摘要
本文以《民事执行救济制度研究》为题,旨在对民事执行救济进行一般界定和比较研究的基础上,对我国的民事执行救济制度的重构提出自己的见解和主张,以求制约执行权,切实保障执行当事人和有关利害关系人的合法权益。
全文包括前言、正文和结语三个部分。正文分为四章。
第一章,民事执行救济概述,分为三节。第一节论述了民事执行救济的概念和特征。执行救济是指在民事强制执行过程中,当事人或其他利害关系人因违法或不当执行行为而受损害,法律为保护和补救其权利而设的一系列的方法、手段和程序组成的法律制度。其具有权利性、监督性、综合性、法定性和补救性的特征。第二节论述了民事执行救济的分类与性质。民事执行救济可以分为程序上的执行救济和实体上的执行救济、一般民事执行救济和特殊民事执行救济,本文只是对一般民事执行救济进行探讨。认为执行异议是程序上的申请,债务人异议之诉的性质为形成诉讼,第三人异议之诉的性质为给付诉讼。第三节对民事执行救济的功能、价值与地位进行了界定。民事执行救济的功能包括两个方面,一是纠偏和救济功能,一是解决预防纠纷、维护执行秩序的功能。其价值包括工具性价值和目的性价值两个层面。民事执行救济具有独特的地位,作为一相对独立的法律制度,它是强制执行法不可或缺的基本组成部分,是民事权利保障体系的重要一环。
第二章,不同国家和地区的民事执行救济制度述评,分为五节。前四节从执行机构与执行救济方法相结合的角度,分别对德、日、法、瑞士以及我国台湾地区的民事执行救济制度进行了介绍和评述。第五节作为小结,指出民事执行救济具有规律性,存在着两种不同的立法体例,而且执行救济机制与执行机构的设置是息息相关的,公正与效率的双重价值追求是其内在的理念支撑。
第三章,我国民事执行救济制度之立法现状与检讨,分为三节。第一节对我国案外人异议制度的立法和适用进行了介绍,并指出执行回转并非执行救济的形式。第二节分析了我国民事执行救济制度的缺陷:没有完善合理的第三人权利保护机制;缺乏程序上的救济制度;没有规定执行债务人可资利用的救济方法;片面强调法院的监督救济作用;体制上的缺陷。第三节对造成我国民事
执行救济制度缺陷的原因进行了探析:一是重实体轻程序、重审判轻执行的传统观念的存在和影响;二是受当时改革尚未深入、经济发展状况的制约;三是受我国执行机构设置状况以及对执行权认识的影响。
第四章,我国民事执行救济制度之重构,分为三节。第一节论述了我国民事执行救济制度重构的价值理念与原则。在对公正与效率进行界定的基础上,提出了民事执行救济制度重构的六大原则。第二节对我国民事执行救济制度的体系、程序设置和立法体例进行了探讨,认为民事执行救济制度应包括程序上的救济和实体上的救济,前者包括申请和声明异议,后者包括债务人异议之诉和第三人异议之诉。程序上的执行救济应由执行机构的执行法官进行审查,实体上的执行救济则应交执行法院的审判庭依普通诉讼程序审理,我国应该采取具有开放性、包容性的集中型立法体例对执行救济做出规定。第三节分别对不同的救济方式从不同的方面进行了细化的梳理和设计,以求明确实用。
引文
著作类:
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1 参见林升格:《强制执行法理论与实务》,台北:五国图书出版公司印行,1983年7月初版,第3页。
2 程燎原、王人博:《赢得神圣—权利及其救济通论》,山东人民出版社,1998年7月第2版,第368页。
3 『英』沃克编:《牛津法律大辞典》,第164页。
4 参见谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国政法大学研究生院博士学位论文,第203页。
5 参见陈荣宗著:《强制执行法》,三民书局印行,2000年初版,第163~165页。
6 争点效理论,认为当事人间于前诉讼既已就各种重要的法律争点认真为争论,对于前诉讼之判决,不仅不得再就同一诉讼标的为争执重新起诉,对于前诉讼判决基础的先决法律问题,即使在判决理由中为认定,当事人亦应受拘束而不得争执。当事人不得以后诉将前诉的先决问题当作诉讼标的而诉讼。参见陈荣宗著:《民事程序法与诉讼标的理论》(台湾大学法学丛书编辑委员会编辑),1977年5月,第424页以下。
7 依据执行请求权与实体上的请求权的关系的不同主张,将执行请求权分为抽象的执行请求权说和具体的执行请求权说。前者认为执行请求权与实体上的请求权存否并无关系,仅以执行名义存在决定强制执行权是否成立,后者则与此相反,认为强制执行请求权应以私法上的请求权的存在为前提。
8 陈荣宗著:《民事程序法与诉讼标的理论》(台湾大学法学丛书编辑委员会编辑),1977年5月,第20页。
9 陈荣宗著:《民事程序法与诉讼标的理论》(台湾大学法学丛书编辑委员会编辑),1977年5月,第20~21页。
10 参见邢宝书、李浩永:《论设立执行裁判庭的可行性和初步设想》,载《人民法院报》2001年5月7日第3版。
11 程燎原、王人博:《赢得神圣—权利及其救济通论》,山东人民出版社,1998年7月第2版,第369页。
12 肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社,2000年5月第1版,第98页。
13 参见章武生等著:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,北京:法律出版社2000年6月第1版,第56~64页。
14 肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社,2000年5月第1版,第96页。
15 参见肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社,2000年5月第1版,第96~97页。
16 转引自季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》,1993年第1期,第9页。
17 高执办:《执行救济程序问题比较研究》,载《人民司法》,2001年第7期。
18 笔者主要参考谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社,2001年7月第1版。
