,而将彼此的行为联合并协调起来所形成的社会群体。与一般的社会群体比较,组织具有如下特征:第一,组织具有明确表达的共同目标。这一点对组织来说意义重大,通常人们主要根据共同目标来给组织下定义。第二,存在着为更高效率地实现群体目标而进行的劳动分工和权威分配,这些结构是制度化的。第三,权力相对集中于上层管理者的手中,他们使用权力控制组织成员的活动并将它们导向组织目标。第四,在组织内部具有普遍化的、正式的即书面明文规定的规章制度。第五,组织成员的更替通过制度化的方式和程序来进行。”见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第79页。
②[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第7页。
③关于组织对其成员的控制,司各特的文章为米歇尔斯提供了佐证:“所有集体都对其成员实行控制。如果没有证据表明集体在其参与者的行为方面,具备一种规范结构和一些规律的模式,那我们就甚至不能确定这些集体存在。”见[美]R.司各特:《组织中的控制系统》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第427页以下。
①[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第5-6页。
②[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第1页,正文第6页。
①[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第27-30页。
②“即使在专制政权的统治下,普通公民的利益和愿望对公共政策仍有相当的影响。为了保持政局的稳定,旧式的独裁者将关注他的臣民希望得到的东西。正如拉丁美洲国家的一个独裁者曾经说过的那样:‘你不可能把每个人都枪杀了。’现代的专制政权(如苏联)即使在它们排斥公民直接参与政策制定的时候,也仍然注意努力满足多数公民的需要。因此,苏联近年来增加了消费品的生产,甚至表示了要在消费水平上超过美国的愿望。”见[美]詹姆斯?E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第56-57页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
②这种情况可见[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第188-191页。
①我们可以做到仅仅约略地估计一下人们每天能够拿出多大的注意力来获取有关公共事务的消息。70%-75%认为自己一天能用15分钟的时间读报。绝大多数实业家、专业人士和大学生都有一种奇怪的小偏见,认为不必花太多的时间去读报。所有这些能被合理采用的数字都表明,3/4以上的受调查者对于书面上的外部世界的新闻所给予的注意力都相当之低。参见[美]沃尔特李普曼:《公众舆论》,阎克文、江红译,上海人民出版社2006年版,第43页。“可以毫不夸张地说,在那些享有公民权利的人当中,对公共事务具有浓厚兴趣的人寥寥可数。在大多数情况下,人们还很难认识到个人利益与集体利益之间存在着极为密切的关系。大多数人对国家这种机构的活动与个人的利害、福祉以及日常生活之间的互动关系不甚了了。”[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第44页。
①布莱克认为,社会控制的概念是宽泛的,社会控制种类繁多并且无时无处不在:“法律是社会控制,但礼仪、习惯、伦理、官僚制和对精神病的治疗也是社会控制。正如法律是国家公民中的社会控制一样,部落成员也有其社会控制;同样,家庭、车间、教会、派系集团和体育比赛的成员之间都有各自的社会控制。不论何时何地,不论是在街道上、监牢中或晚宴上,只要人们相互以标准要求,就存在着社会控制,而不论标准是明示的或暗示的,也不论标准是有意识的或无意识的。”见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第123-124页。
①[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,耿玉明译,商务印书馆1995年版,第34页。
②“社会控制”这一概念的发明者罗斯(Edward Alsworth Ross,1866-1951)以是否来源于道德情感为标准把社会控制分为伦理控制和政治控制,这种划分与本文所述的内部控制和外部控制的划分并不完全相同。见[美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第313页。此外,罗斯对社会控制的手段进行了细化,包括舆论、法律、信仰、社会暗示、教育、习惯、宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、幻象、社会价值观,见该书第二编。庞德(Roscoe Pound,1870-1964)将道德、宗教和法律视为社会控制的主要手段,并着重强调了法律控制的作用,将其定义为“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。此后,哈特又将法律控制的范围扩展到“在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式”。见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第9、22页;[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第42页。
①参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第244-245页。
②关于外部制约的缺陷,罗斯有着详细的论述,比如,“这些制裁不能控制生活的隐秘部分,尽管有法律的警犬和舆论的侦探,但仍然存在着暗中违法乱纪的机会。我们不可能时刻监督着每一个人,那么正如家庭和财产始终暴露在秘密非法侵犯行为之下一样,单独行动的人遭到他人胁迫的困境也会产生”,等等。而罗斯所说的用于弥补他制缺陷的“信仰控制”则与本文的内部控制、行政自制有着共通之处。见[美]爱德华?罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第96-97页。
①[美]杰弗里·亚历山大:《社会学二十讲——二战以来的理论发展》,贾春增等译,华夏出版社2000年版,第32-33页。
②[美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第8页,着重号为引用者加。同时,庞德亦将“自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张”作为实现理想社会控制的两个关键要素之一,见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第69-70页。
①冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第244-245页;对外部控制不可或缺性的论证亦可见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第74、76、82-83页。
①本节部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第20-25页。
①[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第436页。
②袁裕来:《特别代理:民告官手记》,中国检察出版社2003年版,第4页。
③[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第207页。
①袁裕来:《特别代理:民告官手记》,中国检察出版社2003年版,第92-93页。
②[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第143页。
③虽然“伦理”与“道德”两个概念在中文语境中有着细微的差别,但从词源上看,在西方是为一词,因此“伦理学”亦称“道德哲学”。本文对这两个概念不做区别。关于二者在中文语境中的细微差异,详见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第105-106页;任喜荣:《伦理刑法及其终结》,吉林人民出版社2005年版,第35-36页。
④宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第4页。
⑤情感主义的代表人物是哈奇森和休谟,以及后来的罗素和维特根斯坦;功利主义是边沁和密尔,以及新功利主义的斯马特和布兰特;直觉主义是摩尔和普里查德;而存在主义可参见克尔凯郭尔、海德格尔和萨特的著作;后来的流派可见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版;[英]齐格蒙特·鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版;[美]约瑟夫弗莱彻:《境遇伦理学》,程立显译,中国社会科学出版社1989年版;万俊人:《现代西方伦理学史》,北京大学出版社1990年版,等等。
①关于罗尔斯“词典式序列”的说明,请见万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第591-592页;何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第17-18、84页。罗尔斯认为,两个正义原则应以词典式次序排列,亦即只有在满足了第一正义原则所处理的平等基本自由之后,才能满足第二正义原则所处理的社会经济利益分配。不能够因为较大的经济利益(甚至不能因为最少受惠者的较大利益)而侵害到公民对上述基本自由的平等权利。
①对于义务论的整体性描述,可见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第70-71页。
②比如,“当我们赞美任何行为时,我们只考虑发生行为的那些动机,并把那些行为只认为是心灵和性情中某些原则的标志或表现。外在的行为并没有功。我们必须向内心观察,以便发现那种道德的性质。”见[英]休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第517页。同样,哈奇森认为,并不是人的情感引起的所有行为都是道德的,只有出于仁爱、人道、善良、同情的动机且谋求公共福利的行为才具有道德的意义,才是真正的善。见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第223页。
③这种理论与行政自制的联系也最为密切:“康德的全部德性论以自主性(Autokratie)开始,而以自律性(Autonomie)告终。德性的力量,德性的自主性来自意志的自律性,来自意志自由。”见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第37页。
④参见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第1-7页。
⑤参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第330页;另可见[美]阿拉斯代尔·麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第255页。
①责任本身是一个自明的普遍观念,这种观念既不能在人类的意识、人类的本性中寻找,也不能在所处的世界环境中寻找,而完全要先天地在纯粹理性的概念中去寻找。这样,责任概念就和规律概念紧密地联系起来。参见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第7-8、13-14页,正文第14页。
②规律具有普遍必然性,因此在形式上构成了自然物,构成事物的定在(Dasein),一切自然物的定在都必须服从规律的普遍必然性。现在,道德规律也是普通必然的,那么它也应该同样地去规定事物的定在,和自然规律并没有什么两样。见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第18-20页。
③[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第34-35页。“这样的道德法则就是绝对命令。绝对命令把行为本身看作是自为的、客观必然的、同其他目的、欲求无关的道德活动。”见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第333页。
①参见张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第308页;宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第331-332页;苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第9-10页。
②[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第58页。
③关于行政立法的寻租活动,可见崔卓兰、于立深:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第326-328页。
①[德]伊曼努尔?康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第47-48、118页,着重号为原著者加;另可见张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第319页。
②参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第335页。
③[美]罗伯特?诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第39页。波普尔亦是将“个体的人是一个工具,是人类总体发展过程中一个微不足道的工具而已”这种观念作为其所指称的封闭社会的标志。见[英]K.R.波普尔:《开放社会及其敌人(第一卷)》,陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第25页。
①参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第326页;苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔?康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第4-5页;另可见[英]杰弗里?托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第236页。
②人,作为属.于.有.感.觉.生.物.的.一.种.,却显示出如同在经验中所表明的有选择的能力,不但可以作出合.乎.上述法则的选择,也可以作出违.背.此法则的选择。见[德]康德:《法的形而上学原理权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第30页,着重号为原著者加。
①最后需要说明的是,康德在其《法的形而上学原理》及其后的著作中有意识地将伦理学与法理学连接起来,认为他们应当适用统一的规则:“伦理仍然有一些与法理学共同具有的义务,只是不采纳共同负责的方式而己。”责任、义务、自然法、准则等概念“对于道德形而上学的两大分支(法理学和伦理学)都是共同的”。“一种行为与义务法则相一致构成此行为的合.法.性.;这种行为的准则与义务法则相一致构成此行为的道.德.性.。”见[德]康德:《法的形而上学原理权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第22、24-29页,着重号为原著者加。正如庞德所说:“康德的正义公式乃是在法律史中逐渐展现或实现的权利观念;所有法律规则、法律学说和法律制度或多或少都是对权利这个观念的全面或完美的表示。再者,所有法律规则、法律学说和法律制度的未来发展方向也只能是对这个观念更全面且更完美的实现。”新康德法学派的拉德布鲁赫同样认为:“一种行为表面上与道德相适应,并不意味着它已经就是道德的,只有当它也内在地与道德相适应,当它出于对道德法则的尊重,即由于良知的缘故而出于义务感,它才是道德的。‘道德性’以行为人自愿使其行为服从于法律为前提。”见[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第42页;[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
②“罗尔斯沿着康德理性主义义务论伦理学的思路,围绕着正义这一核心范畴而指出,??”见邓正来:《哈耶克社会理论的研究——〈自由秩序原理〉代译序》,载[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,代译序第41页。义务论者似乎给予平等或公平以更多的关注,如康德的“普遍目的律”(即把每一个人都当作目的而非手段来看待);而目的论者似乎更介意个人自由权利的绝对性,从十七世纪的洛克到当代的诺齐克都坚定地执守着“个人权利神圣不可侵犯”这一基本的自由主义原则。同时,值得注意的是,带有道德理想主义的义务论者在涉及人的社会性道德行为问题时,表现出相当强烈的理论化倾向,他们(如康德等人)更关注人的道德行为的基本正当性论证而非实质性价值效果;相反,目的论者(如功利主义者)却由个人自由权利的实现之绝对必然性要求推导出以社会价值效果的最充量化或最大化(maximization)为终极要求的结论。参见万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载[美]约翰?罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第564-565页。
①[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第36页。“正义感至少表现在两个方面。首先,它使我们承认适用于我们并使我们和我们的同伴从中得益的正义体制。我们希望尽自己的一份力量来维护这些安排。即使我们不会受到我们通过具体的伙伴之情的联系而予以利用的那些人的约束,但如果我们不履行自己的责任和义务,我们往往也会产生犯罪感。”见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第515-516页。
②正像何怀宏所阐释的,社会制度的伦理原则以及由社会正义原则所规定的执政者职责和公民义务都是比较基本的、起码的义务(如“勿杀人”、“勿盗窃”、“勿贪污”、“勿渎职”等),它们不难做到,可以说大多数人在不受伤害的情况下都能做到。至于个人可以向之做无限努力、无限飞升的道德领域,社会则把它交给个人,给予个人以充分的信任和主动权。高尚的道德不可能由国家来规定、用强制手段来推行,强制或利诱只会使本来高尚的事情也改变味道。在任何时候、任何社会里,道德的最高境界总是在个人那里达到的,社会一般的道德水平与这种境界相距甚远,道德的真正情怀、真正韵味、真正感人的东西总是只在少数个人那里感受到,总是只在少数人那里体现出来。可以说,道德最深的根决不是扎在制度、国家,而是扎在个人那里。见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第57-58页。
③[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第123、127页。
④[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第196-197页。
①参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第14页;[英]杰弗里·托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第237-238页。
②程序正义的划分主要有两个参照因素:一是看对何为正义的结果(或公平的分配)有没有一个独立的标准;二是看有没有一个可保证达到正义结果的可行程序(即使不知道这结果实际是什么,或没有判断一个结果是否正义的独立标准)。依这两个因素的有无,可以划分出三种程序的正义来:第一种,有标准,有程序——这是完善的程序正义。例如,一些人分一块蛋糕。假定公正的划分是每个人都有平等的一份,这就首先有了一个对何为公平的分配的独立标准;其次,假设我们设计一个这样的程序:让一个人来划分蛋糕并拿最后一块,其他人都要在他之前拿,这就迫使他必须平等地划分蛋糕,否则,最后拿蛋糕的他就不可能得到他可能得到的最大一份了。这种规定“划分蛋糕者最后拿取”的程序设计,就保证了这一程序达到了公平的结果——人人平等的一份,就从结果和程序两方面都满足了正义而言,它是完善的正义。而这一恰当程序的意义在于:它不受划分蛋糕者意欲的影响。第二种,有标准,无程序——不完善的程序正义。这可以举刑事审判为例。在此是有一个确定何为正义结果的独立标准,即罪犯被判定有罪,而无辜者不致被误判。但是,虽然可以设计一些能够比较好地达到这一目的的程序,却没有一种可以确保总是达到公正审判的程序,即很难做到万无一失,故而这只是一种不完善的程序正义。第三种,无标准,有程序——纯粹的程序正义。这可以举赌博为例。可假定一场自愿进行、没有欺诈行为的公平赌博,在此并没有一种判断正义结果的独立标准,这种赌博结束时的任何一种现金分配大致都可以说是公平的,或至少不能说它们不公平,不能说谁赢就公平,谁输就不公平。而且,在此虽然没有独立标准,但是却存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵循,其结果也会是正确的或公平的,无论这结果是什么。当然,这些程序必须被实际地执行。见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第112-114页;[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第94-97页;另可见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第14-15页;[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
③“即使法律和体制是不正义的,但只要它们始终如一地得到实施,也往往是比较好的。这样,那些从属于这些法律和体制的人至少可以知道它们要求的是什么,从而可以努力保护他们自己。”“正义的宪法最好应是一种为保证正义的结果而安排的正义程序。”[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第65、215-216页。诺内特和塞尔兹尼克亦认为,在解决公民之间的纠纷和评估各种有利于或不利于国家要求时,法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平。见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第73页。
②下述部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第25-28页。
③[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第3页。
④参见崔卓兰、季洪涛:《行政程序法原理》,法律出版社2007年版,第3-4页。
①[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第17页。
②如罗尔斯所说,程序正义有助于公平分配,有助于一种独立标准的确立,可以“不再需要随时注意无数的不同情况和具体的人的不断变化的相对地位”,等等。见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第94-97页。
③[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第459页。作者在该书中总结了行政程序法期望实现的多种目标:“首先,行政程序法应当促进法.的.统.一.化.,据此为分散的、支离破碎的特别规定确立适用于界内各行业的统一标准。其次,减.轻.立.法.机.关.的.负.担.,它们无需在特别行政法的单个法律中一遍又一遍地制定相同的规范。再次,促.进.行.政.的.简.化.和.合.理.化.,因为行政机关拥有了明确的和具有约束力的行为范式。最后——并非最终——服务于公.民.,更加明确地确认和保障公民在行政程序中的权利。”见该书第90页,着重号为原著者加。
④[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93-94页。
⑤[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91-93页。
①[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第94页。在苏力所进行的一次访谈中,“当我问他(法官W)现在的工作与他以前的工作(8年半民政干事,5年组织委员)有什么差别时,他简单地回答说:‘一个有程序,一个没有程序。’”见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第357页。
②当行政程序作为一项法律规定时,便具有了强制性的特点:“行政程序法一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则,另一方面,要求行政相对方无论是在享有法定权利,还是在履行法定义务时都必须遵守法定程序,否则就会产生否定性的法律后果。”从后果上看,违反道德准则的行政行为会遭受个人良心或者公共舆论的谴责,而行政行为本身依然有效;违反法定程序则有可能在行政诉讼中导致行政行为被撤销,让行政机关承担相应的法律责任。行政程序的控制在“强制力-后果”方面更为严厉。引文见崔卓兰、季洪涛:《行政程序法原理》,法律出版社2007年版,第148-149页。
③关于“警察参与制定自己的规则”的具体情况,可见[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第322页。
①对于目的论的整体性描述,可见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第70-71页。义务论与功利主义的区别全在于是把品德完善还是把利益增进奉为道德终极标准:义务论是道德目的自律论,以为道德目的是为了道德自身,是为了完善每个人的品德,从而把道义、把增进每个人的品德奉为评价一切行为是否道德的终极标准;功利主义或目的论则是道德目的他律论,以为道德目的是为了道德之外的利益,是为了保障社会存在发展、最终增进每个人利益,从而把功利、把增进每个人利益奉为评价一切行为是否道德的终极标准。参见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第13页。
②[英]杰弗里?托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第165页。
③张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第113页。
④[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,商务印书馆1958年版,第91页。
⑤[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,商务印书馆1958年版,第95页。
①参见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第5、115-116、121、148页。洛克也做过类似于此的表达:“人们所以普遍地来赞同德性,不是因为它是天赋的,乃是因为它是有利的。”见[英]洛克:《人类理解论》,关文运译,商务印书馆1959年版,第29页。
②按照现代国家理论的基本精神,“民主制度的基本原则就是统治的实施应该为被统治者谋利益,而且既然认为只有被统治者自己才能确定什么才合乎他们的利益,政府就应该置于他们的控制之下。”见[英]W?Ivor?詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第176页。
①[美]弗兰克·梯利:《伦理学导论》,何意译,广西师范大学出版社2002年版,第6-7页。
②王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第107页。
③[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第11-12页。
④[美]弗兰克·梯利:《伦理学导论》,何意译,广西师范大学出版社2002年版,第79-80页,着重号为原著者加。
①另有论者作出过与库珀不同但又不无道理的分类,即将公务员的责任分为主观责任和客观责任。客观责任主要包括三个方面:通过维护法律对民选官员负责,对上级负责和对下级负责,对公民或公共利益负责;主观责任是一个人出于良知信念而对于自己职业角色责任所形成的一种责任意识。主观责任的依据既不是一般的上级或下级,也不是含混的公民或公共利益,亦不是简单的民选官员,而是一个人的价值观。因为在现实生活中,公民是有不同利益要求并分为不同利益集团的,公共利益往往是一个十分含混的概念,上级或民选官员有时亦会做出违背选民意志与利益、牟取私利的决定。在这里,一个人的价值观具有至关重要的作用,价值观决定了一个人的行为选择,决定了一个人在公共管理活动中的行为态度与行为方向选择。参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第237页。
②“公共行政人员最为直接地对他们组织的上级负责,贯彻上级的指示或相互之间业已达成一致的目标任务。”[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第45-46、64、183-184页。
③[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第2页。
①[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第47页。
②[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第26页。
①[英]齐格蒙特?鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版,第1、11-12、23-24页,着重号为原著者加。
②[美]阿拉斯代尔?麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第28页。
③无疑有某些长时期不变的概念,这些概念经久不变的理由有:或者它们是属于稳固的、持续的学科范围内的高度专门化了的概念,例如几何学中的一些概念;要不然就是任何复杂的语言都须有的很一般的概念,诸如“和”、“或者”、“假如”这些词所表达的那类概念。但道德概念不在这两类概念之列。见[美]阿拉斯代尔?麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第24页。
④关于这一点,请见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,译者前言第5-11页。此外,罗尔斯也表达过类似观点,请见[美]约翰?罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第32-33页;[美]约翰?罗尔斯:《道德哲学史讲义》,张国清译,上海三联书店2003年版,译者序第4页。
⑤麦金泰尔认为,当代西方道德衰退的根本原因是由于历史的变迁而拒斥了以亚里士多德为中心的德性传统。因此,要清楚地认识当代道德危机的性质,就必须追述这个传统。在对西方前现代社会长久存活着的亚里士多德主义的德性传统的认知前提下,麦金太尔面对着西方道德衰退的现代社会,从传统中提升出这一德性理论,揭示其生命力,从而使它成为活生生的传统,以补救现代社会。见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,译者前言第12、17-18、23页,正文第246-247页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第163-164、253、435页。此外,劳顿亦指出,不同的社会群体和文化有着不同的伦理规范而没有普遍的真理;昂格尔亦认为“一种所有人在同等程度上共享的完全统一的、并毫无争议地确定行为的是非的完全一体化的共同价值体系”是不存在的。见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第42页;[美]R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第32页。
②[美]罗纳德·德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第145页。
③参见[美]约瑟夫·弗莱彻:《境遇伦理学——新道德论》,程立显译,中国社会科学出版社1989年版,第43、79页。
①参见[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第71-72页。哈耶克亦曾指出:“共同利益或公益(the common welfare or the public good)这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念。”参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第2页;另可见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第43-44页。
②参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第160-161页。
③唐斯也认为应当让公务员的个人目标有助于公共利益的实现:所有官员都具有部分的利己倾向,这并不意味着他们在自己的行为中从不考虑其他人的利益。甚至,狭义的自私也可能会引导一个人服务于他人的利益,因为这样做更有利于他自己的利益。还有,自利的官员都有多重目标,其中一些目标将使他们在特定的环境下牺牲自己的短期利益来使其他人获利,对增加自己的财富感兴趣的官员,可能仍然会气愤地拒绝受贿。如果社会创造了合适的制度安排,公务员的私人动机将引导他们按照他们自己确信的公共利益而行动。参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第89、92页;另可见[美]詹姆斯·M.布坎南、戈登·塔洛克:《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第331页。
①参见[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第186页。1988年7月28日,《卫报》在调查233名美国揭发者的基础上刊载了一篇题为《从美国集中营获救的揭发人》的报道。报道显示,在这些揭发人中:90%的人失去工作或被降职;27%的人被指控;26%的人被送交医院或精神病院;25%的人承认饮酒过量;17%的人无家可归;15%的人婚姻破裂;10%的人曾意图自杀;8%的人破产。参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第136-139页;[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第602页。在现代法制国家,检举者的行为要受到法律的保护,得到公众的支持和道德的认同。然而当前中国的状况是,检举的后果往往令人感到迷茫。这表明了检举的成本要远远大于收益,使得当事人不得不算这样的一笔账:鉴于事后的付出巨大,何必当初一时冲动。在现实生活中,每一个腐败大案的曝光一般都与举报有着很大的关系。然而,当人们为腐败的被揭露而感到大快人心时,举报者的“举报成本”却往往大得让人难以置信,有些举报人员身体上和心理上都在遭受着巨大的折磨。究其原因,主要是每一次腐败案件的曝光,都意味着腐败人员的一生将为之毁于一旦,包括前途、名誉、金钱,有时甚至是生命都会失去。所以,腐败人员为了捍卫自己通过非法手段所得到的一切,会不顾一切地阻止并打击举报者。而且,更重要的是,一般情况下举报者处于劣势地位,而被举报者往往处于强势地位。除非被举报者被绳之以法,否则,举报者是永无安宁之日的。所以,举报者的道路从一开始就注定是艰难的。我们需要做的是采取措施尽量降低举报成本,或者从另一方面来增加举报收益,鼓励行政人员以及普通人检举揭发那些不公正的领导及领导行为,为公众利益的实现尽自己的一份力。参见葛荃、韩玲梅主编:《行政道德案例分析》,南开大学出版社2006年版,第42-43页。
①[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第147-148页。“我们都为汽车工业导致的交通问题和私有化所产生的污染和麻烦而惋惜,但是我们大多数人将会强烈地抵制废除私人汽车”,我们为人口爆炸而陷入了深深的忧虑——但是我们都自然地、正常地、可信地将在延长个人生命方面取得的进展作为“进步”而鼓掌喝彩。“每个人都认为应该避免全球变暖的现象,但所提的措施却会出现与其他价值观相悖的问题。禁止农民砍伐田里的树木有利于减少温室气体的排放,但不利于农业的产出;减缓路速可以降低温室气体的排放,但却会招致驾驶员的不满和抗议。”“当政府控制空气污染时,可能会促使企业增加固体废物数量,从这一方面来说,又使另一环境问题恶化了。燃料经济标准的部分目的在于降低环境风险,却可能使汽车的安全性降低,这样又增加了生命和健康风险。旨在控制艾滋病及肝炎在保健护理者之间传染的有关规定可能会增加护理的成本,如此一来,能得到护理的病人更少了,并因此使有些病人付出生命的代价。”参见[英]齐格蒙特·鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版,第241-242页;[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第140页;[美]凯斯·R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第298、398页。
②连绵的山脉和茂密的森林使迪庆州的德钦县交通不便,封闭而落后,大山限制了他们发展经济的合理出路。对于保护滇金丝猴和原始森林,德钦县的老百姓能够理解,可是中央的财政补贴分到老百姓手中能有多少,即使是国家为一个万人小县的生态保护每年拿出如此多的补贴,能救了德钦县财政的急,能解决它的工资问题,但依然没能解决老百姓的穷。老百姓愿意将原准备采伐的大片原始森林划归自然保护区管辖,也愿意全国人民乃至全世界人民拥有滇西北这片原始森林和栖息其中的金丝猴。老百姓不会也找不到合适的媒体表述他们的想法,但他们曾经问过自然之友协会:“你们北京人煤气、暖气、电灯、自来水,什么都有,出门是火车、飞机,要是我们搬到你们家去住,你们搬到这里来,看你们能不能不砍树还能有个像样的生活·”见王名等编:《中国公共管理案例(第一辑)》,清华大学出版社2005年版,第65-66页。
③[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第94页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第592-593页。
②[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第98页。
③参见[英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第28-29页。尽管伯林是价值多元论者,但他仍然坚持最基本的价值底线。
④参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,特别是中文版序言第16、21页,正文第262-263页。
⑤如果说,公共效率原则表达了社会或国家之公共福利的价值目标,公共正义原则表达了社会或国家之公正秩序的价值目标,那么,公共责任原则就是对公共社会全体成员如何分担和实现这些共同价值目标的普遍要求。参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第16-40页。
①参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第54-55页。
②参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第107-108页。
①如同桑斯坦阐释的那样,健全保护机制才是解决此一问题的关键所在:组织的成员有权举报其官员的不光彩行为,但是除非政府明显地保护告密者免受打击报复,否则这项权利实际上毫无意义——政府保护举报人防止私人报复是“举报权”得以存在的必要依托,政府必须建立相关机制并主动承担保护证人免受报复的义务,1996年美国司法部便花了2300万美元用于保护证人的规划。参见[美]史蒂芬?霍尔姆斯、凯斯?R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第65-66页。
①甚至有人认为,行政法的主导原则就是“公共利益与私人利益的公正权衡原则”。见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第235页。
②路易斯·亨金指出,当相对人权益与社会公益出现矛盾时,在某些情况下确实应当优先保证社会公益:“权利并不是绝对的,在特定的时间和特定的环境下,每项权利实际上都可能让步于某种公共利益。”见[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第142-143页。
