行政诉讼起诉期限制度研究
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摘要
本文从诉讼类型化的角度,综合运用概念界定、历史分析、价值分析、规范分析和比较研究等方法,探讨了如何从整体上构建我国的行政诉讼时效制度以及进一步完善其中的起诉期限制度。除导言和结语外,全文共包括四章十五节,约20万字。以下简述本文的基本思路、观点和内容。
导言部分交待本文的研究背景和意义、研究现状、研究思路、研究方法和本文主要观点。
第一章为“起诉期限之界定”。主要内容是论述行政诉讼起诉期限的内涵、外延、性质和特征,行政诉讼起诉期限制度与受案范围、无效行政行为、行政复议、权利失效、行政强制执行、信访等相关制度的关系,以及行政诉讼起诉期限的效果和功能。本文通过分析和考察行政法学的核心理论——行政行为效力理论的发展历史以及起诉期限制度的形成,将起诉期限明确界定认为：行政诉讼的起诉期限是法律规定的当事人不服某项行政决定向法院请求给予司法救济,行使行政撤销权的时间限制。它是比照民法上的除斥期间和诉讼法上的上诉期间进行设计和变造的,在性质上属于程序法上的法定期间,不能中断或者中止,特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间。也可称之为行政法的除斥期间(或不变期间)。通篇论文以此狭义的起诉期限概念为研究起点,分析我国当前立法和司法实践中奉行“撤销诉讼一体主义”,即所有行政案件都一律适用起诉期限这种独有的现象,以及当前大多数学术研究观点主张将现行起诉期限全面改造为类似民事诉讼时效规定的现象,指出上述两种截然不同的“一元化”时效规则设计思路的不足之处,论证我国行政诉讼时效规则设计应当“多元化”,起诉期限的设定和适用范围应当“有限化”的主题观点。
第二章为“起诉期限之设定”。我国现行《行政诉讼法》和司法解释只有一种时效规定——起诉期限,在司法实践中,对所有的行政行为、行政争议均适用同一的起诉期限规定,没有考虑到行政行为和行政争议的多样性,导致出现一些本不应适用而实践中却因强行适用起诉期限规则而造成对当事人正当权益救济不足的负面案例,引来了学界不少的批评声音。本章主要内容是在借鉴域外经验的基础上,从诉讼类型化这一新的视角,对各种诉讼类型的具体时效规则的历史发展、理论依据予以厘清,并对各种具体时效制度在解决实际行政争议规则体系中的地位、功能作出恰当的界定。重点讨论起诉期限与诉讼类型的关联性、起诉期限的设定范围。同时对有关修改我国《行政诉讼法》时效规则的现有学术观点进行评析,并在此基础上提出本文作者关于构建不同诉讼类型的时效规则和完善行政赔偿程序和时效规定的若干建议。建议借鉴域外经验,在行政撤销诉讼中保持现有的起诉期限,在行政给付诉讼中引入消灭时效,在确认诉讼中可以考虑引入权利失效等规则,解决一部分行政案件不能适用起诉期限规则情况下,应当适用什么时效规则,防止滥诉和无休止的缠诉现象的发生等。总而言之,本章的主要观点是,在诉讼类型化的背景下,我国行政诉讼整体的时效规则应当根据诉讼类型的不同而进行“多元化”设计,起诉期限的设定范围应当“有限化”,即起诉期限仅适用于撤销诉讼等直接涉及行政行为效力存废的特定诉讼类型。
第三章为“起诉期限之适用”。主要内容是讨论起诉期限的种类、起诉期限的计算、行政机关的教示起诉期限的义务、起诉期限的扣除、回复原状或延长以及起诉期限届满后的其他司法救济途径等相关具体规则的适用问题,结合实践中一些案例和反映出来的问题,对完善相关具体规则提出合理化的建议。针对许多批评我国短期起诉期限设置不合理、主张应当完全与民事诉讼时效趋同的文章往往所忽视一个重要问题,即本章重点讨论的最能体现撤销诉讼起诉期限制度设计特色的配套规则问题——行政主体教示救济期限的义务与起诉期限种类选择适用的关系问题,本文对在国家立法层面上设置行政主体教示义务的必要性和可能性进行较为充分的论证,在主张保留现有起诉期限规则的同时,提出具体的完善立法建议,以增强短期起诉期限适用的正当性和合理性。明确主张我国应借鉴域外的经验和做法,具体案件适用短期起诉期限时,必须以行政主体依法履行教示行政相对人救济事项义务为前提。
第四章为“起诉期限之补救”。当事人在起诉期限届满后是否仍有补救的程序和途径,这个问题目前我国学界基本未曾涉及。本章主要内容是介绍域外国家和地区有关起诉期限届满后的补救程序和途径,主要有“程序重新进行”和行政赔偿等具体的制度安排和做法,并在此基础上,对我国实践中存在“程序重新进行”现实需求、现有行政赔偿的程序和时效规则存在的缺陷和问题予以检讨,提出在适当时候引入“程序重新进行”制度并进一步修改完善我国有关行政赔偿的现有程序和时效规则的若干建议。笔者以行政相对人在实践中如何有效地寻求行政救济的方式和途径为立足点,从行政救济体系的完整性和比较法的角度,专门探讨在起诉期限届满之后,行政相对人的合法权益仍然可能获得补救的方式和途径,以进一步完善行政争议解决的规则体系。
结语是对全文的总结,同时对我国行政诉讼时效制度的完善寄以期望。
This doctoral dissertation sets out to study the methodology of the complete construction of China's limitation of action in administrative litigation system and improvement of the prosecution deadline system, under the light of litigation types perspective, with many methods are applied, such as concept definition, historical analysis, value analysis, normative analysis and comparative research. Besides the parts of introduction and conclusion, the dissertation includes four sections,15chapters, about200,000words altogether. The following parts briefly describe the basic ideas, viewpoints, and content of the thesis.
The introduction part gives an analysis of the research background, significance, status, ideas, methods and the main points of the dissertation.
The first chapter would explore the concept definition of the prosecution deadline in administrative litigation, including its discussion of the connotation, denotation, properties and characteristics, the relationships among the prosecution deadline of the administrative litigation, the scope of accepting cases, invalid administrative act, administrative reconsideration, power failure, administrative compulsory execution and petition letter, etc, also the effectiveness and functions of prosecution deadline of the administrative litigation. In the dissertation, by analyzing and studying the core theory of the administrative law, the history of the theory of administrative effectiveness and the formation of the system of prosecution deadline, the dissertation intends to define the prosecution deadline as the following words:The administrative litigation prosecution deadline means the time limit of exercising the administrative revocation right when the legal party involved is not satisfied with the administrative decision and appeal to the court for judicial remedies. The definition of the prosecution deadline is given according to the limitation of civil law and the appellate period of the procedural law. Prosecution deadline also referred as the scheduled period of the administrative law, in nature, is a period of time which is guaranteed by the law, where any interruption and suspension of it shall not be allowed, and compensation of time lost in unexpected delay and extension can only be allowed under certain specific conditions. Based on the narrowly defined prosecution deadline, the dissertation will justify the current situation of Chinese legislative and judicial practice, where the regulation designing is limited to withdrawal, by analyzing the phenomenon that the prosecution deadline can be applied to all administrative cases, and by discussing the proposal of the majority scholars to change the prosecution deadline to be something like the statute of limitations in the civil procedure law, so as to point out the drawbacks of the designing of the above mentioned unitary limitation rules, and demonstrates the main idea of "pluralism" in designing the prosecution deadline of the administrative litigation provisions in China, in other words, the setting and suitable range of application of the prosecution deadline in administrative litigation cases shall be "limited".
The second chapter will study the Setting of the Prosecution Deadline. In China, only one statute of limitation (prosecution deadline) has been held in the current Administrative litigation Law and its judicial interpretation. In judicial practices, the very same time limit for prosecution is aimed to be applied to all kinds of administrative acts and controversies. Ignoring their diversities has led to many negative cases in which the legitimate right and interests of the parties are failed to be safeguarded, quite severely arousing criticism from scholars. In this chapter, by using the foreign experience as reference, the author clarifies the historical development and the theoretical foundation of different types of limitation rules based on a new perspective of the classification of prosecution. Besides, the author will define the position and function of each limitation rule in solving the administrative controversies in real situation. The dissertation focuses on the relevance between limitation period and type of prosecution, and the range of the prosecution deadline. Meanwhile, the paper discusses the current academic viewpoints on revising the limitation rules of Administrative litigation Law of china and puts forth several advices on the establishment of limitation rules in accordance with different prosecution types and the improvement of administrative compensation procedure and limitation rules.It focus on the relevance between prosecution deadline and litigation type and setting range of prosecution deadline. It analysizes the current academic viewpoints on revising limitation rules in China's Administrative Litigation Law and on that basis the author offer some proposals on limitation rules of different litigation types and perfecting administrative compensation procedure and limitation rules. The author propose that by using extraterritorial experience for reference that China can maintain the existing prosecution deadline in administrative repeal lawsuit, introduce extinctive prescription into administrative granting lawsuit, introduce the invalidation of right rules into administrative confirmation lawsuit and solve the problem of what limitation rules should be applied to prevent the phenomena of indiscriminate lawsuits and undying importunate lawsuits when some administrative cases can't be applied to the rules of prosecution deadline. In short, the main idea of this chapter is that under the background of typed litigation, the whole limitation rules in China's administrative litigation should be diversified designed according to the differences of litigation types and setting range of prosecution deadline should be limited, which means prosecution deadline is only applied to specific litigation types such as repeal lawsuit and the types directly connected to the abolition of validity of administrative act.
The three chapter would discuss the Application of Prosecution Deadline. The main idea is to offer reasonable proposals on perfecting specific rules in connection with type setting of prosecution deadline, teaching obligations of administrative bodies, prosecution deadline's deduction, restitutio in integrum and extension, the other judicial remedy ways after prosecution deadline expires and so on. Many articles criticizing that the setting of short-term prosecution deadline in China is not reasonable have ignored an important question, namely this chapter's discussion is focused on the setting rule problem——the connection between administrative subjects'teaching obligation of remedy deadline and optional application to the types of prosecution deadline, which can embody the designing characteristic of administrative repeal lawsuit's prosecution deadline system most. This paper has fully demonstrated the necessity and possibility in setting teaching obligations of administrative subjects in national legislation, and offered specific proposals on perfecting rules to strengthen the legitimacy and rationality of short-term application of prosecution deadline. It clearly advocates that China should use foreign experience and methods for reference. Specific cases'application of short-term prosecution deadline must be on the premise that administrative body has performed the obligations of teaching remedies to administrative counterpart legally.
The chapter four would study the Remedy for Prosecution Deadline. The problem that whether parties still have remedy procedures and ways after prosecution deadline expires has basically not referred to in China's academic. The chapter's main content is to introduce the remedy procedures and ways after prosecution deadline expires in extraterritorial countries and districts, including specific system arrangements and methods such as "run procedure again" and administrative compensation and so on. On that basis, the paper has made a self-criticism to the existing defects and problems of realistic demands of "run procedure again", current procedure of administrative compensation and limitation rules in practice in China, and offered several proposals on introducing "run procedure again" system at the right time and further revised and perfected the current procedure of administrative compensation and limitation rules in China. The author takes that how administrative counterpart can effectively find the remedy procedures and ways in practice as foothold, from the perspective of integrity of administrative remedy system and comparative law, specially discussing the possible procedure and way that administrative counterpart still can get after prosecution deadline expires, so as to further perfect the rule system of solving administrative dispute.
