论司法过程中的利益衡量
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摘要
利益衡量理论自产生以来,受到理论界和实务界持续的关注和研究,并形成了各具特色的理论。同时,法官在司法过程中也进行了利益衡量的实践。本文将研究的方向限定在司法过程中的利益衡量,并且认为司法过程中的利益衡量是法官的一种法律思维活动,带有很强的主观性特征。既然利益衡量具有主观性,如何保证其裁判结论的正确性或客观性,这是肯定或否定利益衡量各方都关注的地方。本文主要从四个方面对司法过程中的利益衡量进行分析、阐述。
第一章主要对利益衡量理论的产生和发展情况做了简单的介绍和梳理。介绍了德国的利益法学与评价法学中的利益衡量理论,美国庞德的社会工程法学中的利益衡量理论以及日本的利益衡量理论,并对各种理论进行了简要评析。
第二章通过对各种观点的对比,对司法过程中的利益衡量进行了界定,提出了利益衡量是法官的一种法律思维方法,是一种主观性活动。同时,从法律文本的解释、价值补充和法律漏洞的填补以及法律推理的过程等方面对利益衡量的必要性进行证明。
第三章介绍了司法过程中利益衡量的运用。界定了利益衡量的范围,认为利益衡量作为法官的法律思维方法,其贯穿于整个司法过程,但其适用还有一定的界限;分析了利益衡量的步骤,主要可简单归纳为实质判断加上法律依据,并对拉伦茨的观点进行了研究。同时结合实践案例对利益衡量的标准进行了确认,主要分析了法定标准和法外标准的确认。
第四章主要分析了利益衡量正当性问题,这也是本文的核心部分。该部分先对利益衡量正当性问题进行反思,对相关批评给予评价。通过分析,认为利益衡量的正当性可以基于一定的标准给予事后的审查和检讨。接下来本文主要以评价法学的理论对利益衡量裁判结论的正当化进行分析,主要从现行法正当性的假定和在现行法基础上进行的利益衡量两个方面展开说明。最后本部分探讨了利益衡量过程中法官恣意的遏制问题,主要从内部和外部两个方面进行。内部规制主要是法官职业素养的形成;外部规制主要是通过实践案例分析了判决书的审判理由附随,以及通过诉讼程序的制约等方面进行。
The theory of interest balancing has been a sustained attention and research in both the theory and practical areas since it was born. At the same time,the judge has also practiced the theory in the judicial process. This thesis limits the research direction in judicial process,and claims that the balancing of interests in judicial process is a kind of legal thinking method of the judge,with strong subjective features. With subjectivity,it has attracted attention in both supporters and opposers that how to guarantee its correctness or objectivity. This thesis mainly carries on the analysis in the four parts.
The first chapter mainly introduces the emergence and development of the balancing of interests. It briefly introduces the theories in German,the United States and Japan with comments.
The second chapter defines the balancing of interests in judicial process,and claims that the interest balancing is a legal thinking method of a judge , and it is a kind of subjective activity.The chapter demonstrates the necessity of interest balancing through the explanation of legal texts,valuable addition,the close of legal loopholes and the process of legal reasoning.
The third chapter presents the use of the balancing of interests in judicial process, and defines the scope of balancing of interests,and claims that balancing of interests is existing throughout the judicial process with its modest bounds,and analyses the steps of balancing of interests with study of Larenz’s views. Meanwhile,the chapter confirmed the standards of balancing of interests by analysis of specific case,and mainly analyses the legal standard and other standard.
The fourth chapter demonstrates the legitimacy of balancing of interests,and it is the core section of the thesis.Firstly,it rethinks the legitimacy of balancing of interests,and deems that the legitimacy can be examined with certain standards. Secondly,the thesis justify the judgment by the theory of jurisprudenz.It introduces the assumptions of the legitimacy of the existing law and balancing of interests on the basis of the existing law.Thirdly,it discusses the restrictions of interior and exterior on judge when he is applying the balancing of interests. Internal restrictions mainly are the development of judges’professionalism;External restrictions are mainly judge reasons and the procedural constraints.
