传统与超越
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摘要
司法改革是世纪交替中我国法治领域一个脍炙人口的热门话题。机制失调、裁判不公和时有耳闻的腐败之弊，成为民众诟病司法正义的重要缘由。在社会经济蓬勃发展、人文物产相对丰裕、政治较为昌明的今天，司法何以成为法治建设的重镇?而在司法改革实践中，司法独立与公正审判、禁止刑讯与人权保障、诉权主张与举证责任、精英司法与大众参与等问题，始终是论争中的焦点、实务中的难点。这些司法制度建设中近乎常识的基础性论题的反复展现，表明我国的司法尚处在幼年期，所谓司法改革，本质上是对于司法基准的初始校正。这不仅使我们深感与先进国家的差距，且大有似曾相识之感。在一个传统司法解体已逾百年、新型人民司法的构建已达半世纪之久的国家，在21世纪初年司法所面临的却依然是近代社会转型时所遭遇的一些基本问题；司法改革所要解决的不少是清末修律改制以来理应完结了的基础性问题。于是，一种无法回避的疑思由此而生：始于清末的司法转型，延宕百年，却未能为今日司法留下直接可资利用的器物与文化资源；前代的努力几乎未能借由时光之手传递于后人。这自然引起了笔者对于历史的深切追问。对于中国司法改革源流的解读，除了简要考察古典传统司法的基本特征、文化形态及其深重影响以作铺垫外，重点以政制转换为视点，分析了近世历次重大司法改革的要旨、缘由和实际效用；展现百年司法转型及其制度流变中，源长流断、源浅流促、甚至源流分离的错综情势与复杂因素；阐明在急速、剧烈、对抗、动荡的社会变革中，具有精致、稚嫩和后继性特征的司法，作为现代社会的支撑性构件，始终处于先天不足、后天失调的境地。最近20多年平和、稳定、持续的发展与改革开放大格局的形成，才真正迎来了司法改革的春天。因此，我们应该抓住机遇，坚定信念，厘清难易，循序渐进，既追近功，更求长程，逐步建立起独立、公正、民主、理性、精致、顺畅、高效、权威，富有特色、接轨国际的现代化司法体制。
就研究方法而言，依据时序展现历史进程与放眼中外古今注重纵横比较，是本文写作中较为着意着力的地方。历史主义的态度有助于对制度变革真相的准确把握，比较的方法则能从同时代不同场景的丰富画面中获得多元的识见，从而加深对于现代司法的整体性把握。此外，司法活动的系统性、互动性和个案化特征，还要求我们籍借社会学、文化学、统计学及个案研究的方法，以求得对于司法改革及其制度运作的真切体验。因此，研究方式的多元与视觉的多维也是本文写作中努力的一个方向。
本文结构如下：全文分为三篇：第一篇：我国传统司法解析——权能与文化。本篇以始于秦汉、延续数千年的传统司法为蓝本，从司法权性质、司法主体、司法宗旨等方面全面剖析了我国古代司法的特征和效用，指出以刑为主的法律体系造就了以刑审惩罪为中心的司法体制与程序制度；民刑不分、律(刑)学独盛的知识体系造就了司法者知识技能的偏狭，加之闭锁狭隘的农耕经济阻碍了社会分工，无法刺激司法职能的扩展，使传统司法绵桓千年，而难有质的突破；证罪为主、惩办为要的审判理念，使刑事司法技能有所成长，却终因缺乏理性启导与职业支撑而陷于君主专制主义的泥沼，往复循环。封建专制主义孕育的司法文化：唯权是从的司法“正义”路径，依身份而定的特权主义诉讼观，国家至上的泛罪化诉讼程序，重实体轻程序的制裁意识，重刑轻民、民刑混同、一任刑讯的审判思维，对近世产生深重影响。
第二篇：传统司法的转型——嬗变与踯躅。在延续百年的司法转型中，本篇择取清末、民国和共和国三个重要时段所推展的性质迥异、效用各别的制度变革的史实，重在分析其在解构传统司法，催生和塑造现代司法中所据的不同位置，及其关联。指出以救亡自保为目的，被动、仓促、短暂的清末修律所推展的司法改革，开启了传统司法的近代转型，其历史进步性自应肯定。然而，清末司法改革与其说创立了新制度，更不如说是解拆了旧制度。由于新制的过于仓促和短暂，并未树立根基，开了我国司法转而不型的窘局。辛亥革命后民国司法的创设与南京国民政府时期的逐步演进，使现代司法的规则体系与形式要件大体完备，然而内忧外患、持续战乱，使仰赖平和与秩序的司法无法依其内在机制自主发展，司法运作的实际结果与社会大众的期盼相去甚远，最终消亡在人民革命的炮火中。共和国的诞生为现代司法的重建提供了坚实的基础和无限的可能。然而，实践证明，创建崭新的人民司法，决非一帆风顺。要实现人民司法的宗旨，建立一套受人民拥护、为人民服务的公正、独立、便捷、高效的司法体制，既需要热情，更需要理性，需要社会的正常发展与法治理论的指引。
第三篇：当代我国司法的进路——守望与超越。当今我国的司法改革，应当在洞察前人得失的基础上，承前启后、继往开来；应当立基于民主政治，信守法治国家理念，高扬人权保障旗帜，坚持职业化之途，践行独立、公正、理性、开放；应当针对司法实践中的突出问题，认真把握国情特色，将禁绝刑讯、不枉不纵，维权解纷、注重调解，扩张诉权、增强制约，完善三大诉讼程序作为当务之急。通过我们的不懈努力，使司法真正成为国家长治久安、民众安居乐业、社会公平正义的强劲围护与屏障。
During the turn of the new century, judicial reform has become a hot topic of conversation in the Chinese rule of law. Mechanic dislocation, judge unfairly and corruption seem the important reasons that the people query the justice. Why has justice become the key point in rule of law today while the fast developing economy, gathering talents and flourishing politics in China? The most difficult problems in judicial reform facing us are those like independence of judicature, fair trial,prohibiting inquisition by torture, protecting human rights, litigious rights, burden of proof, elite administration of justice or peoples' participation in, etc.. Judicial reform, in nature, means to adjust the judicial standards, but Chinese judicial system establishment has only repeated to correct some fundamental problems, which shows that Chinese justice still remains immature. Although Chinese legal system looks quite similar to the western countries, there is still a gap between China and the developed countries. In the country that traditional justice has been abolished over one hundred years and the new type of people's justice has been practiced for more than fifty years, these judicial problems that need to be resolved in the beginning of 21st century, actually are still the basic ones which should have been settled since the end of Qing Dynasty. Thus, an inevitable question has arisen: since the judicial system changes in Qing Dynasty, few things or cultural sources could be employed for today's justice. This causes the author to ponder deeply into the judicial history. To trace back the original power of Chinese judicial reform, besides studying the basic characteristics of the traditional classic justice and influence of the traditional culture,viewing from the transform of political system the author analyzes the objects, reasons and effects in recent important judicial reform; presents the complex situations and factors of the judicial system transform in the past century; relates the defects of Chinese justice in the historic social changes. During the recent twenty years, the spring time for Chinese judicial reform has come in the peaceful, stable and developing open society. So, we should grasp the good chance to establish the modem, democratic, effective judicial system in China step by step.
As a research method, this dissertation pays much attention to the vertical and horizontal comparison, both ancient and modem, Chinese and foreign histories.
Through such kind of research, it will help us to understand correctly the different types of judicial systems in history. With the study methods of sociology, science of culture, statistics and even a single case, the author tries to expound from different angles how to experience the judicial reform works in the history.
The whole dissertation is divided into three parts. Part One: Analysis of Chinese traditional justice - power and culture. Taking the Qin and Han Dynasty for example,the author analyses the characteristics of Chinese ancient justice lasting for over thousands years, points out that the j.udicial system and procedure with criminal law playing the dominant role during that period. Not to distinguish the civil law from criminal narrowed the knowledge of ancient judicial officers, and hindered the development of judicial function. To prove the crimes and punish the criminals had enforced the absolute monarch. The judicial culture of feudalist society, power meant justice, the law saw only status; rights attached not to the human being but to the status. National interest came above everything else. Judges paid more attention to substantive law than to procedural law. All these judicial ideas have greatly influenced the modern Chinese society.
Part Two: Transition of the traditional justice-evolution and wandering. The author chooses the three periods of Qing Dynasty, Guomingdang Government and the People's Republic of China to analyze their relations in creating the modern Chinese judicial system, points out that the transition of traditional justice started at the end of Qing Dynasty. Since then revising the laws has encouraged the judicial reform. After the Revolution of 1911, the Guomindang government tried to build up the modern judicial system and rules, but in vein. In 1949, Guomindang government overthrown by the people's war. Foundation of PRC made it possible to establish modern judicial system. However, it is not going smoothly to create the people's judicial system in China by way of practice, which needs devotion, rational knowledge, stable development of the society and guided by the idea of rule of law.
Part Three: Current Chinese justice in progress - expectation and surmounting. The author suggests that current Chinese judicial reform be based on democratic politics,keeping the idea of ruling the country by law, holding high the banner of human rights,educating the career judicial officers to take over from the past and set a new course for the future. At the same time, in view of existing problems in our judicial practice,we must prohibit exacting a confession by torture, maintain the legal rights, focus on mediation as well as on litigation; in this way, justice will be the strong protective screen for the country and for the people.