导言部分交待本文的研究背景和意义、研究现状、研究思路、研究方法和本文主要观点。
第一章为“起诉期限之界定”。主要内容是论述行政诉讼起诉期限的内涵、外延、性质和特征,行政诉讼起诉期限制度与受案范围、无效行政行为、行政复议、权利失效、行政强制执行、信访等相关制度的关系,以及行政诉讼起诉期限的效果和功能。本文通过分析和考察行政法学的核心理论——行政行为效力理论的发展历史以及起诉期限制度的形成,将起诉期限明确界定认为：行政诉讼的起诉期限是法律规定的当事人不服某项行政决定向法院请求给予司法救济,行使行政撤销权的时间限制。它是比照民法上的除斥期间和诉讼法上的上诉期间进行设计和变造的,在性质上属于程序法上的法定期间,不能中断或者中止,特殊情况下才可申请延长或扣除被耽误的时间。也可称之为行政法的除斥期间(或不变期间)。通篇论文以此狭义的起诉期限概念为研究起点,分析我国当前立法和司法实践中奉行“撤销诉讼一体主义”,即所有行政案件都一律适用起诉期限这种独有的现象,以及当前大多数学术研究观点主张将现行起诉期限全面改造为类似民事诉讼时效规定的现象,指出上述两种截然不同的“一元化”时效规则设计思路的不足之处,论证我国行政诉讼时效规则设计应当“多元化”,起诉期限的设定和适用范围应当“有限化”的主题观点。
第二章为“起诉期限之设定”。我国现行《行政诉讼法》和司法解释只有一种时效规定——起诉期限,在司法实践中,对所有的行政行为、行政争议均适用同一的起诉期限规定,没有考虑到行政行为和行政争议的多样性,导致出现一些本不应适用而实践中却因强行适用起诉期限规则而造成对当事人正当权益救济不足的负面案例,引来了学界不少的批评声音。本章主要内容是在借鉴域外经验的基础上,从诉讼类型化这一新的视角,对各种诉讼类型的具体时效规则的历史发展、理论依据予以厘清,并对各种具体时效制度在解决实际行政争议规则体系中的地位、功能作出恰当的界定。重点讨论起诉期限与诉讼类型的关联性、起诉期限的设定范围。同时对有关修改我国《行政诉讼法》时效规则的现有学术观点进行评析,并在此基础上提出本文作者关于构建不同诉讼类型的时效规则和完善行政赔偿程序和时效规定的若干建议。建议借鉴域外经验,在行政撤销诉讼中保持现有的起诉期限,在行政给付诉讼中引入消灭时效,在确认诉讼中可以考虑引入权利失效等规则,解决一部分行政案件不能适用起诉期限规则情况下,应当适用什么时效规则,防止滥诉和无休止的缠诉现象的发生等。总而言之,本章的主要观点是,在诉讼类型化的背景下,我国行政诉讼整体的时效规则应当根据诉讼类型的不同而进行“多元化”设计,起诉期限的设定范围应当“有限化”,即起诉期限仅适用于撤销诉讼等直接涉及行政行为效力存废的特定诉讼类型。
第三章为“起诉期限之适用”。主要内容是讨论起诉期限的种类、起诉期限的计算、行政机关的教示起诉期限的义务、起诉期限的扣除、回复原状或延长以及起诉期限届满后的其他司法救济途径等相关具体规则的适用问题,结合实践中一些案例和反映出来的问题,对完善相关具体规则提出合理化的建议。针对许多批评我国短期起诉期限设置不合理、主张应当完全与民事诉讼时效趋同的文章往往所忽视一个重要问题,即本章重点讨论的最能体现撤销诉讼起诉期限制度设计特色的配套规则问题——行政主体教示救济期限的义务与起诉期限种类选择适用的关系问题,本文对在国家立法层面上设置行政主体教示义务的必要性和可能性进行较为充分的论证,在主张保留现有起诉期限规则的同时,提出具体的完善立法建议,以增强短期起诉期限适用的正当性和合理性。明确主张我国应借鉴域外的经验和做法,具体案件适用短期起诉期限时,必须以行政主体依法履行教示行政相对人救济事项义务为前提。
第四章为“起诉期限之补救”。当事人在起诉期限届满后是否仍有补救的程序和途径,这个问题目前我国学界基本未曾涉及。本章主要内容是介绍域外国家和地区有关起诉期限届满后的补救程序和途径,主要有“程序重新进行”和行政赔偿等具体的制度安排和做法,并在此基础上,对我国实践中存在“程序重新进行”现实需求、现有行政赔偿的程序和时效规则存在的缺陷和问题予以检讨,提出在适当时候引入“程序重新进行”制度并进一步修改完善我国有关行政赔偿的现有程序和时效规则的若干建议。笔者以行政相对人在实践中如何有效地寻求行政救济的方式和途径为立足点,从行政救济体系的完整性和比较法的角度,专门探讨在起诉期限届满之后,行政相对人的合法权益仍然可能获得补救的方式和途径,以进一步完善行政争议解决的规则体系。
结语是对全文的总结,同时对我国行政诉讼时效制度的完善寄以期望。
This doctoral dissertation sets out to study the methodology of the complete construction of China's limitation of action in administrative litigation system and improvement of the prosecution deadline system, under the light of litigation types perspective, with many methods are applied, such as concept definition, historical analysis, value analysis, normative analysis and comparative research. Besides the parts of introduction and conclusion, the dissertation includes four sections,15chapters, about200,000words altogether. The following parts briefly describe the basic ideas, viewpoints, and content of the thesis.
The introduction part gives an analysis of the research background, significance, status, ideas, methods and the main points of the dissertation.
The first chapter would explore the concept definition of the prosecution deadline in administrative litigation, including its discussion of the connotation, denotation, properties and characteristics, the relationships among the prosecution deadline of the administrative litigation, the scope of accepting cases, invalid administrative act, administrative reconsideration, power failure, administrative compulsory execution and petition letter, etc, also the effectiveness and functions of prosecution deadline of the administrative litigation. In the dissertation, by analyzing and studying the core theory of the administrative law, the history of the theory of administrative effectiveness and the formation of the system of prosecution deadline, the dissertation intends to define the prosecution deadline as the following words:The administrative litigation prosecution deadline means the time limit of exercising the administrative revocation right when the legal party involved is not satisfied with the administrative decision and appeal to the court for judicial remedies. The definition of the prosecution deadline is given according to the limitation of civil law and the appellate period of the procedural law. Prosecution deadline also referred as the scheduled period of the administrative law, in nature, is a period of time which is guaranteed by the law, where any interruption and suspension of it shall not be allowed, and compensation of time lost in unexpected delay and extension can only be allowed under certain specific conditions. Based on the narrowly defined prosecution deadline, the dissertation will justify the current situation of Chinese legislative and judicial practice, where the regulation designing is limited to withdrawal, by analyzing the phenomenon that the prosecution deadline can be applied to all administrative cases, and by discussing the proposal of the majority scholars to change the prosecution deadline to be something like the statute of limitations in the civil procedure law, so as to point out the drawbacks of the designing of the above mentioned unitary limitation rules, and demonstrates the main idea of "pluralism" in designing the prosecution deadline of the administrative litigation provisions in China, in other words, the setting and suitable range of application of the prosecution deadline in administrative litigation cases shall be "limited".
The second chapter will study the Setting of the Prosecution Deadline. In China, only one statute of limitation (prosecution deadline) has been held in the current Administrative litigation Law and its judicial interpretation. In judicial practices, the very same time limit for prosecution is aimed to be applied to all kinds of administrative acts and controversies. Ignoring their diversities has led to many negative cases in which the legitimate right and interests of the parties are failed to be safeguarded, quite severely arousing criticism from scholars. In this chapter, by using the foreign experience as reference, the author clarifies the historical development and the theoretical foundation of different types of limitation rules based on a new perspective of the classification of prosecution. Besides, the author will define the position and function of each limitation rule in solving the administrative controversies in real situation. The dissertation focuses on the relevance between limitation period and type of prosecution, and the range of the prosecution deadline. Meanwhile, the paper discusses the current academic viewpoints on revising the limitation rules of Administrative litigation Law of china and puts forth several advices on the establishment of limitation rules in accordance with different prosecution types and the improvement of administrative compensation procedure and limitation rules.It focus on the relevance between prosecution deadline and litigation type and setting range of prosecution deadline. It analysizes the current academic viewpoints on revising limitation rules in China's Administrative Litigation Law and on that basis the author offer some proposals on limitation rules of different litigation types and perfecting administrative compensation procedure and limitation rules. The author propose that by using extraterritorial experience for reference that China can maintain the existing prosecution deadline in administrative repeal lawsuit, introduce extinctive prescription into administrative granting lawsuit, introduce the invalidation of right rules into administrative confirmation lawsuit and solve the problem of what limitation rules should be applied to prevent the phenomena of indiscriminate lawsuits and undying importunate lawsuits when some administrative cases can't be applied to the rules of prosecution deadline. In short, the main idea of this chapter is that under the background of typed litigation, the whole limitation rules in China's administrative litigation should be diversified designed according to the differences of litigation types and setting range of prosecution deadline should be limited, which means prosecution deadline is only applied to specific litigation types such as repeal lawsuit and the types directly connected to the abolition of validity of administrative act.
The three chapter would discuss the Application of Prosecution Deadline. The main idea is to offer reasonable proposals on perfecting specific rules in connection with type setting of prosecution deadline, teaching obligations of administrative bodies, prosecution deadline's deduction, restitutio in integrum and extension, the other judicial remedy ways after prosecution deadline expires and so on. Many articles criticizing that the setting of short-term prosecution deadline in China is not reasonable have ignored an important question, namely this chapter's discussion is focused on the setting rule problem——the connection between administrative subjects'teaching obligation of remedy deadline and optional application to the types of prosecution deadline, which can embody the designing characteristic of administrative repeal lawsuit's prosecution deadline system most. This paper has fully demonstrated the necessity and possibility in setting teaching obligations of administrative subjects in national legislation, and offered specific proposals on perfecting rules to strengthen the legitimacy and rationality of short-term application of prosecution deadline. It clearly advocates that China should use foreign experience and methods for reference. Specific cases'application of short-term prosecution deadline must be on the premise that administrative body has performed the obligations of teaching remedies to administrative counterpart legally.
The chapter four would study the Remedy for Prosecution Deadline. The problem that whether parties still have remedy procedures and ways after prosecution deadline expires has basically not referred to in China's academic. The chapter's main content is to introduce the remedy procedures and ways after prosecution deadline expires in extraterritorial countries and districts, including specific system arrangements and methods such as "run procedure again" and administrative compensation and so on. On that basis, the paper has made a self-criticism to the existing defects and problems of realistic demands of "run procedure again", current procedure of administrative compensation and limitation rules in practice in China, and offered several proposals on introducing "run procedure again" system at the right time and further revised and perfected the current procedure of administrative compensation and limitation rules in China. The author takes that how administrative counterpart can effectively find the remedy procedures and ways in practice as foothold, from the perspective of integrity of administrative remedy system and comparative law, specially discussing the possible procedure and way that administrative counterpart still can get after prosecution deadline expires, so as to further perfect the rule system of solving administrative dispute.