③[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第151页。
①[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第97页。相关论述亦可见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第35、37-38页。而加布里埃尔A.阿尔蒙德和西德尼维伯(Gabriel A.Almond and Sidney Verba)对政治文化的重要功用给予了更为系统的表达,他们认为:“政治文化一向表示的是特殊的政治取向,即对政治系统和系统各个部分的态度,以及对系统中自我角色的态度。”见[美]加布里埃尔·A.阿尔蒙德、西德尼·维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,尤其是第14、20-22页。
②尽管亨廷顿(Samuel P. Huntington)认为文明/文化的冲突将会是世界政治冲突的主要根源,莱斯利A.怀特(Leslie A.White,1900-1975)、露丝本尼迪克特(Ruth Benedict)、M米德(Margaret Mead)等文化人类学家将文化视为一个国家或地区人们行为的决定因素,但我们仍然反对把文化的作用绝对化:不仅文化外部存在着重要的经济因素,文化内部也有传播-同构之处。文化的作用是重要的但不是绝对的。关于亨廷顿的观点,可见[美]塞缪尔·亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华出版社2002年版。
③[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,序言第1页。
①[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第18页。
②[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第37页。
③[美]罗德里克·麦克法夸尔、费正清主编:《剑桥中华人民共和国史1966-1982》,李向前等译,海南出版社1992年版,第934页。或许对安定和谐的追求并不能一概而论,如孙隆基所说,西方的民主政治是以众多的社会上的利益之存在为前提,让他们公开冲突,并且按法理去解决。每一个个人、每一个集团都是平等的,因此绝不能容忍一个一元化的权力结构压在众人头上。然而,对中国人来说,西方人这种吵吵闹闹的方式无疑是在制造“乱”,是为了局部利益而破坏了整体的“安定”。中国人更不像具有无政府主义倾向的拉丁民族那样,在日常生活中就有“起哄”的趋势,因此视政局之不稳定为家常便饭,甚至在独裁统治底下也以恐怖行动或城市游击来保持一种永恒内战的状态。见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第159页。
④[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第25页。整个中国近现代史进一步表明了统一的重要:辛亥革命导致了过去清帝国边远地区的分离,1913年,外蒙古和西藏都宣布自治。由接连不断的军阀混战、革命、日本入侵以及国共两党的内战所促成的普通人民对政治的参与,使一个统一的中华民族成为无数人民为之奋斗的理想。到1949年时,人民不惜任何代价需求和平。中国的传统表明,只有一个统一的中央政府才能提供和平。见[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第22页。汤因比曾说,统一“象征着从动乱时代的长期苦难中恢复过来”,所以“在大一统一旦确立之后,便竭力维持整齐划一的局面,每次崩溃后又重新恢复它。人类所以这样做是因为他们不能忍受分裂带来的冲突和混乱。人类每一次诸如此类的努力都是试图满足自己基本要求的尝试”。见[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第49、244页。
①参见[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第21-22页。
②[美]费正清、刘广京编:《剑桥中国晚清史(下卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第451-452页。
③参见费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆2001年版,第336-337页。
④[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第28页。
①参见[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第248页。
②苏联经常被认为是虚假的联邦制,见[英]安德鲁海伍德:《政治学》,张立鹏译,中国人民大学出版社2006年版,第200页。
③“逐年进行的科举考试,都要求引经据典地作文,这种做法使人们的心灵统一到了一个令人惊叹的程度,给人们带来了强劲动力,使每一位考生都把政府稳定视为个人成功的前提。毫无疑问,这是中国人之所以延续至今的一个重要因素。”见[美]明恩溥:《中国人的素质》,秦悦译,学林出版社2001年版,第254页。
④“汉代以降至清,虽然胡人数次入主中华,儒教政制理念从未遇到另一政制理念的冲击。”见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第19-20页。
①参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第32页,着重号为引用者加。
②参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第202-203、215、366-369页;相关论述还可见[德]马克斯?韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第73页;[美]D?布迪、C?莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第132页;[德]鲍吾刚:《中国人的幸福观》,严蓓雯等译,江苏人民出版社2004年版,第120-121页;[美]明恩溥:《中国人的素质》,秦悦译,学林出版社2001年版,第194-195页。事实上,自然与和谐的价值取向迟至建国后也未完全消失,调解委员会的存在就是一例,见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第236页。
③[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第4页。
①以至于,现代西方包含了公民与政府相互制衡的“民主”概念,在中国传统思想中也是与“和谐”相一致甚至相重合的概念。政治科学家分析了从梁启超、严复到毛泽东、邓小平等所有的改革家对于“民主”的共同看法,这种看法承袭了乐观的(人是可以教育的)孔孟之道,认为良好的政府靠的是统治者与全体个人即人民的利益的自然和谐,彼此都争取国家的福利(富强)。开明的有儒家修养的人承认,社会有秩序才能使他生活得好,混乱给生活带来危险。根据这种以国家为中心的看法,每个人都应发挥他的能力,从而贡献于共同的利益。因此正派的人总是一往无前,按部就班,尽力而为,这就是“民主”。见[美]费正清:《伟大的中国革命》,刘尊棋译,世界知识出版社1999年版,第184-185页。
②尽管事实上对于行政官员存在着甚至是较为严格的层级控制(特别是明朝以后),但是在(古代)理论中却找不到相应的说明。正统的政治理论几乎完全被以自我约束为核心的行政自制所占据,层级控制存在于实践而非理论中,这或许符合黄宗智所说的“表达与实践的背离”。见黄宗智:《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,特别是序言第10页。
③刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第3页。这种基本品格延续到现代演变为大同世界、人民民主、财富平等等政治理想。见第16页。
①[美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第12页。
②梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第367-368页。
③[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第203页。
④[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第280页。
⑤对于始原思想中“修身”的诠释,可见葛红兵、宋耕:《身体政治》,上海三联书店2005年版,第11-15、18-19页。
①关于心学成圣论的三个要义,可见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第62-65页。
②自从科举制度确立以来,应试的基本要求就是熟知儒家经典和撰写文章诗赋。因此,读书人将精力全部都放在这些科目上了。一旦通过了考试,就要被授予官职,处理行政事务。这并不是说他们已经具备充任官职的必要知识;恰恰相反,他们对行政管理毫无准备。因此,在衙门中培训和雇用一个行政管理专家集团,确实具有实际的意义——这使得缺乏经验的州县官能够在某种限度内,或多或少还算有效地操作着政府。法律方面也是如此,因为州县官在上任之前没有研习法律,所以在当了官以后也不可能具备多少法律知识。况且,在任职期间,一个官员要获得法律知识是困难的,因为有如此繁多的工作任务压在他肩上,以至于即使某一天读了法律,三天以后也会忘掉。不得不对千条以上条款组成的法典及无数的定例、则例作通彻研究的是幕友,这样他才能对他的雇主提出咨询意见。见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第154、190、209-210页。
①“‘德’像北极星一样将群星凝聚于一身、静止不动,??这也是这个世界和平和秩序的关键。”[德]鲍吾刚:《中国人的幸福观》,严蓓雯等译,江苏人民出版社2004年版,第21页;对于这一道德体系的描述,可见第219-220页。
②梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第23页。
③梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第115页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第83-84页;另可见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第109页。
④[美]费正清、费维恺编:《剑桥中华民国史(下卷)》,刘敬坤等译,中国社会科学出版社1994年版,第79页。
①刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第12页。
②“无论是在古代还是在现代,没有一个中国政治家断言一切人在道德上是平等的,或是说官员将始终不渝地正确遵循这一学说。恰恰相反,儒家伦理认为人具有不同的道德水准,而统治者的任务就是要看到,真正具有美德的是那些掌权的人。”见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第26、32页。
③参见瞿同祖《:中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第313-314、321页。
①参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第187页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第304页。
②[美]费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,陈仲丹等译,江苏人民出版社1996年版,第16页。这种以个人道德为核心要求的政治模式在现实中的表现,可见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第241页;[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第236-237页;[美]费正清:《伟大的中国革命》,刘尊棋译,世界知识出版社1999年版,第262页;[美]费正清:《观察中国》,傅光明译,世界知识出版社2002年版,第106-107、120页;[美]马克?赛尔登:《革命中的中国:延安道路》,魏晓明、冯崇义译,社会科学文献出版社2002年版,第191-193、210、241页,等等。
①梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第106页,着重号为引用者加。
①[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第155页。
②地方官员“父母官”的自身定位,可见黄宗智:《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第3页。
③“中国政治遗产的一个重要方面:尽管传统中国的政治文化中占主导地位的感觉是对政治权威的无能为力和孤立无援,但在中国社会中总存在以高度发展的政治义务感和参与感为标志的一小批儒臣。”见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第125页。
①瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第204页。
②[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第121页。相应的回避制度可见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第40页。
③[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第121页。
④需要强调的是,本文所指的层级控制的松弱仅仅是相对于庇护网络而言的。
①当然,庇护制度也存在着显而易见的缺陷:“在非私人的制度中搀进些私人关系,被认为是发挥效率的潜在障碍,而从最坏的方面说它被视为腐化的根源。这样结合起来的私利能够破坏行政中的公益或者商业企业中的集体利益。招权纳贿、任人唯亲、裙带关系以及所有馈赠和小恩小惠,是中国官场的通病,而这种事实是被接受,甚至在某些情况下是被体谅的。”见[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第122页;另可见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第107页。
②地方政府财政困难的成因,可见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第30页;郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第70页;[德]马克斯?韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第108页;瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第109页。
①以上关于陋规费的引文,皆出于瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第47-49、50-51、55页。
①参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第65、81、116-117页。
②历史同样证明,对吏的控制只靠官的自制并不可行,“即使有一个经验和能力都不错的州县官觉察并撤换了奸猾书吏,但他也管不了离任以后;奸吏们很可能‘杀回来’再次在一个新知事手下任职。”加入制度上的约束才是治疗之本。引文见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第66页。
①参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第29、31-32、279页。这种权力的细节,可见郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第93-94页;费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆2001年版,第150-151页。地方官员行政兼理司法的复合职能,可见郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第196页;[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第27页。而对于司法审判中官员伦理品格的强调,可见任喜荣:《刑官的世界——中国法律人职业化的历史透视》,法律出版社2007年版,尤其是第26、95、98、156-157页。这从另一个侧面强调了“内圣”(道德水准)作为行政官员任职资格的重要性。
①费孝通:《乡土中国》,生活·读书·新知三联书店1985年版,第6页。
②[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第235-236页。
③参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第15页。
④“1955年瑞典全民公决时,82.9%的选民投票反对把左边驾驶改为右边驾驶。”见[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第179页。“政治文化··潜在的基本性质会世代保持,或许能经历几个世纪。人们可以轻易地识别出,在托克维尔时代的美国和今天的美国之间,基本的态度并无太大改变。法国人仍然不时走上巴黎的大街,抗议明显的不公正,正如他们的祖先所做的那样。意大利人保持着他们几个世纪流传下来的对政府任何事物的不屑之情。从未有过自由民主经历的俄国人,仍然希望有强有力的领袖,并忽视少数的权利。”[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第98页。
①[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第11页。内圣与外王的历史延续性,可见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第31页。
②“如果从其社会和政治的角度来看待儒家的这种人生观,即可发现:它的尊老抑幼、崇古贬今、重视现有权威而轻视革新,事实上就已对中国社会稳定不变的问题提供了一项伟大的历史答案。??在两千年的大多数岁月里,儒家的思想意识成为世界上这一最大国家里的主要学习科目。单独一套被认为源出于一个古代圣人的始终一贯的思想体系,竟能在这么多世纪里成为政府权力合法性的理论依据,这种现象在世界上任何别的地方是从未有过的。”见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第53页。
③这种维护的具体表现,可见[美]费正清编:《剑桥中华民国史(上卷)》,杨品泉等译,中国社会科学出版社1994年版,第14页。
④梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
⑤梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。而中国传统文化最显著的效力或许在于,“中国的传统建立得这样牢固以致很难想象能对制度和价值观作彻底的改变”。结果,西方文化入侵之后,“当在书本上中国的传统对现代的指导地位发生了重大动摇时,在实际生活中,中国的价值体系、个人与政府的关系、农村中的父系家族制度的统治地位以及数以百计的中国生活的其他特征显示出了它的引人注目的连续性,人们用同样的旧曲调唱着不同的歌词。”见[美]费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,陈仲丹等译,江苏人民出版社1996年版,第213、343页;[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第26-27页。
①郑州市中级人民法院编:《“执行难”对策谈》,人民法院出版社1992年版,第14-15页,着重号为引用者加。
②参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第130-131页。文化延续性的现实表现,还可见梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第164-165页;[美]弗里曼、毕克伟、赛尔登:《中国乡村,社会主义国家》,陶鹤山译,社会科学文献出版社2002年版,第372-373页,等等。
③比较有影响力的是李慧娟事件,我们可以找到这样的新闻标题:“李慧娟:挑战地方立法”。http://www.dffy.com/fayanguancha/fangyuan/200407/20040725162155.htm,2004-7-25。
①参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第77页。另可见[美]杜赞奇:《从民族国家拯救历史——民族主义话语与中国现代史研究》,王宪明等译,社会科学文献出版社2003年版,第80页。亦如哈耶克所说,“人生成于其间的文化传统,乃是由一系列惯例或行为规则之复合体构成的:这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行,是因为它们使一些人获得了成功。”见[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第16页。
②苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第126页。
①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制的可能性分析》,《法律科学——西北政法大学学报》2009年第6期,第85-94页。
②[美]莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第10页。
③尽管波普尔反复强调“趋向”不等于“规律”,但我们认为在作为事实的趋向之上研究应对性措施,或者探讨如何让这种趋向为社会生活创造更多效益,是有着内在必要性的,这总比以不是“规律”为由放任“趋向”随波逐流的消极行为更可取。波普尔的观点,可见[英]卡尔·波普尔:《历史主义贫困论》,何林等译,中国社会科学出版社1998年版,第101页。
④对于管理论的描述,可见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第79页;徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第19-20页。
①葛自丹:《论行政惠民理念下的行政法制度重构》,《辽宁大学学报》2008年第6期,第144页。
①关于“十大惠民政策”评选活动,详见赵秀玲:《“以民为本”与政府治理——近几年中国政府的惠民政策分析》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第42-44页。
②陈振明主编:《公共管理学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第3页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第28-29页。
②哈耶克亦曾指出:“政府应当运用它所享有的经由征税而筹集资金的权力,并由此而为人们提供市场因种种缘故而不能提供或不能充分提供的一系列服务。”参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第332页。
③参见丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社2004年版,第409-413页。
④参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第116-125页。
⑤参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第514-515页。“服务观念的确很强烈,例如,当一名新的社会保障管理局管理人员宣布说他需要更多的工作人员在开展夜间和周末工作以及便于受益人预定服务(而不是排队等候)时,工作人员大都持欢迎态度。”参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第49-50、116页。
①比如,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》将收容强制变为救助自愿,取消了收容遣送制度的强制功能和对公民人身自由的限制;《中华人民共和国身份证法》对警察查验居民身份证的范围进行了详细界定和限制,使没有携带身份证的外来人员不再被视为“三无人员”;南京市公安人员拘捕犯罪嫌疑人时,在戴上手铐的同时还要在外面加一个手铐罩;警察对犯罪嫌疑人强制执行逮捕时尽量避免其年幼的子女在场,以免给他们幼小的心灵造成不必要的伤害,等等。详见崔卓兰、刘福元:《立法人性化的传承与发展》,载姜明安主编:《行政法论丛(第11卷)》,法律出版社2008年版,第138-154页。
②参见[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第15-16页。
③麦克尔·巴泽雷详细描述了官僚行政与“受相对人驱使的政府”的区别:官僚机构关心自己要什么,自己怎么看,而以相对人为驱动的机构关心的是相对人的要求和看法;官僚机构的作用通过它所控制的资源和它完成的工作量来体现,而以相对人为驱动的机构的作用通过它为相对人所实现的成果体现;官僚机构只会控制费用,而以相对人为驱动的机构创造的价值要大于投入的成本;官僚机构为权力而竞争,而以相对人为驱动的机构为工作而竞争;官僚机构坚持依照标准程序办事,而以相对人为驱动的机构做每件事都有明确的目的,同时留给别人选择的余地;官僚机构公布政策和计划,而以相对人为驱动的机构在制定和修改其工作策略时与相对人进行双向交流;官僚机构把理论与实际分开,而以相对人为驱动的机构授权前台服务人员对如何改进相对人服务作出判断。参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第7-8页;对于“受相对人驱使的政府”更为细致的描述,可见[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第131-134页;[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第4-6页。
①公共精神的准则是公务员从中产生价值和致力工作的平台,它们强化了公务员克服自利、道德惰性以及回避风险的能力,它们是判断公共利益并为公共利益采取行动的基础。参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第524页。
①[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第三版引言第2-3、6页,正文第3、48页。
②[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第8页。
③“宪法的至上性有一个相同的法律标准,这就是宪法是否在现实的政治生活中有相对于政府权力的至上的地位,国家政治制度的设置及其运行是否是以保障宪法的最高权威为目标。”参见朱福惠:《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第66页。
①“即使有超然的标准,宪政统治归根到底也要依靠自我限制”,“通过运用实践的、有条件的、规范性的理性来限制自身”。参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第107、161页。
②[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第70页。就像季卫东所言,“宪政主要由国家权力和依法办事这两个方面构成并致力于两者之间合理关系的形成和调整。”参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第10页。
③在美国,这种赔偿责任甚至扩展到公民的宪法权利:传统上,依据美国普通法和有关宪法的规定,公共管理者在因侵害公民的宪法权利、造成经济损失这样的诉讼中有绝对的豁免权。根据绝对豁免权原则,公共行政管理者侵害了公民的宪法权利,比如种族歧视,受害个人是不能索赔的;或者,经常发生的事情是,警察、FBI、戒毒所和其他执法人员用一种傲慢的态度违反宪法第四修正案规定的禁止非法搜查和逮捕的公民权利。而到了20世纪70年代,最高法院放弃了普遍流行的绝对豁免的做法,取而代之的是有限豁免。今天,如果公共行政管理者的行为侵害了宪法保护的公民权利,在大部分情况下,个人是要承担法律责任的。[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第36、86-87页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第42页。
①朱福惠:《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第105、124页。
②[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第20页。
①参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第11-12页。
②[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第73页。
③[美]乔治·弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第32页。
④Frederick C. Mosher, Watergate: Implications for Responsible Government, New York: Basic Books, 1974,p.123.
⑤[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第195页。
⑥[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第4页。
①[美]史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德:《政府全面质量管理——实践指南》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第11页。
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第205-206、209页;另可见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第19-20页;[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第134-135页。
③行政组织中的激励机制是引导公务人员的行为向着行政组织目标的正强化过程;行政组织的激励措施是建立在人的需要的转化层次上,是内外激励手段综合运用的结果;激励的形式是多样的,激励必须依据环境的改变因时因地制宜,亦即要有权变观;影响激励效果的最主要因素是有期望值、效益、公平以及强化等。详见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第411页。
④[法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社2002年版,第315页。
⑤[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第139页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第501页。奥斯本同样指出,公务员制度的价值观,包括忠诚服务、操守清廉、正直公平等等,可以使减少对公务员事前控制的做法成为可行的改变现状的方法。参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第344-346页。
②在美国,州政府高层行政官员的素质与专业化水平稳步上升。1964年,大约14位州长所任命的机构主管没有完成大学教育,几乎15%未曾上过大学,仅有40%的人有大学学历。然而,到了1994年,仅有6%的人没有完成大学教育,仅1%未曾上过大学,以及有60%的人拥有研究生学历,其中大部分主修管理与公共行政。参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第455页。
③[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第71页。
④参见[美]詹姆斯S.鲍曼等:《职业优势——公共服务中的技能三角》,张秀琴译,中国人民大学出版社2005年版,第15、23、26-27、47页。
⑤[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第286页。在美国,国内税收署(Interna1 Revenue Service,简称IRS)要求第一线的公务员及其领导都参加培训,公务员接受交叉性培训,以便既能解决报税表的处理又能承担相关要求的责任。培训是美国国内税收署提供高质量服务诸措施中的一项关键因素,考虑到机构面临的动态环境,公务员必须要有激励、培训和其他支持来帮助他们不断学习和适应环境。参见[美]凯瑟琳·纽科默等编:《迎接业绩导向型政府的挑战》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第41页。
①[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第122-123页。
②参见崔卓兰、于立深:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第93页。
③陈振明主编:《公共管理学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第42页。
④[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第16页。政府活动的纯粹范围使得由任何一个单一团体来执行任务是不可能的,所以把行政任务“分出去给别人做”是不可避免的。许多项目日益增长的复杂性使政府觉得雇佣承包商来帮助解决难题很有吸引力。参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第340-341页。
①参见[美]E.S.萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版,第4页。
②在美国,“政府公司”的出现充分体现了行政主体的多元化趋势:政府公司是一系列各种各样的联邦机构,主要从事贷款、保险及其他业务性运作。这些公司之中一些为政府完全拥有,一些为政府与私人合资的混合企业,还有一些只由私人提供资金。这意味着一些公司以营利为目的,而其他公司则是非营利组织;一些公司靠自己的收入维持运转,另一些公司则全部或部分依赖拨款;一些公司整合进入常规部门,另一些公司则自由浮动。详见[美]詹姆斯?W?费斯勒、唐纳德?F?凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第104页。
③[美]约翰W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第57-58、67-69页。
④[美]约翰W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第57-58页。
①彼得斯(B. Guy Peters)指出,当代政府已经不可能直接通过法律或其他命令的方式来施行公共计划,相反,政府在实施政策和提供服务时必须事先与社会进行磋商;政府已经不可能再凭借法定方式和强制手段来将其意志强加于民,它们现在必须与许多对政策具有影响力的社会团体达成共识,之后才能进一步制定并执行政策。在大部分民主国家,治理已经变成了一种讨价还价和仲裁调解的过程,而不再只是施行统治的过程。参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第9页。
②[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第217页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第264页。
①[美]加布里埃尔·A.阿尔蒙德、西德尼·维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,第4、22页。
②其中公民调查是政府获取公民意见的有效形式,而公民大会则能做出较为复杂和重要的民主决议。参见[美]约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与——公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第10-12、89、103页。
③罗豪才:《中国行政法治建设30年》,《国家行政学院学报》2008年第6期,第6页。
④袁裕来:《特别代理:民告官手记4》,中国检察出版社2008年版,第162页。
①崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期,第31页。
②[美]詹姆斯?E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第172页。
③宋功德教授指出,强制性行政只是一种必要的行政手段,而非行政权的内核。为了实现更多的公民自由,行政法必然要通过控制强制性行政的非理性扩张来减少强制与自由的对立。见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第66页。本文对非强制行政行为持肯定态度的同时,并不主张将强制行为彻底排除出行政领域——最低限度的强制还是必要的。关于这一点,请见[美]海伦?英格兰姆、斯蒂文?R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第32页;[美]盖依?彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第7页;王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第174页;[美]托马斯?帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第19、52-53页,等等。
①崔卓兰、卢护锋:《契约、服务与诚信——非强制行政之精神理念》,《社会科学战线》2005年第4期,第194页。
②“联邦贸易委员会要求烟草制造商在香烟包装上印上警告标志,食品与药品委员会要求公司提供标明食品和维生素成分的营养标签”,结果,“1990年实施酒精警告标签8个月以后,怀孕期间饮酒的人数开始下降。”参见[美]小威廉?T.格姆雷、斯蒂芬?J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第160-161页。
①详见崔卓兰、卢护锋:《我国行政行为非强制化走向之述评与前瞻》,《北方法学》2007年第2期,第68页。
①本章前三节部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》,《中国法学》2009年第4期,第73-84页。
②这也是西方学者强调内部行政法的原因。“法律基本上包括未发布的书面指示和对标准行政常规化工作以及证据发现和决定实践的解释,从这个表面意义来说法律是内部的,的确是真实的。法律大体上不经由司法审查受传统外部法律控制的影响,在检查员层面上不受外部法律程序的影响,从一个更重要的意义上来说,这种法律就我们的目的而言是内部的。”见[美]杰里?L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第17、215页。
③自由裁量权是行政法学自诞生之日起就充满争议并为人们反复研究的问题。韦德(Sir William Wade)认为,“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。法治的实质就是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”根据王名扬的定义,自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动;行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面。而根据戴维斯(Kenneth Culp Davis)的定义,每当政府工作人员权力的实际范围让其在可能的作为和不作为方案中自由作出选择时,他就享有自由裁量权。见[英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第26页;王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第545页;K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press 1969.p4.
