试析自由软件保护模式对软件知识产权保护的影响
摘要
随着二十一世纪的到来,世界进入了信息化时代,以计算机软件产业为基础的信息产业已经成为推动世界经济发展的支柱产业。自从二十世纪八十年代中期诞生以来,自由软件发展非常迅速,已经形成了一套自己的商业运作模式和知识产权保护模式。
自由软件的出现不仅给计算机软件产业带来了震荡,同时也对现行的计算机软件保护制度带来了冲击。自由软件不但在其理念、开发模式、商业运作方面都有别于商业软件,而且其知识产权保护方式也有自身鲜明的特点。自由软件保护方式在给现行计算机软件知识产权保护制度带来深刻影响的同时也从另外一面启发了我们对于现行知识产权保护制度的合理性何在?如何构建合理的知识产权保护制度?等问题的思考。因此对自由软件及其保护模式进行研究,不论是从理论层面还是从制度层面来看,都具有重要的意义。正因为如此,自由软件引起了学者越来越多的关注。但是到目前为止,由于自由软件在我国的发展尚处于起步阶段,对自由软件的研究也有待深入,还有大量工作要做。因此,笔者选择了以自由软件保护模式对软件知识产权保护的影响为题进行自己的硕士学位论文写作,希望通过本文粗浅的研究起到抛砖引玉的作用,为推动我国计算机软件知识产权保护问题研究尽一点绵薄之力。
本文从介绍自由软件的概况入手,通过以下五章内容来分析自由软件保护模式对计算机软件知识产权保护带来的影响:
第一章:自由软件概述。本章是本文的基础部分,笔者先简述了计算机软件的概念及其分类,明确了自由软件与计算机软件在逻辑上的关系。然后从自由软件的概念、特点、商业运作方式、认定方式、产生发展原因等方面介绍了自由软件的基本情况。
第二章:计算机软件知识产权保护模式概述。本章主要是对现行的几种主要的计算机软件知识产权保护模式做了梳理,分析了各种保护模式的利弊,特别是重点讨论了著作权保护模式与专利保护模式。另外在本章最后还探讨了计算机软件专门立法保护问题。
第三章:自由软件保护模式分析。本章主要介绍了自由软件保护的指导思想——Copyleft思想及其具体实现方式——自由软件许可证保护模式,在此基础上进一步分析了自由软件许可证的法律性质。
第四章:自由软件保护模式对现行计算机软件保护模式带来的冲击。本章详细阐述了自由软件保护模式从理论和实践两方面对现行计算机软件保护模式带来的影响以及自由软件保护模式与现行软件保护模式之间的融合之处。
第五章:对自由软件给软件知识产权保护带来的影响的思考。本章主要从理论层面和具体制度层面两个角度分析了由自由软件引发的软件知识产权保护方面的问题,回答了自由软件理论对软件知识产权保护合理性的质疑。最后结合我国实际情况,对如何进一步完善我国计算机软件保护模式提出了几点建议。
笔者认为软件知识产权保护的合理性是毋庸置疑的,自由软件并非是要从根本上否定软件知识产权保护,而是从侧面对现行软件保护模式提出了批判。自由软件保护模式也无法脱离现有的软件保护模式而实现,也只是对现有模式的批判继承。同时我们也需要在法律层面上对现有的软件保护模式进行反思,保持软件知识产权人利益与社会公众利益之间的平衡,只有这样才能真正符合软件知识产权保护的宗旨——促进软件产业发展和推动社会进步。在进一步完善我国软件知识产权保护模式的过程中也要注意借鉴自由软件及其保护模式所体现的适度保护、利益平衡观念,逐步修改目前不符合我国实际情况的规定,加强对民族软件产业的保护,激发软件企业自主知识产权创新,从而达到推动我国软件产业快速发展的目的。
自由软件的出现不仅给计算机软件产业带来了震荡,同时也对现行的计算机软件保护制度带来了冲击。自由软件不但在其理念、开发模式、商业运作方面都有别于商业软件,而且其知识产权保护方式也有自身鲜明的特点。自由软件保护方式在给现行计算机软件知识产权保护制度带来深刻影响的同时也从另外一面启发了我们对于现行知识产权保护制度的合理性何在?如何构建合理的知识产权保护制度?等问题的思考。因此对自由软件及其保护模式进行研究,不论是从理论层面还是从制度层面来看,都具有重要的意义。正因为如此,自由软件引起了学者越来越多的关注。但是到目前为止,由于自由软件在我国的发展尚处于起步阶段,对自由软件的研究也有待深入,还有大量工作要做。因此,笔者选择了以自由软件保护模式对软件知识产权保护的影响为题进行自己的硕士学位论文写作,希望通过本文粗浅的研究起到抛砖引玉的作用,为推动我国计算机软件知识产权保护问题研究尽一点绵薄之力。
本文从介绍自由软件的概况入手,通过以下五章内容来分析自由软件保护模式对计算机软件知识产权保护带来的影响:
第一章:自由软件概述。本章是本文的基础部分,笔者先简述了计算机软件的概念及其分类,明确了自由软件与计算机软件在逻辑上的关系。然后从自由软件的概念、特点、商业运作方式、认定方式、产生发展原因等方面介绍了自由软件的基本情况。
第二章:计算机软件知识产权保护模式概述。本章主要是对现行的几种主要的计算机软件知识产权保护模式做了梳理,分析了各种保护模式的利弊,特别是重点讨论了著作权保护模式与专利保护模式。另外在本章最后还探讨了计算机软件专门立法保护问题。
第三章:自由软件保护模式分析。本章主要介绍了自由软件保护的指导思想——Copyleft思想及其具体实现方式——自由软件许可证保护模式,在此基础上进一步分析了自由软件许可证的法律性质。
第四章:自由软件保护模式对现行计算机软件保护模式带来的冲击。本章详细阐述了自由软件保护模式从理论和实践两方面对现行计算机软件保护模式带来的影响以及自由软件保护模式与现行软件保护模式之间的融合之处。
第五章:对自由软件给软件知识产权保护带来的影响的思考。本章主要从理论层面和具体制度层面两个角度分析了由自由软件引发的软件知识产权保护方面的问题,回答了自由软件理论对软件知识产权保护合理性的质疑。最后结合我国实际情况,对如何进一步完善我国计算机软件保护模式提出了几点建议。