第一章主要对利益衡量理论的产生和发展情况做了简单的介绍和梳理。介绍了德国的利益法学与评价法学中的利益衡量理论,美国庞德的社会工程法学中的利益衡量理论以及日本的利益衡量理论,并对各种理论进行了简要评析。
第二章通过对各种观点的对比,对司法过程中的利益衡量进行了界定,提出了利益衡量是法官的一种法律思维方法,是一种主观性活动。同时,从法律文本的解释、价值补充和法律漏洞的填补以及法律推理的过程等方面对利益衡量的必要性进行证明。
第三章介绍了司法过程中利益衡量的运用。界定了利益衡量的范围,认为利益衡量作为法官的法律思维方法,其贯穿于整个司法过程,但其适用还有一定的界限;分析了利益衡量的步骤,主要可简单归纳为实质判断加上法律依据,并对拉伦茨的观点进行了研究。同时结合实践案例对利益衡量的标准进行了确认,主要分析了法定标准和法外标准的确认。
第四章主要分析了利益衡量正当性问题,这也是本文的核心部分。该部分先对利益衡量正当性问题进行反思,对相关批评给予评价。通过分析,认为利益衡量的正当性可以基于一定的标准给予事后的审查和检讨。接下来本文主要以评价法学的理论对利益衡量裁判结论的正当化进行分析,主要从现行法正当性的假定和在现行法基础上进行的利益衡量两个方面展开说明。最后本部分探讨了利益衡量过程中法官恣意的遏制问题,主要从内部和外部两个方面进行。内部规制主要是法官职业素养的形成;外部规制主要是通过实践案例分析了判决书的审判理由附随,以及通过诉讼程序的制约等方面进行。
The theory of interest balancing has been a sustained attention and research in both the theory and practical areas since it was born. At the same time,the judge has also practiced the theory in the judicial process. This thesis limits the research direction in judicial process,and claims that the balancing of interests in judicial process is a kind of legal thinking method of the judge,with strong subjective features. With subjectivity,it has attracted attention in both supporters and opposers that how to guarantee its correctness or objectivity. This thesis mainly carries on the analysis in the four parts.
The first chapter mainly introduces the emergence and development of the balancing of interests. It briefly introduces the theories in German,the United States and Japan with comments.
The second chapter defines the balancing of interests in judicial process,and claims that the interest balancing is a legal thinking method of a judge , and it is a kind of subjective activity.The chapter demonstrates the necessity of interest balancing through the explanation of legal texts,valuable addition,the close of legal loopholes and the process of legal reasoning.
The third chapter presents the use of the balancing of interests in judicial process, and defines the scope of balancing of interests,and claims that balancing of interests is existing throughout the judicial process with its modest bounds,and analyses the steps of balancing of interests with study of Larenz’s views. Meanwhile,the chapter confirmed the standards of balancing of interests by analysis of specific case,and mainly analyses the legal standard and other standard.
The fourth chapter demonstrates the legitimacy of balancing of interests,and it is the core section of the thesis.Firstly,it rethinks the legitimacy of balancing of interests,and deems that the legitimacy can be examined with certain standards. Secondly,the thesis justify the judgment by the theory of jurisprudenz.It introduces the assumptions of the legitimacy of the existing law and balancing of interests on the basis of the existing law.Thirdly,it discusses the restrictions of interior and exterior on judge when he is applying the balancing of interests. Internal restrictions mainly are the development of judges’professionalism;External restrictions are mainly judge reasons and the procedural constraints.