就研究方法而言，依据时序展现历史进程与放眼中外古今注重纵横比较，是本文写作中较为着意着力的地方。历史主义的态度有助于对制度变革真相的准确把握，比较的方法则能从同时代不同场景的丰富画面中获得多元的识见，从而加深对于现代司法的整体性把握。此外，司法活动的系统性、互动性和个案化特征，还要求我们籍借社会学、文化学、统计学及个案研究的方法，以求得对于司法改革及其制度运作的真切体验。因此，研究方式的多元与视觉的多维也是本文写作中努力的一个方向。
本文结构如下：全文分为三篇：第一篇：我国传统司法解析——权能与文化。本篇以始于秦汉、延续数千年的传统司法为蓝本，从司法权性质、司法主体、司法宗旨等方面全面剖析了我国古代司法的特征和效用，指出以刑为主的法律体系造就了以刑审惩罪为中心的司法体制与程序制度；民刑不分、律(刑)学独盛的知识体系造就了司法者知识技能的偏狭，加之闭锁狭隘的农耕经济阻碍了社会分工，无法刺激司法职能的扩展，使传统司法绵桓千年，而难有质的突破；证罪为主、惩办为要的审判理念，使刑事司法技能有所成长，却终因缺乏理性启导与职业支撑而陷于君主专制主义的泥沼，往复循环。封建专制主义孕育的司法文化：唯权是从的司法“正义”路径，依身份而定的特权主义诉讼观，国家至上的泛罪化诉讼程序，重实体轻程序的制裁意识，重刑轻民、民刑混同、一任刑讯的审判思维，对近世产生深重影响。
第二篇：传统司法的转型——嬗变与踯躅。在延续百年的司法转型中，本篇择取清末、民国和共和国三个重要时段所推展的性质迥异、效用各别的制度变革的史实，重在分析其在解构传统司法，催生和塑造现代司法中所据的不同位置，及其关联。指出以救亡自保为目的，被动、仓促、短暂的清末修律所推展的司法改革，开启了传统司法的近代转型，其历史进步性自应肯定。然而，清末司法改革与其说创立了新制度，更不如说是解拆了旧制度。由于新制的过于仓促和短暂，并未树立根基，开了我国司法转而不型的窘局。辛亥革命后民国司法的创设与南京国民政府时期的逐步演进，使现代司法的规则体系与形式要件大体完备，然而内忧外患、持续战乱，使仰赖平和与秩序的司法无法依其内在机制自主发展，司法运作的实际结果与社会大众的期盼相去甚远，最终消亡在人民革命的炮火中。共和国的诞生为现代司法的重建提供了坚实的基础和无限的可能。然而，实践证明，创建崭新的人民司法，决非一帆风顺。要实现人民司法的宗旨，建立一套受人民拥护、为人民服务的公正、独立、便捷、高效的司法体制，既需要热情，更需要理性，需要社会的正常发展与法治理论的指引。
第三篇：当代我国司法的进路——守望与超越。当今我国的司法改革，应当在洞察前人得失的基础上，承前启后、继往开来；应当立基于民主政治，信守法治国家理念，高扬人权保障旗帜，坚持职业化之途，践行独立、公正、理性、开放；应当针对司法实践中的突出问题，认真把握国情特色，将禁绝刑讯、不枉不纵，维权解纷、注重调解，扩张诉权、增强制约，完善三大诉讼程序作为当务之急。通过我们的不懈努力，使司法真正成为国家长治久安、民众安居乐业、社会公平正义的强劲围护与屏障。
During the turn of the new century, judicial reform has become a hot topic of conversation in the Chinese rule of law. Mechanic dislocation, judge unfairly and corruption seem the important reasons that the people query the justice. Why has justice become the key point in rule of law today while the fast developing economy, gathering talents and flourishing politics in China? The most difficult problems in judicial reform facing us are those like independence of judicature, fair trial,prohibiting inquisition by torture, protecting human rights, litigious rights, burden of proof, elite administration of justice or peoples' participation in, etc.. Judicial reform, in nature, means to adjust the judicial standards, but Chinese judicial system establishment has only repeated to correct some fundamental problems, which shows that Chinese justice still remains immature. Although Chinese legal system looks quite similar to the western countries, there is still a gap between China and the developed countries. In the country that traditional justice has been abolished over one hundred years and the new type of people's justice has been practiced for more than fifty years, these judicial problems that need to be resolved in the beginning of 21st century, actually are still the basic ones which should have been settled since the end of Qing Dynasty. Thus, an inevitable question has arisen: since the judicial system changes in Qing Dynasty, few things or cultural sources could be employed for today's justice. This causes the author to ponder deeply into the judicial history. To trace back the original power of Chinese judicial reform, besides studying the basic characteristics of the traditional classic justice and influence of the traditional culture,viewing from the transform of political system the author analyzes the objects, reasons and effects in recent important judicial reform; presents the complex situations and factors of the judicial system transform in the past century; relates the defects of Chinese justice in the historic social changes. During the recent twenty years, the spring time for Chinese judicial reform has come in the peaceful, stable and developing open society. So, we should grasp the good chance to establish the modem, democratic, effective judicial system in China step by step.
As a research method, this dissertation pays much attention to the vertical and horizontal comparison, both ancient and modem, Chinese and foreign histories.
Through such kind of research, it will help us to understand correctly the different types of judicial systems in history. With the study methods of sociology, science of culture, statistics and even a single case, the author tries to expound from different angles how to experience the judicial reform works in the history.
The whole dissertation is divided into three parts. Part One: Analysis of Chinese traditional justice - power and culture. Taking the Qin and Han Dynasty for example,the author analyses the characteristics of Chinese ancient justice lasting for over thousands years, points out that the j.udicial system and procedure with criminal law playing the dominant role during that period. Not to distinguish the civil law from criminal narrowed the knowledge of ancient judicial officers, and hindered the development of judicial function. To prove the crimes and punish the criminals had enforced the absolute monarch. The judicial culture of feudalist society, power meant justice, the law saw only status; rights attached not to the human being but to the status. National interest came above everything else. Judges paid more attention to substantive law than to procedural law. All these judicial ideas have greatly influenced the modern Chinese society.
Part Two: Transition of the traditional justice-evolution and wandering. The author chooses the three periods of Qing Dynasty, Guomingdang Government and the People's Republic of China to analyze their relations in creating the modern Chinese judicial system, points out that the transition of traditional justice started at the end of Qing Dynasty. Since then revising the laws has encouraged the judicial reform. After the Revolution of 1911, the Guomindang government tried to build up the modern judicial system and rules, but in vein. In 1949, Guomindang government overthrown by the people's war. Foundation of PRC made it possible to establish modern judicial system. However, it is not going smoothly to create the people's judicial system in China by way of practice, which needs devotion, rational knowledge, stable development of the society and guided by the idea of rule of law.