引文
①如林莉红：《行政诉讼时效的适用》,载于《律师世界》1998年第1期；李轩：《试行政诉讼时效及其适用》,载于《行政法学研究》2000年第1期：王晓华：《行政诉讼时效若干问题研究》,载于《湖北行政学院学报》2002年第5期；张弘：《行政诉讼起诉期限研究》,载《法学》2004年第2期;赵清林：《论我国行政诉讼起诉期限的立法完善》,载于《河南省政法管理干部学报》2004年第6期：尤春媛：《关于我国行政诉讼时效制度的一些思考》,载《南京航空航天大学学报(社会科学版)》2006年第4期等；窦家应：《行政诉讼起诉期限审查之探讨》,载《法律适用》2007年第10期；丁建中：《房屋登记的行政诉讼时效适用》,载《房地产行政管理》2008年第12期；张福刚、卢瑜：《试论我国行政诉讼时效完成障碍制度》,载《行政与法》2009年07期等。
②由三篇博士论文修订出版的著作分别是：吴华的《行政诉讼类型研究》(中国人民公安大学出版社2006年版)、章志远的《行政诉讼类型构造研究》(法律出版社2007年版)、赵清林的《行政诉讼类型研究》(法律出版社2008年版)。
③参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
①我国《辞海》对“时间”一词的解释是：1、有起点和终点的一段时间或者指它的某一点。以地球自转一周24小时为根据。2、物理学名词。空间和时间是运动着的物质的存在形式。空间是物质存在的广延性；时间是物质运动过程的持续性和顺序性。同物质一样,它们是不依赖于人的意识而存在的客观实在,是永恒的。空间、时间同运动着的物质是不可分割的,没有脱离物质运动的空间和时间,也没有不在空间和时间中运动的物质。度量时间一般以地球自转和公转为标准,由此定出各种年、月、日、时、分、秒等单位。参见《辞海》上海辞书出版社1979年9月版,第3166、4106页。
①[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第276页。
②[美]格林顿等：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第1页。
③[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,序。
①梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第236页。
②我国民法通说也认为只有取得时效和消灭时效才属于“时效”,不包括除斥期间。参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第242页。但也有民法学者主张应构建统一的时效理论,认为时效期间和除斥期间应统一于(消灭)时效。即所有因主观障碍不行使而终止权利的规定,均应统一于时效制度,此为广义时效制度。现行时效制度可称狭义时效制度。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第664-669页。
③参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第262-263页。
④同上注,第246页。
①马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第1页。
②参见拙文：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
①同上注,第360页。
②当然,目前仍有一些文章主张可以将起诉期限称为诉讼时效。张福刚、卢瑜《试论我国行政诉讼时效完成障碍制度》,载《行政与法》第2009-7期,第71页。行政诉讼时效指不服行政行为的行政相对人(包括利害关系人)按照法律预设程序,有权请求人民法院保护其合法权益的法定期间,行政相对人不提起行政诉讼的事状态持续到这一期间届满,则产生行政相对人丧失该项权利的法律后果,即人民法院对其合法权益不再予以保护的法律制度。“关于行政诉讼时效制度究竟应使用‘起诉期间’、‘诉讼时效’抑或‘起诉期限’,笔者认为抽象争论本身并没有实际乃至理论意义,仅就本文而言,作者是将这二种概念等同看待的。”尤春媛、郭文清：《我国行政诉讼时效制度存在的问题及对策研究》,《山西大学学报》2005年9月,第28卷第5期。
③胡建森著：《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第202页。
④马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2008年4月第1版,第1页。
①刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》,法制出版社2001年版,第626页。
②方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2000年版,第444页。
③胡玉鸿主编：《行政诉讼法教程》,法律出版社1997年版,第252页。
④“行政诉讼中的诉讼时效指当事人能够向法院对具体行政行为提起行政诉讼的有效期限,超过这一期限,当事人丧失向法院提起行政诉讼的权利。”林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社1999年第1版,第164页。
⑤林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第180页。
①[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第l版,第67页。
②其他诉讼类型,比如因行政机关作出拒绝决定的课予义务诉讼和给付诉讼也应适用起诉期限,困为行政机关作出的拒绝决定也属于行政处分,具有一般行政行为的效力。行政相对人提起课予义务诉讼和给付诉讼必须一并请求撤销该拒绝决定,故必须适用起诉期限。
①最高人民法院曾经在《关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(简称《若干意见》)中明确地将其界定为单方法律行为,与我国台湾地区行政法学上的“行政处分”的含义基本相同。有些学者称之行政处理、行政决定以及行政处置等。如王名扬教授认为,行政处理是单方面行政行为中数量最多的有执行力决定。通过这种行为,行政机关单方面决定当事人的法律地位,规定当事人的权利义务。私人间法律关系的发生、变更和消灭,一般依相互同意而产生,通常采取合同方式,单方面行为是例外。行政行为与此相反,主要是行政机关单方面的决定。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第152页。笔者在本文讨论撤销诉讼的对象时,所指的具体行政行为正是这类行政机关作出的单方法律行为。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
③“正义是人类追求的价值目标之一。但是如果人类为追求正义而不惜任何代价,法律程序的存在也就没有必要了。正因为如此,起诉期限等制度的设立从诉讼程序上粉碎了人们无期限地追求‘正义’的梦想。”张弘《行政诉讼起诉期限研究》,载《法学》第2004-2期,第34页。“法治所体现和追求的公正永远是相对的,禁止对陈年旧事纠纷不休,把法律规制的重点放在最现实的社会发展的需要上,就是法的公正的相对性的最突出的表现之一。”马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第364-365页。
④参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
①本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
②早在古希腊,哲学家苏格拉底就提倡法的绝对安定性,苏格拉底甚至宁可为此选择了死亡。参见邵曼璠：《论公法上之安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》,台湾三民书局1997年版,第271页。
③拉德布鲁赫在纳粹统治垮台后即撰写《法律上的不法与超法律的法》一文认为,法的安定性应当成为实现法治的三个条件之一或表明法治存在的三个标志之一(三个条件即合法性、追求正义及法的安定性)。参见陈新民著：《德国公法学基础理论(上册)》,法律出版社2010年9月第1版,第99-100页。
④所谓秩序,是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象。参见[美]E·博登海默著,邓正来等译：《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年修订版,第227-228页。
①赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》,法律出版社2007年5月第1版,第117页。
②[印]赛夫：《德国行政法》,周伟译,五南图书出版公司1991年版,第100页。
③沈岿：“法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”,载《中外法学》2001年第4期,第469-471页。
④[德]奥托.迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97页。
⑤王名扬教授认为,行政处理(即行政行为)的效力是指行政处理在法律上所发生的效果。行政处理是行政机关单方面决定当事人法律地位的特权,它的效力首先根据它的内容而定。由于行政处理的内容是创设、变更和消灭当事人的法律地位,所以它的效力也是创设、变更和消灭当事人的法律地位。但这种效力不是行政处理的主要特征,因为私人的法律行为也可创设、变更和消灭相对人的法律地位。行政处理的效力主要特征是它是行政机关单方面的行为,是行政主体的一种特权。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。
⑥综观国内外关于行政行为的效力内容的各种学说观点,大致都可以归入两大派别之中,即传统四效力说(公定力、确定力、拘束力和执行力)和现代四效力说(存续力、构成要件效力、确认效力和执行力)：前者是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系,它发端于日本,对我国台湾地区及大陆学界均产生过广泛影响,至今依旧在日本和我国大陆占据主流地位；后者则是以存续力概念为核心而构筑起来的理论体系,它盛行于德、奥诸国,近年来又波及我国台湾地区,并对其主流的传统学说形成巨大冲击,呈现二元鼎立之势。参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第228页。
⑦叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第99页。
①同上注,第117页。
②对以被诉行政决定为基础所形成的其他法律关系也会受到牵连,遭受影响。
③在民事诉讼中,“形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使,并通过法院的判决来确定其效力的形成权。如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权(《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款)、债权人撤销权(《合同法》第74条)、违约金数额增减请求权(《合同法》第114条第2款)、婚姻撤销权(《婚姻法》第11条)。这类形成权被称之为形成诉权,相应地,行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉,使这类形成权实现的判决则被称为形成判决。”申卫星《形成权基本理论研究》,载《综合来源》第2006-4期,第4788页。民事诉讼中撤销之诉与行政诉讼撤销之诉原理相同,构造也非常相似,都属于形成之诉这种诉讼类型。
④各国民事立法,包括我国立法,在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间。民法通说认为,除斥期间是民法对包括撤销权在内的形成权行使的时间限制,权利人在此期间内不行使相应的民事权利,则在该法定期间届满时导致民事权利的消灭。法律创设除斥期间制度的目的和功能是：(1)促使民事行为当事人及时确定不确定的权利义务关系：(2)促使表意人及时纠正意思表示的瑕疵：(3)促使民事行为人因不利于己的情事发生时及时行使救济权。与诉讼时效属于可变期间不同,除斥期间为不变期间,通常自权利成立之时起算,不发生中止、中断或延长。而且各国立法规定的除斥期间往往比诉讼时效短暂,原因在于撤销权等形成权的行使会导致原有法律关系的不稳定而请求权的行使则不影响,因此有必要在时间上从严限制,尽快消除因形成权带给当事人法律利益的不确定状态,稳定彼此的法律关系。如我国《合同法》第55条第1项规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,撤销权消灭。笔者认同这种观点,即行政诉讼中的起诉期限是借鉴民事诉讼中的除斥期间而设立的。比如,韩国和我国台湾地区等现行的行政诉讼法都明文规定起诉期限为不变期间,日本的行政案件诉讼法也曾明文规定起诉期限为不变期间。这些现象说明,起诉期限与除斥期间的相似性在一些国家和地区立法例中得到了确认,但两者还是有区别,比如除斥期间属于实体法规范,在民事起诉受理环节不审查是否超期的问题。而起诉期限则属于程序法规范,同时也是起诉条件之一,在起诉受理环节要对是否超期问题进行审查。
①由于行政诉讼的另一个目的是监督行政权的合法行使,以维护客观的法律秩序。因此,对于撤销诉讼来说,原告起诉的意义仅在于启动司法审查的程序,法院对被诉行政决定的合法性审查是全面审查,不局限于原告的请求及所主张的违法事由。换言之,被诉行政决定一旦对进入实体审理,作为被告的行政机关败诉的风险比民事诉讼增大。笔者认为,正因如此,大陆法系国家立法往往将起诉期限直接规定为起诉的合法性条件之一,意在提高原告提起撤销诉讼的门槛,降低行政决定被启动司法审查的可能性,维护既成的法律秩序。而英美法系的理论体系没有严格区分诉讼时效期间与除斥期间,英美法系国家诉讼时效的效力,是导致权利人诉权的丧失,而非实体权利的消灭。英美诉讼时效制度的作用是“杜绝救济,但没有使权利本身消灭。”John Weeks, MA, OC, Preston and Newsom on Limitation of Actions (Fourth edition), Longman,1989, p.12.
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
③依据民法学通说,消灭时效制度起源于裁判官法。在裁判官法时代(从公元前3世纪罗马国家实行全面对外征服政策至公元前1世纪结束“共和”这段时期),权利人的起诉期限为1年。如果债权人不在此1年期内起诉,债权人既丧失程序法上的权利即诉权,也丧失实体权利。因此裁判官法上的消灭时效是债的消灭原因之一。而帝政时代(从公元前1世纪末帝政开始至公元5世纪西罗马帝国灭亡)的消灭时效届满,引起的法律后果只是债权人不能再行起诉即丧失程序法上的救济权,而超过消灭时效的债权成为自然债权,仍有可能通过诉讼外的其他途径得到实现。上述历史演化过程说明,消灭时效(诉讼时效)完全作为民事实体法的规范并非是一蹴而就的。在罗马法中,由于当时实体法与程序法尚未分离,“罗马法学家思考问题的角度更注重于救济手段,而不是权利,更注重于诉讼形式,而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时,才可以向法庭提出。”[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第21页。诉权与实体权利这种密不可分的关系,反映在消灭时效制度上,就体现为：时效经过的直接后果,是权利人丧失了通过诉讼使权利得到救济的途径。笔者认为,消灭时效及之后出现的除斥期间等规范之所以成为纯粹的实体法规范,归功于以德国为代表的大陆法系国家民法理论研究的发达、实体法与程序法分离以及抽象体系化民法典的制定等。
④[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年11月版,第7页。
⑤行政诉讼有另外的名称,如“司法复审”、“司法审查”等,体现了这类诉讼是司法权对行政权依法进行有限监督的特点。
①参见[英]威廉·韦德著,徐炳等译：《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第235页。王名扬著：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第181页。
②经过众多行政法学家的不断锤炼,“行政行为”这一法学术语目前已经成为各国行政法学通用的基本范畴和概念性工具。
③有学者认为：“参照民事、刑事诉讼中上诉期限的规定,这种在明确告知法律救济权利情况下的起诉期限的价值主要在于合理确定一个思考和准备时间,因而这个时间可以很短,10天或15天已经足够。”马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第364-365页。
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
①比如,关于举证责任问题,由于起诉期限通常是从行政机关依法向行政相对人送达法律文书之日起计算,而行政机关有掌握送达凭证的便利,因此,将起诉是否超期问题的举证责任分配给被告比较合理,也符合“谁主张,谁举证”的一般原则。我国最高人民法院《若干解释》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。”关于原告是否超期起诉的审查问题,我国最高人民法院《若干解释》第44条：“有下列情形之一的,应当裁定不予受理；已经受理的,裁定驳回起诉：……(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；……”由于在行政诉讼中,起诉期限是原告起诉的适法条件之一,因此,法院在立案阶段或者受理审查阶段乃至审理阶段均可依职权进行主动审查,一旦有充足的证据证明原告超期起诉,法院将裁定不予受理或者驳回起诉。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
③林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第66页。
①比如在德国,“以前,行政行为的存在不仅是撤销之诉的适法性要件,而是所有行政法律救济的适法性要件。结果是：为了扩大法律保护的范围,不断扩展行政行为——不是概念上的,而是事实上的,即把一些经客观考察根本不可能纳入其中的现象也予以涵盖(如通知、鉴定、支付)。1960年行政法院法第40条撇开行政行为,将行政法律途径向所有的公法争议开放。行政行为因此丧失了其特殊的法律保护功能,法院也因适应困难而承认这一点。……行政行为的存在甚至具有限制法律保护的作用,因为与行政行为有关的撤销之诉和履行之诉只能在特定期限内提起。”[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第204页。日本和我国台湾地区行政诉讼基本上沿袭德国的理论和制度,受案范围同样经历了逐步扩大的过程。参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第698-739页。吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年8月第1版,第382页。
②“真正的请求期限(从规范发布之日起两年),是由行政法院法第六次修正案的行政法院法第47条开始实行的。在此期限届满之后,规范审查请求就不适法了。对于政府草案甚至只规定了一年的期限。这也不是不值得考虑的,因为恰好对于规范而言,瑕疵要在生效以后的较长时间里,才会最终显现出来。对此,在个别情况下,必须通过行政法院法第60条的恢复原状予以帮助。”[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第359-360页。
①公法上请求权之时效,以往通说皆主张应类推民法之相关条文,系鉴于行政法欠缺通则性规定可资适用,行政程序法典化完成,足以弥补此项缺失。关于时效期间、请求权消灭之结果、中断事由及如何重行计算,“行政程序法”分别定有明文：“公法上之请求权,除法律有特别规定外,因五年间不行使而消灭。公法上请求权,因时效完成而当然消灭。前项时效,因行政机关为实现该权利所作成之行政处分而中断”(第一三一条)。“行政处分因撤销、废止或其他事由而溯及既往失效时,自该处分失效时起,已中断之时效视为不中断”(第一三二条)。“因行政处分而中断之时效,自行政处分不得诉请撤销或因其他原因失其效力后,重行起算”(第一三三条)。“因行政处分而中断时效之请求权,于行政处分不得诉请撤销后,其原有时效期间不满五年者,因中断而重行起算之时效期间为五年”(第一三四条)。应特别注意者,公法上请求权罹于时效者,请求权本身消灭,而仅抗辩事由而已。吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年第1版,第262页。
②参见下文,“起诉期限与权利失效”。
③我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