笔者认为软件知识产权保护的合理性是毋庸置疑的,自由软件并非是要从根本上否定软件知识产权保护,而是从侧面对现行软件保护模式提出了批判。自由软件保护模式也无法脱离现有的软件保护模式而实现,也只是对现有模式的批判继承。同时我们也需要在法律层面上对现有的软件保护模式进行反思,保持软件知识产权人利益与社会公众利益之间的平衡,只有这样才能真正符合软件知识产权保护的宗旨——促进软件产业发展和推动社会进步。在进一步完善我国软件知识产权保护模式的过程中也要注意借鉴自由软件及其保护模式所体现的适度保护、利益平衡观念,逐步修改目前不符合我国实际情况的规定,加强对民族软件产业的保护,激发软件企业自主知识产权创新,从而达到推动我国软件产业快速发展的目的。
引文
1 本表数据参见刘英:法律为软件产业护航,《电子知识产权》,2003 年第 1 期,第 8 页。
2 刘英:法律为软件产业护航,《电子知识产权》,2003 年第 1 期,第 8 页。
3 郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社,1997 年第 1 版,第 68 页。
4 王贵国主编:《国际 IT 法律问题研究》,中国方正出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 77 页。
5 参见张颖:《开放源代码知识产权保护制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,第 2 页。
6 参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期第 55 页。
8 寿步、应明、邹忭:《计算机知识产权法》,上海大学出版社,1999 年 8 月第 1 版,第 258 页。
9 参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期,第 57页。
10 同上注
11 Bruce Perens:Open Source:Voice From the Open Source Revolution ,http//www.oreilly.com/catalog/opensources/book/perens.html,转引自张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期,第 57 页。
12 Richard Stallman: Why “Free Software” Better Than “Open Source” ,http//www.joyfire.net/bible/GNU/open-source-or-free.html,最后访问时间 2007 年 2 月 11 日
13 http://www.blogchina.com/new/display/10916.html,最后访问时间 2007 年 2 月 10 日。
14 History of the OSI,,http//www.opensource.org/docs/history.php,最后访问时间 2007 年 1 月 7 日。
15 http//www.gnu.org/philosophy/free-sw.html,最后访问时间 2007 年 1 月 7 日。
16 参见傅钢:Copyleft vs Copyright 颠覆与扬弃,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 170 页。
17 http//blog.timetide.net/archives/2005/01/09/20050109215123.php,转引自张颖:《开放源代码知识产权保护制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,第 10 页。
18参见黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 83 页。
19 该组织为一个非盈利性组织,由美国人 Bruce Perens 和 Eric S Raymond 在美国加州发起设立的。其目的就是想统一自由软件的标准。该组织将自己定位为行业自律协会性质的组织,并注册了证明商标,通过商标实施许可的方式来进行自由软件认证。
20 王贵国主编:《国际 IT 法律问题研究》,中国方正出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 70 页。
21 李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1 版,第 190 页-第 195 页。
22 秦玲、易亿:现行计算机软件保护模式的比较分析,《中国科技信息》,2007 年第 2 期,第 129 页。
23 例如我国 2002 年 1 月 1 日起实施的《计算机软件保护条例》第 29 条行规定:“软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”
24 参见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 134 页。
25 Sequence 在计算机程序设计中通常是指用来生成随机数序列的一段源程序或代码。
26 参见郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社,1997 年第 1 版,第 478 页-480 页。
27 Lotus Development Corp v Borland International Inc,797F,Supp 203。
28 美国专利法第 101 条规定:“凡发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成,或其任何新颖而实用之改进者,可按本法所规定的条件和要求获得专利。”本法条见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 31 页。
29 Diamond v Diehr,450U.S175。
30 In re Freeman,573 F.2d 1237 (CCPA1978);In re Walter,618 F2d 785(CCPA1980);In re Abele,684 F2d 902(CCPA1982);In re Alappat,33 F3d 1526(Fed.Cir.1994)。