Part Three: Current Chinese justice in progress - expectation and surmounting. The author suggests that current Chinese judicial reform be based on democratic politics,keeping the idea of ruling the country by law, holding high the banner of human rights,educating the career judicial officers to take over from the past and set a new course for the future. At the same time, in view of existing problems in our judicial practice,we must prohibit exacting a confession by torture, maintain the legal rights, focus on mediation as well as on litigation; in this way, justice will be the strong protective screen for the country and for the people.
引文
获取不少有益的启发。见浙江大学法理与判例网http//www.chinalegaltheory.com 2005-09-10。
⑨ 为了便于对我国现代司法的进程有更为客观、全面和完整的的了解，笔者更乐意将自1911年辛亥革命以来的制度演进看成是一个完整的历史时段，本文中所用的“近代”与“现代”一词，不具有一般历史教科书中所述的含有社会性质的划分的意义，而是在同一历史时段的概念上，运用该词，近代和现代只是对于已经消逝的上个世纪距今时间远近的一种指代。因为就我国传统社会的转型与法治而言，是一个始于近代、现代正全力以赴予以解决的历史课题。同样，我国的司法改革也是在现代来完成一个始于上个世纪初的使命。因此，在此引用英语“modernization”一词来表达作者的意愿，十分恰当，既有现代之意，也有近代之义，因为社会形态的转化确实是一个漫长的历史过程。
⑩ 参阅张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第339—383页。 对比较法研究应当遵循的规范提出了颇有价值的见解。他认为，法律的比较，首先是对比较项的外国法律制度的认识。对于外国法的研究是比较研究的第一步。……必须按照外国法的原样来认识它，这是一条铁的法则。其次，着手比较——确定关联与认识异同。在比较阶段，必须将比较双方的法律制度在内的事项逐一关联起来，……在通过确定关联并对异同加以确认以后，然后进一步深入探究该异同之原因。在异同的背后，隐藏着历史沿革、以及政治、经济、文化的考量与复杂的社会原因，也可能是立法者的创举。最后，也是比较的直接结果：评价。法学本身就是以不断追求良好的解决办法为目的，比较法正是获得相对良好的解决办法的重要路径。大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京大学出版社1999年版，第90～104页。沈宗灵先生认为，比较法的研究对象是不同国家的法律，其特有的研究成果是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第8页。2004年第八届中国比较法年会对于比较法的性质和功能做了专题讨论。进一步的了解可以阅读《比较法在中国》(2005年)(卷)，法律出版社，2005年版。
15 (美)唐-布莱克著，郭星华等译：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，第103-108：114-116页。
16 钱穆：《文化学大义》，台湾中正书局，1981年版，第3页。
17 见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第21—24页。
18 对于这个问题的解释，类似于人与制度关系的循环命题。特定的民族或者群体孕育的制度反过来型塑着其本身，以至，我们常常陷于究竟是制度害人还是人坏了制度这样一种无休止的争执中。在每日的报章上，总有不少的文字，将众多的天灾人祸归之于“体制”，以及“体制”下的人。关于这个问题，我从德国法官那里似乎找到了一点答案：“任何制度，如果不诉诸于内心自律，则肯定不会有效。”见宋冰编：《司法程序与正义——来华法官演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。
19 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》，载《中外法学》2003年3期。
20 见拙作：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第1-3页。
24 这里自然涉及到对消木修律的评价问题。笔者充分肯定清末修律的历史进步性，但是，这场改革的时机、条件等早已决定它并无成功的希望。它不仅是一次失控的改革，更是一次无奈的改革，一次滞后的改革。因此，它对当时司法状态的改变，作用实在有限。就司法而言，清末修律带给后世更多的是关于西方法律形态和司法文化方面的积极影响，例如，程序与实体法的分离，司法与行政的分离，等等。由于现实权力结构以及专制政治的强大惯性作用，当时的改革并未对实际的司法产生多少实质性影响。参阅吴春梅：《一场失控的改革》，安徽大学出版社1998年版。
25 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第148页。
26 诚然，中国历史上也有不少大义凛然、冒死进谏的忠义之士，在司法领域也不例外。问题是这种个别、有限的个体的行为改变不了一以贯之的制度拘束，而且其追求的并非司法职能的自治，而是服从和恳求皇权的干预。
27 韦庆远主编：《中国政治制度史》中国人民大学出版社1989年版，第267页。
28 笔者认为，由于特殊的地理位置和自然条件而促成的发达的村社经济，使中国长期处于一个超稳定的社会结构状态，结果导致社会治理机制与整个官僚体制的极度成熟与盘桓。发展水平较低的外族的入主，加剧了这种体制的盘桓与往复。所以在出现了汉唐盛世以后，又有明清的鼎盛，但从制度文明的角度看，实在是一种浪费。虽然我们不能排除中国自然演进汇入到近代世界文明大潮的可能性，但是，1840年的枪炮声已经表明，客观情势已不容国人 信步而行。依此，我们也难以期望现代司法在近世中国的自然生成。
29 对古代司法权能稍加分析，就可以发现：首先，它可以分为中央司法权和地方司法权两部分。前者事涉君主大权，后者不过是贼盗斗殴、田宅之争，属县衙日常事务；其次，中央政府所辖案件，在主体身份上大多与官僚特权阶层有关，自当应由层级最高的官员参与，直至君主的介入，这既符合君主专制的原则，也符合特权制原则。例如，在古代英国，同样存在着贵族有受其同类审判的权利，贵族院的诞生，便有这方面的需要。这至少说明遵循君主专制主义原则发生的权力变迁，不会走向分权。
30 现代化虽然能够在很大程度上改善人的生活条件，提高生活质量，但是并不能与理想的生活环境、生活方式划等号。为了理性的批判，并不意味着笔者内心对于崇尚自然与和谐生活的谴责。中国古代的政治家、文学家和思想家大多崇尚并且赞美这种自给自足的自然经济，甚至把它看成是人类生活的理想境界。问题是这种理想主义的情怀与现实政治的高度结合，酿成的一整套规则体系，成为封建统治者君临天下、管束百姓而无忧的一剂良方。
31 参阅(美)FREDERICK G．KENPIN《盎格鲁撒克——逊法律史Historical Introduction to Anglo-American Law》，Chapter Ⅸ．Torts & Chapter X．Contracts．法律出版社2001年版，第180-242页。
32 在罗马法的成长中，由共和后期设立的裁判官在调整和处理罗马公民之间不断出现的新型 财产关系中创制的一系列新规则所构成的“告示法”，便是通过司法途径扩张和完善法律的重要例证。参阅戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第44—45页；(美)威格摩尔著，何勤华等译：《世界法学概览》，上海人民出版社2004年版，第298—319页。
33 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1995年版，第三卷，第776页。
37 (法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1982年重印本，第24页。
38 “与中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”，中外各国并无不同。关于古代刑讯制度的利弊，可参阅王立民先生：“中国古代的刑讯制度”一章。王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第146-157。问题在于，自近代开始的中国司法职业的创制与诉讼制度的革新，主事者态度上的暖昧和法条上的含混，加之随后延续不断的社会冲突与激烈斗争，使得早已与时代潮流相背，极易孳生冤狱的刑讯思想与习惯，迟迟不能退出司法舞台。时至今日，反对刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，仍然是我国刑事诉讼中的一项重要任务。
39 笔者在此借用“本土资源”一词，主要着眼于业已迁演了的传统文化的角度。如果对传统 做更加严谨的词义学上的解读，它是一种延续、一种新旧的交织，并非仅指过去。而且，从社会形态变革与制度建设看，最终仍然要依赖于本土。见刘作翔：《法律文化论》，商务印书馆1999年版，第96—97页。
40 律博士的设置与律学的正规传授应自曹魏时期算起，律学教育的地位虽然总体上不及国子学、太学，但是律学教育在隋唐时期基本上是正常的。见何勤华：《中国法学史》(第一卷)，法律出版社2000年版，第328-331页。
41 “古代律学发展的特点及其所达到的成就，不仅是中国古代文化发展的尺度，也是传统法律发展的尺度。”张晋藩：《《中国法律的传统与近代转型》》，第153页。
42 同上，《中国法学史》一书对各朝律学家及其律学研究成果做了极为细仔的介绍与评述。
45 张友渔等主编：《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第5页。
46 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第153—154页。
47 同前注，第155页。
48 《晋书·刑法志》；程树德：《九朝律考·卷一汉律考 八·律家考》，中华书局2003年版，第175页。
49 《晋书·刑法志》。对此，程树德在《九朝律考》中也有论及。见《九朝律考·卷三晋律考》，第230—231页。
50 古代律学在历史上几经兴衰，但是，无论从律学研究的指导思想，还是从律学研究的方法和成果看，它都无法摆脱经学的控制和束缚，在很大程度上仍是经学的一个分支。道不同不相与谋。中西方学术发展的不同路径选择，使它们无法殊途同归。古代律学无法依靠自身的努力进化为近代法学，这是一方面。另一方面，即便如此，主要与刑法及法律的解释学相关的律学的知识背景亦未成为古代司法官员任职的必备条件，使得司法职业无以形成，司法经验难以升华，司法地位难以确立。
51 何勤华：《中国法学史》(第一卷)，第160页。
52 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第28-29页。
53 何勤华：《中国法学史》(第一卷)，345页。
54 这使我们很自然地回想起“文革”期间，“四人帮”对鲁迅先生的捧杀，就是一个现代的实例。鲁迅作品研究的官学性质和极端意识形态化，几乎将其打入冷宫。
55 张中秋：《中西法律文化比较研究》，238页。
56 王立民先生认为，“唐律、令、格、式都是刑法。它们的并存是不同形式的刑法内容的并存，不是刑法与其他部门法的并存“，而不是通常所说的那样，是诸法合体、以刑为主的法典。见王立民：《唐律新探》，上海社会科学院出版社2001年第二版，第43页。
57 张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版，第62—63页。
58 关于中国古代讼师的技能与特点，拙作：《纠葛，讼师与中国古代法律文化》一文，已有阐述，载《浙江大学学报》2003年第5期。
59 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第52页。
60 张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第19页。
61 《明太祖实录》，卷一六二。
82 《明史 刑法志》卷九十二，志第六十九刑法一。
83 引自：张晋藩主编：《中国法律史》，第381页。
84 司马迁：《史记·高祖本纪第八》。
85 (唐)吴竞编：《贞观政要》卷5《论仁义》，时代文艺出版社2001年版，第293页
66 后人研究古代司法，无论是写审慎司法还是写恣意司法的历史，都可以从千余年丰富的史料中找到充足的依据，真可谓“仁者见仁，智者见智”，而这正是我们力图所要避免的。
67 蔡枢衡：《中国刑法史》，第168页。