引文
1徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年2月第1版,第287页。
2参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第83-84页。
3 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第235页。
4 [德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),载《比较法研究》2006年第6期。
5 [德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年1月第1版,第97页。
6 [德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),《比较法研究》2006年第6期。
7 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第236页。
8徐继强:《衡量的法理---各种利益衡量论述评》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年10月第1版。
9考夫曼认为“类型”是“相对比较具体的事物的普遍本质”,它不能定义,只能说明,并且不是封闭的而是开放的。在法秩序层面上,“类型”被证实是“法理念与生活事实间的中介,所有法律思想最后都环绕在这个中介周围:它是规范正义与事物正义之间的中介”。拉伦茨认为,只有当法官遵循类型思考时,才能期待他得到“与生活接近”的裁判。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第15-17页。
10 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第95页。
11 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
12拉伦茨的“确定法效果的三段论法”简要方式为:T→R(对T的每个事例均赋予法效果R);S=T(S为T的一个事例);S→R(对于S应赋予法效果R)。其中,一个完整的法条构成大前提,将某具体的案件事实视为一个“事例”,而将之归属法条构成要件之下的过程,则是小前提。结论则意指:对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第150页。
13 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第199页。
14参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第200-219页。
15 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第285页。
16 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第279页。
17陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年5月第1版,第500页。
18 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第286页。
19徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年2月第1版,第372页。
20 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第14页。
21参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第18-244页。
22庞德所谓的理性是指能够启示一种具有普遍的和颠扑不破的效力的自然或理想法律的东西,甚至是一种在某一时间和地点的实在法和法律制度的理想说明;而公认传统的权威性观念是指关于社会秩序或法律秩序以及法律制度和法律学说的公认的、传统的权威性观念。具体参见[美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年4月第1版,第50-56页。
23 [美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年4月第1版,第63页。
24 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第248页。
25 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第247页。
26 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第250-251页。
27参见[英]丹尼斯·劳埃德著:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年12月第1版,第274页。
28 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第415页。
29段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第77页。
30段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第261页。
31段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第257页。
32段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第85页。
33现今有很多研究讨论立法上利益衡量问题,本文在此不予展开,只考察司法过程中的利益衡量。事实上,本文认为,司法过程中的利益衡量是立法中利益衡量的继续。
34胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年5月第1版,第389页。
35梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第186页。
36杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第234-235页。
37李秀群:《司法过程中的利益衡量》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年1月第1版。本文对此不进行严格的区分,认为利益衡量的运用包含价值衡量。
38实际上关于利益衡量研究的一些观点也认为利益衡量可以看作是在纠纷场合中价值判断的形态,利益衡量乃至把价值判断放在中心位置的法解释方法论都被称为广义的利益衡量论。参见段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第253页。
39 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第279页。
40参见胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个法理问题》,载《现代法学》2001年第4期。
41参见陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年7月第1版,第242页。
42参见梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
43参见章洁:《论司法裁判中的利益衡量》,上海师范大学2010年硕士学位论文,第15页。
44苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第233页。
45法律解释的方法学界有不同的划分,此处不予讨论。但具体的解释方法基本可以达成一致,通常使用的法律解释方法可以归纳为:文义解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。参见苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第236页。
46苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第237页。
47 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
48 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
49苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第235页。
50梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第236页。
51参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第241页。
53参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第300页。
54赫克将不确定概念和概括条款定义为“授权规范”,使法官负有立法的任务。这实际表明法官作为立法者的“助手”,在对特定的案件类型灵活的造法时,要结合当时技术经济、社会和政治的发展进行相应的利益衡量。参见[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第354页。
55参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年12月第1版,第192-193页。
56具体案情可参见梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第116-117页。
57 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第247页。
58 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第254页。
59 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第356页。
60黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第336页。
61黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第349-350页。
62 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第152页。
63具体案情可参见梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第188-189页。
64张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月第1版,第13页。
65 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第297页。
66 [德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第142-143页。
67参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月第1版,第14页。
68参见:梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
69参见陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年5月第1版,第505-508页。
70 [日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译),载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年8月第1版,第79页。
71何谓疑难案件,理论上有很多观点。谢晖教授认为的疑难案件一般指在法律事实、法律关系和法律规定方面存有疑难之处的案件。本文认为需要进行利益衡量的是法律规定之疑难,即法律规定模糊、缺漏或冲突,叫人一时无所适从。参见谢晖、陈金钊著:《法理学》,高等教育出版社2005年8月第1版,第204页。
