中美证券内幕交易行为主体界定比较研究
摘要
在中国证券市场十几年以来的发展历程中，由于种种复杂的背景和原因，一方面，证券市场中内幕交易、操纵市场、虚假陈述等违法和不当行为在一段时间里比较严重；另一方面，由于证券立法上的不完备，使得法院和行政监管机构对于证券市场中的违法和不当行为缺少有效的司法和行政制裁。尽管中国最高人民法院在2002年先后颁布了受理及审理关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的有关司法解释，可视为中国在完善证券法上的重要进步，但对于证券市场中有关内幕交易的违法行为，国内在证券立法上仍然存在着诸多问题。作为法学理论界，分析中国证券市场内幕交易的现实，研究证券内幕交易发生的原因、特点和危害，探讨如何防止和规制内幕交易，从而为中国在证券立法中更有效的规制内幕交易行为提供信息和建议，是很有必要的。而在这些研究工作中，一个重要的方面就是借鉴国外发达市场经济国家成熟的法律理论和立法经验，进行中外证券法律比较的研究。
规制证券内幕交易的法律制度的内涵是比较广泛的，包括内幕交易的行为主体、内幕信息、对内幕交易的价值分析、内幕交易的归责理论及内幕交易的法律责任等诸多方面。其中，内幕交易的行为主体是其核心问题之一。在此方面，美国经过多年的司法实践和理论研究，对内幕交易的行为主体已经建立了相对完善的理论体系和法律规范。因此，本文借鉴美国相对成熟的有关证券内幕交易行为主体的法律理论和立法经验，对比分析中国证券法中有关内幕交易行为主体的规定，运用比较法律研究的方法，为中国规制证券内幕交易行为主体法律制度的进一步完善提供借鉴。
正是基于上述构想，本文分为四个部分进行论述：
第一部分，中美两国对于内幕交易的界定及法律渊源。在这一部分，笔者对比了中美两国有关内幕交易的法律概念、法律制度演变的历史及法律渊源，明确了内幕交易的定义，从而为进一步的理论分析提供一个清晰的前提。笔者在分析后认为，中美两国对于内幕交易行为基本构成要件和主要特征的认识是比较一致的，但是，由于法律制度背景及证券市场发展程度的巨大差异，中美两国有关内幕交易的法律渊源与演变存在着很大的不同，法律理论的完善程度也存在很大差别。美国证券法有关内幕交易的法律是以美国《1934年证券交易法》第10条（b）款为基础，在法律实践中由美国联邦法院的司法判例、SEC的规则及国会的有关立法所不断充实和完善的，其中，美国联邦最高法院有关内幕交易的判例及其在判例中所确立的法律原则对于内幕交易法律的发展起到了关键作用。而在中国，由于证券市场新建不久，
证券法律开始时只能在借鉴它国法律的基础上初步形成一个框架，其中诸多不完善之处也在所难免。
第二部分，美国证券内幕交易行为主体理论评述。在美国证券法中，有关内幕交易的很多规则往往并不是事先制定的，而是在联邦法院（尤其是联邦最高法院）及SEC根据新的案例所提出来的法律理论基础上构建起来的，这些新的法律理论也成为法院在以后的审判中认定内幕交易及内幕行为主体的主要依据。笔者将在此部分以美国证券法中有关内幕交易的几种主要理论为依据，对美国证券法有关内幕交易行为主体认定的规则和理论进行分析。
第三部分，中国证券内幕交易行为主体法律规范研究。在此部分，笔者通过对比美国有关内幕交易行为主体的法律规范与理论，分析了中国现有的关于内幕交易行为主体的法律规范。笔者认为，相对于美国证券法，中国证券法中对于内幕交易行为主体的规定主要存在两个问题：一是内幕交易行为主体的范围比较狭窄，基本上限于美国证券法中传统类型的内幕人员；二是对于如何具体认定各种内幕人员，缺乏一个明确的、可操作的标准。
第四部分，对完善中国证券内幕交易行为主体法律体系的思考。在本篇论文的最后部分，笔者具体论述了自己对于中国证券法有关内幕交易主体法律制度的一些思考。首先，笔者论述了中国证券市场中存在的一种特殊的内幕交易行为——上市公司买卖本公司流通股股票获利的行为及其理论意义；接着，在前几部分分析论述的基础上，笔者试图运用美国证券法中的“诚信义务”理论和“盗用理论”，构建中国有关内幕交易行为主体的理论基础，为中国有关证券内幕交易行为主体制度的完善提供借鉴。
总结全文，笔者认为，中外法律比较研究是与法律移植相联系的，比较法律研究是进行法律移植的基础，而法律移植是比较法律研究的目的。笔者认为，在讨论法律移植的问题时，首先要分清楚法律制度移植与法律规范移植的区别。就本文而言，在进行中美证券法律比较研究时，首先要分清楚证券法律制度移植与证券法律规范和法律理论移植的区别。一国证券法律基本制度的形成是一个长期的过程，是一国证券市场内多种因素相互作用的结果，而且其有效运转还要受到其它相关制度的制约和影响，因此，就中国而言，移植它国的证券法律基本制度的难度很大；但是，借鉴它国已有的证券法律理论和规范，合理的确定当事人之间的权利义务关系，制定及完善中国的证券法律规范，却是相对简单和容易的。
在本篇论文中，笔者就是出于证券法律规范和理论移植的目的，运用比较法?