68 明洪武十三年发生的胡惟庸案、洪武二十六年发生的蓝玉案，都是为了铲除异己，两案牵连被诛杀者达四万人，开国的文武勋臣几乎一网打尽。清康、雍、乾三朝迭兴文字狱百多起，株连之广，惩罚之酷，杀戮之众，史所罕见。
69 《周礼》、《尚书》关于司法、审讯、裁决、刑罚的描述已经较好的表达了上述司法理念。《尚书 康诰》记述了西周统治者的司法理念是“明德慎罚”，达到“义刑义刑”，“辟以止辟”的目的，进而就审判官的素质、审讯技巧、审判方式，以及刑罚的适用等提出了一系列极为 明智的见解。例如，《尚书》要求审判官“敬明乃罚”，“惟敬五刑”，“勿僭乱辞”也就是依法断案的意思。《吕刑》规定：“听狱之两辩”，且要“察词于差”；《周礼 秋官 司寇》要求“以五声听狱讼”。为了防止审判官枉法裁判，出入人罪，规定了“五过之疵”，作为关于定罪量刑，《周礼 秋官 司寇》提出了“刑新国，用轻典；刑乱国用重典；刑平国，用中典”的治世名言，《尚书》则对刑罚的具体适用作出解释，亦即上下比罪的原则：“事在上刑而情适轻，则服下刑，……事在下刑而情适重，则服上刑”。并且提出“罚弗及嗣”，“父子兄弟，罪不相及”的刑事责任原则。后朝各代的司法理念大致囿丁此，儿无实质性超越。；
70 不可否认，无论是在古罗马时代，还是在早期英吉利王国，都曾出现过民刑法不分、民事审判与刑事审判相互混同的情况。但是，在审判实践中，中央一级出现了专事民事审判的司法组织和法官职(古罗马的裁判官制度和英国的衡平法院)，形成了不同于刑事审判的代理和辩论、示证与质证制度，对于(民事刑事)案件性质的区分，推动着独特的审判机制的形成，促进了诉讼程序的分离，引导着司法职能的平衡发展。关于古代罗马国家司法制度的演进，可以参阅：(美)威格摩尔：《世界法学概览》；关于古代英国司法制度的发展，可以参阅：(英)S.F.C MILSOM:《HISTORICAL FOUNDATIONS OF COMMON LAW》,Butterworths,Second edition,London,1981等。
71 例如，汉代的献狱制度、上请制度，唐代完善的八议、请、减、赎制度等，都是以加强皇权对于司法的直接控制为前提的。
74 张晋藩：《中国司法制度史》，第4页。
75 《十三经注疏》，上海古籍出版社1997年影印版，第874页。
76 李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第25页。
77 《宋本名公书判清明集·判一》题为：子不能孝养父母而依栖婿，则财产当归之婿，案载王某因对父母生前不尽赡养守护之责，被剥夺了财产继承权。嗣后，纠集其子，“怙终不悛，嚣讼不已”，缠讼长达10多年，按律条判决责打竹蓖二十。另有一案，题为：买主伪契包并，案载黄某利用旧契伪造契据，强占田地，企图侵吞阿宋一家孤儿寡母的全部产业，判决用木棍笞打一百下，将真契发还本人，假契毁抹后附于判决书后。见华东政法学院：《古代判决书选译》，杭州日报印刷厂，1981年，第51—53；59—60页。
78 张晋藩主编：《中国司法制度史》，第153页。
79 韦庆远主编：《中国政治制度史》，第161页。
80 《唐六典》卷30《三府都督都府州县官吏》。
81 《宋季三朝政要》卷一。
82 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，308页。
83 见《棠阴比事选》，《曹虑明妇》。东汉永平年间，因楚王刘英谋反案牵连而被捕入狱者，达数千人之多。后周时，“有胡家被劫，莫知贼所，邻人被囚者众。”详见(宋)桂万荣编撰：《棠阴比事选》，陈顺烈校注，群众出版社1980年版，103页。唐武则天时，大理寺丞徐有功“能定以枉直，执法守正，活人命者万计，将死复舍，……”《通典》卷一六九，《刑典七守正》。见《棠阴比事选》103页。明时，刑部、大理寺互相指责滥刑。成化年间，南京大理寺评事张钰奏言：“近见南京法司(刑部各司)多用严刑，迫囚诬服，其被纠者亦止改正而无罪”；弘治十七年，“刑部主事朱鎏也针对大理寺的刑讯提出异议：部囚送大理，第当驳正，不当用刑。今左右二寺分为用刑，展转淹滞”。见张晋藩主编：《中国司法制度史》，第339页。
84 《汉书 周勃传》。
85 《中国司法制度史》，第139页。
86 《旧唐书·卷八十四·列传第三十四：郝处俊》
87 笔者不否认，在中国古代司法实践中也积累了不少刑侦经验与审判要诀。但是，这毕竟是执掌司法的政府官员个别的个体经验，不具有整体性和系统性，不能够转化为对从事司法审判工作的官员的普遍要求。而且，大量的破案经验都是属于刑事侦察学范畴。古代刑讯化的审判方式和刑罚化的审判结果，要求判案官吏，一官多能，能够集审讯、侦察、勘验、判决于一身。因此，好的判官往往是刑侦专家，破案能手，其主要的特长是熟悉“五听”，精于刑侦技术，但是看不到对于法律问题有多少的探究。所以中国古代的名判大都以善于侦破、巧于审讯而出名。不经职业训练而具此种才能的又有几人?多数的判官便只能听任刑讯，以求结案。这也是古代酷吏层出不穷的原因。 瞿同祖《法律在中国社会中的作用：历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第393—411页。
89 虽然，根据古书的记载，我国刑法的制定，早在西周之前就已开始。但是“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，都是春秋后人对前代的推测。以刑为主的立法格局，从信史的角度观察，自秦以来较为确凿有据。
90 从比较法的角度看，唐律与罗马法，不仅存在着诸多可比性，而且能够解释中西法律为何在近代会遭遇全然不同的境况。因为，产生这种景况的种子深埋于古代。中西方法律的发展实际上自古就走上了不同的路径。
91 笔者赞同“唐律、令、格、式都是刑法”的观点。调整手段和调整方法是我们判断法律部门属性的主要依据，放弃这个客观标准，在对古代法的解读中，就有可能陷入先人设置的诸法合体、民刑不分的的泥沼，而失去明智的判断。参见王立民：《唐律新探》，第四章《唐律与律、令、格、式》，第43—56页。
92 有学者认为，唐律涉及到民事主体、民事权利能力和行为能力、物权、债权等民法学上的许多概念与制度。见何勤华：《中国法学史》，第398—408页。
93 王立民主编：《中国法律制度史》，上海教育出版社2001年版，第175页。
94 《大清律例序》
95 张晋藩：《中国法律的传统与转型》，第141页。事实上，专治中国法制史的学者一般都持这一观点。
96 (日)滋贺秀二：《中国法文化的考察》。
97 多数法制史学者认为，古代中国的成文法传统，在司法领域强调罪刑法定原则，要求判官严格依律定罪量刑，禁止罪刑擅断。封建法要求司法官员依法断案与封建君主的罪刑擅断，两者形成强烈反差。
98 关于“无讼”的问题，进一步的了解，可以参阅张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》第277—302页：“无讼是求，调处息争”部分。梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》“无讼”章，中国政法大学出版社1997年版，第188——217页。
99 《论语 颜渊》。孔夫子的这段话，似乎只是表明在诉讼问题上，他与其他人一样，审理案件的目的是使诉讼不再发生。毫无疑问，作为礼治的推崇者，他厌恶有悖君臣、父子之道的“争讼”，但是，仅凭此话断定孔子从根本上反对诉讼，进而推断其不问私人间的是非曲直，全然漠视个人利益，似嫌武断。他的无讼思想为日后主政者所用，上升为一种治国理念，实为后人所为。不应由他来担当中国古代私权不发达的责任。
100 对于诉讼的态度，成为现代学者评判中国古代社会权利意识和法律观念成熟与否的一个重要指标。因此，不少学者认为“息事宁人”、“无讼是求”的诉讼观是导致中国社会长期缺乏权利意识、个人意愿受到压制的重要原因。笔者认为，权利的认同与权利的保护方式是两个既有联系又相区别的问题。古代英国通过司法途径确认新出现的权利，美国社会盛行诉讼都是由其独特的环境造成的。中世纪英国商业的发展与城市经济的繁荣，是造成民事诉讼兴盛的主要原因。美国因移民而形成的利益多元、文化多样、价值多极的社会共同体，在司法之外，并不存在具有足够权威和影响的调处个人纷争的组织和团体，、亦无息纷止争的传统管道。质言之，民众的“息讼”与“好讼”，并非是判断法治社会成熟与否的标志。它反映的是与特定社会生活环境相联系的人们的一种处世哲学和处世方式。
101 《名公书判清明集》卷十，胡石壁：“乡邻之争劝以和睦。”
102 参阅吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年版。
103 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第407——408页。
104 “好讼”与“息讼”，并非衡量一国法治发展的标尺。不少人喜欢以美国人的“好讼”来喻抑国人的“息讼”或者“无讼”意识。美国移民社会的组织形态和制度特征决定了人们通常会选择诉讼作为解决权利纷争的途径和手段。中国千百年来形成的丰沛的人情脉络与强大的社会协调机制(国家、政党和民间)决定了人们在考虑权利纷争解决途径的多样性选择。在法治初创阶段，为唤起人们的权利意识而倡导诉讼对于保障和实现个人权利的意义，也许是必要的。如果社会由此而转化为“凡事必讼”，则无论于当事人，还是于处于同一社区的人群而言，恐怕未必是个福音。
105 息讼更多的反映了时人的一种生活哲学，一种处世观，与司法制度关系不大。厌讼则是对于国家司法机关的排斥，原因更多地在于诉讼制度本身。
106 古代的一些诉讼材料表明，中国民间健讼争强事例亦不在少数。宋代的判词就言：“今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。才有些小言语，便去要打官司，不以乡曲为念，……既是与相邻讐隙，他便来寻针觅线。”《明公书判清明集》卷十，胡石壁：“乡邻之争劝以和睦”，转引自梁治平：《《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》》，筇211页。明代的官吏更不惜以告示的方式，明令禁绝：“近据南昌等府州县人等，诉告各项情词到院，看得中间多系户婚田土等事，虽有一二地方重事，又多繁琐牵扯，不干己事，……一应小事，各宜含忍；不得辄兴词讼。……若剖断不公，或有亏枉，方许申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问度，决不轻贷。”王守成《禁省词讼告喻》，《王文成公全书》卷三十一。
107 梁治平：《寻求自然秩序中的和喈——中国传统法律文化研究》，中国方正出版社 1999年版，第202页。
108 山东曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”，转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第299页。
111 又称“庚子新政变法上谕”。见李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海书店出版社 2003年版，第80页。
112 《德宗景皇帝实录》，卷476。转引自李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第199—200页。
113 对此，费正清先生也认为，晚清“从1901年至1911年的最后十年，与其说是处于崩溃时期，倒不如说是处于新的开创时期。”见(美)费正清、赖肖尔：《中国：传统与变革》，陈仲丹等译，江苏人民出版社1992年版，第403页。
114 《清末筹备立宪档案史料》上，中华书局1979年版，第464页。以下各奏折、上谕未表明出处者，均依据本史料集。
115 《审判权限厘定办法折》，《光绪朝东华录》，第133—134页。
118 丁俊贤等编：《伍廷芳集》上册，中华书局1993年版，第269页。
119 《伍廷芳集》，第279—280页。
120 《大清光绪新法令》第19册。
121 “罗马共和国时期，雄辩家或辩护人是法律职业的主要的、代表性的人物，”他们“在罗马社会生活中占有突出的地位，他们在法律领域乐于追求功名，……”(美)威格摩尔：《世界法系概览》(上)，第320页。
122 全文见张之洞：《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》，载苑书义等编：《张文襄公全集·奏议》卷69，河北人民出版社1998年版，第1772—1799页。
123 《皇朝经世文新编续集》卷四，法律，转引自《百年法律省思》，《中国经济出版社》2001年版，第98页。
124 徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，16-17页。
125 早在1912年1月，上海律师界就发起成立律师公会，并且制定了《中华民国律师总公会章程》。南京临时政府也对建立律师制度表示积极的赞同，《临时政府公报》刊登了《内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈孙大总统文》，文中闸述了律师制度与司法独立及法治国家的关系，建议临时政府尽速制定律师法。参见邱远猷、张希坡：《中华民国开国法制史》，第622页。
126 贺卫方：《中国法律教育之路》序言，中国政法大学出版社1997年版。
127 沈云龙主编：近代中国史料丛刊：《学部奏咨辑要》，439页，转引自：吴春梅：《一次失控的近代化改革》，第89页。
128 沈家本：《寄簃文存》卷六《法学会杂志序》。
129 方流芳：《中国法学教育观察》，载贺卫方主编：《中国法律教育之路》，第10页。