72拉伦茨认为,“外部的”体系是依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。此种体系的形成有赖于:由---作为规整客体的---构成事实中分离出若干要素,并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念,而借着增、减若干---规定类别的---要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第316-317页。
73参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第160-163页。
74段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第281页。
75梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第187页。
76 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年11月第1版,第45页。
77例如我国学者梁上上通过利益衡量的列表所展示的四个层次的利益层次结构的构建。参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
78 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第415页。
79参见舒国滢:《法律原则适用的困境---方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年第1期。
80参见舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2004年第6期。
81 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年11月第1版,第109页。
82参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第21-26页。
83齐佩利乌斯认为,“具有多数公认力的正义观念”在一个代议民主政体中是可以产生的,其最重要的具体化形式是这个社会既有的法律,尤其是宪法所包含的价值判断;同时,还体现在社会生活中的交往习惯和其他既成的制度。具体参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第21-26页。
84参见苏力:《经验地理解法官的思维和行为(代译序)》,[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,“代译序”第10-12页。
85参见苏力:《经验地理解法官的思维和行为(代译序)》,[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,“代译序”第11-12页。
86即:无穷递归(无限倒退),以至无法确立任何论证的根基;在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证;在某个主观选择的点上断然终止论证过程。参见舒国滢:《走出“明希豪森困境”(代译序)》,[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年12月第1版,“代译序”第1-2页。
87参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第3页。
88拉伦茨认为,假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。对法学而言,现行法“既存”于(今日大多数为成文的)有效的法规范中,“既存”于法院的裁判中,或更精确的说:在裁判所包含的裁判准则之中。也就是说,现行法秩序内包含实证法规范以及法律思想、法理念或法律原则。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第77、84页。
89参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第76页。
90 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第331页。
91 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第335页。
93 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第88页。
94 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第91页。
95参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第90-91页。
96参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第186页。
97参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第194-196页。
98参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第199页。
99参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第200-219页。
100拉伦茨评价法学所谓的“计划”是指作为法律基础的规整计划,其必须透过法律,以历史解释及目的解释的方式来求得。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第251页。
101 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第249页。
102参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第258页。
103 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第267页。
104超越法律的续造的具体情形有:鉴于法律交易上的需要从事法的续造;鉴于事物的本质从事法的续造;鉴于法伦理原则从事法的续造。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第287-298页。
105 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第287页。
106参见[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,第88-92页。
107 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第91页。
108 [美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,第524页。
116参见高家伟:《论证据法上的利益衡量原则》,载《现代法学》2004年第4期。
1.杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
2.[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版。
3.[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。
4.陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版。
5.[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年版。
6.[美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版。
7.[英]丹尼斯·劳埃德著:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版。
8.[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版。
9.段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。
10.梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
11.苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年版。
12.梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
13.黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
14.王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版。
15.张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版
16.[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版。
17.[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版。
18.[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。
1.徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版。
2.胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版。
3.陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版。
4.谢晖、陈金钊著:《法理学》,高等教育出版社2005年版。
1.胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个法理问题》,载《现代法学》2001年第4期。
2.梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
3.梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
4.舒国滢:《法律原则适用的困境---方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年第1期。
5.舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2004年第6期。
6.高家伟:《论证据法上的利益衡量原则》,载《现代法学》2004年第4期。
1.徐继强:《衡量的法理---各种利益衡量论述评》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年版。
2.李秀群:《司法过程中的利益衡量》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年版。
1.章洁:《论司法裁判中的利益衡量》,上海师范大学硕士学位论文,2010年。
1.央视国际:《红白之事》,http://www.cctv.com/program/jjyf/20050804/102019.shtml,(访问日期:2010年12月26日)。
2.张涛:《北京婚宴撞丧宴案宣判新人付清饭费酒楼赔偿两千》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=170921,(访问日期:2010年12月26日)。
1.[德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),载《比较法研究》2006年第6期。
2.[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译),载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。
2参见杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第83-84页。