规制证券内幕交易的法律制度的内涵是比较广泛的，包括内幕交易的行为主体、内幕信息、对内幕交易的价值分析、内幕交易的归责理论及内幕交易的法律责任等诸多方面。其中，内幕交易的行为主体是其核心问题之一。在此方面，美国经过多年的司法实践和理论研究，对内幕交易的行为主体已经建立了相对完善的理论体系和法律规范。因此，本文借鉴美国相对成熟的有关证券内幕交易行为主体的法律理论和立法经验，对比分析中国证券法中有关内幕交易行为主体的规定，运用比较法律研究的方法，为中国规制证券内幕交易行为主体法律制度的进一步完善提供借鉴。
正是基于上述构想，本文分为四个部分进行论述：
第一部分，中美两国对于内幕交易的界定及法律渊源。在这一部分，笔者对比了中美两国有关内幕交易的法律概念、法律制度演变的历史及法律渊源，明确了内幕交易的定义，从而为进一步的理论分析提供一个清晰的前提。笔者在分析后认为，中美两国对于内幕交易行为基本构成要件和主要特征的认识是比较一致的，但是，由于法律制度背景及证券市场发展程度的巨大差异，中美两国有关内幕交易的法律渊源与演变存在着很大的不同，法律理论的完善程度也存在很大差别。美国证券法有关内幕交易的法律是以美国《1934年证券交易法》第10条（b）款为基础，在法律实践中由美国联邦法院的司法判例、SEC的规则及国会的有关立法所不断充实和完善的，其中，美国联邦最高法院有关内幕交易的判例及其在判例中所确立的法律原则对于内幕交易法律的发展起到了关键作用。而在中国，由于证券市场新建不久，
证券法律开始时只能在借鉴它国法律的基础上初步形成一个框架，其中诸多不完善之处也在所难免。
第二部分，美国证券内幕交易行为主体理论评述。在美国证券法中，有关内幕交易的很多规则往往并不是事先制定的，而是在联邦法院（尤其是联邦最高法院）及SEC根据新的案例所提出来的法律理论基础上构建起来的，这些新的法律理论也成为法院在以后的审判中认定内幕交易及内幕行为主体的主要依据。笔者将在此部分以美国证券法中有关内幕交易的几种主要理论为依据，对美国证券法有关内幕交易行为主体认定的规则和理论进行分析。
第三部分，中国证券内幕交易行为主体法律规范研究。在此部分，笔者通过对比美国有关内幕交易行为主体的法律规范与理论，分析了中国现有的关于内幕交易行为主体的法律规范。笔者认为，相对于美国证券法，中国证券法中对于内幕交易行为主体的规定主要存在两个问题：一是内幕交易行为主体的范围比较狭窄，基本上限于美国证券法中传统类型的内幕人员；二是对于如何具体认定各种内幕人员，缺乏一个明确的、可操作的标准。
第四部分，对完善中国证券内幕交易行为主体法律体系的思考。在本篇论文的最后部分，笔者具体论述了自己对于中国证券法有关内幕交易主体法律制度的一些思考。首先，笔者论述了中国证券市场中存在的一种特殊的内幕交易行为——上市公司买卖本公司流通股股票获利的行为及其理论意义；接着，在前几部分分析论述的基础上，笔者试图运用美国证券法中的“诚信义务”理论和“盗用理论”，构建中国有关内幕交易行为主体的理论基础，为中国有关证券内幕交易行为主体制度的完善提供借鉴。
总结全文，笔者认为，中外法律比较研究是与法律移植相联系的，比较法律研究是进行法律移植的基础，而法律移植是比较法律研究的目的。笔者认为，在讨论法律移植的问题时，首先要分清楚法律制度移植与法律规范移植的区别。就本文而言，在进行中美证券法律比较研究时，首先要分清楚证券法律制度移植与证券法律规范和法律理论移植的区别。一国证券法律基本制度的形成是一个长期的过程，是一国证券市场内多种因素相互作用的结果，而且其有效运转还要受到其它相关制度的制约和影响，因此，就中国而言，移植它国的证券法律基本制度的难度很大；但是，借鉴它国已有的证券法律理论和规范，合理的确定当事人之间的权利义务关系，制定及完善中国的证券法律规范，却是相对简单和容易的。
在本篇论文中，笔者就是出于证券法律规范和理论移植的目的，运用比较法?
引文
克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版。
David L Ratner ：《Securities Regulation》，法律出版社影印本。
王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。
朱伟一著：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社2002年版。
王长河著：《美国内幕交易的规则理论》，载于《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版。