31 该检测法分为两步,(1)软件发明是否实施了数学演算?如果是则(2)软件发明是否被应用于对物质成分或方法步骤地证明?如果是则该软件发明受美国专利法 101 条保护。
32 该检测法认为依照既定程序运行的计算机是一台“新”机器属于美国专利法 101 条确定的保护客体。
33 State Street Bank & Trust Co v Signature Financial Group,149 F3d 1368(Fed.Cir.1998)。
34 早在 1965 年联邦德国的奥尔施莱格(H·Ohlschlegl)就在《工业产权与版权》(国际版)杂志上发表了《计算机程序应当和可能受到保护吗?》一文,第一次提出了计算机软件的法律保护问题。
35 参见[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、 吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 60 页-第 75 页。
36朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 109 页。
37 净室技术(clean room technigue)是美国的软件企业为了绕开在侵权诉讼中的“实质相似+接触”原则而采用的软件开发手段。
38[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 11 页。
39 参见马治国、孙可舟:计算机软件的专门立法保护研究,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 10 页-第 17页。
40 参见寿步:论软件最终用户问题,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 4 页。另见寿步、方兴东、王俊秀主编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002年 1 月第 1 版,第 78 页。
41 参见吴道同、吴林:计算机软件保护的法律分析,《知识产权》,2006 年第 5 期,第 72 页。
42 李明德:美国计算机软件保护法研究,主编郑成思、副主编李明德:《知识产权文丛》(第 12 卷),中国方正出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 344 页。
43参见[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 105 页。
44 参见刘月娥编著:《知识产权保护与技术创新》,知识产权出版社,2002 年 5 月第 1 版,第 239 页-第 240页。
45 参见张平:开源软件——对知识产权的批判与兼容,沈仁干主编:《数字技术与著作权 观念、规范与实例》,法律出版社,2004 年 8 月第 1 版,第 64 页。
46 关于 Copyleft 一词的中文译法学界有“版权开放”、“版权所无”、“非版权”等种种译法,本文直接使用用英文原文。见徐剑:版权开放:Copyleft 的法学释义,《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003 年第 3 期,第 45 页-50 页。
47 黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 79 页。
48 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
49参见 张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 47 页-第 51 页。
50 参见马治国、朱建:开放源代码软件通用公共许可证的法律性质,《科技进步与对策》,2004 年第 11 期,第 140 页-142 页。
51 同上注,第 142 页。
52 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-
53 参见陶鑫良:计算机软件的保护及其利益平衡协调,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 37 页。
54黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 81 页。
55 参见冯晓青:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 3 页-第 8 页。
56 络克在《政府论·下篇》中提出该观点:每个人对自己的身体拥有所有权,劳动是一种身体活动,劳动产品是劳动活动的物化表现,因而劳动者应当对其劳动产品享有财产权利。
57 参见杨讯:高科技社会中知识产权的利益与法理分析,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 149 页。
58 GNU Manifesto,http//www.gnu.org/gnu/manifesto.html,最后访问时间 2007 年 1 月 11 日。
59参见冯晓青、杨利华:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第5 页。
60 张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 48 页。
61 参见李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1版,第 190 页-第 195 页。
62 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
63黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 83 页。
64 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
65 同上注。
66 同上注。
67 同上注。
68 Richard Stallman:The GNU Project,http://www.gnu.org/philosophy/pragamatic.html,最后访问时间 2007年 2 月 7 日。
69 共创软件联盟:GPL 中文译本,http://mpeg/player.cosoft.org.cn/index_sub.html,最后访问时间 2007 年 2月 7 日。另见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1版,第 93 页-第 100 页。
70参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 49 页。
71 同上注。
72 参见陈际红:GNU GPL 规则与 Linux 在中国的发展,http//www.netlawcn.com/member/chjh/0001.htm,最后访问时间 2006 年 12 月 20 日。
73 所谓“后援储备技术”就是指在窗口操作系统中,当一个窗口的内容被另一当前活动窗口遮盖住时,将被遮盖住的窗口的内容存储与内存中开辟的一段缓存空间中,一旦当前活动窗口消失,被遮盖的窗口的内容就可以直接从缓存中读取,得到迅速恢复。
74 参见 Eric Steven Raymond:《大教堂和集市》,方兴东译,http://www.blogchina.com/new/display/10916.html,最后访问时间 2007 年 2 月 10 日。
75 参见张韬略:开源软件的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思,张平主编:《网络法律评论》,法律出版社,2004 年第 1 版,第 51 页。
76 GNU Manifesto,http//www.gnu.org/gnu/manifesto.html,最后访问时间 2007 年 1 月 11 日。
80 俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第1 版,第 33 页。
81 参见寿步:上海软件企业知识产权保护状况调查分析报告,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 33 页。
82 边际成本在经济学上是指企业在短期内增加一单位产量时所增加的总成本。由于软件的复制成本很低所以软件企业在短期内增加生产软件产品的数量也只需要投入及其少量的成本,因此软件产品的边际成本近似为零。边际成本的定义见高鸿业主编:《西方经济学》,华夏出版社 2006 年 4 月第 1 版,第 145 页。
83俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1版,第 48 页。
84 参见冯晓青:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 235 页-266 页。
85 参见冯晓青、杨利华等著:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 12 月第 1版,第 12 页-第 16 页。
86 [澳]彼得·达沃豪斯(Peter Drahos)、约翰·布雷斯韦特(John Braithwaite)著,刘雪涛译:《信息封建主义》(Information Feudalism),知识产权出版社,2005 年 9 月第 1 版,第 4 页。
87 同上注,第 3 页-第 4 页。
88 公共物品是一个经济学上的概念,是相对于私人物品而言的。私人物品有两个重要的属性:一是排他性,即只有对商品支付价格的人才能够使用该物品;二是竞用性,即如果某人已经使用了某个商品则其他人就不能再同时使用该商品。在经济学上通常把这样一类既不具有排他性又不具有竞用性的物品称为公共物品。见高鸿业主编:《西方经济学》,华夏出版社,2006 年 4 月第 1 版,第 341 页。
89 王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 262 页。
90 参见冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 8 月第 1 版,第 68页-第 81 页。
91王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 263 页。
92 [美]罗尔斯著,何怀宏等译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年第 1 版,第 60 页。
93王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 265 页。
94 参见陶鑫良:计算机软件的保护及其利益平衡协调,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 37 页。
95共创软件联盟:GPL 中文译本,http://mpeg/player.cosoft.org.cn/index_sub.html,最后访问时间 2007 年 2月 7 日。另见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1版,第 93 页-第 100 页。
96参见 李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1版,第 195 页-第 198 页。
97朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