19 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第766条。
20 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第777条。
21 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第924条。
22 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第767条。
23 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第785条。
24 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第766条。
25 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第771条。
26 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第772条。
27 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第773条。
28 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第774条。
29 参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,第878条。
30 高执办:《执行救济程序问题比较研究》,载《人民司法》,2001年第7期。
31 有关日本民事执行救济制度的介绍主要以《日本民事执行法》为依据,载白绿铉编译:《日本民事诉讼法》,中国法制出版社,2000年5月北京第1版。
32 参见《日本民事执行法》,第10条。
33 参见《日本民事执行法》,第12条。
34 参见《日本民事执行法》,第74条。
35 参见《日本民事执行法》,第11条。
36 参见《日本民事执行法》,第34条。
37 参见《日本民事执行法》,第35条。
38 参见《日本民事执行法》,第38条。
39 参见《日本民事执行法》,第89条。
40 高执办:《执行救济程序问题比较研究》,载《人民司法》,2001年第7期。
41 参见张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社,1997年10月第1版,第304~305页。
42 参见沈达明著:《比较强制执行法新论》,对外经济贸易出版社,1994年版,第148页。
43 参见沈达明著:《比较强制执行法新论》,对外经济贸易出版社,1994年版,第169~172页,第183~185页。
44 关于瑞士民事执行救济制度的介绍参考了高执办的《执行救济程序问题比较研究》一文中关于瑞士的介绍,载《人民司法》,2001年第7期。
45 相关资料参考了(台)陈荣宗著:《强制执行法》,三民书局印行,2000年初版,第149页以下。
46 参见高执办:《执行救济程序问题比较研究》,载《人民司法》2001年第7期,第55页。
47 参见王洪光:《强制执行救济论》,载《诉讼法论丛》(第三卷),法律出版社,2000年6月第1版,第429~430页。
48 参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年9月第1版,第838页。
49 常怡著:《强制执行理论与实务》,重庆出版社,1990年11月版,第196页。
50 马原主编:《民事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社,1991年版,第228页。
51 参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年9月第1版,第835页。
52 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年9月第1版,第914页。
53 参见常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法出版社,1996年版,第375页。
54 高执办:《‘执行难’新议》,载《人民司法》,2001年第5期。
55 参见陶斯成:《民事执行救济研究》,西南政法大学民事诉讼法教研室,2001年版。
56 范愉:《程序正义理念与中国社会现实》,http://www.civillaw.com.cn/procedure/content.asp?programid=1&type=‘名家论坛’&id=1&keyword=范愉。
57 朱淼蛟:《论完善我国执行救济机制》,载《法律适用》,2002年/7总第196期。
58 陶斯成:《民事执行救济研究》,西南政法大学民事诉讼法教研室,2001年版。
59 参见高执办:《执行救济程序问题比较研究》,载《人民司法》,2001年第7期。
60 参见朱淼蛟:《论完善我国执行救济机制》,载《法律适用》,2002年/7总第196期。
61 [英] 哈耶克著,杨玉生等译:《自由宪章》,中国社会科学出版社1999年版,第231页。
62 Richard Stallman:《实用的理想主义》,http://263.aka.org.cn./Magazine/Gnu/Pragmatic.html.
63 参见陈世荣著:《强制执行法诠释》,台北:国泰印书馆有限公司,1980年版,第118页。
64 参见杨与龄编著:《强制执行法释论》,1978年月10月修订版,第160页。
65 耿云卿:《强制执行法释义》(上册),台北:黎明文化事业公司印行1983年版,第259页。
66 参见陈荣宗著:《强制执行法》,三民书局印行,2000年初版,第159页。
67 参见张登科著:《强制执行法》,三民书局印行,1983年5月版,第152页。
68 参见陈荣宗著:《强制执行法》,三民书局印行,2000年初版,第172~173页。