131 见李贵连：《近代中国法制与法学》“清季法律改革与领事裁判权”一文，北京大学出版社2002年版。
132 张之洞在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，就认为，通过制定诉讼法借以争取收回领事裁判权，本意虽善，但事实上不可能。“各国侨民，所以不守中国法律者，半由于中国裁判之不足于服其心，半由于中国制度之不能保其自家财产。”在这种情况下，“纵使所定诉讼法条理完密，体例精详，亦比指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲耶”?条约中虽然规定了查悉“一切相关事宜皆臻妥善”一句，然此句含义深广，“其外貌则似指警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以往从违。”可谓一针见血，精辟之至。见《张文襄公全集·奏议》卷69。
133 封建国家通过地方政府和教育机构在民间大规模普及刑律的做法，至少在明初朱元璋时代已经蔚然成风。对此，《明史·刑法志》和《明会典》卷78：《学规》，均有记载。
134 《与<伦敦被难记>俄译者等的谈话》，载《孙中山全集》第一卷，中华书5局1981年版，第86页。
142 改革过程中，修律大臣的法案在咨议中，屡遭否决，除了反对者的顽固、保守外，时间仓促、需求未切也是重要原因。
143 韩秀桃在《清末司法独立实践中的障碍分析》中，对司法改革难以奏效的原因作了较为详实的分析。见《司法独立与近代中国》，第124—141页。
147 邱远猷等：《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》，首都师范大学出版社1997年版，第617页。
148 邱远猷等：《中华民国开国法制史》，第623页。
151 谢振民编制：《中华民国立法史》，下册，中国政法大学出版社2000年版，第1038页。
152 关于近代司法权的基本构成，拙作：《西方五国司法通论》(人民法院出版社2000年版，第10—15页)，已有初步阐述。
153 《中华民国立法史》，1042页。
154 王宠惠：《二十五年来中国之司法》，载何勤华等主编：《民国法学论文精萃—诉讼法律编》(第五卷)，法律出版社2004年版，第460页。
155 何勤华等编：《民国法学论文精萃—诉讼法律篇》，第426—449页。
156 《中华民国立法史》(下)，1022页。
157 高熙：《新旧刑事诉讼法之比较》，载何勤华等主编：《民国法学论文精萃-诉讼法律篇》，第519-531页。
158 《中华民国立法史》(下册)，第1004页
160 居正：《十年来之司法建设》，《中华法学杂志新编》(司法制度专号)，1卷5、6号合刊，第246页，正中书局，1937年2月1日出版。
161 《中国司法制度史》，第543页。
162 《司法独立与近代中国》，第305页。
163 详见陈嗣哲：《1912至1949年我国司法概况》，载全国政协文史资料委员会：《文史资料存稿选编》，中国文史出版社2002年，第457—463页。
164 《中国司法制度史》第559页。
165 上世纪80年代编辑出版的《中国大百科全书·法学》卷(中国大百科全书出版社1984年版)，以其相对保守的选择标准，列入介绍的成名于民国时期的当代著名法律学家，多达20余人。
166 《中国司法制度史》，558—559页。
167 《司法独立与近代中国》，第313页。
168 共和国初期的“司法改革”运动，大量清除旧司法人员，以政治立场作为挑选司法人员的主要标准，以及将执政党的党员资格作为进入政法机关的门槛等，与国民政府的做法在表面上不无相似之处。这或许是革命党(或者自诩为革命之政党)性质使所然。
169 《关于改组国民政府案之说明》，载《孙中山全集》，第九卷，第103—104页，中华书局1986年。
170 转引自张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第221页。
171 现在看来，以尚未经受历史检验的异国新制作为改造我国司法的蓝本，除了具有同处风起云涌的战乱年代这一共性外，判断是否合乎理性，付之实践将会导致何种利弊，都处于一种不确定状态，存在许多风险。
172 王宠惠：《今后司法改良之方针一》，载《法律评论》第6卷21号，总第281期，1929年3月3日出版。
173 居正：《司法党化问题》，东方杂志第三十二卷第十号，1935年5月16日刊印，第6—19页。
174 北洋政府时期，当时的大总统袁世凯颁布了一道命令，禁止司法官员参加任何政党。虽然司法党禁原则并没有给北洋军阀统治时期的司法带来什么新气象，但是这一原则对于培育一支职业化的司法官队伍和形成一个高度自治的法律规则体系，却是必不可少的。
175 例如，南京国民政府开设的司法官训练所在抗战期间，一改以往只接受毕业于法律院校、并经国家普通考试、拟录用为司法官的培训生的做法，可以不仅考试而直接进入司法官训练所。其中有一期培训生竟然全系由国民党中常委确定的中学生，训练一年即出任各地检察官，都是中统特务。至解放前夕，各大城市中新设立的“特刑庭”，全由国民党特务充任检、推事，专事迫害共产党和民主进步人士。司法党化由此可见一斑。见陈嗣哲：《1912年至1949年我国司法界概况》，载全国政协文史资料选编委员会编：《文史资料存稿选编·政府·政党》，中国文史出版社2002年，第459页。
187 对于废除国民党六法全书的问题，可以参阅郭道晖等编：《中国当代法学争鸣实录》(湖南人民出版社，1998年版)一书的有关内容。
188 例如，以上门办案、就地办案、调解结案为特色的马锡五审判方式、司法合于行政的一元化体制、陪审中的三三制、以及重大刑事案件的公审制度，等等。
189 前些日子，有学者提议删去我国法院称谓中的“人民”一词，以更好地与国际接轨，随即遭致有关方面的严词拒绝。内中意涵值得体味。见：《最高人民法院研究室负责人谈人民法院改革问题》，http://www.court.gov.cn.index.htm,2004-12-8。
190 《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第14—15，第19页。
191 同上，第154页。
192 人们习惯上把我国的政府体制称为：人民代表大会制度下的“一府两院”制，实际上，这个表述并不准确，它仅符合地方政府的状况。在中央一级，一直是“一府一委两院”制。“一委”是国防委员会，后改为国家军委。
198 关于现代化的一般理论，可以参阅(美)西里尔·E·布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》一书，上海译文出版社1996年版；邱忆通：《现代化的历史趋势与价值选择》，人民出版社，2004年版。
199 中共十一届三中全会基于对我国社会基本矛盾的认识而确定的以经济建设为中心党的社会主义初级阶段理论，以及改革开放的总设计师邓小平先生反复嘱咐党内同志，要坚持党的基本路线一百年不动摇，表达了执政党及其领导人对于中国社会所处历史阶段及其使命的准确判断和矢志不渝的内心确信。
200 贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年12版，第163页。
201 同前注。
204 张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期。
205 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第90页。
206 李忠诚、陈刚：《中国法学会诉讼法学研究会’98年会综述》，载《中国法学》1999年第1期。
207 参见戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。
212 贺卫方：《司法腐败何以维持?》载《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年版，第143页。
213 贺卫方：《司法：走向清廉之路》，载《法学家》1998年第一期。
214 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。
215 见【美】埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高洪均译，北京：三联书店1990年版，第282页。
216 对于司法独立，笔者曾在《司法独立原则评析》一文中，做了比较详细的阐述，在此不再赘述。详见信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社，1999年版，第128—148页。 系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进取。第二，法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；第三，法律家共同体内部传承着职业伦理，从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉；第四，加入这个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年版，第273页。
219 近几年间，在司法界惩腐倡廉、整肃纲纪的过程中，查处了一系列刑事犯罪案件，所涉人员既有位居高级法院院长之职的大法官，也有基层法院炙手可热的审判庭长、执行庭长等。令人忧虑的是在这些腐败分子中有不少毕业于正规法律院校，受到过比较系统的专业教育，其学历、素养完全不同于因调动、社会招考等方式进入司法业者。详见《正义网》，反腐—贪污渎职一栏。http://www.jcrb.com.zyw.2004—12—24
220 【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第43页。
221 见【英】丹宁·勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸按、丁健译，法律出版社，1999 年版，第3～8页。
222 郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第10页。
223 蔡曙山：《论技术行为、利学理性与人文精神》，载《中国社会科学》，2002年第2期。
224 季卫东教授认为法律家的思维方式应该包括：“一切依法办事的卫道精神”、“兼听则明”、“以三段论推理为基础”三个方面。季卫东：《法律职业的定位》，中国政法大学出版社1999年版，第199页。孙笑侠教授将法律思维归结为：“运用术语进行观察”、“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科学中的真”、“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”。详见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年版，第290页。也有学者认为，“从法律家在法律认知活动中的指向性特征来看，典型的法律家思维范式具有三种特征，即“崇法型思维、独立性思维与保守型思维”。见《司法改革报告：法律职业共同 体研究》，第270页。
225 被誉为“世纪审判”的美国汤普森案的审理结果，以及对于同一被告的刑事审判与民事审判的两种不同判决结果，充分说明了这一点。
226 【法】托克·维尔著：《论美国的民主》(上卷)，商务印书馆1997年版，第305页。
227 据报道，自《法官法》、《检察官法》实施以来，司法界大力提倡法官、检察官的专业化、正规化建改，并且对在职人员的学历提升和文凭升级提出了具体的时间要求。通过近十年的努力和多途径、多渠道办学，法官、检察官的学历层次已获得显著提升，本科生、研究生的比例大幅上升。全国法官中具有大学本科学历的，从1万余人增至9万余人，占法官总数的比例从6.9％提高到51.6％。全国检察官中具有大学本科以上学历的，从12724人增加到77686人；具有硕士研究生以上学历的，从216人增加到1690人。这当然值得肯定。见《人民日报》2005年7月17日第一版。但是，我们同样不应忽视因急功近利、唯文凭是认所带来的文凭“稀释”而造成学历证明力下降的不良后果。更何况，法律信仰的育成与法律职业知识体系的完整构筑，更须始于人生初期的求知阶段。根基不实，日后的补救往往是事倍功半。
228 《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。
229 江必新：《司法公正最终寄望于司法程序》，《人民法院报》，2000年6月20日。
230 季卫东论述了程序对于法律秩序所具有的八个方面的具体、直接的作用，并侧重于司法过程，对程序的特殊功能做了分析。他认为，完备、规范的程序制度“首先，决定过程中的道德论证被淡比，先入为主的直理观和正义观都要暂时被束之高阁。”“其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的的操作技术结合起来。”“再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。”见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第36—37页。
232 《高法总结佘祥林案三点教训，责任人应受严肃追究》，http://www.xinhuanet.con 2005-4-12。
233 有学者认为，在追求实体正义的传统思维和强调效率优先的市场机制的双重驱压下，刑讯意识在我国的刑事诉讼中仍有相当的存在空间。因此，真正要从理路上去邪归正，在思想上正本清源，仍然需要花大力气，作长期不懈的努力。见夏勇：《酷刑与功利主义——反省我们的道德与制度》，载《公法》第四卷，法律出版社2003年版。