④我国现行《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼： (一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的：(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的：(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的； (六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的：(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”
①日本学者将无效确认判决作为“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销判决,在起诉期限之内,即使行政行为无效,也作撤销处理。参见[日]盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第404页。
②无效指的是行政行为作出之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态,它具有四个基本特征：一是自始无效,即从行政行为正式作出时即无法律上的约束力。二是当然无效,不论行政相对人是否提出主张,是否知道无效的情况,也不论是否经过法院或行政机关的确认,该行政行为都是无效的,确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。三是确定无效,行政行为不仅成立时不发生法律效力,而且此后的任何事实也都不可能使之有效。四是绝对无效,即行政行为所蕴含的意思表示内容绝对不被法律所承认。见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第249-250页。
③在理论上,行政行为之无效与行政行为之公定力,如同一个硬币的正反两面,论及前者必以明了后者为前提。政府作出的行政行为就其本性而言亦具有规范意义,因而在一定程度上必须具备与立法者创制之法类似的、要求人们普遍遵守的品性。要求人们服从实定法的理由也是要求人们服从具体行政行为的正当理由,公定力只是实定法服从义务在行政领域的一种延伸,二者的原理如出一辙。要求人们遵守实定法和具体行政行为的根据,既不是国家意思表示的优越效力,也不是所谓的社会对政府的信任,而是人们对确定的、和平的、稳定的、可以预见的、彼此安全的生活秩序的依赖。当统治者颁布的某些法令和当时人们秉持的普遍正义观念相悖,与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖时,公民不服从实定法就是正当的。同理可得,为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力也不应该是绝对的。当行政行为与个人的良知判断相悖时,基于实现“良知自由和正义感”的法治目的,相对人不服从具体行政行为是正当的。参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》,载《中外法学》2001年第4期,第466页。
④参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。
⑤比如,葡萄牙《行政程序法》第134条第2款明确规定：“任何利害关系人可随时主张行政行为无效；任何行政机关及法院也可随时宣告行政行为无效。”
⑥[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第45页。
①关于建构无效行政行为制度的主张,请参见金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期：王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权探讨》,载《法学》2001年第10期；沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》,载《中外法学》2001年第4期等。
②参见马怀德主编：《行政程序立法研究——(行政程序法)草案建议稿及理由说明书》,法律出版社2005年版,第234页。
③根据成文法国家和地区的通常作法,行政行为(或称行政处分)的违法不一定必然导致无效,有的可能仅仅具有可撤销性,有的程序违法经治愈后可视为合法。台湾学者认为,行政处分因存在某类违法的瑕疵而无效,源自于德国法的规定。以哈契克为代表的所谓明显理论向来居于德国通说地位。认为行政处分存在重大、明显瑕疵才归于无效。现行德国联邦行政程序法第四十四条有关无效的规定显然就是明显理论的实定法化,台湾地区行政诉讼法第111条则基本上是德国法的翻版。该条规定：“行政处分有下列各款情形之一者,无效：(1)不能由书面处分中得知处分机关者。(2)应以证书方式作成而未给予证书者。(3)内容对任何人均属不能实现者。(4)所要求或许可之行为构成犯罪者。(5)内容违背公共秩序、善良风俗者。(6)未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。(7)其他具有重大明显之瑕疵者。”翁岳生编《行政法》,中国法制出版社,2000年版,第707-709页。在德国,无效的法律后果主要体现在以下两方面：1、从时间上看,无效的行政行为在任何阶段都不具有效力,且其并不因事后的追认、转换或争讼时效的经过而自然取得效力。2、从内容上看,无效的行政行为根本不具有公定力,任何人、任何机关(如刑事法院、民事法院等)都可以无视其存在。无效的行政行为也不具有不可改变力、执行力和不可争力。行政相对人及其他关系人对其可以不服从、不理睬；行政机关也不得为此而实施强制执行,否则,相对人有权抵制。参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。我国目前不存在这种意义上的无效行政行为制度。
①参见金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期。
②由北京大学公法研究中心姜明安教授主笔的《行政程序法(试拟稿)》第35条对行政行为无效情形的规定基本上与德国法和我国台湾地区的规定相类似。参见《行政法论坛》第6卷,法律出版社2003年版,第489页。
③蔡小雪著：《行政复议与行政诉讼的衔接》,中国法制出版社2003年第1版,第1页。
④林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第7页。
①我国《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼：也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”
②当然,在复议前置的情况下,复议决定维持原具体行政行为的,原告起诉的对象仍然是原具体行政行为,但这是出于立法技术的安排,并不影响起诉期限的计算。
③参见德国《行政法院法》第58、60、70、74条的规定和我国台湾地区《行政诉讼法》第4、89、91、92条、《诉愿法》第14、15、16条以及《行政程序法》第98条的规定。
①我国台湾地区的《诉愿法》第九十条规定：“诉愿决定书应附记,如不服决定,得于决定送达之次日起二个月内向高等行政法院提起行政诉讼。”第九十二条规定：“诉愿决定机关附记提起行政诉讼期间错误时,应由诉愿决定机关以通知更正之,并自更正通知之翌日起,计算法定期间。诉愿决定机关未依第九十条为附记,或附记错误而未依前项规定通知更正,致原提起行政诉讼之人迟误行政诉讼期间者,如自诉愿决定书送达之日起一年内提起行政诉讼,视为于法定期间提起。”
②[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第309-310页。
③参见王泽鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第560页。
④参见王洋鉴著：《民法学说与判例研究(第一册)》,中国政法大学出版社1998年版,第314-315页。
⑤参见王泽鉴著：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第559-560页。
①[日]我妻荣著：《我妻荣民法讲义新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第409页。
②参见杨巍：《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》第2010-1期,第135页。
①[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第293、310、319、636-537页。当然,在德国,作为民事案件受理的行政赔偿等国家赔偿案件,由普通法院审理时适用的是请求权的消灭时效。
②例如,胡芬教授称,在德国针对不作为的课予义务之诉,“起诉期限在实质意义上是不必遵守的,但审判实践却在事实上把一年期限作为确定法律保护需要之失效或丧失的标准”。[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第293页。而根据德国《行政法院法》第58条、第74条的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为一个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制。
③“一般确认诉讼,并无期间限制。其最外部的界限,可引用诉讼上权利失效的制度。至于在确认行政处分违法之诉讼,在迟误行政争讼期间后,可否提出,则有争议。”陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年第二版,第157页。因为过迟向行政法院起诉主张其权利,以致有背诚实信用原则时,将造成“诉讼程序上权利失效”,是诉讼欠缺权利保护必要的另外一种形态。导致权利失效之要件,除迟延主张权利之时间经过外,尚须权利人在下述情况不作为：即在此情况,有理性之人通常会为维护其权利而采取某种行动,而由于其不作为,乃产生其相对人得信赖并加以适应及安排处置之状态。在公法上诉讼权能之权利失效,另须斟酌不仅他造当事人对于权利人之不作为之值得保护之信赖,而且为维护法律和平之公共利益,将经过长期间之后始向法院提起之诉讼,视为不合法,乃属正当。同上,第100-101页。
①参见阳朝锋、刘登明等：《权利失效原则的适用范围与法律效力》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第3期。
②王利明：《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第244-245页。
③我国现行法规定的普通诉讼时效期间远短于德国(债法改革前为30年)、日本(10年、20年)及我国台湾地区(15年)。权利失效在这些国家及地区的重要功能,是弥补普通时效期间过长造成的弊端,防止权利人长期不行使权利造成相对人信赖利益的损失。参见杨巍：《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》第2010-1期,第135页。
①我国《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
②我国《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行：(一)被告认为需要停止执行的；(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的；(三)法律、法规规定停止执行的。”
③我国《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”
①“传统的行政法理论从保证行政效率出发,认为行政决定具有执行力和确定力,行政决定一经作出,当事人就应当按照行政决定要求的期限履行,即使对行政决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼都不能停止执行。我国《行政诉讼法》和《行政复议法》基于这种理论明确了复议和诉讼不停止执行原则。因此,除非其他法律明确规定,本条的法定期限就是行政决定书规定的期限。”应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第142页。
②我国《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”
③“行政机关实施强制拆除,须当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。这个内容是在四审后加上的……这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外,体现了公平、公正的要求。行政机关强制执行是在行政决定中规定的期限届满后就可以实施,时间间隔较短。这也是根据实际情况和需求,对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。”应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第169页。
④我国《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”
⑤应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第194页。
①以上关于信访制度的主要内容介绍,参见林莉红著：《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年第1版,第250-259页。
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
②同上注,第111页。
①同上注,第111页。
②当然,由于中国的法制文化以及多数群众法律知识水平普遍偏低和法律文化意识普遍比较淡薄等原因,在当前社会纠纷尤其是行政纠纷的化解过程中,群众信“访”不信“法”的现象还相当的严重,司法最终裁决的权威还未能有效地树立起来。
③参见马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第360-361页。
①参见李龙、汪习根编：《法理学》,武汉大学出版社,2011年10月第1版,第498-501页。
①比如,根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定,经复议后的起诉期限为15日,比该法第三十九条规定的三个月的普通起诉期限更短。为了行文简便,本文将普通起诉期限和短于普通起诉期限的特殊起诉期限合并称为短期起诉期限。
②上述各国和地区的民事普通诉讼时效规定的具体内容,详见龙卫球著：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第609——-618页。L述各国和地区有关行政诉讼普通起诉期限的法律条文规定,详见胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第597页以下。
③韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间(即起诉期限)称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第91页。
①关于行政行为效力内容,我国学术界以行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力所组成的的“四效力说”为主流学说。参见罗豪才主编：《行政法学》,北京大学出版社1996年,第112-114页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第149-153页。也有学者认为,行政行为的效力应概括为公定力、不可变更力、执行力和不可争力四种。参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年第1版,第230页。
②章剑生：《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第127页。
①行政行为的告知,是指行政主体在行使行政职权过程中,将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示,以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。参见应松年主编：《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1373页。
②参见吴建依：《程序与控权》,载《法商研究》第2000-2期,第41页。
③“德国关于行政处分之教示制度系出现在行政法院法,依该法第五十九条之规定,联邦行政机关作成处分,若符合于下列条件时应记明法律救济方法：须为书面处分及得对处分声明不服者,可知在德国法律并未强制所有行政处分均应记明教示文学。”吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第364页。
①“由于法律和行政管理越来越复杂,公民越来越难以理解和适应,不能将教示方面的风险完全压在参加人的身上,而应当加强和扩大行政机关的扶助义务。”应松年主编：《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第237页。
①比如我国《行政处罚法》明确地规定了行政主体作出行政处罚决定时的教示义务,而《行政许可法》则有所不同,对准许行政许可申请的决定没有规定教示义务,而对打i绝行政许可申请的决定则规定了行政主体的教示义务。
②参见李龙、汪习根编：《法理学》,武汉大学出版社,2011年10月第1版,第232-236页。
①林莉红等著：《行政诉讼法的问题专论》,武汉大学出版社2010年12月第1版,第38页。
②[德]汉斯·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第358页。
③本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
①参见蔡志方：《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度田核心》,载台湾《万国法律》2000年第8期。
②参见蔡志方著：《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,(国立大学法律学研究所论文),1988年,第91-103页。
①薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第181页。
②[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第204页。
③同上注,第17页。
①参见吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年8月第1版,第379-383页。
②“行政诉讼是通过诉讼程序解决行政争议的制度。一方面,行政诉讼作为诉讼的一种,与刑事诉讼、民事诉讼具有共同性,应当遵循诉讼的基本原理和规则；另一方面,行政诉讼的审理对象为行政争议,而行政争议既不同于民事争议,也不同于作为刑事诉讼审理对象的被告人是否有罪的问题。因此,行政诉讼又有其特性,应当遵循不同于刑事诉讼、民事诉讼的规则。如何认识行政争议即成为构建行政诉讼制度的关键。”马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版,第1页。
③吴庚：《行政诉讼中各类诉讼之关系》,载台湾《法令月刊》第49卷第11期。
④参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第93-95页。
①参见[日]高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第58页以下。
②参见吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第205页。
③参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第192页。
④参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第98～99页。
①参见蔡志方著：《行政救济法新论》,台湾元照出版公司2000年版,第189页以下。
②笔者之所以在这里不采用起诉期限的称谓,而采用时效的称谓,原因在于根据各国的立法例、司法实践和学理通说,在行政诉讼中,并非所有案件的起诉都如同我国一样,均划一地适用起诉期限一种时效规定,而是一些诉讼类型类型如撤销诉讼适用起诉期限规定,一些诉讼类型案件如行政给付诉讼适用消灭时效规定,一些诉讼类型案件如确认诉讼甚至没有时效规定。
③比如,根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定,经复议后的起诉期限为15日,比该法第三十九条规定的三个月的普通起诉期限更短。为了行文简便,本文将普通起诉期限和短于普通起诉期限的特殊起诉期限合并称为短期起诉期限。
①当然,由于行政诉讼脱胎于民事诉讼,所以各国立法往往有这样的规定,即行政诉讼法没有作出特别规定的诉讼规则,可以参照适用民事诉讼法的相关规定。这说明各国立法者普遍认同行政诉讼与民事诉讼在基本诉讼原理方面是相通的,行政诉讼规则是一种特殊的诉讼规则,而民事诉讼规则是一般规则。
②上述各国和地区的民事普通诉讼时效规定的具体内容,详见龙卫球著：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第609618页。上述各国和地区有关行政诉讼普通起诉期限的法律条文规定,详见胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第597页以下。
③韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间(即起诉期限)称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第91页。我国台湾地区《行政诉讼法》规定了撤销诉讼的起诉期限为二个月的不变期间,《行政程序法》规定了5年的公法上请求权消灭时效,《国家赔偿法》规定了2年的赔偿请求权消灭时效,公法上消灭时效规定适用于一般给付诉讼。学者叶百修认为：“公法上消灭时效之规定,系以公法上请求权为对象。公法上另有法定不变期间之规定,非为时效之规定,……与民法上区分时效与除斥期间之观点相同。”叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1661页。
④参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第114页。
⑤以下法国行政诉讼类型及相应的时效规则等方面的主要内容,参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版,第643-707页。