Louis Loss ， Joel Seligman ， Fundaments of securities regulation， Little ，Brown & Company (Canada ) limited， 1988。
吴志攀著：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版。
焦津洪著：《对知情交易的法律管制的比较研究》，见《国际商法论丛》第一卷，法律出版社1999年版。
朱伟一、董婉月著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999年版。
郑冲、贾红梅译:《德国证券交易法律》，法津出版社1999年版。
付建荣译:《英国证券发行与交易法律》，法律出版社1999年版。
梁慧星著:《民法总论》，法律出版社1996年版。
杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版。
郑顺炎著：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版。
《证券法律评论》第一期、第二期、第三期，法律出版社。
[美]理查德.A.波斯纳著，蒋兆康著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版。
王保树、崔勤之主编：《商事法论集》，法律出版社。
江平主编，方流芳副主编，《新编公司法教程》，法律出版社2000年版。
Robert W. Hamilton， The Law of Corporations， 法律出版社1999年影印版。
吴志攀、白建军主编，《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版。
参见网站：http://www.ssrn.com
《中国证券监督管理委员会公告》，见中国证监会网站：http://www.csrc.gov.cn。
David L Ratner ：《Securities Regulation》，法律出版社影印本。
王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。
朱伟一著：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社2002年版。
王长河著：《美国内幕交易的规则理论》，载于《证券法律评论》第一期，法律出版社2001年。
符启林主编：《中国证券交易法律制度研究》，法律出版社，2000年版。
Louis Loss ， Joel Seligman ， Fundaments of securities regulation， Little ，Brown & Company (Canada ) limited， 1988。
吴志攀著：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版。
焦津洪著：《对知情交易的法律管制的比较研究》，见《国际商法论丛》第一卷，法律出版社1999年版。
朱伟一、董婉月著：《美国经典案例解析》，中国法制出版社1999年版。
郑冲、贾红梅译:《德国证券交易法律》，法津出版社1999年版。
付建荣译:《英国证券发行与交易法律》，法律出版社1999年版。
梁慧星著:《民法总论》，法律出版社1996年版。
杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版。
郑顺炎著：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版。
《证券法律评论》第一期、第二期、第三期，法律出版社。
[美]理查德.A.波斯纳著，蒋兆康著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版。
王保树、崔勤之主编：《商事法论集》，法律出版社。
江平主编，方流芳副主编，《新编公司法教程》，法律出版社2000年版。
Robert W. Hamilton， The Law of Corporations， 法律出版社1999年影印版。
吴志攀、白建军主编，《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版。
参见网站：http://www.ssrn.com
《中国证券监督管理委员会公告》，见中国证监会网站：http://www.csrc.gov.cn。