3 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第235页。
4 [德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),载《比较法研究》2006年第6期。
5 [德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年1月第1版,第97页。
6 [德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),《比较法研究》2006年第6期。
7 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第236页。
8徐继强:《衡量的法理---各种利益衡量论述评》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年10月第1版。
9考夫曼认为“类型”是“相对比较具体的事物的普遍本质”,它不能定义,只能说明,并且不是封闭的而是开放的。在法秩序层面上,“类型”被证实是“法理念与生活事实间的中介,所有法律思想最后都环绕在这个中介周围:它是规范正义与事物正义之间的中介”。拉伦茨认为,只有当法官遵循类型思考时,才能期待他得到“与生活接近”的裁判。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第15-17页。
10 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第95页。
11 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
12拉伦茨的“确定法效果的三段论法”简要方式为:T→R(对T的每个事例均赋予法效果R);S=T(S为T的一个事例);S→R(对于S应赋予法效果R)。其中,一个完整的法条构成大前提,将某具体的案件事实视为一个“事例”,而将之归属法条构成要件之下的过程,则是小前提。结论则意指:对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第150页。
13 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第199页。
14参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第200-219页。
15 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第285页。
16 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第279页。
17陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年5月第1版,第500页。
18 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第286页。
19徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年2月第1版,第372页。
20 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第14页。
21参见[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第18-244页。
22庞德所谓的理性是指能够启示一种具有普遍的和颠扑不破的效力的自然或理想法律的东西,甚至是一种在某一时间和地点的实在法和法律制度的理想说明;而公认传统的权威性观念是指关于社会秩序或法律秩序以及法律制度和法律学说的公认的、传统的权威性观念。具体参见[美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年4月第1版,第50-56页。
23 [美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年4月第1版,第63页。
24 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第248页。
25 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第247页。
26 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年2月第1版,第250-251页。
27参见[英]丹尼斯·劳埃德著:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年12月第1版,第274页。
28 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第415页。
29段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第77页。
30段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第261页。
31段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第257页。
32段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第85页。
33现今有很多研究讨论立法上利益衡量问题,本文在此不予展开,只考察司法过程中的利益衡量。事实上,本文认为,司法过程中的利益衡量是立法中利益衡量的继续。
34胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年5月第1版,第389页。
35梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第186页。
36杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年1月第1版,第234-235页。
37李秀群:《司法过程中的利益衡量》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年1月第1版。本文对此不进行严格的区分,认为利益衡量的运用包含价值衡量。
38实际上关于利益衡量研究的一些观点也认为利益衡量可以看作是在纠纷场合中价值判断的形态,利益衡量乃至把价值判断放在中心位置的法解释方法论都被称为广义的利益衡量论。参见段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第253页。
39 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第279页。
40参见胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个法理问题》,载《现代法学》2001年第4期。
41参见陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年7月第1版,第242页。
42参见梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
43参见章洁:《论司法裁判中的利益衡量》,上海师范大学2010年硕士学位论文,第15页。
44苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第233页。
45法律解释的方法学界有不同的划分,此处不予讨论。但具体的解释方法基本可以达成一致,通常使用的法律解释方法可以归纳为:文义解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等。参见苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第236页。
46苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第237页。
47 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
48 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第94页。
49苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年7月第1版,第235页。
50梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第236页。
51参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年1月第1版,第241页。
53参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第300页。
54赫克将不确定概念和概括条款定义为“授权规范”,使法官负有立法的任务。这实际表明法官作为立法者的“助手”,在对特定的案件类型灵活的造法时,要结合当时技术经济、社会和政治的发展进行相应的利益衡量。参见[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第354页。
55参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年12月第1版,第192-193页。
56具体案情可参见梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第116-117页。
57 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第247页。
58 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第254页。
59 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第356页。
60黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第336页。
61黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第349-350页。
62 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第152页。
63具体案情可参见梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第188-189页。
64张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月第1版,第13页。
65 [德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年5月第1版,第297页。
66 [德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第142-143页。
67参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年1月第1版,第14页。
68参见:梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
69参见陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年5月第1版,第505-508页。
70 [日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译),载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年8月第1版,第79页。
71何谓疑难案件,理论上有很多观点。谢晖教授认为的疑难案件一般指在法律事实、法律关系和法律规定方面存有疑难之处的案件。本文认为需要进行利益衡量的是法律规定之疑难,即法律规定模糊、缺漏或冲突,叫人一时无所适从。参见谢晖、陈金钊著:《法理学》,高等教育出版社2005年8月第1版,第204页。