①参见林莉红、孔繁华：《论违法行政行为》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2000年第10期。
②根据德国《行政法院法》第68条第1款的规定,原告提起撤销之诉之前,原则上必须先经过行政复议程序,即复议前置。只有一些法定的例外情形才无须复议前置。
①参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第132-133页。
②即行政诉讼优先原则。参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
③参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第133页。
①同上注,第151页。
②同上注,第166、168页。
③[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第55页。
④江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第287-288页。
⑤日本最高裁判所1961年4月21日民集第15卷第4号,第850页。转引自江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第289页注①。
①参见[日]盐野宏著,杨建顺译：《行政救济法》,北京大学出版社2008年11月第1版,第239页。
②这样一来,因为撤销诉讼必须遵守起诉期间,因此,赔偿请求实质上也会间接地受到起诉期间的规制。
③[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96页。
④杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1版,第657页。
⑤[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
⑥日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选II》(第四版)第147案件。转引自[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
①吴庚著《行政法之理论与实用》中国人民大学出版社2005年8月第1版,第459页。
②同上注,第460页。
③参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
④我国台湾地区学者吴庚教授认为：“于行政诉讼法第六条第一项第二句规定,若原告有即受确认判决之法律上利益者,得对于已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分提起确认其违法之诉讼。虽然该规定并未明确指出原告得于撤销诉讼程序将其诉转换为续行确认诉讼,但解释上应无疑义。”吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第180页。
①参见陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰蘆出版有限公司2001年2月第二版,第151-152页。学者刘宗德也认为：“处分撤销诉讼之目的,在于废弃行政处分之效力,以解除当事人权益免受该处分效力之影响,故如行政处分之效力已消灭或该争议事件之解决无关于处分规范效力之解除,理论上并无强制提起撤销诉讼或作成撤销判决之必要。”主张原告有确认违法行政处分之法律上利益者,可提起处分违法确认之诉,并提起国家赔偿诉讼。刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1362-1365页。
②参见金自宁：《公法、私法二元区分的反思》,北京大学出版社2007年版,第44-48页。
③参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,清华大学出版社2002年版,第99-100页。
①参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》第14版,下册,刘刚、江菁等译,商务印书馆2008年版,第784页；[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第282-283页;[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第361-362页。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第114页。
③参见薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第150页。
④参见[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第347、419、486页。
①参见薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第147页。
②[英]威廉.韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年1月第1版,第358页。
③薛波主编：《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第851页。
④该法为英美法系各国及地区的诉讼时效制度奠定了基础,如澳大利亚、中国香港、加拿大、南非等,均在英国诉讼时效法的基础上建立起了自己的消灭时效制度。葛承书：《民法时效——从实证的角度出发》,法律出版社2007年版,第10-11页。英国现行的1980年《诉讼时效法》(Limitation Act 1980),则是在1623年《诉讼时效和防止法律诉讼法》的基础上修改而成的,普通诉讼时效仍然为6年。
⑤参见[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年1月第1版,第486页。
⑥在美国,究竟什么是行政行为呢?联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”这一款总结了行政行为的全部内容。王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第598页。
①参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第599页。
②胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第900页。
③虽然政府侵权赔偿责任的案件在美国也被视为一种民事案件,但与普通民事案件的处理,在诉讼规则上还是存在一些不同。比如,私人之间的侵权行为,按照一般法律的规定,可能有多种补救方法,如金钱赔偿、回复原状、命令归还、扣押财产等。另外,根据1966年修改后的联邦行政程序法的规定,政府侵权赔偿,当事人在起诉以前,必须首先请求行政机关赔偿。只是在行政机关不在法定期间以内作出决定,或者当事人不满意行政机关的决定时,才能向法院起诉。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第737,752页。
④根据美国法典第二十八编《联邦侵权赔偿法》第2672节的规定,当事人请求行政赔偿的时效为两年,当事人一旦请求行政赔偿后,提起赔偿诉讼的时效,在行政机关正式通知决定前不进行。不论行政机关的决定持续多长时间,不影响诉讼的时效。行政机关作出决定并正式发出通知后,当事人必须从通知发出之日起,6个月内向法院起诉。超过6个月期间,便丧失诉讼时效。这6个月的期间和损害发生的期间没有关系,可能超过2年,也可能不到2年。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第745页。
⑤当事人在6个月期限届满之前起诉,法院不能受理。因为穷尽行政程序是法院取得管辖权的前提。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第742-744页。
⑥同上注,第743页。
①司法审查的目标是制约行政权,而不是代行行政权。司法审查之所以有存在必要,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事。“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。”[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第45页。转引自孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年1月第1版,第256页。
①我国台湾地区的做法比较特殊,其《行政程序法》第131-134条,专门规定了公法上请求权的消灭时效,除了5年的消灭时效比其普通民事消灭时效15年较短之外,在时效中断事由方面也与民事消灭时效有所不同。见黄俊杰著：《行政程序法》,台湾元照出版公司2006年9月初版,第412页。
①撤销诉讼的排他性管辖,是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力,必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之,就是说应该攻击成为纷争根源的、即引起纷争的行为本身。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第95页。
②即行政诉讼优先原则。参见叶百修：“国家赔偿法”,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
①盐野宏教授进而认为,日本学者田中在其著作《行政法》上卷第133页中,在与公定力的关系上,认为行政行为具有合法性推定,这是有疑问的。参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96-97页。
②[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
③日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选II》(第四版)第147案件。转引自[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
④参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
⑤本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
①参见卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社1999年版,第36-38页。
②“就诉讼类型的发展言,于民事诉讼中,形成诉讼为三类诉讼中最晚受承认之诉讼类型；反之,于行政诉讼,其属形成诉讼一种之撤销诉讼,却为最古典之诉讼类型。”翁岳生编《行政法》,中国法制出版社2000年版,第1340页。另外,民事诉讼原则上并无“形成、给付及确认诉讼”此等诉讼类型之明文规定,而许多行政诉讼成文法传统的国家和地区的行政诉讼法或者行政法院法均明文规定了许多属于三种基本诉讼类型的亚型诉讼类型,如行政撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、确认无效诉讼等。台湾学者经研究认为,这种明显差异的原因在于,在民事诉讼中,民事实体法关于权利之存否及其行使方法(救济方法),通常均明确规定,且属于完整之裁判规范,法院仅须依民事实体法之规定审判即可。与民事诉讼不同,行政诉讼中,有关行政实体法通常仅规定行政机关公权力行为之适法要件,并未规定如人民因违法公权力行为而权利受侵害时,法院应作成何种救济方法。为实现“有权利即有救济”的法治目标,除应提供救济场所及符合正当程序要求之诉讼程序外,尚包括决定适当之救济方法。在整体行政诉讼法制发展过程中,为贯彻无漏洞而有效之权利保护要求,不仅必须尽量扩充原有诉讼类型之功能,同时创设各种诉讼类型(救济方法,如课予义务之诉、不作为请求诉讼、预防性不作为请求诉讼等),并为之构建完整理论。同时,亦反映现代行政法理论,充斥实体法与诉讼法不分之现象。如一些行政诉讼条文,性质上即兼具诉讼法及实体法(如各种诉讼类型之胜诉要件)之性质。参见翁岳生编《行政法》,中国法制出版社2000年版,第1323-1324页。
③例如在德国,行政诉讼类型分为形成之诉、给付之诉和确认之诉三大基本类型,此三分法源自《民事诉讼法》,也是《行政法院法》划分诉讼类型的根本依据。由于争议涉及的法律关系的性质不同,行政诉讼中占主导地位的是形成之诉,而民事诉讼中则是给付之诉。参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第83页。
①马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版,第1页。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第115页。
③参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》,载《行政法学研究》2001年第06期。
④[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第114页。
①参见赵建伟：《行政行为公定力质疑》,来源：中国论文下载中心,2006年10月14日。
②同上注。
③杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第234页。
④德国行政法学之父奥托.迈耶认为,行政行为与私人的法律行为存在本质区别,即“后者如果不能证明其合法性,就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。”[德]奥托.迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第101页。
①参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》,载《现代法学》,2000年第04期。
②同上注。
③在德国,学者们往往称之为行政行为。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括,是对行政活动的理论概括,是行政法中极为重要的领域,可以这样说,行政行为是行政法学理论是精髓和柱石,它支撑起近代以来行政法学的大厦。最早给行政行为下定义的是德国行政法学之父奥托·迈耶(Otto Mayer),他将行政行为定义为行政机关运用公权力,对具体行政事务适用法律,作出决定的单方行为。参见翁岳生著：《行政法与现代法治国家》,台湾详新印刷公司1979年版,第3页。奥托.迈耶的行政法理论是对19世纪警察国家行政法的总结,其行政行为概念是以命令性和强制性为基本特征的,反映了当时行政活动完全以命令和强制为本位,不存在像行政契约(行政合同)这样的以私法上的对等地位进行管理的模式。奥托.迈耶的行政法理论对我国行政法学影响很大,我国现行《行政诉讼法》中具体行政行为概念的内容与奥托.迈耶的定义基本是一致的。
①“不同于民事一审裁判一般是对一个权利义务尚不明确的法律纠纷进行审查,行政诉讼的一审裁判实际是对一个已经生效的、确定了双方当事人权利义务的行政决定的合法性进行审查。表现在行政一审裁判的种类上就是存在着民事诉讼中的二审判决中才出现的维持判决、撤销判决或者变更判决。”参见耿宝建：《行政裁判执行制度的反思与重构——对行政诉讼法第六十五条的修改建议》,载江必新主编《行政法律文件解读》,人民法院出版社2009年第3辑(总第51辑),第102-103页。
②参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。
③同上注。
①学理上通说认为,行政复议(诉愿)决定也行政决定的一种,是一种特殊的单方法律行为。
②参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第211-394页；[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第313-437页；刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1354-1355页。
③“请求权”(德语Anspruch,英语claim)一词,是由德国法学家温德夏特(Windsheid)在对罗马法诉权制度予以研究后创立的一个法理概念。《德国民法典》第194条规定：“(1)请求他人作为或不作为的权利(请求权)受消灭时效的限制……”,最早在立法中明确规定“请求权”适用消灭时效。我国台湾地区“民法典”第126条仿照《德国民法典》规定为：“请求权,因十五年不行使而消灭。但法律所规定期限较短者,依其规定。”参见邹开亮、肖海著：《民事时效制度要论》,知识产权出版社2008年10月第1版,第157-161页。
①如在日本,根据撤销诉讼中心主义的原则,请求撤销行政行为的诉讼一般只能提起撤销诉讼,单纯违法的确认诉讼除作为先决问题要求特别确认违法性的情况外,一般被认为欠缺确认诉讼的利益而作为不合法的诉讼被法院不予受理。市原昌三郎：《抗告诉讼の类型》,载雄川一郎、盐野宏、园部逸夫：《现代行政法大系4行政诉讼I》,有斐阁1983年版,第157页。转引自江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第144页。
②比如,德国的立法就明确规定了确认诉讼的补充性规则。其《行政法院法》第四十三条第二项规定：“原告之权利依形成之诉(即撤销诉讼)或给付之诉,得以实现或有实现之可能者,不得提起确认诉讼。”吴庚著：《行政争讼法论》,元照出版社2008年3月第四版,第178页。
③如邮政法、统计法、水污染防治法、海洋环境保护法、药品管理法等规定的起诉期限为15日；渔业法、森林法、土地管理法等规定的起诉期限则为30日。
④《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内做出决定,法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”
⑤《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”
⑥《行政诉讼法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”
①最高人民法院《若干解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。”
②《若干解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”
③《若干解释》第43条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”
④《若干解释》第44条规定：“有下列情形之一的,应当裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉：(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；……”
⑤根据德国《行政法院法》的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为一个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制,没有最长起诉期限的规定。根据我国台湾地区“行政诉讼法”的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为二个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制,最长起诉期限是3年。
①参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第75～79页;赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第73-88页;吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第188～194页。
②在各国行政法的发展历史进程中,撤销诉讼作为监督行政权运作相当有效的诉讼模式,一直是作为行政诉讼的最为典型的诉讼类型而存在的；撤销诉讼这传统、典型的诉讼类型的产生和发展,是与整个行政法的发展史相吻合的。由于撤销诉讼一般适用于警察、安全等秩序法领域,在干涉行政时期,这种诉讼类型已经可以基本满足当时的历史需求,因此,大陆法系各国行政法的发展史表明,撤销诉讼在相当长的一段时期内曾经居于“一统天下”的地位。即使大陆法系各国的行政诉讼类型目前已经普遍体系化,但由于行政诉讼的先天性的特质(因为发生行政争议的主要原因仍然是行政机关作出的命令或者决定),撤销仍然成为民众维护其自身合法权益最为重要的救济方式。即便是在奉行“最多给付是最好政府”理念的国家,给付诉讼等新的诉讼类型已经成为时代的新宠,撤销诉讼仍然占有极为重要的地位。我国台湾学者吴庚曾指出：“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心,无论诉之种类如何增加,其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”吴庚：《行政诉讼中各类诉讼之关系》,载台湾《法令月刊》第49卷第11期。
①赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第90页。
②例如：湖北省监利县人民法院(1996)监行初字第89号《行政判决书》判决“撤销使某某昏倒在地的具体行政行为”,可谓典型。参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第91页。
③拒绝行为可以视为一种特殊的行政决定,类似于一般的行政决定。如果当事人未在起诉期限内寻求救济,该拒绝决定同样产生拘束力。我国台湾地区学者吴庚教授对此持相同的观点,认为行政机关“此拒绝之意思表示性质上为行政处分,得提起诉愿及行政诉讼,遇此种情形,原告应诉请撤销原处分(即拒绝给付之公文书)且一并请求给付。”吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第186页。
④至于消极不作为引起的课予义务诉讼是否适用起诉期限规定的问题,各国(或地区)实务、学说有不同的做法和观点。比如在德国,“由于德国行政法院法就怠为处分(即消极不作为,笔者注)之课予义务诉讼并未如拒为处分之课予义务般,设有应先进行诉愿以及起诉期间之规定,是以该国之实务、学说均认为原告提起怠为处分之课予义务诉讼时,并无起诉期间之限制。”而在我国台湾地区,由于行政诉讼法第五条规定怠为处分之课予义务诉讼和拒为处分之课予义务诉讼相同,都必须先经行政复议(诉愿),故实务、学说多数认为原告提起怠为处分之课予义务诉讼时,也受起诉期间之限制。见张文郁著：《权力与救济(二)——实体与程序之关联》,台湾元照出版有限公司2009年1月初版,第195页。