①[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第566页。
②[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第308页。
③[英]洛克:《政府论(下篇)》,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1964年版,第89页。
④立法机构已经不仅能够制定一般规则意义上的法律,而且能够通过议决等各种形式去干涉行政事务。可见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第419-420页。在美国,“国会在21世纪初期作为一个政策制定机构,其条件要比以前的任何时候都好”;国会工作人员的人数在增长,在1965年国会只雇佣了9000多人,到了2000年雇员人数已经增加到31000多人。参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第79页。
⑤[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第2页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第391页。
②参见[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第41-42页。
③参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第127-128页。
④斯图尔特(Richard B.Stewart)所列举的禁止授予立法权原理认为,“只有借助精确的立法指令,才能确保负责的行政决定。”可见[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第37页;另可见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第16-17页。
①[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第38-40页。
②参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第33页。当代美国政治演变的结果,行政部门已逐渐取得优势地位,国会已风光不再。因为国会人数众多,力量不统一,而行政部门由一人领导,并且具有技术力量优势,因而大量出现“委任立法”现象,85%以上的国会立法由行政部门发动和起草。施瓦茨感慨道:“今天,国会和州立法机关的立法与行政立法相比,真是小巫见大巫。《联邦登记》始于1935年,它的卷帙已经大大超过了法律的总和。行政规章的总数多得令人吃惊。1974年《联邦登记》就有45420页。但是,要查核全部联邦法规就必须查阅《联邦法规汇编》,它有127卷,65249页,5千万字,相当于圣经的70倍,莎士比亚全集的60倍。”参见何家弘主编:《当代美国法律》,社会科学文献出版社2001年版,第108-109页;[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第138页。
③在立法机关中难以达成一致意见还受到下列因素影响:(1)地域代表制和分散的选择有助于国会权力的分散;(2)常设委员会制也能导致国会权力非集中化和分散;(3)立法程序的复杂性及其必须经历的诸多阶段导致立法机关意见难以集中,等等。比如在美国,几乎每个国会成员都支持全球贸易自由原则,然而,当涉及到具体的贸易规定,他们就可能产生分歧。对生产汽车、电脑芯片和内衣的生产商来说,外国竞争的含义就不同;对生产玉米、蔗糖和葡萄的农民来说,其含义也不同;对于经营国际金融、国内保险和学生贷款的公司而言,其含义还是不同。因为在全国不同的地方对不同的人而言,外国竞争的含义各不相同,代表这些领域的国会成员在国家贸易政策应该是什么的问题上就会产生观点冲突。详见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第104-105页;[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第384-385页。
④关于这一点,可见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第298-299页;[美]埃尔斯特等编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第8页;[英]埃德蒙·柏克:《自由与传统》,蒋庆等译,商务印书馆2001年版,第126页;[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第155页,等等。多数人的决策甚至还可能受到奥尔森(Mancur Olson)所说的“集体行动的逻辑”的影响,给最终产生的决策或立法带来负效应。奥尔森的理论请见[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海人民出版社1995年版;[美]曼库尔·奥尔森:《国家兴衰探源——经济增长、滞胀与社会僵化》,吕应中等译,商务印书馆1993年版。
①参见[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第25页;[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第30页。
②参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第98-99页。
①See Mathew McCubbins and Thomas Schwartz, Congressional Oversight Overlooked: Police Patrols versus Fire Alarms , American Journal of Political Science 28(1984), P165-179.
②[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第372-373、375页;另可见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第247页。
③“参议员或众议员的一个目标就是使选民满意。”“与其将所有可支配时间用于起草、辩论、润色法律,国会成员还不如将更多时间投入诸如重新当选等其他活动。”参见[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第47页;[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第35页。
④参见[美]B·盖伊·彼得斯:《官僚政治》,聂露、李姿姿译,中国人民大学出版社2006年版,第19页。
⑤[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第608页。
①[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第390-392页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第235页。
③[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第201页。
④总体而言,“司法审查同样存在一些重要缺陷。尽管其具有高度的引人注目度,人们却难以踏入法院的门槛;也存在费用、专业术语和路途遥远问题;人们并非总能得到法律建议;法院以其迟延著称,但在管辖权的明晰度方面,根据奥赖利及其后判例,司法审查却难以闻名;不确定的许可程序则是另一障碍。尽管司法审查救济在可期待作出具有强制力的判决时表现出强大能量,但它是另一带有不确定性的领域,救济可能被调整,甚至被完全否决。”参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第1052页;另可见[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第42-43页。
⑤审判权的行使是被动的执法,实行所谓“不告不理”的原则,也就是“告诉才受理”。行政和立法活动则常是主动的,它们不待案情的告发,就可以为自己订下“议事日程”。而法院则不能,它必须等待告发,而后才能被动地接受任务。这是审判权“被动性”的表现。参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第224页。
⑥[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第240页。
①[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第541-542页。
②[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第288页。
③不合理的自由裁量行为并非就是不合法的,正是制定法模糊的措词(标准)才产生了自由裁量。但是即使是最尽责的立法者在起草可操作的制定法时,如果不求助于模糊的词汇,也会遭遇困难。“当制定法交给官员们依据信仰、期待或者趋势来代替事实,或者按照‘妥当的’、‘明智的’、‘有利的’、‘便利的’、‘不利的’、‘权宜的’、‘公平的’、‘公正的’、‘适合的’、‘必要的’、‘可行的’、‘适当的’、‘合理的’、‘高尚的’、‘安全的’、‘足够的’、‘健全的’之类的术语或者它们的反义词来行使权力的时候,制定法就赋予了自由裁量。”结果,就连有功底深厚的《圣经》学者也无法解释清楚“广泛的··多种多样的”知识与“深奥的、多样化的”知识之间的区别,或阐明一位GS-13级工程师“善于革新并具有独创性”比GS-12级工程师从事“非同寻常的”工作多值3827美元的原因。参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第392页;[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第189页。
④[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第481页。“司法审查限于合法性的审查和保障,不针对行政立法或者行政行为的合目的性,法院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定,··鉴于职能分工的要求,法院不能以自己的裁量替代主管行政机关的裁量。”参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第366-367页。
⑤[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第146页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第28、244页;另可见[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第499-500页。
②[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第64页。
①参见[美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版,第54页。一份调查分析是关于纽约市地方法院的几名法官在1914-1916期间对几千个微罪案件的处理,直接目的是发现在何种程度上“个人差异”(personal equation)介入了审判的运作。调查揭示“地方法官们在处理相似案件时的确存在令人瞠目的区别”。一位法官仅对546名被控醉态者中的一位无罪开释,而认定其他的人(约97%)有罪;与此相对,另一位法官却认定其聆讯的673人中的531人(或者说79%)无罪。在扰乱治安的案件中,一位法官仅仅开释了18%,而另一位法官则开释了54%。“换言之,一个人在西蒙斯法官面前只有1/5的机会逃脱;如果他被带到沃尔什法官面前,就有超过1/2的机会。”就量刑而言,同样存在着差异。一位法官对被定罪者的84%判处罚金,而对7%的人暂缓宣判(suspended sentences);而他的同事却对34%的人判处罚金,对59%的人暂缓宣判。见[美]博西格诺等:《法律之门——法律过程导论》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第32页。
②比如在詹宁斯(Sir W Ivor Jennings)的著作中,行政机关和司法机关的自由裁量权并没有被分开来表达,而是统称为“公共机构的自由裁量权”,见[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活读书新知三联书店1997年版,第38-39页。
③“法官像其他的人一样,无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的价值形态隔离,而且很少有法官能用有意识的努力来保持公正或摒弃感情以消除这类因素的影响。”参见[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第212页。
④参见[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第41页。
⑤[美]杰里·L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第228页;另可见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第90页。
⑥[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第144-145页。
①关于这一点,可见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第929页;[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第94、106页。
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第381页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第243页。
③[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第470页。
④[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第285页。
⑤[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第389页。
⑥[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第282页。
①[美]理查德?B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第27页。
②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第546页。
①[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第64页。
①参见[美]理查德·C·博克斯:《公民治理——引领21世纪的美国社区》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第95页。
②[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第1-2页。
③[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第28-29页。
④[美]罗纳德·克林格勒、约翰·纳尔班迪:《公共部门人力资源管理——系统与战略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2001年版,第321-322页;另可见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第224页;[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第461页;[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第11页。威尔逊指出:“政府机构雇用了更多的专业人员,部分原因是这些机构正在从事着越来越多复杂的、需要专业训练才能完成的工作,另一部分原因是劳动力中接受过一定专业训练的人所占的比例越来越大,还有一部分原因则是雇用专业人员能使机构的活动显得可信、合法。”参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第94-95页。
⑤[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第281页。
⑥参见[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第13、152页。
①[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第1-2、7页。
②参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第209页。
③[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第174页。大量的危机管理案例,可见孙玉红等编:《直面危机——世界经典案例剖析》,王文彬等译,中信出版社2004年版。按照该书的意见,在应对危机事件时,政府可以排斥包括民主在内的一些价值,见第69-70页。
①[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第32页。
②本节部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《析行政自由裁量权的过度规则化》,《行政法学研究》2008年第2期,第16-20页。
①按照周佑勇教授的定义,所谓行政裁量基准制度,是行政主体在法律规定的裁量空间内,根据行政均衡等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结,将裁量的幅度分割为若干裁量格次,每个格次规定一定的裁量标准,并依据裁量涉及的各种具体事实情节等因素,设以相对固定的裁决种类和裁量幅度的一种制度。行政裁量基准作为一种规则化的行政自治制度,是从行政执法过程中自发生长出来的。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第112页。
①周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第43页。
②包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政程序、行政责任等一系列问题的相关规定。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第271页。
②[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第218页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第31页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第7、12页;另可见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第7页。
④比如,规则的普遍性可能给处理疑难案件带来困难:对一位因为帮助盲人过马路而压了黄线的司机,恐怕就需要做特殊处理。参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第352页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第103-104页。
②[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第199页。
③参见[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第348-349页;See also James Q. Wilson, Varieties of Police Behavior, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1968, P7.30.; Michael Banton, The Policeman in the Community, London: Tavistock, 1964, P168.
④参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第701页。
①参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第382-383页;[德]汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第346页。王名扬亦指出:羁束权力和自由裁量权力除在极端情况下容易区别以外,在大部份情况下很难区别,行政机关很少完全没有自由裁量的权力,也很少具有完全的自由裁量权力。问题往往在于行政机关在哪些方面有自由裁量权,哪些方面没有自由裁量权;行使自由裁量权时应当考虑哪些因素,不应当考虑哪些因素;对于每种因素应当给予什么份量。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第580页。
②K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press 1969.p17.
③参见[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第97-98页。
④[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第127页。
①参见[德]汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第360页。
②不仅如此,“立法过程自身往往是急风暴雨似的并充满了各种逆流,这造成被通过的法规混合了大量相互冲突的政策方针,行政机构要在这个大杂烩中理出头绪就必须作出自己的决断。有时,达成一种妥协的解决方案必要性也导致立法机关使用掩盖不一致的措辞,这些故意的含糊给行政机构留下了很大的解释空间。”参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第13-14页。
①参见[美]凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后——重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第131-132页。
②参见[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第42、55页。“自由裁量权,恰如面包圈中间的那个洞,如果没有周围一圈的限制,它只是一片空白,本身就不会存在。”参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第51-52页。
③“规则制定是限制官僚权利和自由裁量权的一个重要工具。”参见[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第33页。
①参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第175-176页。
②参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第7页。“规则的绝对数量——以及许多规则毫无意义的特性——表明这些规则足以令人窒息。”例如在英国,规则过于庞大使专业的法律工作者查找和理解法律都感到十分困难。在60年里,议会立法从1934年的34个、440章、375页,扩大到1991年的69个、1985章、2222页。当代制定法的长度和复杂性也令人担忧,1990年的《法院与法律服务法》包括125章,20个附录,201页,废除了约100个已有的法律条文,却未重新加以编排整理——这是一个使人们难以了解哪些是有效法律的糟糕例子。参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第400页;[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第314页。
③行政人员“常常需要逃避规则来实现组织目标。在许多情况下,行政规则和法令妨碍了提供服务或执行工作”。案例显示,联邦调查局为了较好地执行任务,明确地违反了必须报告可能的贿赂行为的规则;航空运输的控制者每个小时管理的飞机通常多于根据合同应当管理的飞机——如果他们不那样做,空中运输的状况将比现在更糟糕。与想当然的社会服务相关的很多规则致使相对人很难获得帮助,行政人员为了提供这种帮助只能忽略上述规则。参见[美]B·盖伊·彼得斯:《官僚政治》,聂露、李姿姿译,中国人民大学出版社2006年版,第323-324页。
①Rorbert K. Merton, Bureaucratic Structure and Personality, Social Forces 17(1940), P560-568.
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第173页。
③[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第119页;具体事例可见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第377-378页;[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第165-166页。
④Cathy Marie Johnson, The Dynamics of Conflict Between Bureaucrats and Legislators, New York: M.E.Sharpe Inc., 1992, PP.138-159.“问题在于当你制定规则来对5%的坏人进行控制时,却束缚了其他95%的好人。”见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第212-213页;[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第716-717页。
①[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第12页。
②参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第383-384页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第433-434页。
④[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第716-717页。
⑤[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第74页。
①正如唐斯所描述的,行政组织的发展使人们倾向于制定更多的成文规则体系、制定越来越多的详细规则来涵盖它们可能遇到的各种情况,而这一做法的效应在于:(1)能够显著地提高行政组织对过去曾经面临的情况的处理能力,并使它的每一个部门的行为都更稳定、更可预测。(2)增强了制定规则的惯性,因为当前的过程已经投入了大量的成本,由此而产生的对变革的抵制,进一步降低了行政组织调整、适应新环境的能力。参见[美]安东尼?唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第20-21页。
②[美]戴维?奥斯本、特德?盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第75-76页。
③参见[美]戴维?奥斯本、彼得?普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第416页。
①[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第214-215页。
②[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第13页。
③权威应该下放到最底层,因为只有在这一层上才可能获得所有基本的信息。像公立学校、警察部门和军队这样的组织,由于日常工作的不确定性太大,基层工作人员就必须拥有现场处置权。参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第720页。
④学者们曾经总结过“上有政策,下有对策”的四种表现形式:(1)“你有政策,我有对策”:替换性执行;(2)“曲解政策,为我所用”:选择性执行;(3)“软拖硬抗,拒不执行”:象征性执行;(4)“搞土政策”:附加性执行。详见陈振明主编:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版,第276-277页。
⑤按照新制度主义的理路,“有了好的规则,并不能保证占用者遵守这些规则。”规则的设计只有在权变式的自我承诺和相互监督的支持下才更易于为人们遵守,而行政机关所制定的实施细则很难达成这一条件。可见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第147-158页。
①[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第348-349页。“解制型政府力图改变控制的形式,从规章制度到共同的信念、价值和绩效责任。在解除管制的环境中,人们要对自己和组织产生的结果负责,而不是照章办事。只.有.组.织.中.的.人.明.白.并.致.力.于.共.同.使.命.和.目.标.,.以.及.对.自.己.的.行.为.负.责.的.时.候.,.解.制.模.式.才.能.发.挥.作.用.。”见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第214-215页,着重号为原著者加。
②[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第19页。
①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》,《法商研究》2009年第3期,第48-53页。
②学界通常将“行政分权”分为纵向分权和横向分权:纵向分权是指中央和地方的纵向权力配置关系,横向分权是指同一个政府内部不同职能之间的权力划分。可见董娟:《试析改革开放30年行政决策的分散化趋势——以行政分权下的中国政府决策为考察对象》,《天津市政法管理干部学院学报》2008年第3期,第49页。其中纵向分权更像是political decentralization的概念,即与中央集权相对的地方分权的概念。关于这一点,可见[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第35-38页。而本文所说的内部分权仅指横向分权,但大于上述横向分权概念的外延。
③汉斯·J.沃尔夫(Hans J.Wolff)等人以内部和外部效果为标准把公共行政划分为三种:(1)内部行政。指针对内部的行政活动,其作用是创造公共行政所必要的条件,包括组织、人员、财政以及内部监督。(2)中间行政。指行政主体之间的活动,包括行政机关和机构之间在行政过程和程序方面的正式或者非正式的合作、附和、参与等活动。(3)外部行政。指行政主体对外进行的活动,针对行政主体与个人和有关的第三人之间的关系,以及国家行政和地方行政之间的关系。见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第30页。在这个意义上说,行政自制主要是内部行政和中间行政(主体和客体都指向政府自身),或者说是相对于外部行政而言的——行政内部分权便是政府或其职能部门内部的一种权力配置关系。至于政府与外部相对人之间的互动则是行政自制及其实践手段所要达成的目的,而不是其运作的主要承载者。
①参见[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第14-17页。
②早在美国建国初期,麦迪逊便意识到,分权原则只反对一个政府部门行使其他政府部门的全部权力,不反对一个政府部门行使其他政府部门的部分权力。而在古德诺(Frank J.Goodnow)看来,把每一种功能分派给一个分立的机构去行使是不可能的,分权原则的极端形式不能作为任何具体政治组织的基础,因为这一原则要求存在分立的政府机构,每个机构只限于行使一种被分开了的政府功能,然而实际政治的需要却要求国家意志的表达与执行之间协调一致。随着分权思想的逐步发展,已经很少有人还坚持权力之间可以绝对分割的观点,即可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分,做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。在实践上,这种职能划分从来也没有实现过,即使可能,事实上也不可欲,因为它将涉及政府活动的中断,而这是无法容忍的。不管人们愿不愿意,三种职能实际上都是相互渗透的。结果在今天,“联邦行政官僚机构每年都要制定发布成千上万的法规和条令,进行成千上万次的监督检查,对成千上万件的举报投诉进行调查,要求商界提交成千上万的报表,举行成千上万次的听证会,以裁决有关事件中对法规条令的遵守还是不遵守;同时,联邦行政机构还发布成千上万条要求对有关做法和行为加以纠正和改正的命令,并发布成千上万件对有关机构或人员进行处罚和罚款的决定。实际上,联邦官僚行政机构既是立法者、调查者,又是原告者和法官——他们集所有这一切于一身。”因此,美国现行的分权体制又被称为“以相互重叠的方式来分立”。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第94、138-139页;[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第10、14页;[美]托马斯?R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吴忧译,中国人民大学出版社2002年版,第189页;[美]托马斯?帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第55-57页;[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活读书新知三联书店1997年版,第233-234、264、303-305页,等等。
①参见[德]奥托迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第59页。
②布兰代斯法官指出,分权原则的目的是为避免专断独行的现象,是通过三个部门分享统治权力时不可避免的磨擦来使人民避免遭受独裁的宰制。See Myers v. United States, 272 U.S.52, 293(1926).