72拉伦茨认为,“外部的”体系是依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。此种体系的形成有赖于:由---作为规整客体的---构成事实中分离出若干要素,并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念,而借着增、减若干---规定类别的---要素,可以形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第316-317页。
73参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第160-163页。
74段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年3月第1版,第281页。
75梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年4月第1版,第187页。
76 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年11月第1版,第45页。
77例如我国学者梁上上通过利益衡量的列表所展示的四个层次的利益层次结构的构建。参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
78 [美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月修订版,第415页。
79参见舒国滢:《法律原则适用的困境---方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年第1期。
80参见舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2004年第6期。
81 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年11月第1版,第109页。
82参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第21-26页。
83齐佩利乌斯认为,“具有多数公认力的正义观念”在一个代议民主政体中是可以产生的,其最重要的具体化形式是这个社会既有的法律,尤其是宪法所包含的价值判断;同时,还体现在社会生活中的交往习惯和其他既成的制度。具体参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年12月第1版,第21-26页。
84参见苏力:《经验地理解法官的思维和行为(代译序)》,[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,“代译序”第10-12页。
85参见苏力:《经验地理解法官的思维和行为(代译序)》,[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,“代译序”第11-12页。
86即:无穷递归(无限倒退),以至无法确立任何论证的根基;在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证;在某个主观选择的点上断然终止论证过程。参见舒国滢:《走出“明希豪森困境”(代译序)》,[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年12月第1版,“代译序”第1-2页。
87参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第3页。
88拉伦茨认为,假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。对法学而言,现行法“既存”于(今日大多数为成文的)有效的法规范中,“既存”于法院的裁判中,或更精确的说:在裁判所包含的裁判准则之中。也就是说,现行法秩序内包含实证法规范以及法律思想、法理念或法律原则。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第77、84页。
89参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第76页。
90 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第331页。
91 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第335页。
93 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第88页。
94 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第91页。
95参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第90-91页。
96参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第186页。
97参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第194-196页。
98参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第199页。
99参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第200-219页。
100拉伦茨评价法学所谓的“计划”是指作为法律基础的规整计划,其必须透过法律,以历史解释及目的解释的方式来求得。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第251页。
101 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第249页。
102参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第258页。
103 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第267页。
104超越法律的续造的具体情形有:鉴于法律交易上的需要从事法的续造;鉴于事物的本质从事法的续造;鉴于法伦理原则从事法的续造。参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第287-298页。
105 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第287页。
106参见[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,第88-92页。
107 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月第1版,第91页。
108 [美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年1月第1版,第524页。
116参见高家伟:《论证据法上的利益衡量原则》,载《现代法学》2004年第4期。
1.杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
2.[德]魏德士著:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版。
3.[德]卡尔·拉伦茨著:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版。
4.陈金钊等著:《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版。
5.[美]罗斯科·庞德著:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年版。
6.[美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版。
7.[英]丹尼斯·劳埃德著:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版。
8.[美]E·博登海默著:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版。
9.段匡著:《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。
10.梁慧星著:《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
11.苏晓宏著:《法理学基本问题》,法律出版社2006年版。
12.梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
13.黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
14.王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版。
15.张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版
16.[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版。
17.[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版。
18.[美]理查德·波斯纳著:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。
1.徐爱国、李桂林、郭义贵著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版。
2.胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版。
3.陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版。
4.谢晖、陈金钊著:《法理学》,高等教育出版社2005年版。
1.胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个法理问题》,载《现代法学》2001年第4期。
2.梁上上:《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2006年第5期。
3.梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》2002年第1期。
4.舒国滢:《法律原则适用的困境---方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2005年第1期。
5.舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2004年第6期。
6.高家伟:《论证据法上的利益衡量原则》,载《现代法学》2004年第4期。
1.徐继强:《衡量的法理---各种利益衡量论述评》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年版。
2.李秀群:《司法过程中的利益衡量》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),山东人民出版社2003年版。
1.章洁:《论司法裁判中的利益衡量》,上海师范大学硕士学位论文,2010年。
1.央视国际:《红白之事》,http://www.cctv.com/program/jjyf/20050804/102019.shtml,(访问日期:2010年12月26日)。
2.张涛:《北京婚宴撞丧宴案宣判新人付清饭费酒楼赔偿两千》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=170921,(访问日期:2010年12月26日)。
1.[德]菲利普·赫克:《利益法学》(傅广宇译),载《比较法研究》2006年第6期。
2.[日]加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》(梁慧星译),载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。