98 参见本文第一章中介绍共享软件的有关内容。
99 2003 年 3 月 7 日,SCO 向犹他州州立法院起诉 IBM,称 IBM 违反 SCO 授权合同在其 Linux 研发过程中将 SCO 授权的 UNIX System V 源代码盗用到了 Linux 内核中,因而侵犯了 SCO 对 UNIX 的知识产权和商业秘密,要求 IBM 赔偿 10 亿美元。8 月 6 日 IBM 向盐湖城地方法院对 SCO 提起了反诉,称 SCO 侵犯了IBM 在 Linux(GPL 许可证制度下)中编写的代码。见董颖:侵权矛头指向 Linux——SCO 诉 IBM 案分析,《电子知识产权》,2004 年第 5 期,第 44 页。
100 参见寿步:上海软件企业知识产权保护状况调查分析报告,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 29 页。
102俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第1 版,第 33 页。
103 CMM——中国软件进入国际市场的一座桥梁,载于 2002 年 8 月 23 日《中国计算机报》。
104 参见北京市第一中级人民法院(2004)一中知初字第 37 号《民事裁定书》
[1] 郑成思 《版权法》 中国人民大学出版社 1997 年第 1 版 第 68 页,第 478页-480 页
[2] 王贵国主编 《国际 IT 法律问题研究》 中国方正出版社 2003 年 3 月第 1版 第 77 页,第 70 页
[3] 寿步、应明、邹忭 《计算机知识产权法》 上海大学出版社 1999 年 8 月第1 版 第 258 页
[4] 李扬,肖志远,朱理,王兴 《知识产权基础理论和前沿问题》 法律出版社2004 年 10 月第 1 版 第 190 页-第 195 页,第 195 页-第 198 页
[5] 李明德 《美国知识产权法》 法律出版社 2003 年 10 月第 1 版 第 134 页,第 31 页
[6] 朱三元,寿步,周庆隆编著 《软件企业知识产权管理》 清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版 第 76 页,第 93 页-第 100 页
[7] [英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland),伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著 宋连彬、林一飞、吕国民译 《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION) 武汉大学出版社 2004 年 2 月第 1
[8] 刘月娥编著 《知识产权保护与技术创新》 知识产权出版社 2002 年 5 月第1 版 第 239 页-第 240 页
[9] 冯晓青 《知识产权法哲学》 中国人民公安大学出版社 2003 年 3 月第 1 版第 3 页-第 8 页,第 235 页-266 页
[10] 冯晓青,杨利华 《知识产权法热点问题研究》 中国人民公安大学出版社2004 年 12 月第 1 版 第 5 页,第 12 页-第 16 页
[11] 黄勤南,尉晓珂主编 《计算机软件的知识产权保护》 专利文献出版社,1999 年第 1 版 第 163 页
[12] 高鸿业主编 《西方经济学》 华夏出版社 2006 年 4 月第 1 版 第 145 页,第 341 页
[13] [澳]彼得·达沃豪斯(Peter Drahos),约翰·布雷斯韦特(John Braithwaite)著 刘雪涛译 《信息封建主义》(Information Feudalism) 知识产权出版社 2005 年 9 月第 1 版 第 3 页-第 4 页
[14] [美]罗尔斯著 何怀宏等译 《正义论》 中国社会科学出版社 1988 年第 1版 第 60 页
[15] 冯晓青主编 《知识产权法前沿问题研究》 中国人民公安大学出版社 2004年 8 月第 1 版 第 68 页-第 81 页
[16] 郑成思 《知识产权论》 法律出版社 1998 年第 1 版 第 75 页-第 89 页
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[7] State Street Bank & Trust Co v Signature Financial Group,149 F3d 1368(Fed.Cir.1998)
[8] 微软诉亚都软件著作权侵权纠纷案 北京市第一中级人民法院(2004)一中知初字第 37 号《民事裁定书》
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2 刘英:法律为软件产业护航,《电子知识产权》,2003 年第 1 期,第 8 页。
3 郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社,1997 年第 1 版,第 68 页。
4 王贵国主编:《国际 IT 法律问题研究》,中国方正出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 77 页。
5 参见张颖:《开放源代码知识产权保护制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,第 2 页。
6 参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期第 55 页。
8 寿步、应明、邹忭:《计算机知识产权法》,上海大学出版社,1999 年 8 月第 1 版,第 258 页。
9 参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期,第 57页。
10 同上注