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第26-27页,着重号为引用者加。
①[美]托马斯·R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吴忧译,中国人民大学出版社2002年版,第212-213页。
②[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第162页。
①参见王立峰:《行政三分制的行政法治契合》,《长白学刊》2009年第6期,第78页。
①罗才荣、刘立:《政治文明在当代中国的新发展——论政府行政的分权和制衡》,《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2004年第3期,第76-77页。
①[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第123页。
②[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第97页。
③参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第157-159页。
④董娟:《试析改革开放30年行政决策的分散化趋势——以行政分权下的中国政府决策为考察对象》,《天津市政法管理干部学院学报》2008年第3期,第49页。
①徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第189-190页。
②[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第203页。
③[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第148页。
④参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第55页;[英]杰弗里托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第85页。另可见[英]迈克尔·豪利特、M·拉米什:《公共政策研究——政策循环与政策子系统》,庞诗等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第110、270页。
①[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第105页。
②陈富良:《放松规制与强化规制——论转型经济中的政府规制改革》,上海三联书店2001年版,第103页。
③参见童大焕:《行政三分:政府机构的内部分权》,http://www.docin.com/p-364607.html,2008-7-6。
④参见王立峰:《行政三分制的行政法治契合》,《长白学刊》2009年第6期,第80页。
①宋世明:《以行政分权突破部门利益》,http://www.sachina.edu.cn/Htmldata/news/2008/12/4627.html,2008-12-12。
①[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91-92页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第56-57页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第200页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第153页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第72页。
②如同在其它领域一样,人们在政治领域中形成了一些习惯。而当这些人让位于其他人时,后者往往也遵循这些习惯。创新的能力是有限的,并且当一种制度在某一方面能够很好地运行时,人们便认为没有必要改变这种制度。由此人们开始认为习惯应当得到遵循。他们说,既然过去一直如此,为什么现在不应当如此呢·因此,在法律的框架内存在着习惯规则发展的空间。这些规则可能像法律规则一样始终如一地得到遵循,并且决定着从事政治活动的人们所必须遵循的程序。参见[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第55页。
③[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第89页。
①[美]博西格诺等:《法律之门——法律过程导论》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第6页。
②卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第91页。
③[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第100-101页。
④[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第58页。
⑤[法]孟德斯鸠:《论法的精神(下)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第227页。
⑥参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第27-28页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
②参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
③[美]斯蒂文·J.伯顿主编:《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》,张芝梅、陈绪刚译,北京大学出版社2005年版,第417页。
④参见尚海龙:《论行政自我拘束原则》,《政治与法律》2007年第4期,第61-62页。
①行政主体对类似的个案反复适用而形成的公平裁量的行政惯例,对今后行政机关遇到相同情形的个案处理都具有拘束力,这是行政自我拘束原则的体现。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第72、120页;杨建顺:《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》,《法商研究》2003年第1期,第69页;[日]恒川隆生:《审查基准、程序性义务与成文法化》,朱芒译,《公法研究》2005年第1卷,第410页;尚海龙:《论行政自我拘束原则》,《政治与法律》2007年第4期,第60页。需要注意的是,“行政自我拘束原则”与本文研究的“行政自制”并非同一个原则。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第91页。
①参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第124-125页。
②参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第33-34页。
①参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第137-139页。
②参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第175-176页。
③参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第34-35页。
①参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第105页。
②[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第82-83页。
③[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第116-117页。
④哈耶克明确指出,人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的,相反,在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的,而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则。因此,“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”,而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。参见邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第36-37页。
①[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第77-78页。对于规则的阐述,可见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第57-58页;[英]杰弗里·托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第128-129页。
②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第929页。
①[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第147-148页。
②参见[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第317页。
③[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第1页。
①参见[美]詹姆斯C.斯科特:《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,王晓毅译,社会科学文献出版社2004年版,第6-7、347-348、424-425页。
①[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第215-216页。
②[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第37页。
③[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第227页;另可见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第451页;[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第108页。
①[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第48-49页。
②参见[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第31页。
③参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第231页。
①参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第183页。
②[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第99页。
①参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第21页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第369页。“竞争是个发现的过程,是一种包含着所有进化过程的方法,它使人类不知不觉地对新情况做出反应。”见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利等译,中国社会科学出版社2000年版,第17页。
③[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第41页。
④参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第68页。
⑤[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第162-163页。
⑥[英]K.R.波普尔:《开放社会及其敌人(第一卷)》,陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第314页。
⑦波普尔构建的科学发展模式是:问题→猜想→反驳→(新)问题(P1→TT→EE→P2)。一切科学讨论从问题(P1)开始,对于问题我们提出某种试探性的解决——试探性理论(TT);然后批判这个理论,试图排除错误(EE);并且正如辩证法的情况一样,这个过程又重新开始:理论及其批判性修正提出了新的问题(P2)。参见张志伟、欧阳谦主编:《西方哲学智慧》,中国人民大学出版社2000年版,第202-203页;另可见王树人等主编:《西方著名哲学家传略(下卷)》,山东人民出版社1987年版,第463-464页。
①[美]埃尔斯特等编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第364页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第200页。
③[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39页。
④[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第63-64页。
①[美]马克·G.波波维奇主编:《创建高绩效政府组织——公共管理实用指南》,孔宪遂、耿洪敏译,中国人民大学出版社2002年版,第28页。该书认为,高绩效组织的特点如下:任务明确、强调效果、向公务员下放权力、创建新的方法来激励公务员、当情况发生改变时能灵活迅速地调整以适应新形势、具有竞争性、进行公开的建设性的信息交流。参见第16-21页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第198页。
②国家绩效评估的重要主题是解决现代政府的根本问题——其对庞大的、自上而下的、中央集权的行政机构的过分依赖。国家绩效评估已成功地促使一些机构提供更好的信息服务,为政府行政程序提供更清晰的指导,以及在电话只响二声后就接听。参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第1-3、10页。
③[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第8页。
④就这些功能而言,可以使用不同的评估方法:与过去比较(comparisons over time)、跨截面比较(cross-section analysis)、实际业绩(actual performance)与业绩标准(standards for performance)比较。参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第8页。
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第4-5页。
②参见[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第166页。
③详见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第12页。
④参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第12-15页。
⑤[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第165页。
①[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第97页;另可见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第25-26页;[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第246页。
②帕金森定律是帕金森在对组织机构的无效活动进行调查和分析中提出的关于组织机构臃肿低效的形成原因的定律。帕金森在组织机构活动中发现这样一个事实:组织机构所完成的工作与工作人员的多少这两者之间并没有什么联系,管理层次的增加也与工作本身无关。他认为,造成这种事实的原因是由一个规律性的动机所导致的,亦即“工作的增加只是为了填满完成这项工作的时间”。为了阐明他的这一定律,帕金森引证了一个与行政部门的情况极为相似的例子:一位闲来无事的老太太为了给她的外甥女寄一张明信片,足足花了一整天的时间。她用了一个小时的时间找到明信片,又用了一个小时寻找眼镜,用一个半小时查对地址,一个小时零十五分钟写明信片,用二十分钟的时间考虑决定到下一条街的邮局去时是否带伞。最后,在经历了这样一整天的犹豫、焦急和操劳之后,这位老太太免不了显得有点疲惫不堪。可见,一个忙碌的人总共用三分钟时间就可以做完的事情,另一个人用同样方式去做却可能在一天的疑虑、焦虑和劳累之后感到疲惫不堪。因此,帕金森认为,工作(特别是日常文书工作)的时间要求是有弹性的,在所完成的工作与所分配的人员数目之间显然很少或者根本就没有什么联系。参见丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社2004年版,第221-229页。
③参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第21页。
④[美]帕特里夏·基利、史蒂文·梅德林等:《公共部门标杆管理突破政府绩效的瓶颈》,张定淮译,中国人民大学出版社2002年版,第8页。
⑤王学辉、邓华平:《行政立法成本分析与实证研究》,法律出版社2008年版,第15-16页。
①[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第435-436页。在美国的某些地区采取了政府公务员报酬制度的改革:传统的公共人事制度主要以资历决定报酬等级,同一级别的公务员获得相同的工资报酬;而改革方案却要求以工作成绩来确定工资级别,即不论公务员之间存在何种差异,他们工资报酬的多少应该取决于其工作成绩的好坏,工作成绩越好,所得到的报酬就应该越多。详见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第41-44页。
②[美]杰里·L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第150-151页。
③参见陈振明主编:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版,第313页。
④参见[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第47页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第203页。
②参见[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第14页。
③政府应当知道试图使某个“E”最大限度地超过其他“E”时就包含着权衡和调整。最大限度地实行平等是一种政治上安全的选择,但可能导致剥夺为特定人所提供的服务;效率是一个容易理解的概念,但不可能成为推动政府作出每一决定的因素——对摇摇欲坠的脆弱的基础设施进行修修补补就可以证明这一点;而伦理道德是决不能妥协的。参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第200页。
④参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第35-36页。
⑤比如,评价急救服务系统的方法之一就是考察它们的反应速度——多长时间能到达发生紧急情况的现场。显然,对急救服务来说,时间是极为重要的。急救服务的另一种评价标准是病人的死亡率。急救服务的车辆按惯例载有经过培训的在现场就能提供紧急治疗的医务辅助人员,在进行紧急治疗的同时,医务辅助人员要通过无线电不断地与医院的医生保持联系,一旦情况稳定,接受治疗的病人就被送进医院,这种做法大大降低了受害者的死亡率。然而,这种减少死亡人数的做法是需要花费代价的,紧急护理服务不仅在培训和车辆方面很费钱,而且在所需的额外设备和药品方面也是要花很多钱的,一个平均为6万人口的城市,使用三辆救护车包括设备和薪水,其费用每年大约为200万美元。遗憾的是,急救成本也是评价急救服务系统的标准之一。参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第270页。
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第213页。
②[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第214页。
①参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第591-592页。
②[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第193页。
③参见[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第202-203页。
①[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第1-2、126-127页。
②参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第151-152页。
③参见[美]帕特里夏·基利、史蒂文·梅德林等:《公共部门标杆管理——突破政府绩效的瓶颈》,张定淮译,中国人民大学出版社2002年版;[美]史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德:《政府全面质量管理——实践指南》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版。
①参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第12页。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第96页。
③[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第79页。
①参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第214-215页。
②[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第85-86页。
③[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第154-155页。
①参见徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第453-454页。
②万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第29页。
③[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第33页。
①参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第39-44页。
②[美]马克·G.波波维奇主编:《创建高绩效政府组织——公共管理实用指南》,孔宪遂、耿洪敏译,中国人民大学出版社2002年版,第62页。
③参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第41-43页。
①喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第273-275页。
②2009年,成都市政府法制办正式公布了“市级行政权力清单”,市民可登录政府网站查阅所有行政权力事项的名称、依据、承办机构等信息,其中包括49个市级部门和单位的行政权力7437项,每项权力都有“身份证”,含序号、分类、依据、承办机构等信息。如果市民对市级政府部门到底可以行使多少行政权力不够清楚,查询这一权力清单即可获得详细的信息。例如,点击序号为65的行政处罚事项可以看到:项目名称:损坏公厕设备、设施的;处罚种类:罚款;依据:《成都市公厕管理实施办法》第二十六条“损坏公厕设备、设施的,除赔偿损失外,并处以100元以下罚款”;承办机构:市局一、二、三分局,火车北站执法分局。此后,富阳、南昌等城市也相继实施了“权力清单”制度。我们认为,权力清单明确了各行政机关之间的职责、义务,使其各司其职、各负其责,一目了然,能够有效避免推诿扯皮的现象。因为,“权力清单”同时也是“义务清单”,清单上规定了政府的职权,同时意味着当相对人要求政府机关行使职权时,政府机关就必须按照清单履行职责,不能再以“不归我管”、“职责不清”为由进行推诿。
①该表见喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第268-269页。
②喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第276-277页。
①参见喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第267页。
②[美]凯斯·R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第438页。
③参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第201-202、220页。同时,对高绩效的行政人员应当采用多元的奖励措施,而不能只进行金钱奖励。在澳大利亚,当研究者问公共雇员在工作中做出杰出成绩后最想得到的奖励是什么时,金钱只排在第三位,位居来自高层管理者的认可和职业发展机会之后。金钱激励是可取的,但千万不要忽略表扬、认可和其他形式的精神补偿(psychic pay)所产生的巨大影响。参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第149页。
①葛荃、韩玲梅主编:《行政道德案例分析》,南开大学出版社2006年版,第17页。
②章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第174页。
③薛木铎主编:《中国行政监察学概论》,中国方正出版社1998年版,第62页。
④参见杨霞:《行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析》,“构建和谐社会与深化行政管理体制改革”研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1076页。层级监督是一种历史悠久、应用广泛的监督制度,以至于层级监督在历史上曾被等同于行政机关的自我控制:“对行政活动的最初控制显然是内部控制:层级监督。”“行政机构的处理措施受其自身的严格监督。其中存在着一种自发的控制,主要的手段一方面是行政直接行为必须遵从的程序,另一方面则是使所有职员从属于领导的常设性控制的等级管理。”参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第163页;[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第488页。
①章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第5页。
②[英]埃德蒙·柏克:《自由与传统》,蒋庆等译,商务印书馆2001年版,第13页。
③[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第162页。预防行为难以测量绩效是其经常被人忽视的主要原因之一。毕瑟姆(David Beetham)指出,成功地预防是难于测定的,对独立的政府部门要求有关其效果的数量指标,本身会使他们的工作偏向于矫正罪恶而不是预防罪恶,因为前者多少是可以计量的,并且处于他们的控制之下:公共医疗卫生服务很容易测定他们治疗肺癌而不是预防肺癌的效益;警察机关很容易衡量他们制止暴力犯罪而非减少暴力犯罪发生率的成效。参见[英]戴维·毕瑟姆:《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版,第30页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第344-346页。
②[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第142-143页。
①参见梁光晨、廖军:《行政备案的误区与矫正》,《成都行政学院学报》2009年第1期,第40页。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第93-94页。
①参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第94-96页。
②金湖县政府法制局:《江苏金湖县启动行政执法监督“联动工作机制”》,http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/js/200705/20070500060300.shtml,2007-05-28。
①李兵:《太原市建立“三位一体”督查机制提高政府执行力》,《山西日报》2009年2月27日,第B02版。
②谢程昆:《郴州创新“六位一体”效能监督联动模式》,《中国纪检监察报》2007年11月26日,第004版。
①参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第143-144页;另可见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第135-136、139-140页。
②[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第93页。
③参见杨伟东:《关于创新行政层级监督新机制的思考》,《昆明理工大学学报·社科(法学)版》2008年第1期,第41页;关于审批或批准制度,详见章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第184-185页。
①由于行政管理对象和环境的复杂性、不确定性,上级行政机关主要通过工作报告、请示、公告、公报、简报等文件资料获取下级行政机关的行动信息,并据此来领导、监督、评价其工作业绩。同时,由于行政活动的复杂多变,下级行政机关也无法完全选择其行政行为实施后的最终结果,一旦行政行为后果出现不利于其自身效用最大化时,它往往就可能会出现道德风险,即可能会利用其自身掌握的独占性行政信息而采取某些损害上级行政机关的行为,例如:上有政策下有对策、报喜不报忧、筛选过滤不利信息、夸大谎报工作业绩等行为,而上级机关要一一甄别这些信息的真实性往往比较困难,而且行政成本会增大。可见,行政层级监督主体——上级行政机关处于信息劣势,监督客体——下级行政机关居于信息优势,双方这种信息不对称关系成为层级监督中下级机关出现道德风险的关键问题。参见杨霞:《行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析》,“构建和谐社会与深化行政管理体制改革”研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1077页。
②参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第358-359页。
①由于政绩和升职等的考虑,下级机关往往不愿将行政结果中的不利方面上报上级机关。关于这一点,可见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第85-86页。
①算是一种巧合吧,在日前的读书过程中发现了这样一段专门针对“后记”的话:“也许,把我所要描述的东西归纳起来,就是学术著作的作者应当学会在著作前言部分的最后,就责任的方面说一堆标准的套话。在对形成书的思路方面(以及在发展和丰富思路方面)曾有所帮助的人——有时是一大帮人——表示感谢之后(仿佛著书是一个社会过程,而不是某一个人实际地完成的,实际上事实并不一定如此),作者还是要对所有事实、解释上的或者读者在书中所能发现的错误‘承担一切责任’。”见[美]O.C.麦克斯怀特:《公共行政的合法性——一种话语分析》,吴琼译,中国人民大学出版社2002年版,第22页。既然如此,还是换个写法吧。
②阿来:《尘埃落定》,人民文学出版社1998年版,第165页。
③苏童:《米》,上海文艺出版社2005年版,第77页。
①刘震云:《手机》,长江文艺出版社2003年版,第33页。
②沈从文:《八骏图》,载《沈从文文集第六卷》,花城出版社1983年版,第175页。
1.[美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京:群众出版社,1986.
2.[美]伯纳德·施瓦茨.美国法律史[M].王军,等译.北京:中国政法大学出版社,1997.
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①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制——探索行政法理论视野之拓展》,《法制与社会发展》2008年第3期,第98-107页;转载于人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2008年第9期,第45-54页。
②比如,“行政法秩序是一种在权力(利)主体对峙之下而形成的动态平衡。”见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第55页;“立法权、司法权对行政权的严格监控,既是出于对个人权利、自由的维护,也一定程度上基于对有限的权力资源的争夺。”见李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社2000年版,第68页;传统上的“控权主要发生在国家机关之间。对行政权的控制主要是通过立法机关行使立法权、司法机关行使审判权来实现的”。见季涛:《行政权的扩张与控制》,《行政法学研究》1997年第1期,第57页,同时,作者在文中指出“政府内部权力自控开始兴起”,但这种自控主要是“专门性行政监督机构的大量兴起”,并不等同于本文的行政自制,见第62页。
①详细内容参见刘晓鹏:《商务部暂停“名酒”评选》,载《人民日报》2007年5月18日,第10版;宋湘波、石涛:《中国餐饮百强评选疑存漏洞商务部称不再参与》,载《重庆时报》2007年9月16日,第2版。
①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典:2002年增补本》,商务印书馆2002年版,第1670页;[英]戴维米勒、韦农波格丹诺编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第693页;[英]戴维M沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第342页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典:2002年增补本》,商务印书馆2002年版,第1668页;[英]戴维M沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第578页。
①本标题下部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第17-19页。
②万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第24-25页。
①按照库珀(Terry L.Cooper)的分类,外部控制指“强行对公务员个人进行控制,这些控制因素是来源于公务员自身之外的”,包括法律控制和监察机构的控制等;内部控制指“通过训练和职业性社会化过程来培养和强化公务员的职业价值观和职业水平”等,主要指道德控制。见[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第122-123、129-130、148-149页。本文的划分标准与库珀的上述分类并不完全相同,这主要表现在,本.文.采.取.的.是.以.控.制.主.体.为.标.准.的.分.类.,.凡.以.政.府.整.体.或.以.公.务.员.个.体.为.控.制.主.体.的.手.段.和.方.式.皆.可.称.为.行.政.自.制.,这就使得本文所确定的内部控制的范围比库珀的更为广阔,诸如行政分权、行政监察、绩效评估等控制方式在库珀的分类中属于外部控制,而在本文中则属于内部控制。造成这种差异的原因乃在于,尽管本文与库珀同样强调行政伦理、善意行政在内部控制中的核心地位,但本.文.中.的.控.制.主.体.构.成.了.政.府.和.公.务.员.的.两.分.,行政分权、绩效评估等是作为一个整体的政府(在善意行政的愿望下)控制自身的方式,却未必是作为个体的公务员发挥主动性的方式;公务员个人的良心理性是其自我控制的主要(如果还不是唯一的)手段,而政府在本着良心理性进行自我控制时却可以设计出包括绩效评估等在内的一系列手段去理顺其所属公务员的行为,这就大幅拓宽了本文所指称的内部控制的范围,在良心理性之外又加进了一系列控制机制或者说制度机制,使其可以被写定下来成为行政法的组成部分。反观库珀的分类方法可以发现,他所定义的内部控制仅仅是针对公务员个体的,而将作为整体的政府排除在外,这样一来,其内部控制势必只能凭靠于公务员个人道德水准的提高,而以政府整体为视角所设计的行政监察等控制机制统统被划进了外部控制的范畴,也就不足为奇了。
②参见[英]洛克:《政府论(下篇)》,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1982年版,第82页以下;[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第155-166页;[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246、252-254页;孙中山:《孙中山全集(第1卷)》,中华书局1981年版,第320页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
②“法院只有在维护那些宪法中规定的或可以在宪法中找到依据的个人权利时,才感到是正当的。”见[美]路易斯亨金等编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活?读书?新知三联书店1996年版,第13页。
③姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社2005年版,第18页。“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何,这是此学科的核心。”见[英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
①“个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。假如没有有效的政府,美国公民将不能享受他们现在所拥有的私有制。事实上,他们将享受很少甚至享受不到宪法所保证的个体权利。美国人珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社会合作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为维持的,事实上是由公共行为创造的。”“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务,??个人自由不能仅仅通过限制政府干预行动和结社自由得到保护。??所有权利都要求政府积极的回应。”见[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯R.桑斯坦:《权利的成本为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第2-3、27页。桑斯坦的“积极政府观”在其著作中具有鲜明的一贯性:美国传统的宪法观念是私权神圣,政府保持中立状态,不干涉私人权利,以避免“偏颇”,而桑斯坦在《偏颇的宪法》一书中却认为现行的避免偏颇的宪法反而是偏颇的,它导致了种族歧视、男女不平等等多种不公平的社会现象,政府不应该站在中立的立场上,而应该站在正义的立场上去规制个人行为。在《自由市场与社会正义》一书中,桑斯坦认为传统的不受干涉的自由市场并不当然地导致社会正义的出现,私人的不当偏好可能导致一个非正义的社会,因此市场需要政府的正义导向。见[美]凯斯R.桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版;[美]凯斯R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版。