234 新华网云南频道http://www.xinhuanet.con2005—06—08
246 肖杨：《最高人民法院2005年工作报告》。
247 见最高人民法院副院长黄松有就《调解规定》出台答记者问。《最高人民法院公报》，2004年第5期。
249 见《中国法律年鉴》，1991，1992，1996，2001年，各卷司法统计资料。
250 以上资料，见《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。
251 虽然我们无法查到这方面确切的统计数据，但是近年来，群体性信访、上访事件的明显增多，以及国家关于加强信访制度建设、有效减少和解决上访问题的一系列对策措施，反映了国家行政事务管理上矛盾、纠纷增多的事实。
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⑨ 为了便于对我国现代司法的进程有更为客观、全面和完整的的了解，笔者更乐意将自1911年辛亥革命以来的制度演进看成是一个完整的历史时段，本文中所用的“近代”与“现代”一词，不具有一般历史教科书中所述的含有社会性质的划分的意义，而是在同一历史时段的概念上，运用该词，近代和现代只是对于已经消逝的上个世纪距今时间远近的一种指代。因为就我国传统社会的转型与法治而言，是一个始于近代、现代正全力以赴予以解决的历史课题。同样，我国的司法改革也是在现代来完成一个始于上个世纪初的使命。因此，在此引用英语“modernization”一词来表达作者的意愿，十分恰当，既有现代之意，也有近代之义，因为社会形态的转化确实是一个漫长的历史过程。
⑩ 参阅张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第339—383页。 对比较法研究应当遵循的规范提出了颇有价值的见解。他认为，法律的比较，首先是对比较项的外国法律制度的认识。对于外国法的研究是比较研究的第一步。……必须按照外国法的原样来认识它，这是一条铁的法则。其次，着手比较——确定关联与认识异同。在比较阶段，必须将比较双方的法律制度在内的事项逐一关联起来，……在通过确定关联并对异同加以确认以后，然后进一步深入探究该异同之原因。在异同的背后，隐藏着历史沿革、以及政治、经济、文化的考量与复杂的社会原因，也可能是立法者的创举。最后，也是比较的直接结果：评价。法学本身就是以不断追求良好的解决办法为目的，比较法正是获得相对良好的解决办法的重要路径。大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京大学出版社1999年版，第90～104页。沈宗灵先生认为，比较法的研究对象是不同国家的法律，其特有的研究成果是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第8页。2004年第八届中国比较法年会对于比较法的性质和功能做了专题讨论。进一步的了解可以阅读《比较法在中国》(2005年)(卷)，法律出版社，2005年版。
15 (美)唐-布莱克著，郭星华等译：《社会学视野中的司法》，法律出版社2002年版，第103-108：114-116页。
16 钱穆：《文化学大义》，台湾中正书局，1981年版，第3页。
17 见刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第21—24页。
18 对于这个问题的解释，类似于人与制度关系的循环命题。特定的民族或者群体孕育的制度反过来型塑着其本身，以至，我们常常陷于究竟是制度害人还是人坏了制度这样一种无休止的争执中。在每日的报章上，总有不少的文字，将众多的天灾人祸归之于“体制”，以及“体制”下的人。关于这个问题，我从德国法官那里似乎找到了一点答案：“任何制度，如果不诉诸于内心自律，则肯定不会有效。”见宋冰编：《司法程序与正义——来华法官演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。
19 苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》，载《中外法学》2003年3期。
20 见拙作：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第1-3页。
24 这里自然涉及到对消木修律的评价问题。笔者充分肯定清末修律的历史进步性，但是，这场改革的时机、条件等早已决定它并无成功的希望。它不仅是一次失控的改革，更是一次无奈的改革，一次滞后的改革。因此，它对当时司法状态的改变，作用实在有限。就司法而言，清末修律带给后世更多的是关于西方法律形态和司法文化方面的积极影响，例如，程序与实体法的分离，司法与行政的分离，等等。由于现实权力结构以及专制政治的强大惯性作用，当时的改革并未对实际的司法产生多少实质性影响。参阅吴春梅：《一场失控的改革》，安徽大学出版社1998年版。
25 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第148页。
26 诚然，中国历史上也有不少大义凛然、冒死进谏的忠义之士，在司法领域也不例外。问题是这种个别、有限的个体的行为改变不了一以贯之的制度拘束，而且其追求的并非司法职能的自治，而是服从和恳求皇权的干预。
27 韦庆远主编：《中国政治制度史》中国人民大学出版社1989年版，第267页。
28 笔者认为，由于特殊的地理位置和自然条件而促成的发达的村社经济，使中国长期处于一个超稳定的社会结构状态，结果导致社会治理机制与整个官僚体制的极度成熟与盘桓。发展水平较低的外族的入主，加剧了这种体制的盘桓与往复。所以在出现了汉唐盛世以后，又有明清的鼎盛，但从制度文明的角度看，实在是一种浪费。虽然我们不能排除中国自然演进汇入到近代世界文明大潮的可能性，但是，1840年的枪炮声已经表明，客观情势已不容国人 信步而行。依此，我们也难以期望现代司法在近世中国的自然生成。
29 对古代司法权能稍加分析，就可以发现：首先，它可以分为中央司法权和地方司法权两部分。前者事涉君主大权，后者不过是贼盗斗殴、田宅之争，属县衙日常事务；其次，中央政府所辖案件，在主体身份上大多与官僚特权阶层有关，自当应由层级最高的官员参与，直至君主的介入，这既符合君主专制的原则，也符合特权制原则。例如，在古代英国，同样存在着贵族有受其同类审判的权利，贵族院的诞生，便有这方面的需要。这至少说明遵循君主专制主义原则发生的权力变迁，不会走向分权。
30 现代化虽然能够在很大程度上改善人的生活条件，提高生活质量，但是并不能与理想的生活环境、生活方式划等号。为了理性的批判，并不意味着笔者内心对于崇尚自然与和谐生活的谴责。中国古代的政治家、文学家和思想家大多崇尚并且赞美这种自给自足的自然经济，甚至把它看成是人类生活的理想境界。问题是这种理想主义的情怀与现实政治的高度结合，酿成的一整套规则体系，成为封建统治者君临天下、管束百姓而无忧的一剂良方。
31 参阅(美)FREDERICK G．KENPIN《盎格鲁撒克——逊法律史Historical Introduction to Anglo-American Law》，Chapter Ⅸ．Torts & Chapter X．Contracts．法律出版社2001年版，第180-242页。
32 在罗马法的成长中，由共和后期设立的裁判官在调整和处理罗马公民之间不断出现的新型 财产关系中创制的一系列新规则所构成的“告示法”，便是通过司法途径扩张和完善法律的重要例证。参阅戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第44—45页；(美)威格摩尔著，何勤华等译：《世界法学概览》，上海人民出版社2004年版，第298—319页。
33 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1995年版，第三卷，第776页。
37 (法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1982年重印本，第24页。
38 “与中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问”，中外各国并无不同。关于古代刑讯制度的利弊，可参阅王立民先生：“中国古代的刑讯制度”一章。王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第146-157。问题在于，自近代开始的中国司法职业的创制与诉讼制度的革新，主事者态度上的暖昧和法条上的含混，加之随后延续不断的社会冲突与激烈斗争，使得早已与时代潮流相背，极易孳生冤狱的刑讯思想与习惯，迟迟不能退出司法舞台。时至今日，反对刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人和被告人的基本人权，仍然是我国刑事诉讼中的一项重要任务。
39 笔者在此借用“本土资源”一词，主要着眼于业已迁演了的传统文化的角度。如果对传统 做更加严谨的词义学上的解读，它是一种延续、一种新旧的交织，并非仅指过去。而且，从社会形态变革与制度建设看，最终仍然要依赖于本土。见刘作翔：《法律文化论》，商务印书馆1999年版，第96—97页。
40 律博士的设置与律学的正规传授应自曹魏时期算起，律学教育的地位虽然总体上不及国子学、太学，但是律学教育在隋唐时期基本上是正常的。见何勤华：《中国法学史》(第一卷)，法律出版社2000年版，第328-331页。
41 “古代律学发展的特点及其所达到的成就，不仅是中国古代文化发展的尺度，也是传统法律发展的尺度。”张晋藩：《《中国法律的传统与近代转型》》，第153页。
42 同上，《中国法学史》一书对各朝律学家及其律学研究成果做了极为细仔的介绍与评述。
45 张友渔等主编：《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第5页。
46 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第153—154页。
47 同前注，第155页。
48 《晋书·刑法志》；程树德：《九朝律考·卷一汉律考 八·律家考》，中华书局2003年版，第175页。
49 《晋书·刑法志》。对此，程树德在《九朝律考》中也有论及。见《九朝律考·卷三晋律考》，第230—231页。
50 古代律学在历史上几经兴衰，但是，无论从律学研究的指导思想，还是从律学研究的方法和成果看，它都无法摆脱经学的控制和束缚，在很大程度上仍是经学的一个分支。道不同不相与谋。中西方学术发展的不同路径选择，使它们无法殊途同归。古代律学无法依靠自身的努力进化为近代法学，这是一方面。另一方面，即便如此，主要与刑法及法律的解释学相关的律学的知识背景亦未成为古代司法官员任职的必备条件，使得司法职业无以形成，司法经验难以升华，司法地位难以确立。
51 何勤华：《中国法学史》(第一卷)，第160页。
52 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第28-29页。
53 何勤华：《中国法学史》(第一卷)，345页。
54 这使我们很自然地回想起“文革”期间，“四人帮”对鲁迅先生的捧杀，就是一个现代的实例。鲁迅作品研究的官学性质和极端意识形态化，几乎将其打入冷宫。
55 张中秋：《中西法律文化比较研究》，238页。
56 王立民先生认为，“唐律、令、格、式都是刑法。它们的并存是不同形式的刑法内容的并存，不是刑法与其他部门法的并存“，而不是通常所说的那样，是诸法合体、以刑为主的法典。见王立民：《唐律新探》，上海社会科学院出版社2001年第二版，第43页。
57 张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版，第62—63页。
58 关于中国古代讼师的技能与特点，拙作：《纠葛，讼师与中国古代法律文化》一文，已有阐述，载《浙江大学学报》2003年第5期。
59 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第52页。
60 张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第19页。
61 《明太祖实录》，卷一六二。
82 《明史 刑法志》卷九十二，志第六十九刑法一。
83 引自：张晋藩主编：《中国法律史》，第381页。
84 司马迁：《史记·高祖本纪第八》。
85 (唐)吴竞编：《贞观政要》卷5《论仁义》，时代文艺出版社2001年版，第293页
66 后人研究古代司法，无论是写审慎司法还是写恣意司法的历史，都可以从千余年丰富的史料中找到充足的依据，真可谓“仁者见仁，智者见智”，而这正是我们力图所要避免的。
67 蔡枢衡：《中国刑法史》，第168页。
68 明洪武十三年发生的胡惟庸案、洪武二十六年发生的蓝玉案，都是为了铲除异己，两案牵连被诛杀者达四万人，开国的文武勋臣几乎一网打尽。清康、雍、乾三朝迭兴文字狱百多起，株连之广，惩罚之酷，杀戮之众，史所罕见。
69 《周礼》、《尚书》关于司法、审讯、裁决、刑罚的描述已经较好的表达了上述司法理念。《尚书 康诰》记述了西周统治者的司法理念是“明德慎罚”，达到“义刑义刑”，“辟以止辟”的目的，进而就审判官的素质、审讯技巧、审判方式，以及刑罚的适用等提出了一系列极为 明智的见解。例如，《尚书》要求审判官“敬明乃罚”，“惟敬五刑”，“勿僭乱辞”也就是依法断案的意思。《吕刑》规定：“听狱之两辩”，且要“察词于差”；《周礼 秋官 司寇》要求“以五声听狱讼”。为了防止审判官枉法裁判，出入人罪，规定了“五过之疵”，作为关于定罪量刑，《周礼 秋官 司寇》提出了“刑新国，用轻典；刑乱国用重典；刑平国，用中典”的治世名言，《尚书》则对刑罚的具体适用作出解释，亦即上下比罪的原则：“事在上刑而情适轻，则服下刑，……事在下刑而情适重，则服上刑”。并且提出“罚弗及嗣”，“父子兄弟，罪不相及”的刑事责任原则。后朝各代的司法理念大致囿丁此，儿无实质性超越。；