11 Bruce Perens:Open Source:Voice From the Open Source Revolution ,http//www.oreilly.com/catalog/opensources/book/perens.html,转引自张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(一),《科技与法律》,2004 年第 1 期,第 57 页。
12 Richard Stallman: Why “Free Software” Better Than “Open Source” ,http//www.joyfire.net/bible/GNU/open-source-or-free.html,最后访问时间 2007 年 2 月 11 日
13 http://www.blogchina.com/new/display/10916.html,最后访问时间 2007 年 2 月 10 日。
14 History of the OSI,,http//www.opensource.org/docs/history.php,最后访问时间 2007 年 1 月 7 日。
15 http//www.gnu.org/philosophy/free-sw.html,最后访问时间 2007 年 1 月 7 日。
16 参见傅钢:Copyleft vs Copyright 颠覆与扬弃,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 170 页。
17 http//blog.timetide.net/archives/2005/01/09/20050109215123.php,转引自张颖:《开放源代码知识产权保护制度研究》,西南政法大学硕士学位论文,第 10 页。
18参见黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 83 页。
19 该组织为一个非盈利性组织,由美国人 Bruce Perens 和 Eric S Raymond 在美国加州发起设立的。其目的就是想统一自由软件的标准。该组织将自己定位为行业自律协会性质的组织,并注册了证明商标,通过商标实施许可的方式来进行自由软件认证。
20 王贵国主编:《国际 IT 法律问题研究》,中国方正出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 70 页。
21 李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1 版,第 190 页-第 195 页。
22 秦玲、易亿:现行计算机软件保护模式的比较分析,《中国科技信息》,2007 年第 2 期,第 129 页。
23 例如我国 2002 年 1 月 1 日起实施的《计算机软件保护条例》第 29 条行规定:“软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”
24 参见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 134 页。
25 Sequence 在计算机程序设计中通常是指用来生成随机数序列的一段源程序或代码。
26 参见郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社,1997 年第 1 版,第 478 页-480 页。
27 Lotus Development Corp v Borland International Inc,797F,Supp 203。
28 美国专利法第 101 条规定:“凡发明或发现任何新颖而实用的方法、机器、产品、物质合成,或其任何新颖而实用之改进者,可按本法所规定的条件和要求获得专利。”本法条见李明德:《美国知识产权法》,法律出版社,2003 年 10 月第 1 版,第 31 页。
29 Diamond v Diehr,450U.S175。
30 In re Freeman,573 F.2d 1237 (CCPA1978);In re Walter,618 F2d 785(CCPA1980);In re Abele,684 F2d 902(CCPA1982);In re Alappat,33 F3d 1526(Fed.Cir.1994)。
31 该检测法分为两步,(1)软件发明是否实施了数学演算?如果是则(2)软件发明是否被应用于对物质成分或方法步骤地证明?如果是则该软件发明受美国专利法 101 条保护。
32 该检测法认为依照既定程序运行的计算机是一台“新”机器属于美国专利法 101 条确定的保护客体。
33 State Street Bank & Trust Co v Signature Financial Group,149 F3d 1368(Fed.Cir.1998)。
34 早在 1965 年联邦德国的奥尔施莱格(H·Ohlschlegl)就在《工业产权与版权》(国际版)杂志上发表了《计算机程序应当和可能受到保护吗?》一文,第一次提出了计算机软件的法律保护问题。
35 参见[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、 吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 60 页-第 75 页。
36朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 109 页。
37 净室技术(clean room technigue)是美国的软件企业为了绕开在侵权诉讼中的“实质相似+接触”原则而采用的软件开发手段。
38[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 11 页。
39 参见马治国、孙可舟:计算机软件的专门立法保护研究,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 10 页-第 17页。