②“对于传统模式,有两个基本的批评。第一,在私人福利方面,政府权力的扩张看起来势不可挡,由此角度观之,传统模式将其保障的范围局限于以往所公认的自由和财产利益就不再是适当的。第二,在某些特定的行政管理领域,许多行政机关失于履行各自的维护公共利益之职责,而传统模式无法矫正行政机关的这些失败。”见[美]理查德?B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第2页。
①现代国家要求政府不仅要消极地不违法,而且要积极地服务相对人,守法和服务是现代政府不可或缺的两面。如桑斯坦所言:“消极权利禁止政府,并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。??如果消极权利成为我们躲避政府的处所,那么积极权利则提供我们政府的服务。前者包括财产权、契约权,当然也包括免受警察刑讯的权利;后者包括获得食品券的权利、住房补助以及最低生活保障费。”见[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯R.桑斯坦:《权利的成本为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。
②吉恩卢奇斐利在工作单位用半自动手枪15分钟内造成9死6伤;霍华德·昂鲁在他住处附近的地方用手枪在大约20分钟内杀死13人,伤3人;杰弗里·达默是17起连环杀人案的凶手。“在过去的20年中,有近3700万的美国人曾遭犯罪分子的伤害;每22秒钟,就有一名美国人被殴、被刺、被枪击、被劫、被奸、或被杀。在这个驾车杀人、滥施暴力的年代,没有一个美国人会感到安全。”[美]罗伯特?西蒙:《好人?坏人透视人性的阴暗面》,韩斌等译,新华出版社2001年版,第9、249-251、253页。
①这种他制可能已经到了无以复加的程度:“对行政机关的雇员来说,有一些要求是苛刻的。雇员的膳食、点心、旅行或娱乐花费都不能由寻求官方支持行动的人或由与政府有业务往来的人来支付,或由其活动为政府机构管制或由雇员履行或不履行官方责任对其有实质性影响的人来支付。这些都是礼物,因此被禁止。虽然,规定可能有例外情况,但雇员却不知如何处理与其机构委托人的关系。考虑到政府雇员与工商业经理、私人律师和院外活动家在收入上的差距,看来他们只能以费用分摊的方式在适当的饭店里就餐了。”[美]詹姆斯W费斯勒、唐纳德F凯特尔:《行政过程的政治公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第443页。
②或许正因为如此,美国的作者才会反复强调公务人员的道德水准:“很多人都把‘政客’看成‘伪善’的同义词,但我却相信大部分的政客都是受到为公众服务的责任感驱使而来到华盛顿,对政治的兴趣与投入远超过一般人所想像的。大多数的政客都想对公共福利有所贡献,他们自认是所属选区的保护者与代言人,他们最初的动机都是想建立一个更健全的政府,大多数在政府服务的人如果从事其他行业都可以得到更高的待遇,但他们却宁可放弃了个人及其家人的隐私权。”[美]海瑞克史密斯:《权力游戏》,刘丹曦等译,中国言实出版社1997年版,第77-78页。
③参见林达:《如彗星划过夜空》,生活?读书?新知三联书店2006年版,第308页以下。
④[美]罗纳德?德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第421页。
⑤路易斯亨金早已指出法院以政治问题原则为由拒绝审理政府的对外事件其实并无充足的理由,然而这一情形至今仍没有好转。见[美]路易斯亨金:《宪政民主对外事务》,邓正来译,生活读书新知三联书店1996年版。
⑥“对于普通公民来说,政府——即使是地方政府——的活动也显得相当遥远。当作出一项决定时,普通公民并不知道该决定正在作出,或者不知道该决定的作出,对于他可能有什么后果。那么,很可能只有在某些紧要的局势下,在那些政府活动被发觉与人们有直接的和重要的关系的地方,才会激发起人们直接施加影响的努力。”参见[美]加布里埃尔?A.阿尔蒙德、西德尼?维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,第208-209页。
①(1)探索性研究:许多社会研究是为着探索某一项课题,即对该课题进行初步了解。当研究者新接触一个课题或这个题目本身比较新鲜尚无人涉足时,研究便往往是探索性的。(2)描述性研究:许多社会科学研究的主要目的是对情况和事件进行描述。美国人口普查就是描述性社会科学研究的范例。人口普查的目标是对美国人口的各种特征作一正确的、准确的描述。(3)解释性研究:社会科学研究的第三个目标是对事物作出解释。研究选举人的投票倾向是描述性研究;研究为什么有些人准备投甲候选人的票,另一些人准备投乙候选人的票则属于解释性研究。见[美]艾尔·巴比:《社会研究方法》,李银河译,四川人民出版社1987年版,第64-66页。
①[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第131-132页;另可见[美]刘易斯·A.科瑟:《社会学思想名家——历史背景和社会背景下的思想》,石人译,中国社会科学出版社1990年版,第337页。
②如果把库利的“镜中我”推向极端,就出现了“从众”的问题,即如果一个人的一切行为都根据他人的要求而定,那就会出现抹杀个性,“泯然众人矣”的千人一面的状况。库利自己也意识到了这个问题,然而实际上他人很难改变某些个体固有的特性,镜中的我其实无法完全取代实体的我,因此我们可以暂时把这种极端状况放在一边,像库利所建议的一样去评价“从众”的利弊:“从众是一种协作:它的功能之一就是节省精力。??每个人最好根据他的禀赋确定他的方向,而在别人擅长的领域模仿他们。尽管从实而论,从众是天才的一种羁绊,可是无疑它对提高人性的素质,起着越来越重要的作用。”“在个人的生活中对于从众和不从众的问题所抱的理性态度,似乎应当是:在你认为重要的事情中维护你自己的个性,在你认为不重要的事情中表示从众。而要想在一切事情上都有自己的行动的个人方式的人,恐怕是不明智的。试图这样做,就等于关闭了同情的渠道,而我们就是靠同情才能分享到环绕着我们的生活。我们应当节省我们的精力,以便去做那些在坚定的信念鼓舞下,坚持自己道路的事情。”见[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第208、214页。
①参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第30-31页;[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第131-132页。
②“个体是社会的产物吗?在人的一切都有社会历史这个意义上说,是的。如果我们考虑产生人的生命的两个源泉,遗传和交流,我们发现它从种质中获得的东西有社会历史,因为它必须使自己适应过去的社会以求得生存;我们生而具有的特征似乎可以说是经历过我们祖先生活的社会考验。他从交流中所获得的——语言、教育及其它东西——是直接从社会中来的,甚至对身体有影响的东西如食物和天气也是不会不通过社会环境的改变和接受而直接作用于我们身上的。我们可以把个体从社会分开吗?只是从表面上看能。如果你独自生活在荒野,你的思想仍然是在社会中形成的,你靠记忆和想象或者书籍继续进行着社会交流。你通过这种办法,也只能通过这个办法才能保持人性的活力,你失去了交流的能力,你的头脑也就衰退了。忍受长期孤独的人,如西部平原上的牧羊人或囚禁的犯人,常常出现低能。未受教育者在此情况下更容易变为低能,因为他们没有材料很好地构成记忆来进行想象的交流。一个离弃社会的人若不能保持对社会的想象中的把握,他就只能象一头聪明的野兽那样生活,在周围的自然环境中锻炼他的大脑,但他明显的人性的官能肯定会消失,或者停止发生作用。”[美]查尔斯?霍顿?库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第29、35-36页。
③[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第122、129、130页。
①[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第144页。
②[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第73页。
③[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第188-189、192、216页;[美]刘易斯·A.科瑟:《社会学思想名家——历史背景和社会背景下的思想》,石人译,中国社会科学出版社1990年版,第373页。本文中的“宾我”和“客我”都是Me,是完全相等的,只是不同的译者译法不同。
④参见侯均生主编:《西方社会学理论教程》,南开大学出版社2001年版,第94页。
①参见[美]乔治·赫伯特·米德:《心灵、自我与社会》,霍桂桓译,华夏出版社1999年版,第48-51、57-58、152-154、158-159页;冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第31-32页。
②[美]查尔斯·霍顿·库利:《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999年版,第31页。
①人类学家的实地考察支持了我们的观点。在某些显然说不上是“现代国家”的原始部落里,部落首领的权力和地位取决于其执行公共事务的能力以及部落成员对他支持的程度。可见[美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,何锡章、黄欢译,华夏出版社1987年版,第78-79、83页;[美]M·米德:《性别与气质》,宋正纯等译,光明日报出版社1989年版,第34-37页;[法]列维-斯特劳斯:《忧郁的热带》,王志明译,生活读书新知三联书店2000年版,第392-393、398、402页,等等。
①[美]欧文·戈夫曼:《日常接触》,徐江敏、丁晖译,华夏出版社1990年版,第71、80页。着重号为原著者加。
②参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第17-18、26-27页。
③[美]杰弗里·亚历山大:《社会学二十讲——二战以来的理论发展》,贾春增等译,华夏出版社2000年版,第33-34页。
①关于角色超载和角色冲突,可见[美]S.科弗曼:《角色超载、角色冲突及紧张感——试论多重角色要求的后果》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第387页以下。之所以介绍这个问题,是因为后文政府的“追求权力”和“办理公务”就是角色冲突的典型表现,而行政自制正是解决这一冲突的“可供选择的机制”。
②参见[美]欧文·戈夫曼:《日常接触》,徐江敏、丁晖译,华夏出版社1990年版,第73-74、132-133页。关于复合角色,亦可见[英]伊文奈、维克托杰卡斯:《角色概念:描述及评介》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第401页以下。上文所述的角色超载和角色冲突都是由复合角色引起的。
①参见[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,中文版序言第1、4页。“组织是人们为了达到某个共同目标,而将彼此的行为联合并协调起来所形成的社会群体。与一般的社会群体比较,组织具有如下特征:第一,组织具有明确表达的共同目标。这一点对组织来说意义重大,通常人们主要根据共同目标来给组织下定义。第二,存在着为更高效率地实现群体目标而进行的劳动分工和权威分配,这些结构是制度化的。第三,权力相对集中于上层管理者的手中,他们使用权力控制组织成员的活动并将它们导向组织目标。第四,在组织内部具有普遍化的、正式的即书面明文规定的规章制度。第五,组织成员的更替通过制度化的方式和程序来进行。”见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第79页。
②[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第7页。
③关于组织对其成员的控制,司各特的文章为米歇尔斯提供了佐证:“所有集体都对其成员实行控制。如果没有证据表明集体在其参与者的行为方面,具备一种规范结构和一些规律的模式,那我们就甚至不能确定这些集体存在。”见[美]R.司各特:《组织中的控制系统》,载苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第427页以下。
①[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第5-6页。
②[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,英文版前言第1页,正文第6页。
①[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第27-30页。
②“即使在专制政权的统治下,普通公民的利益和愿望对公共政策仍有相当的影响。为了保持政局的稳定,旧式的独裁者将关注他的臣民希望得到的东西。正如拉丁美洲国家的一个独裁者曾经说过的那样:‘你不可能把每个人都枪杀了。’现代的专制政权(如苏联)即使在它们排斥公民直接参与政策制定的时候,也仍然注意努力满足多数公民的需要。因此,苏联近年来增加了消费品的生产,甚至表示了要在消费水平上超过美国的愿望。”见[美]詹姆斯?E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第56-57页。
①[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
②这种情况可见[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第188-191页。
①我们可以做到仅仅约略地估计一下人们每天能够拿出多大的注意力来获取有关公共事务的消息。70%-75%认为自己一天能用15分钟的时间读报。绝大多数实业家、专业人士和大学生都有一种奇怪的小偏见,认为不必花太多的时间去读报。所有这些能被合理采用的数字都表明,3/4以上的受调查者对于书面上的外部世界的新闻所给予的注意力都相当之低。参见[美]沃尔特李普曼:《公众舆论》,阎克文、江红译,上海人民出版社2006年版,第43页。“可以毫不夸张地说,在那些享有公民权利的人当中,对公共事务具有浓厚兴趣的人寥寥可数。在大多数情况下,人们还很难认识到个人利益与集体利益之间存在着极为密切的关系。大多数人对国家这种机构的活动与个人的利害、福祉以及日常生活之间的互动关系不甚了了。”[德]罗伯特米歇尔斯:《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》,任军锋等译,天津人民出版社2003年版,第44页。
①布莱克认为,社会控制的概念是宽泛的,社会控制种类繁多并且无时无处不在:“法律是社会控制,但礼仪、习惯、伦理、官僚制和对精神病的治疗也是社会控制。正如法律是国家公民中的社会控制一样,部落成员也有其社会控制;同样,家庭、车间、教会、派系集团和体育比赛的成员之间都有各自的社会控制。不论何时何地,不论是在街道上、监牢中或晚宴上,只要人们相互以标准要求,就存在着社会控制,而不论标准是明示的或暗示的,也不论标准是有意识的或无意识的。”见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第123-124页。
①[法]迪尔凯姆:《社会学方法的准则》,耿玉明译,商务印书馆1995年版,第34页。
②“社会控制”这一概念的发明者罗斯(Edward Alsworth Ross,1866-1951)以是否来源于道德情感为标准把社会控制分为伦理控制和政治控制,这种划分与本文所述的内部控制和外部控制的划分并不完全相同。见[美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第313页。此外,罗斯对社会控制的手段进行了细化,包括舆论、法律、信仰、社会暗示、教育、习惯、宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、幻象、社会价值观,见该书第二编。庞德(Roscoe Pound,1870-1964)将道德、宗教和法律视为社会控制的主要手段,并着重强调了法律控制的作用,将其定义为“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。此后,哈特又将法律控制的范围扩展到“在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式”。见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第9、22页;[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第42页。
①参见冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第244-245页。
②关于外部制约的缺陷,罗斯有着详细的论述,比如,“这些制裁不能控制生活的隐秘部分,尽管有法律的警犬和舆论的侦探,但仍然存在着暗中违法乱纪的机会。我们不可能时刻监督着每一个人,那么正如家庭和财产始终暴露在秘密非法侵犯行为之下一样,单独行动的人遭到他人胁迫的困境也会产生”,等等。而罗斯所说的用于弥补他制缺陷的“信仰控制”则与本文的内部控制、行政自制有着共通之处。见[美]爱德华?罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第96-97页。
①[美]杰弗里·亚历山大:《社会学二十讲——二战以来的理论发展》,贾春增等译,华夏出版社2000年版,第32-33页。
②[美]爱德华·罗斯:《社会控制》,秦志勇等译,华夏出版社1989年版,第8页,着重号为引用者加。同时,庞德亦将“自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张”作为实现理想社会控制的两个关键要素之一,见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第69-70页。
①冯钢主编:《社会学》,浙江大学出版社2004年版,第244-245页;对外部控制不可或缺性的论证亦可见[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第74、76、82-83页。
①本节部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第20-25页。
①[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第436页。
②袁裕来:《特别代理:民告官手记》,中国检察出版社2003年版,第4页。
③[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第207页。
①袁裕来:《特别代理:民告官手记》,中国检察出版社2003年版,第92-93页。
②[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第143页。
③虽然“伦理”与“道德”两个概念在中文语境中有着细微的差别,但从词源上看,在西方是为一词,因此“伦理学”亦称“道德哲学”。本文对这两个概念不做区别。关于二者在中文语境中的细微差异,详见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第105-106页;任喜荣:《伦理刑法及其终结》,吉林人民出版社2005年版,第35-36页。
④宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第4页。
⑤情感主义的代表人物是哈奇森和休谟,以及后来的罗素和维特根斯坦;功利主义是边沁和密尔,以及新功利主义的斯马特和布兰特;直觉主义是摩尔和普里查德;而存在主义可参见克尔凯郭尔、海德格尔和萨特的著作;后来的流派可见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版;[英]齐格蒙特·鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版;[美]约瑟夫弗莱彻:《境遇伦理学》,程立显译,中国社会科学出版社1989年版;万俊人:《现代西方伦理学史》,北京大学出版社1990年版,等等。
①关于罗尔斯“词典式序列”的说明,请见万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第591-592页;何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第17-18、84页。罗尔斯认为,两个正义原则应以词典式次序排列,亦即只有在满足了第一正义原则所处理的平等基本自由之后,才能满足第二正义原则所处理的社会经济利益分配。不能够因为较大的经济利益(甚至不能因为最少受惠者的较大利益)而侵害到公民对上述基本自由的平等权利。
①对于义务论的整体性描述,可见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第70-71页。
②比如,“当我们赞美任何行为时,我们只考虑发生行为的那些动机,并把那些行为只认为是心灵和性情中某些原则的标志或表现。外在的行为并没有功。我们必须向内心观察,以便发现那种道德的性质。”见[英]休谟:《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第517页。同样,哈奇森认为,并不是人的情感引起的所有行为都是道德的,只有出于仁爱、人道、善良、同情的动机且谋求公共福利的行为才具有道德的意义,才是真正的善。见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第223页。
③这种理论与行政自制的联系也最为密切:“康德的全部德性论以自主性(Autokratie)开始,而以自律性(Autonomie)告终。德性的力量,德性的自主性来自意志的自律性,来自意志自由。”见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第37页。
④参见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第1-7页。
⑤参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第330页;另可见[美]阿拉斯代尔·麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第255页。
①责任本身是一个自明的普遍观念,这种观念既不能在人类的意识、人类的本性中寻找,也不能在所处的世界环境中寻找,而完全要先天地在纯粹理性的概念中去寻找。这样,责任概念就和规律概念紧密地联系起来。参见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第7-8、13-14页,正文第14页。
②规律具有普遍必然性,因此在形式上构成了自然物,构成事物的定在(Dasein),一切自然物的定在都必须服从规律的普遍必然性。现在,道德规律也是普通必然的,那么它也应该同样地去规定事物的定在,和自然规律并没有什么两样。见苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第18-20页。
③[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第34-35页。“这样的道德法则就是绝对命令。绝对命令把行为本身看作是自为的、客观必然的、同其他目的、欲求无关的道德活动。”见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第333页。
①参见张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第308页;宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第331-332页;苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔·康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第9-10页。
②[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第58页。
③关于行政立法的寻租活动,可见崔卓兰、于立深:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第326-328页。
①[德]伊曼努尔?康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,第47-48、118页,着重号为原著者加;另可见张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第319页。
②参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第335页。
③[美]罗伯特?诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第39页。波普尔亦是将“个体的人是一个工具,是人类总体发展过程中一个微不足道的工具而已”这种观念作为其所指称的封闭社会的标志。见[英]K.R.波普尔:《开放社会及其敌人(第一卷)》,陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第25页。
①参见宋希仁主编:《西方伦理思想史》,中国人民大学出版社2004年版,第326页;苗力田:《德性就是力量——从自主到自律》,载[德]伊曼努尔?康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社2005年版,代序第4-5页;另可见[英]杰弗里?托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第236页。
②人,作为属.于.有.感.觉.生.物.的.一.种.,却显示出如同在经验中所表明的有选择的能力,不但可以作出合.乎.上述法则的选择,也可以作出违.背.此法则的选择。见[德]康德:《法的形而上学原理权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第30页,着重号为原著者加。
①最后需要说明的是,康德在其《法的形而上学原理》及其后的著作中有意识地将伦理学与法理学连接起来,认为他们应当适用统一的规则:“伦理仍然有一些与法理学共同具有的义务,只是不采纳共同负责的方式而己。”责任、义务、自然法、准则等概念“对于道德形而上学的两大分支(法理学和伦理学)都是共同的”。“一种行为与义务法则相一致构成此行为的合.法.性.;这种行为的准则与义务法则相一致构成此行为的道.德.性.。”见[德]康德:《法的形而上学原理权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第22、24-29页,着重号为原著者加。正如庞德所说:“康德的正义公式乃是在法律史中逐渐展现或实现的权利观念;所有法律规则、法律学说和法律制度或多或少都是对权利这个观念的全面或完美的表示。再者,所有法律规则、法律学说和法律制度的未来发展方向也只能是对这个观念更全面且更完美的实现。”新康德法学派的拉德布鲁赫同样认为:“一种行为表面上与道德相适应,并不意味着它已经就是道德的,只有当它也内在地与道德相适应,当它出于对道德法则的尊重,即由于良知的缘故而出于义务感,它才是道德的。‘道德性’以行为人自愿使其行为服从于法律为前提。”见[美]罗斯科?庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第42页;[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
②“罗尔斯沿着康德理性主义义务论伦理学的思路,围绕着正义这一核心范畴而指出,??”见邓正来:《哈耶克社会理论的研究——〈自由秩序原理〉代译序》,载[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,代译序第41页。义务论者似乎给予平等或公平以更多的关注,如康德的“普遍目的律”(即把每一个人都当作目的而非手段来看待);而目的论者似乎更介意个人自由权利的绝对性,从十七世纪的洛克到当代的诺齐克都坚定地执守着“个人权利神圣不可侵犯”这一基本的自由主义原则。同时,值得注意的是,带有道德理想主义的义务论者在涉及人的社会性道德行为问题时,表现出相当强烈的理论化倾向,他们(如康德等人)更关注人的道德行为的基本正当性论证而非实质性价值效果;相反,目的论者(如功利主义者)却由个人自由权利的实现之绝对必然性要求推导出以社会价值效果的最充量化或最大化(maximization)为终极要求的结论。参见万俊人:《政治自由主义的现代建构——罗尔斯〈政治自由主义〉读解》,载[美]约翰?罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第564-565页。
①[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第36页。“正义感至少表现在两个方面。首先,它使我们承认适用于我们并使我们和我们的同伴从中得益的正义体制。我们希望尽自己的一份力量来维护这些安排。即使我们不会受到我们通过具体的伙伴之情的联系而予以利用的那些人的约束,但如果我们不履行自己的责任和义务,我们往往也会产生犯罪感。”见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第515-516页。
②正像何怀宏所阐释的,社会制度的伦理原则以及由社会正义原则所规定的执政者职责和公民义务都是比较基本的、起码的义务(如“勿杀人”、“勿盗窃”、“勿贪污”、“勿渎职”等),它们不难做到,可以说大多数人在不受伤害的情况下都能做到。至于个人可以向之做无限努力、无限飞升的道德领域,社会则把它交给个人,给予个人以充分的信任和主动权。高尚的道德不可能由国家来规定、用强制手段来推行,强制或利诱只会使本来高尚的事情也改变味道。在任何时候、任何社会里,道德的最高境界总是在个人那里达到的,社会一般的道德水平与这种境界相距甚远,道德的真正情怀、真正韵味、真正感人的东西总是只在少数个人那里感受到,总是只在少数人那里体现出来。可以说,道德最深的根决不是扎在制度、国家,而是扎在个人那里。见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第57-58页。
③[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第123、127页。
④[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第196-197页。
①参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第14页;[英]杰弗里·托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第237-238页。
②程序正义的划分主要有两个参照因素:一是看对何为正义的结果(或公平的分配)有没有一个独立的标准;二是看有没有一个可保证达到正义结果的可行程序(即使不知道这结果实际是什么,或没有判断一个结果是否正义的独立标准)。依这两个因素的有无,可以划分出三种程序的正义来:第一种,有标准,有程序——这是完善的程序正义。例如,一些人分一块蛋糕。假定公正的划分是每个人都有平等的一份,这就首先有了一个对何为公平的分配的独立标准;其次,假设我们设计一个这样的程序:让一个人来划分蛋糕并拿最后一块,其他人都要在他之前拿,这就迫使他必须平等地划分蛋糕,否则,最后拿蛋糕的他就不可能得到他可能得到的最大一份了。这种规定“划分蛋糕者最后拿取”的程序设计,就保证了这一程序达到了公平的结果——人人平等的一份,就从结果和程序两方面都满足了正义而言,它是完善的正义。而这一恰当程序的意义在于:它不受划分蛋糕者意欲的影响。第二种,有标准,无程序——不完善的程序正义。这可以举刑事审判为例。在此是有一个确定何为正义结果的独立标准,即罪犯被判定有罪,而无辜者不致被误判。但是,虽然可以设计一些能够比较好地达到这一目的的程序,却没有一种可以确保总是达到公正审判的程序,即很难做到万无一失,故而这只是一种不完善的程序正义。第三种,无标准,有程序——纯粹的程序正义。这可以举赌博为例。可假定一场自愿进行、没有欺诈行为的公平赌博,在此并没有一种判断正义结果的独立标准,这种赌博结束时的任何一种现金分配大致都可以说是公平的,或至少不能说它们不公平,不能说谁赢就公平,谁输就不公平。而且,在此虽然没有独立标准,但是却存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵循,其结果也会是正确的或公平的,无论这结果是什么。当然,这些程序必须被实际地执行。见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第112-114页;[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第94-97页;另可见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第14-15页;[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
③“即使法律和体制是不正义的,但只要它们始终如一地得到实施,也往往是比较好的。这样,那些从属于这些法律和体制的人至少可以知道它们要求的是什么,从而可以努力保护他们自己。”“正义的宪法最好应是一种为保证正义的结果而安排的正义程序。”[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第65、215-216页。诺内特和塞尔兹尼克亦认为,在解决公民之间的纠纷和评估各种有利于或不利于国家要求时,法律体系所提供的最显著、最别具一格的产品就是程序公平。见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第73页。
②下述部分内容来源于刘福元:《行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维》,载徐卫东主编:《吉林大学法学院卓建研究生论丛:2008年卷》,吉林大学出版社2008年版,第25-28页。
③[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第3页。
④参见崔卓兰、季洪涛:《行政程序法原理》,法律出版社2007年版,第3-4页。
①[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第17页。
②如罗尔斯所说,程序正义有助于公平分配,有助于一种独立标准的确立,可以“不再需要随时注意无数的不同情况和具体的人的不断变化的相对地位”,等等。见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第94-97页。
③[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第459页。作者在该书中总结了行政程序法期望实现的多种目标:“首先,行政程序法应当促进法.的.统.一.化.,据此为分散的、支离破碎的特别规定确立适用于界内各行业的统一标准。其次,减.轻.立.法.机.关.的.负.担.,它们无需在特别行政法的单个法律中一遍又一遍地制定相同的规范。再次,促.进.行.政.的.简.化.和.合.理.化.,因为行政机关拥有了明确的和具有约束力的行为范式。最后——并非最终——服务于公.民.,更加明确地确认和保障公民在行政程序中的权利。”见该书第90页,着重号为原著者加。
④[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第93-94页。
⑤[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91-93页。
①[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第94页。在苏力所进行的一次访谈中,“当我问他(法官W)现在的工作与他以前的工作(8年半民政干事,5年组织委员)有什么差别时,他简单地回答说:‘一个有程序,一个没有程序。’”见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第357页。
②当行政程序作为一项法律规定时,便具有了强制性的特点:“行政程序法一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则,另一方面,要求行政相对方无论是在享有法定权利,还是在履行法定义务时都必须遵守法定程序,否则就会产生否定性的法律后果。”从后果上看,违反道德准则的行政行为会遭受个人良心或者公共舆论的谴责,而行政行为本身依然有效;违反法定程序则有可能在行政诉讼中导致行政行为被撤销,让行政机关承担相应的法律责任。行政程序的控制在“强制力-后果”方面更为严厉。引文见崔卓兰、季洪涛:《行政程序法原理》,法律出版社2007年版,第148-149页。
③关于“警察参与制定自己的规则”的具体情况,可见[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第322页。
①对于目的论的整体性描述,可见何怀宏:《公平的正义——解读罗尔斯〈正义论〉》,山东人民出版社2002年版,第70-71页。义务论与功利主义的区别全在于是把品德完善还是把利益增进奉为道德终极标准:义务论是道德目的自律论,以为道德目的是为了道德自身,是为了完善每个人的品德,从而把道义、把增进每个人的品德奉为评价一切行为是否道德的终极标准;功利主义或目的论则是道德目的他律论,以为道德目的是为了道德之外的利益,是为了保障社会存在发展、最终增进每个人利益,从而把功利、把增进每个人利益奉为评价一切行为是否道德的终极标准。参见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第13页。
②[英]杰弗里?托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第165页。
③张志伟:《西方哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第113页。
④[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,商务印书馆1958年版,第91页。
⑤[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,商务印书馆1958年版,第95页。
①参见王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第5、115-116、121、148页。洛克也做过类似于此的表达:“人们所以普遍地来赞同德性,不是因为它是天赋的,乃是因为它是有利的。”见[英]洛克:《人类理解论》,关文运译,商务印书馆1959年版,第29页。
②按照现代国家理论的基本精神,“民主制度的基本原则就是统治的实施应该为被统治者谋利益,而且既然认为只有被统治者自己才能确定什么才合乎他们的利益,政府就应该置于他们的控制之下。”见[英]W?Ivor?詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第176页。
①[美]弗兰克·梯利:《伦理学导论》,何意译,广西师范大学出版社2002年版,第6-7页。
②王海明:《新伦理学》,商务印书馆2001年版,第107页。
③[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第11-12页。
④[美]弗兰克·梯利:《伦理学导论》,何意译,广西师范大学出版社2002年版,第79-80页,着重号为原著者加。
①另有论者作出过与库珀不同但又不无道理的分类,即将公务员的责任分为主观责任和客观责任。客观责任主要包括三个方面:通过维护法律对民选官员负责,对上级负责和对下级负责,对公民或公共利益负责;主观责任是一个人出于良知信念而对于自己职业角色责任所形成的一种责任意识。主观责任的依据既不是一般的上级或下级,也不是含混的公民或公共利益,亦不是简单的民选官员,而是一个人的价值观。因为在现实生活中,公民是有不同利益要求并分为不同利益集团的,公共利益往往是一个十分含混的概念,上级或民选官员有时亦会做出违背选民意志与利益、牟取私利的决定。在这里,一个人的价值观具有至关重要的作用,价值观决定了一个人的行为选择,决定了一个人在公共管理活动中的行为态度与行为方向选择。参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第237页。
②“公共行政人员最为直接地对他们组织的上级负责,贯彻上级的指示或相互之间业已达成一致的目标任务。”[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第45-46、64、183-184页。
③[美]特里?L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第2页。
①[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第47页。
②[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第26页。
①[英]齐格蒙特?鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版,第1、11-12、23-24页,着重号为原著者加。