①有学者研究认为,从现行《行政诉讼法》及司法解释规定的诉讼原因及相应的判决方式看,我国行政诉讼制度已经具备多种诉讼类型如撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼、续行确认诉讼和一般确认诉讼等的端倪,也就是说,在诉讼实践中事实上已经存在多种诉讼类型,因此,现行《行政诉讼法》及司法解释的规定,“表现出来的不是撤销诉讼唯一主义,而是撤销诉讼一体主义,即原本专属于撤销诉讼的各种特殊规则一体地适用于其他诉讼类型。”赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第91页。
②撤销中心主义的制度设计受到实践需求的强烈挑战,正是二战结束以来,以德国为代表的大陆法系国家(地区)为适应社会形势的发展而纷纷出现行政诉讼类型体系化、系统化的发展新趋势的主要原因。
①比如在德国,以其《行政法院法》第113条第1项第4句为直接法律基础的“续行确认诉讼”的适用范围早已超越法律条文字面的规定,几乎囊括了所有与撤销诉讼或课予义务诉讼相关的解决情况,并因此成为德国议论最为频繁广泛的诉讼类型。参见刘淑范：“论续行确认诉讼之适用范畴：以德国学说与实务为中心”,载《台北大学法学论丛》总第46期。转引章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第196页注①。
①应松年：《行政救济制度之完善》,载《行政法学研究》,第2012-02期,第3页。
①本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中,第107-115页。全文转载于中国人民大学书报资料中心《诉讼法学、司法制度》2013年第4期。
②参见蔡志方：《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度旧核心》,载台湾《万国法律》2000年第8期。
③例如：林莉红教授在其著作《行政诉讼法学》(三版后记)中认为：“我国现行行政诉讼法……由于制定之初特殊的立法、执法和理论研究状况,主要制度设计是针对行政处罚这样形式化的行政行为,缺乏诉讼类型的全面考虑。实际上,诉讼类型关乎行政诉讼程序设计的诸多方面。本书的此次修订,也很难脱离立法而结合诉讼类型加以分析。这个遗憾,可能要留待行政诉讼法做相应修改后才能弥补。”见林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第358页。学者杨海坤、章志远也主张：“我们最为关心的是应当以什么样的专业思路来引导我国行政诉讼制度的变革。在我们看来,‘类型化’是行政诉讼制度变革的核心,因而应当以重构我国行政诉讼的类型作为修改现行《行政诉讼法》的契机和起点。”见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第569-570页。
④最高人民法院行政庭李广宇、王振宇副庭长近期联合撰文认为,《行政诉讼法》实施20多年来,虽然取得长足进步,但是多年来全国行政案件的上诉率和申诉率居高不下(2010年上诉率为70.46%,申请再审率为9.76%)并持续走高,从最高法院处理申请再审的情况看,原审裁判绝大多数没有大的问题,至少处理结论无法推翻,但是其中确有相当多的情形是“案结事不了”,当事人的诉求没有实现。制度层面上的原因是现行行政诉讼制度存在4个方面的缺陷：一是行政诉讼对权利救济请求缺乏回应性：二是行政诉讼对行政权力的行使方式缺乏针对性；三是行政诉讼的审判方式缺乏科学性；四是行政诉讼解决纠纷无法做到实质性。解决上述问题,最重要也是最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想。因为现行行政诉讼法之所以出现上述问题,就是因为没有看到各种不同诉讼请求的差别、采用一元化的标准造成的。所以,引入行政诉讼类型化可谓切中要害。参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》,载《法律适用》2012年第2期,总第311期,第9-10页。
①吴庚著：《行政法之理论与实用》,三民书局增订十版,第630页。
①无论是罗马法还是普通法,最初只有实体法上的给付请求权是诉讼的对象,因而当时给付之诉是诉的唯一类型。至德国普通法末期,国家的司法权扩大,产生请求以法院的判决有权确定法律关系的确认之诉和请求以法院判决的创设的效力形成新的权利关系的形成之诉。给付、确认、形成三种诉之种类,在诉讼对象及判决的内容与效力(特别是既判力)方面有某种程度的定型性,并且使判决程序和执行程序的关系简明,起到调整整个诉讼制度理论构造的作用。[日]中村英郎著：《民事诉讼法》,成文堂1989年版第148页；转引自吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第19页注②④。
②佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第70页。
③参见冯恺著：《诉讼时效制度研究》,山东人民出版社2007年版,第69-73页。
④有学者认为,基于社会法治国家时代行政任务的急剧变化和行政过程论的兴起,传统的撤销诉讼一体主义的行政诉讼旧格局被打破,诉讼类型在客观上表现出多样化、细密化的发展趋势。行政能动性格的显现和服务行政理念的传播预示着因行政不作为而引发的诉讼将大幅增加,给付诉讼完全可能取代撤销诉讼而成为行政诉讼类型的中心。参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第28页
①参见叶必丰著：《行政不作为略论》,载《法制与社会发展》1996年第5期,第12页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第146页；应松年主编：《行政诉讼法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
②参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第169页；林莉红著：《行政诉讼法学(第三版)》,武汉大学出版社2009年8月第3版,第77页。日本学术界对行政不作为的理解与此观点一致。
③参见吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第263页。
④参见肖杰：《程序与实体：在作为与不作为边界——以行政不作为案件的合法性审查强度为视角》,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2010年第4集,总第42集,第21-22页。
①这种诉讼类型关联机制的设计也体现了鲜明的行政诉讼特色。譬如在我国台湾地区,“行政诉讼法”第八条第二项规定：“一般给付诉讼之裁判,以行政处分应否撤销为据者,应于依第四条第一项或第三项提起撤销行政处分之诉讼时,并为请求。原告未为请求者,审判长应告以得为请求。”此种诉讼上之特殊机制,为民事诉讼程序所无。吴庚教授解释：因为依民事程序所确定之私权关系,多由契约或事实行为(如继承)而发生,行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭,其由公法契约或行政上事实行为而生可谓例外。基于上述差异,凡公法上法律关系之存否或公法上有无给付义务,以行政处分合法性为前提者,即不得迳行向行政法院提起确认诉讼或给付诉讼。参见吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第4页。
②最高人民法院《若干解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。”
①行政法的效率原则应当包括行政法对行政主体与行政相对人效率的促进,并注重两者的统一与平衡,以实现总体效率即行政法效率的最大化。王成栋：“论行政法的效率原则”,载《行政法研究》第2006-2期,第24页。
①实践中,行政机关对行政相对人的申请超期答复的现象并不少见。
②比如：在美国,“当事人请求行政赔偿,必须在损害发生后两年内提出(必须先向行政机关提出,笔者注。),超过这个期间不能再提出行政赔偿请求。当事人一旦请求行政赔偿以后,提起赔偿诉讼的时效,在行政机关正式通知决定前不进行。不论行政机关的决定持续多长时间,不影响诉讼的时效。行政机关作出决定并正式发出通知后,当事人必须从通知发出之日起,60个月内向法院起诉。超过6个月期间,便丧失诉讼时效。这6个月的期间和损害发生的期间没有关系。可能超过2年,也可能不到2年。”王名扬著：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第745页。
③按这种的思维逻辑,给付诉讼也应当适用起诉期限规定,而期限的起算点确定是基于对不作为内容的拟制。但是,按这种计算方式处理,实践中会出现难以合理解释甚至自相矛盾的现象,例如：原告申请被告作出给付行为,被告在三个月内未作出,推定为拒绝,此时原告可以起诉被告的不作为行为,并开始计算起诉期限。但假如在起诉期限届满后,被告才作出处理(或答复)行为,仍然未能满足原告的期望,原告起诉,而且仍然是起诉被告不作为,那么,此时原告的起诉期限是否已经超过?法院应否受理?理由是什么?
④在德国、日本及我国台湾地区,权利失效制度虽主要适用于民法,但其适用领域不仅限于民商法领域。权利失效对整个法律领域,无论私法、公法及诉讼法,均有适用余地。参见王泽鉴著：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第560页。权利失效(Verwirkung),也称“失权”,是德国法在判例法上创设的一项制度,是指如果权利人长期地不主张或行使自己的权利,像请求权、形成权和抗辩权,特别是当权利人对于有关的财产安排或对某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时,使权利的对方合理地认为权利人不再行使他的权利时,这种权利就可能失效。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第309-310页。大陆法系的日本、我国台湾地区等也通过判例确认了该制度。权利失效制度在我国现行法上并无规定,司法实务上也尚未出现相关判例,近几年,我国学界开始对该制度予以关注和研究。
①有另一种观点认为,在审查行政不作为案件的起诉期限时,应当区分两种情况：第一种情况是行政不作为行为尚未终了的,当事人可以在《若干解释》规定的60日期后的任意时间内,随时提起诉讼。因为不作为行为具有持续性特点“拒不履行”或“不予答复”行为往往处于一种持续状态。根据诉讼时效的一般原理,时效应当在该侵权行为终了后起计算。如果该不作为行为尚未完结,实体结论尚未确定,自然就无法确定相对人的救济方式和途径。所以,如果该不作为行为持续的过程中就开始计算起诉期限,显然没有法律根据。第二种情况是行政不作为行为实际已经实行终了的,即“拒不履行”或“不予答复”行为已经实施完毕,行政相对人可以依照《行政诉讼法》第三十九条规以及《若干解释》第三十九条第一款的规定确定起诉期限。比如当事人遇到危险时,请求公安机关履行保护人身权、财产权的法定职责,该公安机拒不履行的,申请人在该公安机关拒不履行职责期间均可提起行政诉讼；如果该保护人身权、财产权的必要性已实际丧失(比如已经发生侵害结果,或者威胁已经自然消除),这时的“拒不履行”行为已实际实行终了,实体后果已经实际已经发生。在这种情况下,我们则可以依照《行政诉讼法》以及《若干解释》的规定审查行政相对人的起诉期限。参见陈承洲：《行政不作为案件审理中的两个问题》,载《人民法院报》,2007年2月1日。笔者认为,上述建议有一定的合理之处,但作者关于“第二种情况”的观点仍然没有区分拒绝决定与消极不作为之间在行为性质上和法律效果上的差别,另外,在起诉请求行政机关“作为”已经没有意义的情况下,应当是提起“不作为违法确认之诉”并请求赔偿,对此,各国通常的做法是：确认诉讼不适用起诉期限的规定,赔偿请求权则受消灭时效的约束。而且,作者认为对“第一种情况”下原告的请求权不设定时间上的限制,无论从各国的立法例所反映的法学理论还是司法实践上看,都很难行得通。
②实践中这类情况比较多,比如原告请求行政机关信息公开,行政机关经审查认为原告申请不符合“三需要”的条件,决定不予公开；或者原告请求国家赔偿,行政机关作出某项赔偿决定,原告不满意；或者原告税务机关某项收税决定多收违法,要求返还多收部分等。
③[德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第309页。
④我国台湾地区“行政诉讼法”第八条规定：“人民与‘中央’或地方机关间,因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外其他非财产上之给付,得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付,亦同。前项给付诉讼之裁判,以行政处分应否撤销为据者,应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时,并为请求。原告未为请求者,审判长应告以得为请求。……”
①赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第234页。
②德国胡芬教授认为：“立法者的目的在于,防止法院有悖其本来职能变成法律问题的咨询或者鉴定部门。”同注②,第318页。
③在民事诉讼中,因为与确认之诉相对应的是支配权,学理上通常认为提起确认诉讼不受时间的限制,各国立法中也没有关于提起确认诉讼应受时效限制的规定。这与给付之诉因对应请求权一般受消灭时效(诉讼时效)规制,而形成之诉因对应形成权一般受除斥期间约束等,存在明显的区别。
①司法实践中,当事人提起确认诉讼主张行政机关某项事实行为违法,往往是为了一并或者今后要求国家赔偿,如果经审查,当事人已经超过了请求赔偿的诉讼时效(公法上请求权消灭时效),是否可以以此为由认定当事人提起此种确认诉讼缺乏“诉之利益”予以驳回,值得考虑。如果立法上作出这样的规定,那么,当事人提起这种对事实行为的确认诉讼其实也间接受到公法上请求权消灭时效的约束。
②日本学者山木户克已将这种“诉之利益”称之为诉讼追行利益。诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益面临危险和不安时,为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。参见[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年11月第1版,第188页。
③比如：德国《民事诉讼法》第256条第1款规定,确定法律关系成立或者不成立的诉讼,只在法律关系的成立与否由法院裁判并即时确定对于原告有法律上利益时,原告才可以提起；德国《行政法院法》第43条第1款规定,确认法律关系的存在或不存在,或确认行政行为无效得提起诉讼,但以原告有即受确认之正当利益者为限。我国台湾地区立法深受德国影响,在其民事诉讼法和行政诉讼法中,也存在内容基本相同的相关规定。
①参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第200页。日本学者谷口安平认为：“一般说在这类诉讼(指形成、给付诉讼,笔者注)中,诉的利益在本质上与成为请求权的实体利益属于同种性质和处于同一水平上,其实就是已经穿上请求权外衣融会到实体法里去了的利益,但是在确认诉讼中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付诉讼和形成诉讼并不成问题,而到了确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。”[日1谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第189页。
②彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,我国台湾地区“司法院”1998年度研究发展项目研究报告,第102页。转引自章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第215页注③。
③[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第333页。
④同上注,第637页。
⑤参见陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年第二版,第154页。
⑥德国《行政法院法》第43条第2款规定：“原告之权利得或可得经由形成诉讼或给付诉讼实现者,不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3款规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼于原告得提起撤销诉讼者不得提起之。”
①蔡志方著：《行政救济与行政法学》(四),台湾正典出版文化有限公司2004年版,第288页。
②赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第234页。
③彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,我国台湾地区“司法院”1998年度研究发展项目研究报告,第92-93页。转引自章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第217页。
①严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第388页。
①参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第209页
②参见曾祥生著：《撤销权制度研究》,中国社会科学出版社2010年第1版,第150页。
①[日]南博方：《行政诉讼中和解的法理》,杨建顺译,载《环球法律评论》2001年春季号,注释③。
②陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,《清华法律评论》第二辑,清华大学出版社1998年12月版,第200页。
①参见我国台湾地区《行政诉讼法》第219—228条规定。
②刘善春著：《行政审判实用理论与制度建构》,中国法制出版社2008年版,第474页。
①参见李锡鹤著：《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第661页。
②我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
①王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第644页。
②[德]平特纳著：《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第276页。
①[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第68页。
②参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第290页。
③参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第184页。
余延满著：《民法原论》,法律出版社2008年10月第2版,第241页。
③[德]胡芬著：《德国行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第131页。
①同上,第281页。
②日本现行《行政事件诉讼法》第46条规定：1、行政机关在作出可以提起撤销诉讼的处分或裁决时,对该处分或裁决的相对方,必须书面告知下列事项,但口头作出该处分时,不受此限：(1)应当作为有关该处分或裁决撤销诉讼的被告者：(2)有关该处分或裁决的撤销诉讼的起诉期间；(3)法律规定就该处分不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销处分之诉时,该规定之意旨。2、法律规定针对处分的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的,行政机关作出该处分时,对该处分的相对方,必须以书面教示法律上的这一规定。但口头作出该处分时,不受此限。3、行政机关在有关确认或形式当事人之间法律关系的处分或裁决中,根据法律规定,在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行处分或裁决时,对于该处分或裁决的相对方,必须以书面教示下列事项。但口头作出该处分时,不受此限：(1)应作为该诉讼的被告者：(2)该诉讼的起诉期间。胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第799页。
③参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第316页。
①如有学者认为：“实际上,由于我国公民大多不知道行政诉讼制度,这个期限根本不足以使大多数当事人从忍受侵权或者上访老路的迷途中觉醒。如果行政诉讼制度不仅仅是给很少数人看的法治装潢,那就应当给当事人更充分的起诉时间。”马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第360页。
②即最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》。
①参见蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》,中国法制出版社2003年版,第73页。
②最高人民法院《贯彻意见》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时,未告知诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。”
③如有学者认为,根据《立法法》的规定,诉讼制度属于法律绝对保留事项,司法解释的规定虽然起到了补充法律的不足的作用,但从严格的依法行政原则来讲,这样的做法是不合适的不宜由司法解释来代行法律的规定。事实上司法解释的适用已经远远架空了法律的规定,即使由于法律的缺陷不能适应实践发展的需要,在适用上需要对法律进行解释也应由具有与法律同等效力的权力机关进行立法解释。司法解释自己作出关于审查行政权的时间长度的规定,难免有“自己规定,自己裁断”的不公正之嫌,因此,应该由全国人大及其常委会以法律的形式来规定。参见刘善春著：《行政审判实用理论与制度建构》,中国法制出版社2008年版,第477-478页。笔者也认同上述看法,上述问题应在今后修改行政诉讼法、行政复议法或者制定行政程序法时加以解决。