70 不可否认，无论是在古罗马时代，还是在早期英吉利王国，都曾出现过民刑法不分、民事审判与刑事审判相互混同的情况。但是，在审判实践中，中央一级出现了专事民事审判的司法组织和法官职(古罗马的裁判官制度和英国的衡平法院)，形成了不同于刑事审判的代理和辩论、示证与质证制度，对于(民事刑事)案件性质的区分，推动着独特的审判机制的形成，促进了诉讼程序的分离，引导着司法职能的平衡发展。关于古代罗马国家司法制度的演进，可以参阅：(美)威格摩尔：《世界法学概览》；关于古代英国司法制度的发展，可以参阅：(英)S.F.C MILSOM:《HISTORICAL FOUNDATIONS OF COMMON LAW》,Butterworths,Second edition,London,1981等。
71 例如，汉代的献狱制度、上请制度，唐代完善的八议、请、减、赎制度等，都是以加强皇权对于司法的直接控制为前提的。
74 张晋藩：《中国司法制度史》，第4页。
75 《十三经注疏》，上海古籍出版社1997年影印版，第874页。
76 李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第25页。
77 《宋本名公书判清明集·判一》题为：子不能孝养父母而依栖婿，则财产当归之婿，案载王某因对父母生前不尽赡养守护之责，被剥夺了财产继承权。嗣后，纠集其子，“怙终不悛，嚣讼不已”，缠讼长达10多年，按律条判决责打竹蓖二十。另有一案，题为：买主伪契包并，案载黄某利用旧契伪造契据，强占田地，企图侵吞阿宋一家孤儿寡母的全部产业，判决用木棍笞打一百下，将真契发还本人，假契毁抹后附于判决书后。见华东政法学院：《古代判决书选译》，杭州日报印刷厂，1981年，第51—53；59—60页。
78 张晋藩主编：《中国司法制度史》，第153页。
79 韦庆远主编：《中国政治制度史》，第161页。
80 《唐六典》卷30《三府都督都府州县官吏》。
81 《宋季三朝政要》卷一。
82 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，308页。
83 见《棠阴比事选》，《曹虑明妇》。东汉永平年间，因楚王刘英谋反案牵连而被捕入狱者，达数千人之多。后周时，“有胡家被劫，莫知贼所，邻人被囚者众。”详见(宋)桂万荣编撰：《棠阴比事选》，陈顺烈校注，群众出版社1980年版，103页。唐武则天时，大理寺丞徐有功“能定以枉直，执法守正，活人命者万计，将死复舍，……”《通典》卷一六九，《刑典七守正》。见《棠阴比事选》103页。明时，刑部、大理寺互相指责滥刑。成化年间，南京大理寺评事张钰奏言：“近见南京法司(刑部各司)多用严刑，迫囚诬服，其被纠者亦止改正而无罪”；弘治十七年，“刑部主事朱鎏也针对大理寺的刑讯提出异议：部囚送大理，第当驳正，不当用刑。今左右二寺分为用刑，展转淹滞”。见张晋藩主编：《中国司法制度史》，第339页。
84 《汉书 周勃传》。
85 《中国司法制度史》，第139页。
86 《旧唐书·卷八十四·列传第三十四：郝处俊》
87 笔者不否认，在中国古代司法实践中也积累了不少刑侦经验与审判要诀。但是，这毕竟是执掌司法的政府官员个别的个体经验，不具有整体性和系统性，不能够转化为对从事司法审判工作的官员的普遍要求。而且，大量的破案经验都是属于刑事侦察学范畴。古代刑讯化的审判方式和刑罚化的审判结果，要求判案官吏，一官多能，能够集审讯、侦察、勘验、判决于一身。因此，好的判官往往是刑侦专家，破案能手，其主要的特长是熟悉“五听”，精于刑侦技术，但是看不到对于法律问题有多少的探究。所以中国古代的名判大都以善于侦破、巧于审讯而出名。不经职业训练而具此种才能的又有几人?多数的判官便只能听任刑讯，以求结案。这也是古代酷吏层出不穷的原因。 瞿同祖《法律在中国社会中的作用：历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第393—411页。
89 虽然，根据古书的记载，我国刑法的制定，早在西周之前就已开始。但是“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，都是春秋后人对前代的推测。以刑为主的立法格局，从信史的角度观察，自秦以来较为确凿有据。
90 从比较法的角度看，唐律与罗马法，不仅存在着诸多可比性，而且能够解释中西法律为何在近代会遭遇全然不同的境况。因为，产生这种景况的种子深埋于古代。中西方法律的发展实际上自古就走上了不同的路径。
91 笔者赞同“唐律、令、格、式都是刑法”的观点。调整手段和调整方法是我们判断法律部门属性的主要依据，放弃这个客观标准，在对古代法的解读中，就有可能陷入先人设置的诸法合体、民刑不分的的泥沼，而失去明智的判断。参见王立民：《唐律新探》，第四章《唐律与律、令、格、式》，第43—56页。
92 有学者认为，唐律涉及到民事主体、民事权利能力和行为能力、物权、债权等民法学上的许多概念与制度。见何勤华：《中国法学史》，第398—408页。
93 王立民主编：《中国法律制度史》，上海教育出版社2001年版，第175页。
94 《大清律例序》
95 张晋藩：《中国法律的传统与转型》，第141页。事实上，专治中国法制史的学者一般都持这一观点。
96 (日)滋贺秀二：《中国法文化的考察》。
97 多数法制史学者认为，古代中国的成文法传统，在司法领域强调罪刑法定原则，要求判官严格依律定罪量刑，禁止罪刑擅断。封建法要求司法官员依法断案与封建君主的罪刑擅断，两者形成强烈反差。
98 关于“无讼”的问题，进一步的了解，可以参阅张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》第277—302页：“无讼是求，调处息争”部分。梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》“无讼”章，中国政法大学出版社1997年版，第188——217页。
99 《论语 颜渊》。孔夫子的这段话，似乎只是表明在诉讼问题上，他与其他人一样，审理案件的目的是使诉讼不再发生。毫无疑问，作为礼治的推崇者，他厌恶有悖君臣、父子之道的“争讼”，但是，仅凭此话断定孔子从根本上反对诉讼，进而推断其不问私人间的是非曲直，全然漠视个人利益，似嫌武断。他的无讼思想为日后主政者所用，上升为一种治国理念，实为后人所为。不应由他来担当中国古代私权不发达的责任。
100 对于诉讼的态度，成为现代学者评判中国古代社会权利意识和法律观念成熟与否的一个重要指标。因此，不少学者认为“息事宁人”、“无讼是求”的诉讼观是导致中国社会长期缺乏权利意识、个人意愿受到压制的重要原因。笔者认为，权利的认同与权利的保护方式是两个既有联系又相区别的问题。古代英国通过司法途径确认新出现的权利，美国社会盛行诉讼都是由其独特的环境造成的。中世纪英国商业的发展与城市经济的繁荣，是造成民事诉讼兴盛的主要原因。美国因移民而形成的利益多元、文化多样、价值多极的社会共同体，在司法之外，并不存在具有足够权威和影响的调处个人纷争的组织和团体，、亦无息纷止争的传统管道。质言之，民众的“息讼”与“好讼”，并非是判断法治社会成熟与否的标志。它反映的是与特定社会生活环境相联系的人们的一种处世哲学和处世方式。
101 《名公书判清明集》卷十，胡石壁：“乡邻之争劝以和睦。”
102 参阅吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年版。
103 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第407——408页。
104 “好讼”与“息讼”，并非衡量一国法治发展的标尺。不少人喜欢以美国人的“好讼”来喻抑国人的“息讼”或者“无讼”意识。美国移民社会的组织形态和制度特征决定了人们通常会选择诉讼作为解决权利纷争的途径和手段。中国千百年来形成的丰沛的人情脉络与强大的社会协调机制(国家、政党和民间)决定了人们在考虑权利纷争解决途径的多样性选择。在法治初创阶段，为唤起人们的权利意识而倡导诉讼对于保障和实现个人权利的意义，也许是必要的。如果社会由此而转化为“凡事必讼”，则无论于当事人，还是于处于同一社区的人群而言，恐怕未必是个福音。
105 息讼更多的反映了时人的一种生活哲学，一种处世观，与司法制度关系不大。厌讼则是对于国家司法机关的排斥，原因更多地在于诉讼制度本身。
106 古代的一些诉讼材料表明，中国民间健讼争强事例亦不在少数。宋代的判词就言：“今世之人，识此道理者甚少，只争眼前强弱，不计长远利害。才有些小言语，便去要打官司，不以乡曲为念，……既是与相邻讐隙，他便来寻针觅线。”《明公书判清明集》卷十，胡石壁：“乡邻之争劝以和睦”，转引自梁治平：《《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》》，筇211页。明代的官吏更不惜以告示的方式，明令禁绝：“近据南昌等府州县人等，诉告各项情词到院，看得中间多系户婚田土等事，虽有一二地方重事，又多繁琐牵扯，不干己事，……一应小事，各宜含忍；不得辄兴词讼。……若剖断不公，或有亏枉，方许申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问度，决不轻贷。”王守成《禁省词讼告喻》，《王文成公全书》卷三十一。
107 梁治平：《寻求自然秩序中的和喈——中国传统法律文化研究》，中国方正出版社 1999年版，第202页。
108 山东曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”，转引自张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，第299页。
111 又称“庚子新政变法上谕”。见李细珠：《张之洞与清末新政研究》，上海书店出版社 2003年版，第80页。
112 《德宗景皇帝实录》，卷476。转引自李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第199—200页。
113 对此，费正清先生也认为，晚清“从1901年至1911年的最后十年，与其说是处于崩溃时期，倒不如说是处于新的开创时期。”见(美)费正清、赖肖尔：《中国：传统与变革》，陈仲丹等译，江苏人民出版社1992年版，第403页。
114 《清末筹备立宪档案史料》上，中华书局1979年版，第464页。以下各奏折、上谕未表明出处者，均依据本史料集。
115 《审判权限厘定办法折》，《光绪朝东华录》，第133—134页。
118 丁俊贤等编：《伍廷芳集》上册，中华书局1993年版，第269页。
119 《伍廷芳集》，第279—280页。
120 《大清光绪新法令》第19册。
121 “罗马共和国时期，雄辩家或辩护人是法律职业的主要的、代表性的人物，”他们“在罗马社会生活中占有突出的地位，他们在法律领域乐于追求功名，……”(美)威格摩尔：《世界法系概览》(上)，第320页。
122 全文见张之洞：《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》，载苑书义等编：《张文襄公全集·奏议》卷69，河北人民出版社1998年版，第1772—1799页。
123 《皇朝经世文新编续集》卷四，法律，转引自《百年法律省思》，《中国经济出版社》2001年版，第98页。
124 徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学出版社1998年版，16-17页。
125 早在1912年1月，上海律师界就发起成立律师公会，并且制定了《中华民国律师总公会章程》。南京临时政府也对建立律师制度表示积极的赞同，《临时政府公报》刊登了《内务部警务司长孙润宇建议施行律师制度呈孙大总统文》，文中闸述了律师制度与司法独立及法治国家的关系，建议临时政府尽速制定律师法。参见邱远猷、张希坡：《中华民国开国法制史》，第622页。
126 贺卫方：《中国法律教育之路》序言，中国政法大学出版社1997年版。
127 沈云龙主编：近代中国史料丛刊：《学部奏咨辑要》，439页，转引自：吴春梅：《一次失控的近代化改革》，第89页。
128 沈家本：《寄簃文存》卷六《法学会杂志序》。
129 方流芳：《中国法学教育观察》，载贺卫方主编：《中国法律教育之路》，第10页。
131 见李贵连：《近代中国法制与法学》“清季法律改革与领事裁判权”一文，北京大学出版社2002年版。
132 张之洞在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，就认为，通过制定诉讼法借以争取收回领事裁判权，本意虽善，但事实上不可能。“各国侨民，所以不守中国法律者，半由于中国裁判之不足于服其心，半由于中国制度之不能保其自家财产。”在这种情况下，“纵使所定诉讼法条理完密，体例精详，亦比指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲耶”?条约中虽然规定了查悉“一切相关事宜皆臻妥善”一句，然此句含义深广，“其外貌则似指警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以往从违。”可谓一针见血，精辟之至。见《张文襄公全集·奏议》卷69。