②[美]阿拉斯代尔?麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第28页。
③无疑有某些长时期不变的概念,这些概念经久不变的理由有:或者它们是属于稳固的、持续的学科范围内的高度专门化了的概念,例如几何学中的一些概念;要不然就是任何复杂的语言都须有的很一般的概念,诸如“和”、“或者”、“假如”这些词所表达的那类概念。但道德概念不在这两类概念之列。见[美]阿拉斯代尔?麦金泰尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第24页。
④关于这一点,请见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,译者前言第5-11页。此外,罗尔斯也表达过类似观点,请见[美]约翰?罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第32-33页;[美]约翰?罗尔斯:《道德哲学史讲义》,张国清译,上海三联书店2003年版,译者序第4页。
⑤麦金泰尔认为,当代西方道德衰退的根本原因是由于历史的变迁而拒斥了以亚里士多德为中心的德性传统。因此,要清楚地认识当代道德危机的性质,就必须追述这个传统。在对西方前现代社会长久存活着的亚里士多德主义的德性传统的认知前提下,麦金太尔面对着西方道德衰退的现代社会,从传统中提升出这一德性理论,揭示其生命力,从而使它成为活生生的传统,以补救现代社会。见[美]A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,译者前言第12、17-18、23页,正文第246-247页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第163-164、253、435页。此外,劳顿亦指出,不同的社会群体和文化有着不同的伦理规范而没有普遍的真理;昂格尔亦认为“一种所有人在同等程度上共享的完全统一的、并毫无争议地确定行为的是非的完全一体化的共同价值体系”是不存在的。见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第42页;[美]R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第32页。
②[美]罗纳德·德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第145页。
③参见[美]约瑟夫·弗莱彻:《境遇伦理学——新道德论》,程立显译,中国社会科学出版社1989年版,第43、79页。
①参见[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第71-72页。哈耶克亦曾指出:“共同利益或公益(the common welfare or the public good)这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念。”参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第2页;另可见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第43-44页。
②参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第160-161页。
③唐斯也认为应当让公务员的个人目标有助于公共利益的实现:所有官员都具有部分的利己倾向,这并不意味着他们在自己的行为中从不考虑其他人的利益。甚至,狭义的自私也可能会引导一个人服务于他人的利益,因为这样做更有利于他自己的利益。还有,自利的官员都有多重目标,其中一些目标将使他们在特定的环境下牺牲自己的短期利益来使其他人获利,对增加自己的财富感兴趣的官员,可能仍然会气愤地拒绝受贿。如果社会创造了合适的制度安排,公务员的私人动机将引导他们按照他们自己确信的公共利益而行动。参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第89、92页;另可见[美]詹姆斯·M.布坎南、戈登·塔洛克:《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第331页。
①参见[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第186页。1988年7月28日,《卫报》在调查233名美国揭发者的基础上刊载了一篇题为《从美国集中营获救的揭发人》的报道。报道显示,在这些揭发人中:90%的人失去工作或被降职;27%的人被指控;26%的人被送交医院或精神病院;25%的人承认饮酒过量;17%的人无家可归;15%的人婚姻破裂;10%的人曾意图自杀;8%的人破产。参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第136-139页;[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第602页。在现代法制国家,检举者的行为要受到法律的保护,得到公众的支持和道德的认同。然而当前中国的状况是,检举的后果往往令人感到迷茫。这表明了检举的成本要远远大于收益,使得当事人不得不算这样的一笔账:鉴于事后的付出巨大,何必当初一时冲动。在现实生活中,每一个腐败大案的曝光一般都与举报有着很大的关系。然而,当人们为腐败的被揭露而感到大快人心时,举报者的“举报成本”却往往大得让人难以置信,有些举报人员身体上和心理上都在遭受着巨大的折磨。究其原因,主要是每一次腐败案件的曝光,都意味着腐败人员的一生将为之毁于一旦,包括前途、名誉、金钱,有时甚至是生命都会失去。所以,腐败人员为了捍卫自己通过非法手段所得到的一切,会不顾一切地阻止并打击举报者。而且,更重要的是,一般情况下举报者处于劣势地位,而被举报者往往处于强势地位。除非被举报者被绳之以法,否则,举报者是永无安宁之日的。所以,举报者的道路从一开始就注定是艰难的。我们需要做的是采取措施尽量降低举报成本,或者从另一方面来增加举报收益,鼓励行政人员以及普通人检举揭发那些不公正的领导及领导行为,为公众利益的实现尽自己的一份力。参见葛荃、韩玲梅主编:《行政道德案例分析》,南开大学出版社2006年版,第42-43页。
①[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第147-148页。“我们都为汽车工业导致的交通问题和私有化所产生的污染和麻烦而惋惜,但是我们大多数人将会强烈地抵制废除私人汽车”,我们为人口爆炸而陷入了深深的忧虑——但是我们都自然地、正常地、可信地将在延长个人生命方面取得的进展作为“进步”而鼓掌喝彩。“每个人都认为应该避免全球变暖的现象,但所提的措施却会出现与其他价值观相悖的问题。禁止农民砍伐田里的树木有利于减少温室气体的排放,但不利于农业的产出;减缓路速可以降低温室气体的排放,但却会招致驾驶员的不满和抗议。”“当政府控制空气污染时,可能会促使企业增加固体废物数量,从这一方面来说,又使另一环境问题恶化了。燃料经济标准的部分目的在于降低环境风险,却可能使汽车的安全性降低,这样又增加了生命和健康风险。旨在控制艾滋病及肝炎在保健护理者之间传染的有关规定可能会增加护理的成本,如此一来,能得到护理的病人更少了,并因此使有些病人付出生命的代价。”参见[英]齐格蒙特·鲍曼:《后现代伦理学》,张成岗译,江苏人民出版社2003年版,第241-242页;[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第140页;[美]凯斯·R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第298、398页。
②连绵的山脉和茂密的森林使迪庆州的德钦县交通不便,封闭而落后,大山限制了他们发展经济的合理出路。对于保护滇金丝猴和原始森林,德钦县的老百姓能够理解,可是中央的财政补贴分到老百姓手中能有多少,即使是国家为一个万人小县的生态保护每年拿出如此多的补贴,能救了德钦县财政的急,能解决它的工资问题,但依然没能解决老百姓的穷。老百姓愿意将原准备采伐的大片原始森林划归自然保护区管辖,也愿意全国人民乃至全世界人民拥有滇西北这片原始森林和栖息其中的金丝猴。老百姓不会也找不到合适的媒体表述他们的想法,但他们曾经问过自然之友协会:“你们北京人煤气、暖气、电灯、自来水,什么都有,出门是火车、飞机,要是我们搬到你们家去住,你们搬到这里来,看你们能不能不砍树还能有个像样的生活·”见王名等编:《中国公共管理案例(第一辑)》,清华大学出版社2005年版,第65-66页。
③[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第94页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第592-593页。
②[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第98页。
③参见[英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第28-29页。尽管伯林是价值多元论者,但他仍然坚持最基本的价值底线。
④参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,特别是中文版序言第16、21页,正文第262-263页。
⑤如果说,公共效率原则表达了社会或国家之公共福利的价值目标,公共正义原则表达了社会或国家之公正秩序的价值目标,那么,公共责任原则就是对公共社会全体成员如何分担和实现这些共同价值目标的普遍要求。参见万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第16-40页。
①参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第54-55页。
②参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第107-108页。
①如同桑斯坦阐释的那样,健全保护机制才是解决此一问题的关键所在:组织的成员有权举报其官员的不光彩行为,但是除非政府明显地保护告密者免受打击报复,否则这项权利实际上毫无意义——政府保护举报人防止私人报复是“举报权”得以存在的必要依托,政府必须建立相关机制并主动承担保护证人免受报复的义务,1996年美国司法部便花了2300万美元用于保护证人的规划。参见[美]史蒂芬?霍尔姆斯、凯斯?R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第65-66页。
①甚至有人认为,行政法的主导原则就是“公共利益与私人利益的公正权衡原则”。见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第235页。
②路易斯·亨金指出,当相对人权益与社会公益出现矛盾时,在某些情况下确实应当优先保证社会公益:“权利并不是绝对的,在特定的时间和特定的环境下,每项权利实际上都可能让步于某种公共利益。”见[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第142-143页。
③[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第151页。
①[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第97页。相关论述亦可见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第35、37-38页。而加布里埃尔A.阿尔蒙德和西德尼维伯(Gabriel A.Almond and Sidney Verba)对政治文化的重要功用给予了更为系统的表达,他们认为:“政治文化一向表示的是特殊的政治取向,即对政治系统和系统各个部分的态度,以及对系统中自我角色的态度。”见[美]加布里埃尔·A.阿尔蒙德、西德尼·维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,尤其是第14、20-22页。
②尽管亨廷顿(Samuel P. Huntington)认为文明/文化的冲突将会是世界政治冲突的主要根源,莱斯利A.怀特(Leslie A.White,1900-1975)、露丝本尼迪克特(Ruth Benedict)、M米德(Margaret Mead)等文化人类学家将文化视为一个国家或地区人们行为的决定因素,但我们仍然反对把文化的作用绝对化:不仅文化外部存在着重要的经济因素,文化内部也有传播-同构之处。文化的作用是重要的但不是绝对的。关于亨廷顿的观点,可见[美]塞缪尔·亨廷顿:《文明的冲突与世界秩序的重建》,周琪等译,新华出版社2002年版。
③[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,序言第1页。
①[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第18页。
②[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第37页。
③[美]罗德里克·麦克法夸尔、费正清主编:《剑桥中华人民共和国史1966-1982》,李向前等译,海南出版社1992年版,第934页。或许对安定和谐的追求并不能一概而论,如孙隆基所说,西方的民主政治是以众多的社会上的利益之存在为前提,让他们公开冲突,并且按法理去解决。每一个个人、每一个集团都是平等的,因此绝不能容忍一个一元化的权力结构压在众人头上。然而,对中国人来说,西方人这种吵吵闹闹的方式无疑是在制造“乱”,是为了局部利益而破坏了整体的“安定”。中国人更不像具有无政府主义倾向的拉丁民族那样,在日常生活中就有“起哄”的趋势,因此视政局之不稳定为家常便饭,甚至在独裁统治底下也以恐怖行动或城市游击来保持一种永恒内战的状态。见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第159页。
④[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第25页。整个中国近现代史进一步表明了统一的重要:辛亥革命导致了过去清帝国边远地区的分离,1913年,外蒙古和西藏都宣布自治。由接连不断的军阀混战、革命、日本入侵以及国共两党的内战所促成的普通人民对政治的参与,使一个统一的中华民族成为无数人民为之奋斗的理想。到1949年时,人民不惜任何代价需求和平。中国的传统表明,只有一个统一的中央政府才能提供和平。见[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第22页。汤因比曾说,统一“象征着从动乱时代的长期苦难中恢复过来”,所以“在大一统一旦确立之后,便竭力维持整齐划一的局面,每次崩溃后又重新恢复它。人类所以这样做是因为他们不能忍受分裂带来的冲突和混乱。人类每一次诸如此类的努力都是试图满足自己基本要求的尝试”。见[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第49、244页。
①参见[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第21-22页。
②[美]费正清、刘广京编:《剑桥中国晚清史(下卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第451-452页。
③参见费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆2001年版,第336-337页。
④[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第28页。
①参见[英]阿诺德汤因比:《历史研究》,刘北成、郭小凌译,上海世纪出版集团2005年版,第248页。
②苏联经常被认为是虚假的联邦制,见[英]安德鲁海伍德:《政治学》,张立鹏译,中国人民大学出版社2006年版,第200页。
③“逐年进行的科举考试,都要求引经据典地作文,这种做法使人们的心灵统一到了一个令人惊叹的程度,给人们带来了强劲动力,使每一位考生都把政府稳定视为个人成功的前提。毫无疑问,这是中国人之所以延续至今的一个重要因素。”见[美]明恩溥:《中国人的素质》,秦悦译,学林出版社2001年版,第254页。
④“汉代以降至清,虽然胡人数次入主中华,儒教政制理念从未遇到另一政制理念的冲击。”见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第19-20页。
①参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第32页,着重号为引用者加。
②参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第202-203、215、366-369页;相关论述还可见[德]马克斯?韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第73页;[美]D?布迪、C?莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第132页;[德]鲍吾刚:《中国人的幸福观》,严蓓雯等译,江苏人民出版社2004年版,第120-121页;[美]明恩溥:《中国人的素质》,秦悦译,学林出版社2001年版,第194-195页。事实上,自然与和谐的价值取向迟至建国后也未完全消失,调解委员会的存在就是一例,见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第236页。
③[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活?读书?新知三联书店1997年版,第4页。
①以至于,现代西方包含了公民与政府相互制衡的“民主”概念,在中国传统思想中也是与“和谐”相一致甚至相重合的概念。政治科学家分析了从梁启超、严复到毛泽东、邓小平等所有的改革家对于“民主”的共同看法,这种看法承袭了乐观的(人是可以教育的)孔孟之道,认为良好的政府靠的是统治者与全体个人即人民的利益的自然和谐,彼此都争取国家的福利(富强)。开明的有儒家修养的人承认,社会有秩序才能使他生活得好,混乱给生活带来危险。根据这种以国家为中心的看法,每个人都应发挥他的能力,从而贡献于共同的利益。因此正派的人总是一往无前,按部就班,尽力而为,这就是“民主”。见[美]费正清:《伟大的中国革命》,刘尊棋译,世界知识出版社1999年版,第184-185页。
②尽管事实上对于行政官员存在着甚至是较为严格的层级控制(特别是明朝以后),但是在(古代)理论中却找不到相应的说明。正统的政治理论几乎完全被以自我约束为核心的行政自制所占据,层级控制存在于实践而非理论中,这或许符合黄宗智所说的“表达与实践的背离”。见黄宗智:《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,特别是序言第10页。
③刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第3页。这种基本品格延续到现代演变为大同世界、人民民主、财富平等等政治理想。见第16页。
①[美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2003年版,第12页。
②梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第367-368页。
③[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第203页。
④[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第280页。
⑤对于始原思想中“修身”的诠释,可见葛红兵、宋耕:《身体政治》,上海三联书店2005年版,第11-15、18-19页。
①关于心学成圣论的三个要义,可见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第62-65页。
②自从科举制度确立以来,应试的基本要求就是熟知儒家经典和撰写文章诗赋。因此,读书人将精力全部都放在这些科目上了。一旦通过了考试,就要被授予官职,处理行政事务。这并不是说他们已经具备充任官职的必要知识;恰恰相反,他们对行政管理毫无准备。因此,在衙门中培训和雇用一个行政管理专家集团,确实具有实际的意义——这使得缺乏经验的州县官能够在某种限度内,或多或少还算有效地操作着政府。法律方面也是如此,因为州县官在上任之前没有研习法律,所以在当了官以后也不可能具备多少法律知识。况且,在任职期间,一个官员要获得法律知识是困难的,因为有如此繁多的工作任务压在他肩上,以至于即使某一天读了法律,三天以后也会忘掉。不得不对千条以上条款组成的法典及无数的定例、则例作通彻研究的是幕友,这样他才能对他的雇主提出咨询意见。见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第154、190、209-210页。
①“‘德’像北极星一样将群星凝聚于一身、静止不动,??这也是这个世界和平和秩序的关键。”[德]鲍吾刚:《中国人的幸福观》,严蓓雯等译,江苏人民出版社2004年版,第21页;对于这一道德体系的描述,可见第219-220页。
②梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第23页。
③梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第115页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第83-84页;另可见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第109页。
④[美]费正清、费维恺编:《剑桥中华民国史(下卷)》,刘敬坤等译,中国社会科学出版社1994年版,第79页。
①刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第12页。
②“无论是在古代还是在现代,没有一个中国政治家断言一切人在道德上是平等的,或是说官员将始终不渝地正确遵循这一学说。恰恰相反,儒家伦理认为人具有不同的道德水准,而统治者的任务就是要看到,真正具有美德的是那些掌权的人。”见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第26、32页。
③参见瞿同祖《:中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第313-314、321页。
①参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第187页;梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第304页。
②[美]费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,陈仲丹等译,江苏人民出版社1996年版,第16页。这种以个人道德为核心要求的政治模式在现实中的表现,可见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第241页;[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第236-237页;[美]费正清:《伟大的中国革命》,刘尊棋译,世界知识出版社1999年版,第262页;[美]费正清:《观察中国》,傅光明译,世界知识出版社2002年版,第106-107、120页;[美]马克?赛尔登:《革命中的中国:延安道路》,魏晓明、冯崇义译,社会科学文献出版社2002年版,第191-193、210、241页,等等。
①梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第106页,着重号为引用者加。
①[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第155页。
②地方官员“父母官”的自身定位,可见黄宗智:《清代的法律、社会与文化——民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第3页。
③“中国政治遗产的一个重要方面:尽管传统中国的政治文化中占主导地位的感觉是对政治权威的无能为力和孤立无援,但在中国社会中总存在以高度发展的政治义务感和参与感为标志的一小批儒臣。”见[美]詹姆斯?R.汤森、布兰特利?沃马克:《中国政治》,顾速、董方译,江苏人民出版社2005年版,第125页。
①瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第204页。
②[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第121页。相应的回避制度可见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第40页。
③[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第121页。
④需要强调的是,本文所指的层级控制的松弱仅仅是相对于庇护网络而言的。
①当然,庇护制度也存在着显而易见的缺陷:“在非私人的制度中搀进些私人关系,被认为是发挥效率的潜在障碍,而从最坏的方面说它被视为腐化的根源。这样结合起来的私利能够破坏行政中的公益或者商业企业中的集体利益。招权纳贿、任人唯亲、裙带关系以及所有馈赠和小恩小惠,是中国官场的通病,而这种事实是被接受,甚至在某些情况下是被体谅的。”见[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第122页;另可见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第107页。
②地方政府财政困难的成因,可见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第30页;郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第70页;[德]马克斯?韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第108页;瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第109页。
①以上关于陋规费的引文,皆出于瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第47-49、50-51、55页。
①参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第65、81、116-117页。
②历史同样证明,对吏的控制只靠官的自制并不可行,“即使有一个经验和能力都不错的州县官觉察并撤换了奸猾书吏,但他也管不了离任以后;奸吏们很可能‘杀回来’再次在一个新知事手下任职。”加入制度上的约束才是治疗之本。引文见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第66页。
①参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第29、31-32、279页。这种权力的细节,可见郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第93-94页;费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆2001年版,第150-151页。地方官员行政兼理司法的复合职能,可见郭建:《帝国缩影:中国历史上的衙门》,学林出版社1999年版,第196页;[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第27页。而对于司法审判中官员伦理品格的强调,可见任喜荣:《刑官的世界——中国法律人职业化的历史透视》,法律出版社2007年版,尤其是第26、95、98、156-157页。这从另一个侧面强调了“内圣”(道德水准)作为行政官员任职资格的重要性。
①费孝通:《乡土中国》,生活·读书·新知三联书店1985年版,第6页。
②[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第235-236页。
③参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第15页。
④“1955年瑞典全民公决时,82.9%的选民投票反对把左边驾驶改为右边驾驶。”见[美]劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第179页。“政治文化··潜在的基本性质会世代保持,或许能经历几个世纪。人们可以轻易地识别出,在托克维尔时代的美国和今天的美国之间,基本的态度并无太大改变。法国人仍然不时走上巴黎的大街,抗议明显的不公正,正如他们的祖先所做的那样。意大利人保持着他们几个世纪流传下来的对政府任何事物的不屑之情。从未有过自由民主经历的俄国人,仍然希望有强有力的领袖,并忽视少数的权利。”[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第98页。
①[美]费正清编:《剑桥中国晚清史(上卷)》,中国社会科学院历史研究所编译室译,中国社会科学出版社1985年版,第11页。内圣与外王的历史延续性,可见刘小枫:《儒家革命精神源流考》,上海三联书店2000年版,第31页。
②“如果从其社会和政治的角度来看待儒家的这种人生观,即可发现:它的尊老抑幼、崇古贬今、重视现有权威而轻视革新,事实上就已对中国社会稳定不变的问题提供了一项伟大的历史答案。??在两千年的大多数岁月里,儒家的思想意识成为世界上这一最大国家里的主要学习科目。单独一套被认为源出于一个古代圣人的始终一贯的思想体系,竟能在这么多世纪里成为政府权力合法性的理论依据,这种现象在世界上任何别的地方是从未有过的。”见[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社2001年版,第53页。
③这种维护的具体表现,可见[美]费正清编:《剑桥中华民国史(上卷)》,杨品泉等译,中国社会科学出版社1994年版,第14页。
④梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
⑤梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。而中国传统文化最显著的效力或许在于,“中国的传统建立得这样牢固以致很难想象能对制度和价值观作彻底的改变”。结果,西方文化入侵之后,“当在书本上中国的传统对现代的指导地位发生了重大动摇时,在实际生活中,中国的价值体系、个人与政府的关系、农村中的父系家族制度的统治地位以及数以百计的中国生活的其他特征显示出了它的引人注目的连续性,人们用同样的旧曲调唱着不同的歌词。”见[美]费正清、赖肖尔:《中国:传统与变革》,陈仲丹等译,江苏人民出版社1996年版,第213、343页;[美]J.R.麦克法夸尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史1949-1965年》,王建朗等译,上海人民出版社1990年版,第26-27页。
①郑州市中级人民法院编:《“执行难”对策谈》,人民法院出版社1992年版,第14-15页,着重号为引用者加。
②参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第130-131页。文化延续性的现实表现,还可见梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第164-165页;[美]弗里曼、毕克伟、赛尔登:《中国乡村,社会主义国家》,陶鹤山译,社会科学文献出版社2002年版,第372-373页,等等。
③比较有影响力的是李慧娟事件,我们可以找到这样的新闻标题:“李慧娟:挑战地方立法”。http://www.dffy.com/fayanguancha/fangyuan/200407/20040725162155.htm,2004-7-25。
①参见梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第77页。另可见[美]杜赞奇:《从民族国家拯救历史——民族主义话语与中国现代史研究》,王宪明等译,社会科学文献出版社2003年版,第80页。亦如哈耶克所说,“人生成于其间的文化传统,乃是由一系列惯例或行为规则之复合体构成的:这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行,是因为它们使一些人获得了成功。”见[英]弗里德利希?冯?哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第16页。
②苏力:《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第126页。
①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制的可能性分析》,《法律科学——西北政法大学学报》2009年第6期,第85-94页。
②[美]莱斯利·里普森:《政治学的重大问题——政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第10页。
③尽管波普尔反复强调“趋向”不等于“规律”,但我们认为在作为事实的趋向之上研究应对性措施,或者探讨如何让这种趋向为社会生活创造更多效益,是有着内在必要性的,这总比以不是“规律”为由放任“趋向”随波逐流的消极行为更可取。波普尔的观点,可见[英]卡尔·波普尔:《历史主义贫困论》,何林等译,中国社会科学出版社1998年版,第101页。
④对于管理论的描述,可见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第79页;徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第19-20页。
①葛自丹:《论行政惠民理念下的行政法制度重构》,《辽宁大学学报》2008年第6期,第144页。
①关于“十大惠民政策”评选活动,详见赵秀玲:《“以民为本”与政府治理——近几年中国政府的惠民政策分析》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2008年第1期,第42-44页。
②陈振明主编:《公共管理学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第3页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第28-29页。
②哈耶克亦曾指出:“政府应当运用它所享有的经由征税而筹集资金的权力,并由此而为人们提供市场因种种缘故而不能提供或不能充分提供的一系列服务。”参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第332页。
③参见丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社2004年版,第409-413页。
④参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第116-125页。
⑤参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第514-515页。“服务观念的确很强烈,例如,当一名新的社会保障管理局管理人员宣布说他需要更多的工作人员在开展夜间和周末工作以及便于受益人预定服务(而不是排队等候)时,工作人员大都持欢迎态度。”参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第49-50、116页。
①比如,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》将收容强制变为救助自愿,取消了收容遣送制度的强制功能和对公民人身自由的限制;《中华人民共和国身份证法》对警察查验居民身份证的范围进行了详细界定和限制,使没有携带身份证的外来人员不再被视为“三无人员”;南京市公安人员拘捕犯罪嫌疑人时,在戴上手铐的同时还要在外面加一个手铐罩;警察对犯罪嫌疑人强制执行逮捕时尽量避免其年幼的子女在场,以免给他们幼小的心灵造成不必要的伤害,等等。详见崔卓兰、刘福元:《立法人性化的传承与发展》,载姜明安主编:《行政法论丛(第11卷)》,法律出版社2008年版,第138-154页。
②参见[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第15-16页。
③麦克尔·巴泽雷详细描述了官僚行政与“受相对人驱使的政府”的区别:官僚机构关心自己要什么,自己怎么看,而以相对人为驱动的机构关心的是相对人的要求和看法;官僚机构的作用通过它所控制的资源和它完成的工作量来体现,而以相对人为驱动的机构的作用通过它为相对人所实现的成果体现;官僚机构只会控制费用,而以相对人为驱动的机构创造的价值要大于投入的成本;官僚机构为权力而竞争,而以相对人为驱动的机构为工作而竞争;官僚机构坚持依照标准程序办事,而以相对人为驱动的机构做每件事都有明确的目的,同时留给别人选择的余地;官僚机构公布政策和计划,而以相对人为驱动的机构在制定和修改其工作策略时与相对人进行双向交流;官僚机构把理论与实际分开,而以相对人为驱动的机构授权前台服务人员对如何改进相对人服务作出判断。参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第7-8页;对于“受相对人驱使的政府”更为细致的描述,可见[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第131-134页;[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第4-6页。
①公共精神的准则是公务员从中产生价值和致力工作的平台,它们强化了公务员克服自利、道德惰性以及回避风险的能力,它们是判断公共利益并为公共利益采取行动的基础。参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第524页。
①[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第三版引言第2-3、6页,正文第3、48页。
②[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第8页。
③“宪法的至上性有一个相同的法律标准,这就是宪法是否在现实的政治生活中有相对于政府权力的至上的地位,国家政治制度的设置及其运行是否是以保障宪法的最高权威为目标。”参见朱福惠:《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第66页。
①“即使有超然的标准,宪政统治归根到底也要依靠自我限制”,“通过运用实践的、有条件的、规范性的理性来限制自身”。参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第107、161页。
②[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第70页。就像季卫东所言,“宪政主要由国家权力和依法办事这两个方面构成并致力于两者之间合理关系的形成和调整。”参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第10页。
③在美国,这种赔偿责任甚至扩展到公民的宪法权利:传统上,依据美国普通法和有关宪法的规定,公共管理者在因侵害公民的宪法权利、造成经济损失这样的诉讼中有绝对的豁免权。根据绝对豁免权原则,公共行政管理者侵害了公民的宪法权利,比如种族歧视,受害个人是不能索赔的;或者,经常发生的事情是,警察、FBI、戒毒所和其他执法人员用一种傲慢的态度违反宪法第四修正案规定的禁止非法搜查和逮捕的公民权利。而到了20世纪70年代,最高法院放弃了普遍流行的绝对豁免的做法,取而代之的是有限豁免。今天,如果公共行政管理者的行为侵害了宪法保护的公民权利,在大部分情况下,个人是要承担法律责任的。[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第36、86-87页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第42页。
①朱福惠:《宪法至上——法治之本》,法律出版社2000年版,第105、124页。
②[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第20页。
①参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第二卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第11-12页。
②[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第73页。
③[美]乔治·弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第32页。
④Frederick C. Mosher, Watergate: Implications for Responsible Government, New York: Basic Books, 1974,p.123.