①江必新：《迈向统一的行政基本法》,载《清华法学》第2012-05期,第101页。
①比如,在当前农村引发案件较多的领域——征地纠纷中,有的案件中的原告村民对征地批复决定等行政决定均不服起诉要求撤销,同时要求返还集体土地并赔偿其他经济损失,而有的案件原告仅仅就征地未获补偿或者补偿标准太低而提出争议,前者属于撤销加行政赔偿诉讼,后者则属于单纯的补偿争议。
②陈敏著：《行政法总论(上册)》,我国台湾地区神州图书出版有限公司2004年第四版,第490页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第300页。
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,我国台湾地区神州图书出版有限公司2004年第四版,第490页注释2。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第300-301页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第301-303页。
④我国台湾地区《行政程序法》第128条规定：“(1)行政处分于法定救济期间经过后,具有下列情形之一者,相对人或利害关系人得向行政机关申请撤销、废止或变更之。但相对人或利害关系人因重大过失而未能在行政程序或救济程序中主张其事由者,不在此限：一、具有持续效力之行政处分所依据之事实事后发生有利于相对人或利害关系人之变更者。二、发生新事实或发现新证据者,但以如经斟酌可受较有利益之处分者为限。三、其他具有相当于行政诉讼法所定再审事由且足以影响行政处分者。(2)前项申请,应自法定救济期间经过后三个月内为之；其事由发生在后或知悉在后者,自发生或知悉时起算。但自法定救济期间经过后已逾五年者,不得申请。”
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,台湾神州图书出版有限公司2004年第四版,第491页。
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,台湾神州图书出版有限公司2004年第四版,第502-504页。
①为何要引入程序重新进行制度?从法的安定性出发,公民如果没有在法定救济期间内及时提起救济,救济期限届满一般就不应当再就行政决定提起异议。但从最大限度保护公民权利的法治国家理念出发,如果出现新的事实情况或者发现新的证据,或者有证据表明原来的行政决定违法,应当给与公民一次权利得到救济的机会。行政程序的重新进行实质与诉讼程序中的再审制度具有相同的功能,都是将公民权利保护优先于法的安定性考虑。尤其是行政决定的作出程序不及诉讼程序正式、严格,引入重新进行制度对保护公民权利有重要意义。参见王万华著：《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》,中国法制出版社2010年第1版,第393-396页。
②《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”
①撤销诉讼的排他性管辖,是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力,必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之,就是说应该攻击成为纷争根源的、即引起纷争的行为本身。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第95页。
①即行政诉讼优先原则。参见叶百修：“国家赔偿法”,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
②盐野宏教授进而认为,日本学者田中在其著作《行政法》上卷第133页中,在与公定力的关系上,认为行政行为具有合法性推定,这是有疑问的。参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96-97页。
③旧]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
④日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选Ⅱ》(第四版)第147案件。转引自旧]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
⑤参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
①王名扬教授认为,行政处理(即行政行为)的效力是指行政处理在法律上所发生的效果。行政处理是行政机关单方面决定当事人法律地位的特权,它的效力首先根据它的内容而定。由于行政处理的内容是创设、变更和消灭当事人的法律地位,所以它的效力也是创设、变更和消灭当事人的法律地位。但这种效力不是行政处理的主要特征,因为私人的法律行为也可创设、变更和消灭相对人的法律地位。行政处理的效力主要特征是它是行政机关单方面的行为,是行政主体的一种特权。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。日本学者盐野宏在谈到行政行为的效力时指出：“说到期‘力’,会让人联想到某种物理上的概念,下面的考察会使我们明确,这里的‘力’是特别的法效果的意思,而没有拘泥于‘力’的意思。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90页。
②参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164-165页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第266-269页。
①参见[日]南博方著：《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第41-44页。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90-105页。
②参见管欧著：《行政法概要》,台湾三民书局1964年版,第193-194页。
③吴庚著《行政法之理论与实用》中国人民大学出版社2005年8月第1版第235-243页。
④罗豪才主编、应松年副主编：《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第112-114页。
⑤参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第22-249页。
⑥[日]南博方著：《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第41页。
⑦叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月第1版,第76页。
①羊琴：《论行政行为的公定力差别及其在民事诉讼中的运用》,中南财经政法大学2011年博士学位论文,第18页。
②沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》,载北京大学法学院编：《法治和良知自由》,法律出版社2002年版,第163页。
③参见方世荣：《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》,载《法学》1999年第3期,第21页。
④《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”
⑤关于在行政行为无效的情况下请求国家赔偿是否受时效限制的问题,笔者认为,无效确认诉讼固然不受时效的限制,但因无效行政行为产生的赔偿请求权则应受时效的约束。因为国家赔偿请求权属于给付请求权的一种,根据请求权消灭时效的原理,这种情形应当适用消灭时效的规定。
①王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第173页。
②同上注,同页。
③杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第381-382页。
④原田尚彦著：《行政法要论》,学阳书房,1986年版,第120-121页。转引自杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第382页。
①[日]今村成和：《事实行为0取消诉讼》,载《北大法学论集》,16卷2·3号(1965)第180-181页。转引自王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》第2010-3期,第13页。
②杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第232-233页。
③[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90页。
④王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。
⑤江必新：《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版,第198页。
⑥江必新：《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版,第198页。
①董安生著：《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第126页。
②最高人民法院《若干解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”
③参见甘文著：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第165页。
④笔者注意到,林莉红教授对此问题持相反的意见,认为：“在行政机关未对具体行政行为确认违法,而又超过具体行政行为的合法性审查时效的情况下,受害人丧失请求行政赔偿的权利。”林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第270页。
⑤如果被诉行政行为被确认为合法,原告因该合法行为而合法权益受损,也可以主张行政补偿救济。
①杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第248页。
②[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第100页。
③[日]室井力主编：《现代日本行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第98页。
④例如,日本学者盐野宏认为：“不可争力,是《行政案件诉讼法》中作为撤销诉讼制度的内容所规定的,所以,在现行制度上,服从撤销诉讼排他性管辖的行政上的行为即行政行为,原则上当然具有不可争力性。并且,公定力通过和这种效力相结合,则具有极大的效力。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第101页。
①日本的学者倾向于第二种观点。参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第280页。我国学者叶必丰教授持第一种观点,认为(行政行为的)形式确定力来源于法律,理论根据是法的安定性原则和诚实信用原则。复议时效和诉讼时效制度并不是形式确定力的根据,相反它们都是根据形式确定力原理来设计的。叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月第1版,第117页。
②“撤销诉讼的排他性管辖,是指即使有瑕疵的行政行为,要在裁判上否定其效果,必须通过撤销诉讼。并且,撤销诉讼的排他性管辖和不可争力、执行力相联系,从而使行政行为和民法的法律行为相比具有较大的特权。……服从撤销诉讼排他性管辖的行政行为以应予撤销的瑕疵为限度,具有无效的瑕疵的行政行为,不能服从排他性管辖。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第105页。
③薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第203页。
④参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第101页。
①实践中,“当事人在事前不知道具体行政行为已经作出的情况下,请求撤销具体行政行为的诉讼往往都因为‘已经超过法定期限’而被法院驳回。即使试图再行提起无效确认诉讼,也同样因为受制于起诉期限的规定而难以达到诉讼的目的。司法实践中,此类案例甚多,新近的一个有关对无效婚姻登记进行确认的行政诉讼即具有典型意义。参见袁子顺、刘卉：‘一本结婚登记证引出的法律话题’,载《检察日报》2006年12月3日第4版。”见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第83页注①。
①据学者研究,国家赔偿违法归责原则中的违法,在对“法”和“违”的理解上均较行政撤销诉讼中的违法更为宽松一些。具体表现在：其一,“法”不仅包括法律、法规、规章和与法律、法规、规章一致的其他规范性文件,也包括合法的行政合同(约定的义务)。如果行政机关违反合同,同样是违“法”行为,因为合法的行政合同,也具有规范行政机关职权的“法”的作用。其二,违法中的“违”,是指与法的规定不一致。违法之“违”,既包括违反法的具体规定,也包括违反法的原则、精神。比如,行政机关在法律赋予的自由裁量范围内,滥用裁量权,也许并不违反法的具体规定,但违背了法的精神和原则,也是法所不容和法所责难的。参见杨小君：“国家赔偿”,载应松年主编：《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1845-1846页。
②杨小君：《国家赔偿》,载应松年主编：《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1857页。
①林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第269-270页。
②参见马怀德主编：《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社2001年12月第1版,第152页。
③根据大陆法系代表性国家的立法例和学理通说,在形成、给付和确认三大行政诉讼类型中,不受起诉期限等时效规定限制是确认诉讼的一项最为鲜明的特色,目前却难以在我国司法实践中得到展现。虽然我国学界长期受大陆法系学说的影响,在理论上承认无效行政行为与可撤销行政行为的二元划分。但是,由于行政诉讼制度目前尚处于初创阶段以及《行政程序法》尚未立法等原因,在我国当前的制度构建上却没有为无效行政行为及无效确认诉讼的存在提供空间,目前包括无效行政行为在内的所有瑕疵行政行为实际上都被视为可撤销行政行为,适用撤销诉讼的规则特别是起诉期限规则,无法体现确认诉讼的主要特色。
①所谓撤销诉讼一体主义是指由于撤销诉讼使用频率最高,对于行政诉讼目的的实现也是最基本、最重要,立法者对其的认识因而也最全面、最深入以至于在观念上竟完全将其与行政诉讼等同起来,或者至少从未有意识地加以区分,由此导致的,在立法时,虽然必须有、事实上也确实存在多个诉讼类型,但仅仅对于撤销诉讼的适用对象、其他的适法性要件、判决方式和要件有相对清晰和完整的规定,并基本上将其一体性适用于其他诉讼类型的一种行政诉讼类型制度的状况。参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第89页。“我国现行行政诉讼法的制度设计也几乎都是围绕撤销诉讼而展开的,撤销诉讼一体主义的倾向极为明显。”见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第100页。
②我国《国家赔偿法》第9条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”和第14条的规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。”
①最高人民法院行政审判庭[2001]行他字第10号《关于如何适用最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定)第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复》天津市高级人民法院称：“根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(四)项和第三十四条的规定,因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿,赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的,应当符合第二十一条第(四)项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿,赔偿请求人单独提起行政赔偿的,应当适用第三十四条的规定。”而《行政赔偿规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”从上述答复的精神看,对事实行为的违法性可以在赔偿判决中予以确认,而且对事实行为是否违法予以确认似乎可以不涉及起诉期限的适用问题。但实践中作这样理解并作出赔偿判决的案例,笔者尚未看到。
②参见前注。赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第89页。章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第100页。
③1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”
④2010年修正的《国家赔偿法》第39条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
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98、[德]奥托·麦耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版。
99、[印]M.P.赛夫著：《德国行政法》,周伟译,台湾五南图书出版有限公司1991年版。
100、[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版。
101、最高人民法院行政审判庭编：《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》,中国城市出版社2000年版。
102、甘文著：《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年版。
103、梁凤云著：《行政诉讼判决之选择适用》,人民法院出版社2007年版。
104、林莉红主编：《亚洲六国公益诉讼考察报告》,中国社会科学出版社2010年8月版。
105、林莉红等著：《行政诉讼问题专论》,武汉大学出版社2010年版
106、李龙、汪习根编：《法理学》,武汉大学出版社2011年10月第1版。
107、奚晓明主编：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》,人民法院出版社2008年9月第1版。
108、杨巍著：《民事权利时间限制研究》,武汉大学出版社2011年4月第1版。
1、林莉红：《行政诉讼时效的适用》,载于《律师世界》1998年第1期。
2、林莉红：《论行政诉讼法修改定位——精细化与完善化》,载于《河南省政法管理干部学报》2004年第5期。
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4、汪习根：《公法法治论——公、私法定位的反思》,载《中国法学》2002年第5期。
5、江必新：《迈向统一的行政基本法》,载《清华法学》第2012-05期。
6、李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》,载《法律适用》2012年第2期,总第311期。
7、应松年：《行政救济制度之完善》,载《行政法学研究》,第2012-02期。
8、陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载《中外法学》1995年第4期。
9、姜明安：《完善行政救济制度与构建和谐社会》,载《法学》2005年第5期。
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11、李轩：《试行政诉讼时效及其适用》,载于《行政法学研究》2000年第1期。
12、曾莉：《诉讼时效与除斥期间》,载于《重庆法制报》2000年8月11日第3版。
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15、丁丽玲：《诉讼时效与起诉期限的区别》,载于《江苏经济报》200年12月19日第7版。
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17、尤春媛：《关于我国行政诉讼时效制度的一些思考》,载《南京航空航天大学学报(社会科学版)》2006年第4期。
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26、方世荣：《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》,载《法学》1999年第3期。高家伟：《论行政诉权》,载于《政法论坛》1998年第1期。
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32、王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》第2010-3期。
1、羊琴：《论行政行为的公定力差别及其在民事诉讼中的运用》,中南财经政法大学2011年博士学位论文。
2、吴华：《行政诉讼类型研究》,中国政法大学2003届博士学位论文。
3、申涛：《行政诉讼时效制度研究》,武汉大学2005届硕士论文。
4、郝丽娜：《行政诉讼起诉期限中断制度研究》,中国政法大学2006届硕士论文
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6、徐有世：《行政诉讼起诉期限的认定》,上海交通大学2008年法律硕士论文。
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7、Galligan. D. J, A reader on administrative law, New York:Oxford University Press,1996.