133 封建国家通过地方政府和教育机构在民间大规模普及刑律的做法，至少在明初朱元璋时代已经蔚然成风。对此，《明史·刑法志》和《明会典》卷78：《学规》，均有记载。
134 《与<伦敦被难记>俄译者等的谈话》，载《孙中山全集》第一卷，中华书5局1981年版，第86页。
142 改革过程中，修律大臣的法案在咨议中，屡遭否决，除了反对者的顽固、保守外，时间仓促、需求未切也是重要原因。
143 韩秀桃在《清末司法独立实践中的障碍分析》中，对司法改革难以奏效的原因作了较为详实的分析。见《司法独立与近代中国》，第124—141页。
147 邱远猷等：《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》，首都师范大学出版社1997年版，第617页。
148 邱远猷等：《中华民国开国法制史》，第623页。
151 谢振民编制：《中华民国立法史》，下册，中国政法大学出版社2000年版，第1038页。
152 关于近代司法权的基本构成，拙作：《西方五国司法通论》(人民法院出版社2000年版，第10—15页)，已有初步阐述。
153 《中华民国立法史》，1042页。
154 王宠惠：《二十五年来中国之司法》，载何勤华等主编：《民国法学论文精萃—诉讼法律编》(第五卷)，法律出版社2004年版，第460页。
155 何勤华等编：《民国法学论文精萃—诉讼法律篇》，第426—449页。
156 《中华民国立法史》(下)，1022页。
157 高熙：《新旧刑事诉讼法之比较》，载何勤华等主编：《民国法学论文精萃-诉讼法律篇》，第519-531页。
158 《中华民国立法史》(下册)，第1004页
160 居正：《十年来之司法建设》，《中华法学杂志新编》(司法制度专号)，1卷5、6号合刊，第246页，正中书局，1937年2月1日出版。
161 《中国司法制度史》，第543页。
162 《司法独立与近代中国》，第305页。
163 详见陈嗣哲：《1912至1949年我国司法概况》，载全国政协文史资料委员会：《文史资料存稿选编》，中国文史出版社2002年，第457—463页。
164 《中国司法制度史》第559页。
165 上世纪80年代编辑出版的《中国大百科全书·法学》卷(中国大百科全书出版社1984年版)，以其相对保守的选择标准，列入介绍的成名于民国时期的当代著名法律学家，多达20余人。
166 《中国司法制度史》，558—559页。
167 《司法独立与近代中国》，第313页。
168 共和国初期的“司法改革”运动，大量清除旧司法人员，以政治立场作为挑选司法人员的主要标准，以及将执政党的党员资格作为进入政法机关的门槛等，与国民政府的做法在表面上不无相似之处。这或许是革命党(或者自诩为革命之政党)性质使所然。
169 《关于改组国民政府案之说明》，载《孙中山全集》，第九卷，第103—104页，中华书局1986年。
170 转引自张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第221页。
171 现在看来，以尚未经受历史检验的异国新制作为改造我国司法的蓝本，除了具有同处风起云涌的战乱年代这一共性外，判断是否合乎理性，付之实践将会导致何种利弊，都处于一种不确定状态，存在许多风险。
172 王宠惠：《今后司法改良之方针一》，载《法律评论》第6卷21号，总第281期，1929年3月3日出版。
173 居正：《司法党化问题》，东方杂志第三十二卷第十号，1935年5月16日刊印，第6—19页。
174 北洋政府时期，当时的大总统袁世凯颁布了一道命令，禁止司法官员参加任何政党。虽然司法党禁原则并没有给北洋军阀统治时期的司法带来什么新气象，但是这一原则对于培育一支职业化的司法官队伍和形成一个高度自治的法律规则体系，却是必不可少的。
175 例如，南京国民政府开设的司法官训练所在抗战期间，一改以往只接受毕业于法律院校、并经国家普通考试、拟录用为司法官的培训生的做法，可以不仅考试而直接进入司法官训练所。其中有一期培训生竟然全系由国民党中常委确定的中学生，训练一年即出任各地检察官，都是中统特务。至解放前夕，各大城市中新设立的“特刑庭”，全由国民党特务充任检、推事，专事迫害共产党和民主进步人士。司法党化由此可见一斑。见陈嗣哲：《1912年至1949年我国司法界概况》，载全国政协文史资料选编委员会编：《文史资料存稿选编·政府·政党》，中国文史出版社2002年，第459页。
187 对于废除国民党六法全书的问题，可以参阅郭道晖等编：《中国当代法学争鸣实录》(湖南人民出版社，1998年版)一书的有关内容。
188 例如，以上门办案、就地办案、调解结案为特色的马锡五审判方式、司法合于行政的一元化体制、陪审中的三三制、以及重大刑事案件的公审制度，等等。
189 前些日子，有学者提议删去我国法院称谓中的“人民”一词，以更好地与国际接轨，随即遭致有关方面的严词拒绝。内中意涵值得体味。见：《最高人民法院研究室负责人谈人民法院改革问题》，http://www.court.gov.cn.index.htm,2004-12-8。
190 《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第14—15，第19页。
191 同上，第154页。
192 人们习惯上把我国的政府体制称为：人民代表大会制度下的“一府两院”制，实际上，这个表述并不准确，它仅符合地方政府的状况。在中央一级，一直是“一府一委两院”制。“一委”是国防委员会，后改为国家军委。
198 关于现代化的一般理论，可以参阅(美)西里尔·E·布莱克编，杨豫、陈祖洲译：《比较现代化》一书，上海译文出版社1996年版；邱忆通：《现代化的历史趋势与价值选择》，人民出版社，2004年版。
199 中共十一届三中全会基于对我国社会基本矛盾的认识而确定的以经济建设为中心党的社会主义初级阶段理论，以及改革开放的总设计师邓小平先生反复嘱咐党内同志，要坚持党的基本路线一百年不动摇，表达了执政党及其领导人对于中国社会所处历史阶段及其使命的准确判断和矢志不渝的内心确信。
200 贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年12版，第163页。
201 同前注。
204 张令杰：《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期。
205 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第90页。
206 李忠诚、陈刚：《中国法学会诉讼法学研究会’98年会综述》，载《中国法学》1999年第1期。
207 参见戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。
212 贺卫方：《司法腐败何以维持?》载《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年版，第143页。
213 贺卫方：《司法：走向清廉之路》，载《法学家》1998年第一期。
214 季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第197页。
215 见【美】埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高洪均译，北京：三联书店1990年版，第282页。
216 对于司法独立，笔者曾在《司法独立原则评析》一文中，做了比较详细的阐述，在此不再赘述。详见信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社，1999年版，第128—148页。 系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进取。第二，法律职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；第三，法律家共同体内部传承着职业伦理，从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉；第四，加入这个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年版，第273页。
219 近几年间，在司法界惩腐倡廉、整肃纲纪的过程中，查处了一系列刑事犯罪案件，所涉人员既有位居高级法院院长之职的大法官，也有基层法院炙手可热的审判庭长、执行庭长等。令人忧虑的是在这些腐败分子中有不少毕业于正规法律院校，受到过比较系统的专业教育，其学历、素养完全不同于因调动、社会招考等方式进入司法业者。详见《正义网》，反腐—贪污渎职一栏。http://www.jcrb.com.zyw.2004—12—24
220 【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第43页。
221 见【英】丹宁·勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸按、丁健译，法律出版社，1999 年版，第3～8页。
222 郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第10页。
223 蔡曙山：《论技术行为、利学理性与人文精神》，载《中国社会科学》，2002年第2期。
224 季卫东教授认为法律家的思维方式应该包括：“一切依法办事的卫道精神”、“兼听则明”、“以三段论推理为基础”三个方面。季卫东：《法律职业的定位》，中国政法大学出版社1999年版，第199页。孙笑侠教授将法律思维归结为：“运用术语进行观察”、“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科学中的真”、“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”。详见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社，2001年版，第290页。也有学者认为，“从法律家在法律认知活动中的指向性特征来看，典型的法律家思维范式具有三种特征，即“崇法型思维、独立性思维与保守型思维”。见《司法改革报告：法律职业共同 体研究》，第270页。
225 被誉为“世纪审判”的美国汤普森案的审理结果，以及对于同一被告的刑事审判与民事审判的两种不同判决结果，充分说明了这一点。
226 【法】托克·维尔著：《论美国的民主》(上卷)，商务印书馆1997年版，第305页。
227 据报道，自《法官法》、《检察官法》实施以来，司法界大力提倡法官、检察官的专业化、正规化建改，并且对在职人员的学历提升和文凭升级提出了具体的时间要求。通过近十年的努力和多途径、多渠道办学，法官、检察官的学历层次已获得显著提升，本科生、研究生的比例大幅上升。全国法官中具有大学本科学历的，从1万余人增至9万余人，占法官总数的比例从6.9％提高到51.6％。全国检察官中具有大学本科以上学历的，从12724人增加到77686人；具有硕士研究生以上学历的，从216人增加到1690人。这当然值得肯定。见《人民日报》2005年7月17日第一版。但是，我们同样不应忽视因急功近利、唯文凭是认所带来的文凭“稀释”而造成学历证明力下降的不良后果。更何况，法律信仰的育成与法律职业知识体系的完整构筑，更须始于人生初期的求知阶段。根基不实，日后的补救往往是事倍功半。
228 《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。
229 江必新：《司法公正最终寄望于司法程序》，《人民法院报》，2000年6月20日。
230 季卫东论述了程序对于法律秩序所具有的八个方面的具体、直接的作用，并侧重于司法过程，对程序的特殊功能做了分析。他认为，完备、规范的程序制度“首先，决定过程中的道德论证被淡比，先入为主的直理观和正义观都要暂时被束之高阁。”“其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的的操作技术结合起来。”“再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。”见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第36—37页。
232 《高法总结佘祥林案三点教训，责任人应受严肃追究》，http://www.xinhuanet.con 2005-4-12。
233 有学者认为，在追求实体正义的传统思维和强调效率优先的市场机制的双重驱压下，刑讯意识在我国的刑事诉讼中仍有相当的存在空间。因此，真正要从理路上去邪归正，在思想上正本清源，仍然需要花大力气，作长期不懈的努力。见夏勇：《酷刑与功利主义——反省我们的道德与制度》，载《公法》第四卷，法律出版社2003年版。
234 新华网云南频道http://www.xinhuanet.con2005—06—08
246 肖杨：《最高人民法院2005年工作报告》。
247 见最高人民法院副院长黄松有就《调解规定》出台答记者问。《最高人民法院公报》，2004年第5期。
249 见《中国法律年鉴》，1991，1992，1996，2001年，各卷司法统计资料。
250 以上资料，见《最高人民法院公报》2004年第3期，第16页。
251 虽然我们无法查到这方面确切的统计数据，但是近年来，群体性信访、上访事件的明显增多，以及国家关于加强信访制度建设、有效减少和解决上访问题的一系列对策措施，反映了国家行政事务管理上矛盾、纠纷增多的事实。
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