40 参见寿步:论软件最终用户问题,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 4 页。另见寿步、方兴东、王俊秀主编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002年 1 月第 1 版,第 78 页。
41 参见吴道同、吴林:计算机软件保护的法律分析,《知识产权》,2006 年第 5 期,第 72 页。
42 李明德:美国计算机软件保护法研究,主编郑成思、副主编李明德:《知识产权文丛》(第 12 卷),中国方正出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 344 页。
43参见[英]戴恩·罗兰德(Dine Rowland)、伊丽莎白·麦克唐纳(Elizabeth Macdonald)著,宋连彬、林一飞、吕国民译:《信息技术法》第二版(INFORMATION TECHNOLOGY LAW 2nd EDITION),武汉大学出版社,2004 年 2 月第 1 版,第 105 页。
44 参见刘月娥编著:《知识产权保护与技术创新》,知识产权出版社,2002 年 5 月第 1 版,第 239 页-第 240页。
45 参见张平:开源软件——对知识产权的批判与兼容,沈仁干主编:《数字技术与著作权 观念、规范与实例》,法律出版社,2004 年 8 月第 1 版,第 64 页。
46 关于 Copyleft 一词的中文译法学界有“版权开放”、“版权所无”、“非版权”等种种译法,本文直接使用用英文原文。见徐剑:版权开放:Copyleft 的法学释义,《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003 年第 3 期,第 45 页-50 页。
47 黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 79 页。
48 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
49参见 张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 47 页-第 51 页。
50 参见马治国、朱建:开放源代码软件通用公共许可证的法律性质,《科技进步与对策》,2004 年第 11 期,第 140 页-142 页。
51 同上注,第 142 页。
52 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-
53 参见陶鑫良:计算机软件的保护及其利益平衡协调,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 37 页。
54黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 81 页。
55 参见冯晓青:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 3 页-第 8 页。
56 络克在《政府论·下篇》中提出该观点:每个人对自己的身体拥有所有权,劳动是一种身体活动,劳动产品是劳动活动的物化表现,因而劳动者应当对其劳动产品享有财产权利。
57 参见杨讯:高科技社会中知识产权的利益与法理分析,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 149 页。
58 GNU Manifesto,http//www.gnu.org/gnu/manifesto.html,最后访问时间 2007 年 1 月 11 日。
59参见冯晓青、杨利华:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第5 页。
60 张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 48 页。
61 参见李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1版,第 190 页-第 195 页。
62 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
63黄吉瑾、张心全:Copyleft 挑战 Copyright,王立民、黄武双主编:《知识产权法研究》第一卷,北京大学出版社,2004 年 12 月第 1 版,第 83 页。
64 GPL 许可证文本见 http//www.gnu.org/copyleft/gpl.html,最后访问时间 2007 年 2 月 5 日。中文译本参见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
65 同上注。
66 同上注。
67 同上注。
68 Richard Stallman:The GNU Project,http://www.gnu.org/philosophy/pragamatic.html,最后访问时间 2007年 2 月 7 日。
69 共创软件联盟:GPL 中文译本,http://mpeg/player.cosoft.org.cn/index_sub.html,最后访问时间 2007 年 2月 7 日。另见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1版,第 93 页-第 100 页。
70参见张平、马骁:开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)——开源软件许可证的比较研究,《科技与法律》,2004 年第 2 期,第 49 页。
71 同上注。
72 参见陈际红:GNU GPL 规则与 Linux 在中国的发展,http//www.netlawcn.com/member/chjh/0001.htm,最后访问时间 2006 年 12 月 20 日。