⑤[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第195页。
⑥[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第4页。
①[美]史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德:《政府全面质量管理——实践指南》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第11页。
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第205-206、209页;另可见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第19-20页;[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第134-135页。
③行政组织中的激励机制是引导公务人员的行为向着行政组织目标的正强化过程;行政组织的激励措施是建立在人的需要的转化层次上,是内外激励手段综合运用的结果;激励的形式是多样的,激励必须依据环境的改变因时因地制宜,亦即要有权变观;影响激励效果的最主要因素是有期望值、效益、公平以及强化等。详见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第411页。
④[法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,中央编译出版社2002年版,第315页。
⑤[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第139页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第501页。奥斯本同样指出,公务员制度的价值观,包括忠诚服务、操守清廉、正直公平等等,可以使减少对公务员事前控制的做法成为可行的改变现状的方法。参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第344-346页。
②在美国,州政府高层行政官员的素质与专业化水平稳步上升。1964年,大约14位州长所任命的机构主管没有完成大学教育,几乎15%未曾上过大学,仅有40%的人有大学学历。然而,到了1994年,仅有6%的人没有完成大学教育,仅1%未曾上过大学,以及有60%的人拥有研究生学历,其中大部分主修管理与公共行政。参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第455页。
③[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第71页。
④参见[美]詹姆斯S.鲍曼等:《职业优势——公共服务中的技能三角》,张秀琴译,中国人民大学出版社2005年版,第15、23、26-27、47页。
⑤[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第286页。在美国,国内税收署(Interna1 Revenue Service,简称IRS)要求第一线的公务员及其领导都参加培训,公务员接受交叉性培训,以便既能解决报税表的处理又能承担相关要求的责任。培训是美国国内税收署提供高质量服务诸措施中的一项关键因素,考虑到机构面临的动态环境,公务员必须要有激励、培训和其他支持来帮助他们不断学习和适应环境。参见[美]凯瑟琳·纽科默等编:《迎接业绩导向型政府的挑战》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第41页。
①[美]特里·L.库珀:《行政伦理学——实现行政责任的途径》,张秀琴译,中国人民大学出版社2001年版,第122-123页。
②参见崔卓兰、于立深:《行政规章研究》,吉林人民出版社2002年版,第93页。
③陈振明主编:《公共管理学原理》,中国人民大学出版社2003年版,第42页。
④[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第16页。政府活动的纯粹范围使得由任何一个单一团体来执行任务是不可能的,所以把行政任务“分出去给别人做”是不可避免的。许多项目日益增长的复杂性使政府觉得雇佣承包商来帮助解决难题很有吸引力。参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第340-341页。
①参见[美]E.S.萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版,第4页。
②在美国,“政府公司”的出现充分体现了行政主体的多元化趋势:政府公司是一系列各种各样的联邦机构,主要从事贷款、保险及其他业务性运作。这些公司之中一些为政府完全拥有,一些为政府与私人合资的混合企业,还有一些只由私人提供资金。这意味着一些公司以营利为目的,而其他公司则是非营利组织;一些公司靠自己的收入维持运转,另一些公司则全部或部分依赖拨款;一些公司整合进入常规部门,另一些公司则自由浮动。详见[美]詹姆斯?W?费斯勒、唐纳德?F?凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第104页。
③[美]约翰W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第57-58、67-69页。
④[美]约翰W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第57-58页。
①彼得斯(B. Guy Peters)指出,当代政府已经不可能直接通过法律或其他命令的方式来施行公共计划,相反,政府在实施政策和提供服务时必须事先与社会进行磋商;政府已经不可能再凭借法定方式和强制手段来将其意志强加于民,它们现在必须与许多对政策具有影响力的社会团体达成共识,之后才能进一步制定并执行政策。在大部分民主国家,治理已经变成了一种讨价还价和仲裁调解的过程,而不再只是施行统治的过程。参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第9页。
②[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第217页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第264页。
①[美]加布里埃尔·A.阿尔蒙德、西德尼·维伯:《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》,徐湘林等译,华夏出版社1989年版,第4、22页。
②其中公民调查是政府获取公民意见的有效形式,而公民大会则能做出较为复杂和重要的民主决议。参见[美]约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与——公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第10-12、89、103页。
③罗豪才:《中国行政法治建设30年》,《国家行政学院学报》2008年第6期,第6页。
④袁裕来:《特别代理:民告官手记4》,中国检察出版社2008年版,第162页。
①崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期,第31页。
②[美]詹姆斯?E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第172页。
③宋功德教授指出,强制性行政只是一种必要的行政手段,而非行政权的内核。为了实现更多的公民自由,行政法必然要通过控制强制性行政的非理性扩张来减少强制与自由的对立。见宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第66页。本文对非强制行政行为持肯定态度的同时,并不主张将强制行为彻底排除出行政领域——最低限度的强制还是必要的。关于这一点,请见[美]海伦?英格兰姆、斯蒂文?R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第32页;[美]盖依?彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第7页;王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第174页;[美]托马斯?帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第19、52-53页,等等。
①崔卓兰、卢护锋:《契约、服务与诚信——非强制行政之精神理念》,《社会科学战线》2005年第4期,第194页。
②“联邦贸易委员会要求烟草制造商在香烟包装上印上警告标志,食品与药品委员会要求公司提供标明食品和维生素成分的营养标签”,结果,“1990年实施酒精警告标签8个月以后,怀孕期间饮酒的人数开始下降。”参见[美]小威廉?T.格姆雷、斯蒂芬?J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第160-161页。
①详见崔卓兰、卢护锋:《我国行政行为非强制化走向之述评与前瞻》,《北方法学》2007年第2期,第68页。
①本章前三节部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》,《中国法学》2009年第4期,第73-84页。
②这也是西方学者强调内部行政法的原因。“法律基本上包括未发布的书面指示和对标准行政常规化工作以及证据发现和决定实践的解释,从这个表面意义来说法律是内部的,的确是真实的。法律大体上不经由司法审查受传统外部法律控制的影响,在检查员层面上不受外部法律程序的影响,从一个更重要的意义上来说,这种法律就我们的目的而言是内部的。”见[美]杰里?L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第17、215页。
③自由裁量权是行政法学自诞生之日起就充满争议并为人们反复研究的问题。韦德(Sir William Wade)认为,“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。法治的实质就是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”根据王名扬的定义,自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动;行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面。而根据戴维斯(Kenneth Culp Davis)的定义,每当政府工作人员权力的实际范围让其在可能的作为和不作为方案中自由作出选择时,他就享有自由裁量权。见[英]威廉?韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第26页;王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第545页;K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press 1969.p4.
①[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第566页。
②[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第308页。
③[英]洛克:《政府论(下篇)》,瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆1964年版,第89页。
④立法机构已经不仅能够制定一般规则意义上的法律,而且能够通过议决等各种形式去干涉行政事务。可见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第419-420页。在美国,“国会在21世纪初期作为一个政策制定机构,其条件要比以前的任何时候都好”;国会工作人员的人数在增长,在1965年国会只雇佣了9000多人,到了2000年雇员人数已经增加到31000多人。参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第79页。
⑤[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第2页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第391页。
②参见[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第41-42页。
③参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第127-128页。
④斯图尔特(Richard B.Stewart)所列举的禁止授予立法权原理认为,“只有借助精确的立法指令,才能确保负责的行政决定。”可见[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第37页;另可见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第16-17页。
①[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第38-40页。
②参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第33页。当代美国政治演变的结果,行政部门已逐渐取得优势地位,国会已风光不再。因为国会人数众多,力量不统一,而行政部门由一人领导,并且具有技术力量优势,因而大量出现“委任立法”现象,85%以上的国会立法由行政部门发动和起草。施瓦茨感慨道:“今天,国会和州立法机关的立法与行政立法相比,真是小巫见大巫。《联邦登记》始于1935年,它的卷帙已经大大超过了法律的总和。行政规章的总数多得令人吃惊。1974年《联邦登记》就有45420页。但是,要查核全部联邦法规就必须查阅《联邦法规汇编》,它有127卷,65249页,5千万字,相当于圣经的70倍,莎士比亚全集的60倍。”参见何家弘主编:《当代美国法律》,社会科学文献出版社2001年版,第108-109页;[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第138页。
③在立法机关中难以达成一致意见还受到下列因素影响:(1)地域代表制和分散的选择有助于国会权力的分散;(2)常设委员会制也能导致国会权力非集中化和分散;(3)立法程序的复杂性及其必须经历的诸多阶段导致立法机关意见难以集中,等等。比如在美国,几乎每个国会成员都支持全球贸易自由原则,然而,当涉及到具体的贸易规定,他们就可能产生分歧。对生产汽车、电脑芯片和内衣的生产商来说,外国竞争的含义就不同;对生产玉米、蔗糖和葡萄的农民来说,其含义也不同;对于经营国际金融、国内保险和学生贷款的公司而言,其含义还是不同。因为在全国不同的地方对不同的人而言,外国竞争的含义各不相同,代表这些领域的国会成员在国家贸易政策应该是什么的问题上就会产生观点冲突。详见[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,华夏出版社1990年版,第104-105页;[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第384-385页。
④关于这一点,可见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第298-299页;[美]埃尔斯特等编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第8页;[英]埃德蒙·柏克:《自由与传统》,蒋庆等译,商务印书馆2001年版,第126页;[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第155页,等等。多数人的决策甚至还可能受到奥尔森(Mancur Olson)所说的“集体行动的逻辑”的影响,给最终产生的决策或立法带来负效应。奥尔森的理论请见[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海人民出版社1995年版;[美]曼库尔·奥尔森:《国家兴衰探源——经济增长、滞胀与社会僵化》,吕应中等译,商务印书馆1993年版。
①参见[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第25页;[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第30页。
②参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第98-99页。
①See Mathew McCubbins and Thomas Schwartz, Congressional Oversight Overlooked: Police Patrols versus Fire Alarms , American Journal of Political Science 28(1984), P165-179.
②[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第372-373、375页;另可见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第247页。
③“参议员或众议员的一个目标就是使选民满意。”“与其将所有可支配时间用于起草、辩论、润色法律,国会成员还不如将更多时间投入诸如重新当选等其他活动。”参见[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第47页;[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第35页。
④参见[美]B·盖伊·彼得斯:《官僚政治》,聂露、李姿姿译,中国人民大学出版社2006年版,第19页。
⑤[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第608页。
①[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第390-392页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第235页。
③[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第201页。
④总体而言,“司法审查同样存在一些重要缺陷。尽管其具有高度的引人注目度,人们却难以踏入法院的门槛;也存在费用、专业术语和路途遥远问题;人们并非总能得到法律建议;法院以其迟延著称,但在管辖权的明晰度方面,根据奥赖利及其后判例,司法审查却难以闻名;不确定的许可程序则是另一障碍。尽管司法审查救济在可期待作出具有强制力的判决时表现出强大能量,但它是另一带有不确定性的领域,救济可能被调整,甚至被完全否决。”参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第1052页;另可见[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第42-43页。
⑤审判权的行使是被动的执法,实行所谓“不告不理”的原则,也就是“告诉才受理”。行政和立法活动则常是主动的,它们不待案情的告发,就可以为自己订下“议事日程”。而法院则不能,它必须等待告发,而后才能被动地接受任务。这是审判权“被动性”的表现。参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第224页。
⑥[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第240页。
①[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第541-542页。
②[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第288页。
③不合理的自由裁量行为并非就是不合法的,正是制定法模糊的措词(标准)才产生了自由裁量。但是即使是最尽责的立法者在起草可操作的制定法时,如果不求助于模糊的词汇,也会遭遇困难。“当制定法交给官员们依据信仰、期待或者趋势来代替事实,或者按照‘妥当的’、‘明智的’、‘有利的’、‘便利的’、‘不利的’、‘权宜的’、‘公平的’、‘公正的’、‘适合的’、‘必要的’、‘可行的’、‘适当的’、‘合理的’、‘高尚的’、‘安全的’、‘足够的’、‘健全的’之类的术语或者它们的反义词来行使权力的时候,制定法就赋予了自由裁量。”结果,就连有功底深厚的《圣经》学者也无法解释清楚“广泛的··多种多样的”知识与“深奥的、多样化的”知识之间的区别,或阐明一位GS-13级工程师“善于革新并具有独创性”比GS-12级工程师从事“非同寻常的”工作多值3827美元的原因。参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第392页;[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第189页。
④[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第481页。“司法审查限于合法性的审查和保障,不针对行政立法或者行政行为的合目的性,法院不能以更加合目的的行为取代行政机关的决定,··鉴于职能分工的要求,法院不能以自己的裁量替代主管行政机关的裁量。”参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第366-367页。
⑤[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第146页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第28、244页;另可见[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第499-500页。
②[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第64页。
①参见[美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,中国政法大学出版社2002年版,第54页。一份调查分析是关于纽约市地方法院的几名法官在1914-1916期间对几千个微罪案件的处理,直接目的是发现在何种程度上“个人差异”(personal equation)介入了审判的运作。调查揭示“地方法官们在处理相似案件时的确存在令人瞠目的区别”。一位法官仅对546名被控醉态者中的一位无罪开释,而认定其他的人(约97%)有罪;与此相对,另一位法官却认定其聆讯的673人中的531人(或者说79%)无罪。在扰乱治安的案件中,一位法官仅仅开释了18%,而另一位法官则开释了54%。“换言之,一个人在西蒙斯法官面前只有1/5的机会逃脱;如果他被带到沃尔什法官面前,就有超过1/2的机会。”就量刑而言,同样存在着差异。一位法官对被定罪者的84%判处罚金,而对7%的人暂缓宣判(suspended sentences);而他的同事却对34%的人判处罚金,对59%的人暂缓宣判。见[美]博西格诺等:《法律之门——法律过程导论》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第32页。
②比如在詹宁斯(Sir W Ivor Jennings)的著作中,行政机关和司法机关的自由裁量权并没有被分开来表达,而是统称为“公共机构的自由裁量权”,见[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活读书新知三联书店1997年版,第38-39页。
③“法官像其他的人一样,无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的价值形态隔离,而且很少有法官能用有意识的努力来保持公正或摒弃感情以消除这类因素的影响。”参见[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第212页。
④参见[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第41页。
⑤[美]杰里·L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第228页;另可见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第90页。
⑥[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第144-145页。
①关于这一点,可见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第929页;[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第94、106页。
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第381页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第243页。
③[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第470页。
④[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第285页。
⑤[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第389页。
⑥[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第282页。
①[美]理查德?B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第27页。
②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第546页。
①[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第64页。
①参见[美]理查德·C·博克斯:《公民治理——引领21世纪的美国社区》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2005年版,第95页。
②[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第1-2页。
③[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第28-29页。
④[美]罗纳德·克林格勒、约翰·纳尔班迪:《公共部门人力资源管理——系统与战略》,孙柏瑛等译,中国人民大学出版社2001年版,第321-322页;另可见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第224页;[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第461页;[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第11页。威尔逊指出:“政府机构雇用了更多的专业人员,部分原因是这些机构正在从事着越来越多复杂的、需要专业训练才能完成的工作,另一部分原因是劳动力中接受过一定专业训练的人所占的比例越来越大,还有一部分原因则是雇用专业人员能使机构的活动显得可信、合法。”参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第94-95页。
⑤[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第281页。
⑥参见[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第13、152页。
①[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第1-2、7页。
②参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第209页。
③[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔:《法国行政法》,高秦伟、王锴译,中国人民大学出版社2006年版,第174页。大量的危机管理案例,可见孙玉红等编:《直面危机——世界经典案例剖析》,王文彬等译,中信出版社2004年版。按照该书的意见,在应对危机事件时,政府可以排斥包括民主在内的一些价值,见第69-70页。
①[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第32页。
②本节部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《析行政自由裁量权的过度规则化》,《行政法学研究》2008年第2期,第16-20页。
①按照周佑勇教授的定义,所谓行政裁量基准制度,是行政主体在法律规定的裁量空间内,根据行政均衡等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结,将裁量的幅度分割为若干裁量格次,每个格次规定一定的裁量标准,并依据裁量涉及的各种具体事实情节等因素,设以相对固定的裁决种类和裁量幅度的一种制度。行政裁量基准作为一种规则化的行政自治制度,是从行政执法过程中自发生长出来的。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第112页。
①周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第43页。
②包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政程序、行政责任等一系列问题的相关规定。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第271页。
②[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第218页;另可见[美]罗森布鲁姆、奥利里:《公共管理与法律》,张梦中等译,中山大学出版社2007年版,第31页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第7、12页;另可见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第7页。
④比如,规则的普遍性可能给处理疑难案件带来困难:对一位因为帮助盲人过马路而压了黄线的司机,恐怕就需要做特殊处理。参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第352页。
①[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第103-104页。
②[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第199页。
③参见[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第348-349页;See also James Q. Wilson, Varieties of Police Behavior, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1968, P7.30.; Michael Banton, The Policeman in the Community, London: Tavistock, 1964, P168.
④参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第701页。
①参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第382-383页;[德]汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第346页。王名扬亦指出:羁束权力和自由裁量权力除在极端情况下容易区别以外,在大部份情况下很难区别,行政机关很少完全没有自由裁量的权力,也很少具有完全的自由裁量权力。问题往往在于行政机关在哪些方面有自由裁量权,哪些方面没有自由裁量权;行使自由裁量权时应当考虑哪些因素,不应当考虑哪些因素;对于每种因素应当给予什么份量。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第580页。
②K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Illinois Press 1969.p17.
③参见[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第97-98页。
④[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第127页。
①参见[德]汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第360页。
②不仅如此,“立法过程自身往往是急风暴雨似的并充满了各种逆流,这造成被通过的法规混合了大量相互冲突的政策方针,行政机构要在这个大杂烩中理出头绪就必须作出自己的决断。有时,达成一种妥协的解决方案必要性也导致立法机关使用掩盖不一致的措辞,这些故意的含糊给行政机构留下了很大的解释空间。”参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第13-14页。
①参见[美]凯斯·R·桑斯坦:《权利革命之后——重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版,第131-132页。
②参见[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第42、55页。“自由裁量权,恰如面包圈中间的那个洞,如果没有周围一圈的限制,它只是一片空白,本身就不会存在。”参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第51-52页。
③“规则制定是限制官僚权利和自由裁量权的一个重要工具。”参见[美]科尼利厄斯·M.克温:《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》,刘璟等译,复旦大学出版社2007年版,第33页。
①参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第175-176页。
②参见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第7页。“规则的绝对数量——以及许多规则毫无意义的特性——表明这些规则足以令人窒息。”例如在英国,规则过于庞大使专业的法律工作者查找和理解法律都感到十分困难。在60年里,议会立法从1934年的34个、440章、375页,扩大到1991年的69个、1985章、2222页。当代制定法的长度和复杂性也令人担忧,1990年的《法院与法律服务法》包括125章,20个附录,201页,废除了约100个已有的法律条文,却未重新加以编排整理——这是一个使人们难以了解哪些是有效法律的糟糕例子。参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第400页;[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第314页。
③行政人员“常常需要逃避规则来实现组织目标。在许多情况下,行政规则和法令妨碍了提供服务或执行工作”。案例显示,联邦调查局为了较好地执行任务,明确地违反了必须报告可能的贿赂行为的规则;航空运输的控制者每个小时管理的飞机通常多于根据合同应当管理的飞机——如果他们不那样做,空中运输的状况将比现在更糟糕。与想当然的社会服务相关的很多规则致使相对人很难获得帮助,行政人员为了提供这种帮助只能忽略上述规则。参见[美]B·盖伊·彼得斯:《官僚政治》,聂露、李姿姿译,中国人民大学出版社2006年版,第323-324页。
①Rorbert K. Merton, Bureaucratic Structure and Personality, Social Forces 17(1940), P560-568.
②[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第173页。
③[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第119页;具体事例可见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第377-378页;[美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S.西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第165-166页。
④Cathy Marie Johnson, The Dynamics of Conflict Between Bureaucrats and Legislators, New York: M.E.Sharpe Inc., 1992, PP.138-159.“问题在于当你制定规则来对5%的坏人进行控制时,却束缚了其他95%的好人。”见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第212-213页;[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第716-717页。
①[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第12页。
②参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第383-384页。
③[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第433-434页。
④[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第716-717页。
⑤[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第74页。
①正如唐斯所描述的,行政组织的发展使人们倾向于制定更多的成文规则体系、制定越来越多的详细规则来涵盖它们可能遇到的各种情况,而这一做法的效应在于:(1)能够显著地提高行政组织对过去曾经面临的情况的处理能力,并使它的每一个部门的行为都更稳定、更可预测。(2)增强了制定规则的惯性,因为当前的过程已经投入了大量的成本,由此而产生的对变革的抵制,进一步降低了行政组织调整、适应新环境的能力。参见[美]安东尼?唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第20-21页。
②[美]戴维?奥斯本、特德?盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第75-76页。
③参见[美]戴维?奥斯本、彼得?普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第416页。
①[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第214-215页。
②[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第13页。
③权威应该下放到最底层,因为只有在这一层上才可能获得所有基本的信息。像公立学校、警察部门和军队这样的组织,由于日常工作的不确定性太大,基层工作人员就必须拥有现场处置权。参见[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第720页。
④学者们曾经总结过“上有政策,下有对策”的四种表现形式:(1)“你有政策,我有对策”:替换性执行;(2)“曲解政策,为我所用”:选择性执行;(3)“软拖硬抗,拒不执行”:象征性执行;(4)“搞土政策”:附加性执行。详见陈振明主编:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版,第276-277页。
⑤按照新制度主义的理路,“有了好的规则,并不能保证占用者遵守这些规则。”规则的设计只有在权变式的自我承诺和相互监督的支持下才更易于为人们遵守,而行政机关所制定的实施细则很难达成这一条件。可见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第147-158页。
①[美]戴维·H.罗森布鲁姆、罗伯特·S.克拉夫丘克:《公共行政学——管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第348-349页。“解制型政府力图改变控制的形式,从规章制度到共同的信念、价值和绩效责任。在解除管制的环境中,人们要对自己和组织产生的结果负责,而不是照章办事。只.有.组.织.中.的.人.明.白.并.致.力.于.共.同.使.命.和.目.标.,.以.及.对.自.己.的.行.为.负.责.的.时.候.,.解.制.模.式.才.能.发.挥.作.用.。”见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第214-215页,着重号为原著者加。
②[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第19页。
①本章部分内容来源于崔卓兰、刘福元:《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》,《法商研究》2009年第3期,第48-53页。
②学界通常将“行政分权”分为纵向分权和横向分权:纵向分权是指中央和地方的纵向权力配置关系,横向分权是指同一个政府内部不同职能之间的权力划分。可见董娟:《试析改革开放30年行政决策的分散化趋势——以行政分权下的中国政府决策为考察对象》,《天津市政法管理干部学院学报》2008年第3期,第49页。其中纵向分权更像是political decentralization的概念,即与中央集权相对的地方分权的概念。关于这一点,可见[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第35-38页。而本文所说的内部分权仅指横向分权,但大于上述横向分权概念的外延。
③汉斯·J.沃尔夫(Hans J.Wolff)等人以内部和外部效果为标准把公共行政划分为三种:(1)内部行政。指针对内部的行政活动,其作用是创造公共行政所必要的条件,包括组织、人员、财政以及内部监督。(2)中间行政。指行政主体之间的活动,包括行政机关和机构之间在行政过程和程序方面的正式或者非正式的合作、附和、参与等活动。(3)外部行政。指行政主体对外进行的活动,针对行政主体与个人和有关的第三人之间的关系,以及国家行政和地方行政之间的关系。见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第30页。在这个意义上说,行政自制主要是内部行政和中间行政(主体和客体都指向政府自身),或者说是相对于外部行政而言的——行政内部分权便是政府或其职能部门内部的一种权力配置关系。至于政府与外部相对人之间的互动则是行政自制及其实践手段所要达成的目的,而不是其运作的主要承载者。
①参见[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第14-17页。
②早在美国建国初期,麦迪逊便意识到,分权原则只反对一个政府部门行使其他政府部门的全部权力,不反对一个政府部门行使其他政府部门的部分权力。而在古德诺(Frank J.Goodnow)看来,把每一种功能分派给一个分立的机构去行使是不可能的,分权原则的极端形式不能作为任何具体政治组织的基础,因为这一原则要求存在分立的政府机构,每个机构只限于行使一种被分开了的政府功能,然而实际政治的需要却要求国家意志的表达与执行之间协调一致。随着分权思想的逐步发展,已经很少有人还坚持权力之间可以绝对分割的观点,即可以在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分,做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。在实践上,这种职能划分从来也没有实现过,即使可能,事实上也不可欲,因为它将涉及政府活动的中断,而这是无法容忍的。不管人们愿不愿意,三种职能实际上都是相互渗透的。结果在今天,“联邦行政官僚机构每年都要制定发布成千上万的法规和条令,进行成千上万次的监督检查,对成千上万件的举报投诉进行调查,要求商界提交成千上万的报表,举行成千上万次的听证会,以裁决有关事件中对法规条令的遵守还是不遵守;同时,联邦行政机构还发布成千上万条要求对有关做法和行为加以纠正和改正的命令,并发布成千上万件对有关机构或人员进行处罚和罚款的决定。实际上,联邦官僚行政机构既是立法者、调查者,又是原告者和法官——他们集所有这一切于一身。”因此,美国现行的分权体制又被称为“以相互重叠的方式来分立”。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第94、138-139页;[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第10、14页;[美]托马斯?R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吴忧译,中国人民大学出版社2002年版,第189页;[美]托马斯?帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第55-57页;[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活读书新知三联书店1997年版,第233-234、264、303-305页,等等。
①参见[德]奥托迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第59页。
②布兰代斯法官指出,分权原则的目的是为避免专断独行的现象,是通过三个部门分享统治权力时不可避免的磨擦来使人民避免遭受独裁的宰制。See Myers v. United States, 272 U.S.52, 293(1926).
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第26-27页,着重号为引用者加。
①[美]托马斯·R.戴伊:《自上而下的政策制定》,鞠方安、吴忧译,中国人民大学出版社2002年版,第212-213页。
②[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第162页。
①参见王立峰:《行政三分制的行政法治契合》,《长白学刊》2009年第6期,第78页。
①罗才荣、刘立:《政治文明在当代中国的新发展——论政府行政的分权和制衡》,《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2004年第3期,第76-77页。
①[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制——政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第123页。
②[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第97页。
③参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第157-159页。
④董娟:《试析改革开放30年行政决策的分散化趋势——以行政分权下的中国政府决策为考察对象》,《天津市政法管理干部学院学报》2008年第3期,第49页。
①徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第189-190页。
②[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第203页。
③[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第148页。
④参见[美]肯尼思·F·沃伦:《政治体制中的行政法》,王丛虎等译,中国人民大学出版社2005年版,第55页;[英]杰弗里托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第85页。另可见[英]迈克尔·豪利特、M·拉米什:《公共政策研究——政策循环与政策子系统》,庞诗等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第110、270页。
①[美]查尔斯·T·葛德塞尔:《为官僚制正名——一场公共行政的辩论》,张怡译,复旦大学出版社2007年版,第105页。
②陈富良:《放松规制与强化规制——论转型经济中的政府规制改革》,上海三联书店2001年版,第103页。
③参见童大焕:《行政三分:政府机构的内部分权》,http://www.docin.com/p-364607.html,2008-7-6。
④参见王立峰:《行政三分制的行政法治契合》,《长白学刊》2009年第6期,第80页。
①宋世明:《以行政分权突破部门利益》,http://www.sachina.edu.cn/Htmldata/news/2008/12/4627.html,2008-12-12。
①[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第91-92页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第56-57页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第200页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第153页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第72页。
②如同在其它领域一样,人们在政治领域中形成了一些习惯。而当这些人让位于其他人时,后者往往也遵循这些习惯。创新的能力是有限的,并且当一种制度在某一方面能够很好地运行时,人们便认为没有必要改变这种制度。由此人们开始认为习惯应当得到遵循。他们说,既然过去一直如此,为什么现在不应当如此呢·因此,在法律的框架内存在着习惯规则发展的空间。这些规则可能像法律规则一样始终如一地得到遵循,并且决定着从事政治活动的人们所必须遵循的程序。参见[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第55页。
③[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第89页。
①[美]博西格诺等:《法律之门——法律过程导论》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第6页。
②卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第91页。
③[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第100-101页。
④[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第58页。
⑤[法]孟德斯鸠:《论法的精神(下)》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第227页。
⑥参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第27-28页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,谢延光译,上海译文出版社1991年版,第259页。
②参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
③[美]斯蒂文·J.伯顿主编:《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》,张芝梅、陈绪刚译,北京大学出版社2005年版,第417页。
④参见尚海龙:《论行政自我拘束原则》,《政治与法律》2007年第4期,第61-62页。
①行政主体对类似的个案反复适用而形成的公平裁量的行政惯例,对今后行政机关遇到相同情形的个案处理都具有拘束力,这是行政自我拘束原则的体现。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第72、120页;杨建顺:《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》,《法商研究》2003年第1期,第69页;[日]恒川隆生:《审查基准、程序性义务与成文法化》,朱芒译,《公法研究》2005年第1卷,第410页;尚海龙:《论行政自我拘束原则》,《政治与法律》2007年第4期,第60页。需要注意的是,“行政自我拘束原则”与本文研究的“行政自制”并非同一个原则。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第91页。
①参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年版,第124-125页。
②参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第33-34页。
①参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第137-139页。
②参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第175-176页。
③参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第34-35页。
①参见[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第105页。
②[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第82-83页。
③[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第116-117页。
④哈耶克明确指出,人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结果间的因果关系的明确认识作为行动指导的,相反,在绝大多数的情况下是受其知之甚少的那些社会行为规则指导的,而这些规则乃是社会群体在长期的历史实践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则。因此,“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”,而且“阐明的规则”的存在亦不能替代“未阐明的规则”及其所具有的意义。参见邓正来:《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》,载[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第36-37页。
①[美]奥内斯特·吉尔霍恩、巴瑞·B.鲍叶:《美国行政法和行政程序》,崔卓兰等译,吉林大学出版社1990年版,第77-78页。对于规则的阐述,可见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第57-58页;[英]杰弗里·托马斯:《政治哲学导论》,顾肃、刘雪梅译,中国人民大学出版社2006年版,第128-129页。
②王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第929页。
①[美]埃莉诺·奥斯特罗姆:《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》,余逊达、陈旭东译,上海三联书店2000年版,第147-148页。
②参见[新西兰]迈克尔·塔格特编:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第317页。
③[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第1页。
①参见[美]詹姆斯C.斯科特:《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,王晓毅译,社会科学文献出版社2004年版,第6-7、347-348、424-425页。
①[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第215-216页。
②[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第37页。
③[美]理查德·J.斯蒂尔曼二世编著:《公共行政学——概念与案例》,竺乾威等译,中国人民大学出版社2004年版,第227页;另可见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第451页;[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第108页。
①[美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第48-49页。
②参见[美]海伦·英格兰姆、斯蒂文·R.史密斯编著:《新公共政策——民主制度下的公共政策》,钟振明、朱涛译,上海交通大学出版社2005年版,第31页。
③参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第231页。
①参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第183页。
②[美]约翰·W.金登:《议程、备选方案与公共政策》,丁煌、方兴译,中国人民大学出版社2004年版,第99页。
①参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第21页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第369页。“竞争是个发现的过程,是一种包含着所有进化过程的方法,它使人类不知不觉地对新情况做出反应。”见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《致命的自负——社会主义的谬误》,冯克利等译,中国社会科学出版社2000年版,第17页。
③[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第41页。
④参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第68页。
⑤[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第一卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第162-163页。
⑥[英]K.R.波普尔:《开放社会及其敌人(第一卷)》,陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第314页。
⑦波普尔构建的科学发展模式是:问题→猜想→反驳→(新)问题(P1→TT→EE→P2)。一切科学讨论从问题(P1)开始,对于问题我们提出某种试探性的解决——试探性理论(TT);然后批判这个理论,试图排除错误(EE);并且正如辩证法的情况一样,这个过程又重新开始:理论及其批判性修正提出了新的问题(P2)。参见张志伟、欧阳谦主编:《西方哲学智慧》,中国人民大学出版社2000年版,第202-203页;另可见王树人等主编:《西方著名哲学家传略(下卷)》,山东人民出版社1987年版,第463-464页。
①[美]埃尔斯特等编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第364页。
②[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第200页。
③[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39页。
④[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由(第二、三卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第63-64页。
①[美]马克·G.波波维奇主编:《创建高绩效政府组织——公共管理实用指南》,孔宪遂、耿洪敏译,中国人民大学出版社2002年版,第28页。该书认为,高绩效组织的特点如下:任务明确、强调效果、向公务员下放权力、创建新的方法来激励公务员、当情况发生改变时能灵活迅速地调整以适应新形势、具有竞争性、进行公开的建设性的信息交流。参见第16-21页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(下)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第198页。
②国家绩效评估的重要主题是解决现代政府的根本问题——其对庞大的、自上而下的、中央集权的行政机构的过分依赖。国家绩效评估已成功地促使一些机构提供更好的信息服务,为政府行政程序提供更清晰的指导,以及在电话只响二声后就接听。参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第1-3、10页。
③[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第8页。
④就这些功能而言,可以使用不同的评估方法:与过去比较(comparisons over time)、跨截面比较(cross-section analysis)、实际业绩(actual performance)与业绩标准(standards for performance)比较。参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第8页。
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第4-5页。
②参见[英]H.K.科尔巴奇:《政策》,张毅、韩志明译,吉林人民出版社2005年版,第166页。
③详见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第12页。
④参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第12-15页。
⑤[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第165页。
①[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第97页;另可见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第25-26页;[美]迈克尔·罗斯金等:《政治学》,林震等译,华夏出版社2002年版,第246页。
②帕金森定律是帕金森在对组织机构的无效活动进行调查和分析中提出的关于组织机构臃肿低效的形成原因的定律。帕金森在组织机构活动中发现这样一个事实:组织机构所完成的工作与工作人员的多少这两者之间并没有什么联系,管理层次的增加也与工作本身无关。他认为,造成这种事实的原因是由一个规律性的动机所导致的,亦即“工作的增加只是为了填满完成这项工作的时间”。为了阐明他的这一定律,帕金森引证了一个与行政部门的情况极为相似的例子:一位闲来无事的老太太为了给她的外甥女寄一张明信片,足足花了一整天的时间。她用了一个小时的时间找到明信片,又用了一个小时寻找眼镜,用一个半小时查对地址,一个小时零十五分钟写明信片,用二十分钟的时间考虑决定到下一条街的邮局去时是否带伞。最后,在经历了这样一整天的犹豫、焦急和操劳之后,这位老太太免不了显得有点疲惫不堪。可见,一个忙碌的人总共用三分钟时间就可以做完的事情,另一个人用同样方式去做却可能在一天的疑虑、焦虑和劳累之后感到疲惫不堪。因此,帕金森认为,工作(特别是日常文书工作)的时间要求是有弹性的,在所完成的工作与所分配的人员数目之间显然很少或者根本就没有什么联系。参见丁煌:《西方行政学说史》,武汉大学出版社2004年版,第221-229页。
③参见[美]麦克尔·巴泽雷:《突破官僚制政府管理的新愿景》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版,第21页。
④[美]帕特里夏·基利、史蒂文·梅德林等:《公共部门标杆管理突破政府绩效的瓶颈》,张定淮译,中国人民大学出版社2002年版,第8页。
⑤王学辉、邓华平:《行政立法成本分析与实证研究》,法律出版社2008年版,第15-16页。
①[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》,张昕等译,中国人民大学出版社2002年版,第435-436页。在美国的某些地区采取了政府公务员报酬制度的改革:传统的公共人事制度主要以资历决定报酬等级,同一级别的公务员获得相同的工资报酬;而改革方案却要求以工作成绩来确定工资级别,即不论公务员之间存在何种差异,他们工资报酬的多少应该取决于其工作成绩的好坏,工作成绩越好,所得到的报酬就应该越多。详见[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第41-44页。
②[美]杰里·L.马萧:《官僚的正义——以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第150-151页。
③参见陈振明主编:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版,第313页。
④参见[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第47页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第203页。
②参见[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第14页。
③政府应当知道试图使某个“E”最大限度地超过其他“E”时就包含着权衡和调整。最大限度地实行平等是一种政治上安全的选择,但可能导致剥夺为特定人所提供的服务;效率是一个容易理解的概念,但不可能成为推动政府作出每一决定的因素——对摇摇欲坠的脆弱的基础设施进行修修补补就可以证明这一点;而伦理道德是决不能妥协的。参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第200页。
④参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第35-36页。
⑤比如,评价急救服务系统的方法之一就是考察它们的反应速度——多长时间能到达发生紧急情况的现场。显然,对急救服务来说,时间是极为重要的。急救服务的另一种评价标准是病人的死亡率。急救服务的车辆按惯例载有经过培训的在现场就能提供紧急治疗的医务辅助人员,在进行紧急治疗的同时,医务辅助人员要通过无线电不断地与医院的医生保持联系,一旦情况稳定,接受治疗的病人就被送进医院,这种做法大大降低了受害者的死亡率。然而,这种减少死亡人数的做法是需要花费代价的,紧急护理服务不仅在培训和车辆方面很费钱,而且在所需的额外设备和药品方面也是要花很多钱的,一个平均为6万人口的城市,使用三辆救护车包括设备和薪水,其费用每年大约为200万美元。遗憾的是,急救成本也是评价急救服务系统的标准之一。参见[美]理查德·D.宾厄姆等:《美国地方政府的管理——实践中的公共行政》,九洲译,北京大学出版社1997年版,第270页。
①[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第213页。
②[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第214页。
①参见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第591-592页。
②[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第193页。
③参见[美]卡尔·帕顿、大卫·沙维奇:《政策分析和规划的初步方法》,孙兰芝等译,华夏出版社2001年版,第202-203页。
①[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第1-2、126-127页。
②参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第151-152页。
③参见[美]帕特里夏·基利、史蒂文·梅德林等:《公共部门标杆管理——突破政府绩效的瓶颈》,张定淮译,中国人民大学出版社2002年版;[美]史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德:《政府全面质量管理——实践指南》,孔宪遂等译,中国人民大学出版社2002年版。
①参见[美]小威廉·T.格姆雷、斯蒂芬·J.巴拉:《官僚机构与民主——责任与绩效》,俞沂暄译,复旦大学出版社2007年版,第12页。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第96页。
③[美]拉塞尔·M·林登:《无缝隙政府——公共部门再造指南》,汪大海等译,中国人民大学出版社2002年版,第79页。
①参见[美]詹姆斯·Q.威尔逊:《官僚机构——政府机构的作为及其原因》,孙艳等译,生活·读书·新知三联书店2006年版,第214-215页。
②[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第85-86页。
③[英]艾伦·劳顿:《公共服务伦理管理》,冯周卓、汤林弟译,清华大学出版社2008年版,第154-155页。
①参见徐邦友:《中国政府传统行政的逻辑》,中国经济出版社2004年版,第453-454页。
②万俊人主编:《现代公共管理伦理导论》,人民出版社2005年版,第29页。
③[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第33页。
①参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第39-44页。
②[美]马克·G.波波维奇主编:《创建高绩效政府组织——公共管理实用指南》,孔宪遂、耿洪敏译,中国人民大学出版社2002年版,第62页。
③参见[美]阿里·哈拉契米主编:《政府业绩与质量测评——问题与经验》,张梦中等译,中山大学出版社2003年版,第41-43页。
①喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第273-275页。
②2009年,成都市政府法制办正式公布了“市级行政权力清单”,市民可登录政府网站查阅所有行政权力事项的名称、依据、承办机构等信息,其中包括49个市级部门和单位的行政权力7437项,每项权力都有“身份证”,含序号、分类、依据、承办机构等信息。如果市民对市级政府部门到底可以行使多少行政权力不够清楚,查询这一权力清单即可获得详细的信息。例如,点击序号为65的行政处罚事项可以看到:项目名称:损坏公厕设备、设施的;处罚种类:罚款;依据:《成都市公厕管理实施办法》第二十六条“损坏公厕设备、设施的,除赔偿损失外,并处以100元以下罚款”;承办机构:市局一、二、三分局,火车北站执法分局。此后,富阳、南昌等城市也相继实施了“权力清单”制度。我们认为,权力清单明确了各行政机关之间的职责、义务,使其各司其职、各负其责,一目了然,能够有效避免推诿扯皮的现象。因为,“权力清单”同时也是“义务清单”,清单上规定了政府的职权,同时意味着当相对人要求政府机关行使职权时,政府机关就必须按照清单履行职责,不能再以“不归我管”、“职责不清”为由进行推诿。
①该表见喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第268-269页。
②喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第276-277页。
①参见喻中:《权力制约的中国语境》,山东人民出版社2007年版,第267页。
②[美]凯斯·R.孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,中国政法大学出版社2002年版,第438页。
③参见[美]戴维·奥斯本、彼得·普拉斯特里克:《政府改革手册——战略与工具》,谭功荣等译,中国人民大学出版社2004年版,第201-202、220页。同时,对高绩效的行政人员应当采用多元的奖励措施,而不能只进行金钱奖励。在澳大利亚,当研究者问公共雇员在工作中做出杰出成绩后最想得到的奖励是什么时,金钱只排在第三位,位居来自高层管理者的认可和职业发展机会之后。金钱激励是可取的,但千万不要忽略表扬、认可和其他形式的精神补偿(psychic pay)所产生的巨大影响。参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第149页。
①葛荃、韩玲梅主编:《行政道德案例分析》,南开大学出版社2006年版,第17页。
②章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第174页。
③薛木铎主编:《中国行政监察学概论》,中国方正出版社1998年版,第62页。
④参见杨霞:《行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析》,“构建和谐社会与深化行政管理体制改革”研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1076页。层级监督是一种历史悠久、应用广泛的监督制度,以至于层级监督在历史上曾被等同于行政机关的自我控制:“对行政活动的最初控制显然是内部控制:层级监督。”“行政机构的处理措施受其自身的严格监督。其中存在着一种自发的控制,主要的手段一方面是行政直接行为必须遵从的程序,另一方面则是使所有职员从属于领导的常设性控制的等级管理。”参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第163页;[法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,辽海出版社,春风文艺出版社1999年版,第488页。
①章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第5页。
②[英]埃德蒙·柏克:《自由与传统》,蒋庆等译,商务印书馆2001年版,第13页。
③[美]戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》,周敦仁等译,上海译文出版社2006年版,第162页。预防行为难以测量绩效是其经常被人忽视的主要原因之一。毕瑟姆(David Beetham)指出,成功地预防是难于测定的,对独立的政府部门要求有关其效果的数量指标,本身会使他们的工作偏向于矫正罪恶而不是预防罪恶,因为前者多少是可以计量的,并且处于他们的控制之下:公共医疗卫生服务很容易测定他们治疗肺癌而不是预防肺癌的效益;警察机关很容易衡量他们制止暴力犯罪而非减少暴力犯罪发生率的成效。参见[英]戴维·毕瑟姆:《官僚制》,韩志明、张毅译,吉林人民出版社2005年版,第30页。
①参见[美]戴维·奥斯本、彼德·普拉斯特里克:《摒弃官僚制——政府再造的五项战略》,谭功荣、刘霞译,中国人民大学出版社2002年版,第344-346页。
②[美]B·盖伊·彼得斯:《政府未来的治理模式》,吴爱明等译,中国人民大学出版社2001年版,第142-143页。
①参见梁光晨、廖军:《行政备案的误区与矫正》,《成都行政学院学报》2009年第1期,第40页。
②参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第93-94页。
①参见卢护锋:《论行政自由裁量权的内部控制》,吉林大学博士学位论文2009年4月,第94-96页。
②金湖县政府法制局:《江苏金湖县启动行政执法监督“联动工作机制”》,http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/js/200705/20070500060300.shtml,2007-05-28。
①李兵:《太原市建立“三位一体”督查机制提高政府执行力》,《山西日报》2009年2月27日,第B02版。
②谢程昆:《郴州创新“六位一体”效能监督联动模式》,《中国纪检监察报》2007年11月26日,第004版。
①参见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第143-144页;另可见[美]盖依·彼得斯:《美国的公共政策——承诺与执行》,顾丽梅等译,复旦大学出版社2008年版,第135-136、139-140页。
②[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第93页。
③参见杨伟东:《关于创新行政层级监督新机制的思考》,《昆明理工大学学报·社科(法学)版》2008年第1期,第41页;关于审批或批准制度,详见章剑生:《行政监督研究》,人民出版社2001年版,第184-185页。
①由于行政管理对象和环境的复杂性、不确定性,上级行政机关主要通过工作报告、请示、公告、公报、简报等文件资料获取下级行政机关的行动信息,并据此来领导、监督、评价其工作业绩。同时,由于行政活动的复杂多变,下级行政机关也无法完全选择其行政行为实施后的最终结果,一旦行政行为后果出现不利于其自身效用最大化时,它往往就可能会出现道德风险,即可能会利用其自身掌握的独占性行政信息而采取某些损害上级行政机关的行为,例如:上有政策下有对策、报喜不报忧、筛选过滤不利信息、夸大谎报工作业绩等行为,而上级机关要一一甄别这些信息的真实性往往比较困难,而且行政成本会增大。可见,行政层级监督主体——上级行政机关处于信息劣势,监督客体——下级行政机关居于信息优势,双方这种信息不对称关系成为层级监督中下级机关出现道德风险的关键问题。参见杨霞:《行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析》,“构建和谐社会与深化行政管理体制改革”研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1077页。
②参见[美]詹姆斯·W·费斯勒、唐纳德·F·凯特尔:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳等译,中国人民大学出版社2002年版,第358-359页。
①由于政绩和升职等的考虑,下级机关往往不愿将行政结果中的不利方面上报上级机关。关于这一点,可见[美]安东尼·唐斯:《官僚制内幕》,郭小聪等译,中国人民大学出版社2006年版,第85-86页。
①算是一种巧合吧,在日前的读书过程中发现了这样一段专门针对“后记”的话:“也许,把我所要描述的东西归纳起来,就是学术著作的作者应当学会在著作前言部分的最后,就责任的方面说一堆标准的套话。在对形成书的思路方面(以及在发展和丰富思路方面)曾有所帮助的人——有时是一大帮人——表示感谢之后(仿佛著书是一个社会过程,而不是某一个人实际地完成的,实际上事实并不一定如此),作者还是要对所有事实、解释上的或者读者在书中所能发现的错误‘承担一切责任’。”见[美]O.C.麦克斯怀特:《公共行政的合法性——一种话语分析》,吴琼译,中国人民大学出版社2002年版,第22页。既然如此,还是换个写法吧。
②阿来:《尘埃落定》,人民文学出版社1998年版,第165页。
③苏童:《米》,上海文艺出版社2005年版,第77页。
①刘震云:《手机》,长江文艺出版社2003年版,第33页。
②沈从文:《八骏图》,载《沈从文文集第六卷》,花城出版社1983年版,第175页。
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