73 所谓“后援储备技术”就是指在窗口操作系统中,当一个窗口的内容被另一当前活动窗口遮盖住时,将被遮盖住的窗口的内容存储与内存中开辟的一段缓存空间中,一旦当前活动窗口消失,被遮盖的窗口的内容就可以直接从缓存中读取,得到迅速恢复。
74 参见 Eric Steven Raymond:《大教堂和集市》,方兴东译,http://www.blogchina.com/new/display/10916.html,最后访问时间 2007 年 2 月 10 日。
75 参见张韬略:开源软件的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思,张平主编:《网络法律评论》,法律出版社,2004 年第 1 版,第 51 页。
76 GNU Manifesto,http//www.gnu.org/gnu/manifesto.html,最后访问时间 2007 年 1 月 11 日。
80 俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第1 版,第 33 页。
81 参见寿步:上海软件企业知识产权保护状况调查分析报告,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 33 页。
82 边际成本在经济学上是指企业在短期内增加一单位产量时所增加的总成本。由于软件的复制成本很低所以软件企业在短期内增加生产软件产品的数量也只需要投入及其少量的成本,因此软件产品的边际成本近似为零。边际成本的定义见高鸿业主编:《西方经济学》,华夏出版社 2006 年 4 月第 1 版,第 145 页。
83俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1版,第 48 页。
84 参见冯晓青:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月第 1 版,第 235 页-266 页。
85 参见冯晓青、杨利华等著:《知识产权法热点问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 12 月第 1版,第 12 页-第 16 页。
86 [澳]彼得·达沃豪斯(Peter Drahos)、约翰·布雷斯韦特(John Braithwaite)著,刘雪涛译:《信息封建主义》(Information Feudalism),知识产权出版社,2005 年 9 月第 1 版,第 4 页。
87 同上注,第 3 页-第 4 页。
88 公共物品是一个经济学上的概念,是相对于私人物品而言的。私人物品有两个重要的属性:一是排他性,即只有对商品支付价格的人才能够使用该物品;二是竞用性,即如果某人已经使用了某个商品则其他人就不能再同时使用该商品。在经济学上通常把这样一类既不具有排他性又不具有竞用性的物品称为公共物品。见高鸿业主编:《西方经济学》,华夏出版社,2006 年 4 月第 1 版,第 341 页。
89 王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 262 页。
90 参见冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004 年 8 月第 1 版,第 68页-第 81 页。
91王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 263 页。
92 [美]罗尔斯著,何怀宏等译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年第 1 版,第 60 页。
93王先林:合理与适度:知识产权保护的另一面,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第 1 版,第 265 页。
94 参见陶鑫良:计算机软件的保护及其利益平衡协调,《科技与法律》,1999 年第 2 期,第 37 页。
95共创软件联盟:GPL 中文译本,http://mpeg/player.cosoft.org.cn/index_sub.html,最后访问时间 2007 年 2月 7 日。另见朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1版,第 93 页-第 100 页。
96参见 李扬、肖志远、朱理、王兴著:《知识产权基础理论和前沿问题》,法律出版社,2004 年 10 月第 1版,第 195 页-第 198 页。
97朱三元、寿步、周庆隆编著:《软件企业知识产权管理》,清华大学出版社,2005 年 7 月第 1 版,第 93 页-第 100 页。
98 参见本文第一章中介绍共享软件的有关内容。
99 2003 年 3 月 7 日,SCO 向犹他州州立法院起诉 IBM,称 IBM 违反 SCO 授权合同在其 Linux 研发过程中将 SCO 授权的 UNIX System V 源代码盗用到了 Linux 内核中,因而侵犯了 SCO 对 UNIX 的知识产权和商业秘密,要求 IBM 赔偿 10 亿美元。8 月 6 日 IBM 向盐湖城地方法院对 SCO 提起了反诉,称 SCO 侵犯了IBM 在 Linux(GPL 许可证制度下)中编写的代码。见董颖:侵权矛头指向 Linux——SCO 诉 IBM 案分析,《电子知识产权》,2004 年第 5 期,第 44 页。
100 参见寿步:上海软件企业知识产权保护状况调查分析报告,浦增平、俞云鹤、寿步主编:《软件网络法律评论》,上海交通大学出版社,2004 年 1 月第 1 版,第 29 页。
102俞梅荪:购买盗版软件启示录,寿步、方兴东、王俊秀编:《我呼吁》,吉林人民出版社,2002 年 1 月第1 版,第 33 页。
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