8、Leyland. Peter, Woods. Terry, Textbook on administrative law, Oxford:Oxford University Press,2002.
②由三篇博士论文修订出版的著作分别是：吴华的《行政诉讼类型研究》(中国人民公安大学出版社2006年版)、章志远的《行政诉讼类型构造研究》(法律出版社2007年版)、赵清林的《行政诉讼类型研究》(法律出版社2008年版)。
③参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
①我国《辞海》对“时间”一词的解释是：1、有起点和终点的一段时间或者指它的某一点。以地球自转一周24小时为根据。2、物理学名词。空间和时间是运动着的物质的存在形式。空间是物质存在的广延性；时间是物质运动过程的持续性和顺序性。同物质一样,它们是不依赖于人的意识而存在的客观实在,是永恒的。空间、时间同运动着的物质是不可分割的,没有脱离物质运动的空间和时间,也没有不在空间和时间中运动的物质。度量时间一般以地球自转和公转为标准,由此定出各种年、月、日、时、分、秒等单位。参见《辞海》上海辞书出版社1979年9月版,第3166、4106页。
①[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第276页。
②[美]格林顿等：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第1页。
③[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,序。
①梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第236页。
②我国民法通说也认为只有取得时效和消灭时效才属于“时效”,不包括除斥期间。参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第242页。但也有民法学者主张应构建统一的时效理论,认为时效期间和除斥期间应统一于(消灭)时效。即所有因主观障碍不行使而终止权利的规定,均应统一于时效制度,此为广义时效制度。现行时效制度可称狭义时效制度。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第664-669页。
③参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第262-263页。
④同上注,第246页。
①马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第1页。
②参见拙文：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
①同上注,第360页。
②当然,目前仍有一些文章主张可以将起诉期限称为诉讼时效。张福刚、卢瑜《试论我国行政诉讼时效完成障碍制度》,载《行政与法》第2009-7期,第71页。行政诉讼时效指不服行政行为的行政相对人(包括利害关系人)按照法律预设程序,有权请求人民法院保护其合法权益的法定期间,行政相对人不提起行政诉讼的事状态持续到这一期间届满,则产生行政相对人丧失该项权利的法律后果,即人民法院对其合法权益不再予以保护的法律制度。“关于行政诉讼时效制度究竟应使用‘起诉期间’、‘诉讼时效’抑或‘起诉期限’,笔者认为抽象争论本身并没有实际乃至理论意义,仅就本文而言,作者是将这二种概念等同看待的。”尤春媛、郭文清：《我国行政诉讼时效制度存在的问题及对策研究》,《山西大学学报》2005年9月,第28卷第5期。
③胡建森著：《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第202页。
④马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2008年4月第1版,第1页。
①刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》,法制出版社2001年版,第626页。
②方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2000年版,第444页。
③胡玉鸿主编：《行政诉讼法教程》,法律出版社1997年版,第252页。
④“行政诉讼中的诉讼时效指当事人能够向法院对具体行政行为提起行政诉讼的有效期限,超过这一期限,当事人丧失向法院提起行政诉讼的权利。”林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社1999年第1版,第164页。
⑤林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第180页。
①[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第l版,第67页。
②其他诉讼类型,比如因行政机关作出拒绝决定的课予义务诉讼和给付诉讼也应适用起诉期限,困为行政机关作出的拒绝决定也属于行政处分,具有一般行政行为的效力。行政相对人提起课予义务诉讼和给付诉讼必须一并请求撤销该拒绝决定,故必须适用起诉期限。
①最高人民法院曾经在《关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(简称《若干意见》)中明确地将其界定为单方法律行为,与我国台湾地区行政法学上的“行政处分”的含义基本相同。有些学者称之行政处理、行政决定以及行政处置等。如王名扬教授认为,行政处理是单方面行政行为中数量最多的有执行力决定。通过这种行为,行政机关单方面决定当事人的法律地位,规定当事人的权利义务。私人间法律关系的发生、变更和消灭,一般依相互同意而产生,通常采取合同方式,单方面行为是例外。行政行为与此相反,主要是行政机关单方面的决定。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第152页。笔者在本文讨论撤销诉讼的对象时,所指的具体行政行为正是这类行政机关作出的单方法律行为。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
③“正义是人类追求的价值目标之一。但是如果人类为追求正义而不惜任何代价,法律程序的存在也就没有必要了。正因为如此,起诉期限等制度的设立从诉讼程序上粉碎了人们无期限地追求‘正义’的梦想。”张弘《行政诉讼起诉期限研究》,载《法学》第2004-2期,第34页。“法治所体现和追求的公正永远是相对的,禁止对陈年旧事纠纷不休,把法律规制的重点放在最现实的社会发展的需要上,就是法的公正的相对性的最突出的表现之一。”马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第364-365页。
④参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
①本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
②早在古希腊,哲学家苏格拉底就提倡法的绝对安定性,苏格拉底甚至宁可为此选择了死亡。参见邵曼璠：《论公法上之安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则(二)》,台湾三民书局1997年版,第271页。
③拉德布鲁赫在纳粹统治垮台后即撰写《法律上的不法与超法律的法》一文认为,法的安定性应当成为实现法治的三个条件之一或表明法治存在的三个标志之一(三个条件即合法性、追求正义及法的安定性)。参见陈新民著：《德国公法学基础理论(上册)》,法律出版社2010年9月第1版,第99-100页。
④所谓秩序,是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。无序则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象。参见[美]E·博登海默著,邓正来等译：《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年修订版,第227-228页。
①赵宏著：《法治国下的行政行为存续力》,法律出版社2007年5月第1版,第117页。
②[印]赛夫：《德国行政法》,周伟译,五南图书出版公司1991年版,第100页。
③沈岿：“法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”,载《中外法学》2001年第4期,第469-471页。
④[德]奥托.迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97页。
⑤王名扬教授认为,行政处理(即行政行为)的效力是指行政处理在法律上所发生的效果。行政处理是行政机关单方面决定当事人法律地位的特权,它的效力首先根据它的内容而定。由于行政处理的内容是创设、变更和消灭当事人的法律地位,所以它的效力也是创设、变更和消灭当事人的法律地位。但这种效力不是行政处理的主要特征,因为私人的法律行为也可创设、变更和消灭相对人的法律地位。行政处理的效力主要特征是它是行政机关单方面的行为,是行政主体的一种特权。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。
⑥综观国内外关于行政行为的效力内容的各种学说观点,大致都可以归入两大派别之中,即传统四效力说(公定力、确定力、拘束力和执行力)和现代四效力说(存续力、构成要件效力、确认效力和执行力)：前者是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系,它发端于日本,对我国台湾地区及大陆学界均产生过广泛影响,至今依旧在日本和我国大陆占据主流地位；后者则是以存续力概念为核心而构筑起来的理论体系,它盛行于德、奥诸国,近年来又波及我国台湾地区,并对其主流的传统学说形成巨大冲击,呈现二元鼎立之势。参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第228页。
⑦叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第99页。
①同上注,第117页。
②对以被诉行政决定为基础所形成的其他法律关系也会受到牵连,遭受影响。
③在民事诉讼中,“形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使,并通过法院的判决来确定其效力的形成权。如对因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权(《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款)、债权人撤销权(《合同法》第74条)、违约金数额增减请求权(《合同法》第114条第2款)、婚姻撤销权(《婚姻法》第11条)。这类形成权被称之为形成诉权,相应地,行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉,使这类形成权实现的判决则被称为形成判决。”申卫星《形成权基本理论研究》,载《综合来源》第2006-4期,第4788页。民事诉讼中撤销之诉与行政诉讼撤销之诉原理相同,构造也非常相似,都属于形成之诉这种诉讼类型。
④各国民事立法,包括我国立法,在诉讼时效期间之外还规定了除斥期间。民法通说认为,除斥期间是民法对包括撤销权在内的形成权行使的时间限制,权利人在此期间内不行使相应的民事权利,则在该法定期间届满时导致民事权利的消灭。法律创设除斥期间制度的目的和功能是：(1)促使民事行为当事人及时确定不确定的权利义务关系：(2)促使表意人及时纠正意思表示的瑕疵：(3)促使民事行为人因不利于己的情事发生时及时行使救济权。与诉讼时效属于可变期间不同,除斥期间为不变期间,通常自权利成立之时起算,不发生中止、中断或延长。而且各国立法规定的除斥期间往往比诉讼时效短暂,原因在于撤销权等形成权的行使会导致原有法律关系的不稳定而请求权的行使则不影响,因此有必要在时间上从严限制,尽快消除因形成权带给当事人法律利益的不确定状态,稳定彼此的法律关系。如我国《合同法》第55条第1项规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,撤销权消灭。笔者认同这种观点,即行政诉讼中的起诉期限是借鉴民事诉讼中的除斥期间而设立的。比如,韩国和我国台湾地区等现行的行政诉讼法都明文规定起诉期限为不变期间,日本的行政案件诉讼法也曾明文规定起诉期限为不变期间。这些现象说明,起诉期限与除斥期间的相似性在一些国家和地区立法例中得到了确认,但两者还是有区别,比如除斥期间属于实体法规范,在民事起诉受理环节不审查是否超期的问题。而起诉期限则属于程序法规范,同时也是起诉条件之一,在起诉受理环节要对是否超期问题进行审查。
①由于行政诉讼的另一个目的是监督行政权的合法行使,以维护客观的法律秩序。因此,对于撤销诉讼来说,原告起诉的意义仅在于启动司法审查的程序,法院对被诉行政决定的合法性审查是全面审查,不局限于原告的请求及所主张的违法事由。换言之,被诉行政决定一旦对进入实体审理,作为被告的行政机关败诉的风险比民事诉讼增大。笔者认为,正因如此,大陆法系国家立法往往将起诉期限直接规定为起诉的合法性条件之一,意在提高原告提起撤销诉讼的门槛,降低行政决定被启动司法审查的可能性,维护既成的法律秩序。而英美法系的理论体系没有严格区分诉讼时效期间与除斥期间,英美法系国家诉讼时效的效力,是导致权利人诉权的丧失,而非实体权利的消灭。英美诉讼时效制度的作用是“杜绝救济,但没有使权利本身消灭。”John Weeks, MA, OC, Preston and Newsom on Limitation of Actions (Fourth edition), Longman,1989, p.12.
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
③依据民法学通说,消灭时效制度起源于裁判官法。在裁判官法时代(从公元前3世纪罗马国家实行全面对外征服政策至公元前1世纪结束“共和”这段时期),权利人的起诉期限为1年。如果债权人不在此1年期内起诉,债权人既丧失程序法上的权利即诉权,也丧失实体权利。因此裁判官法上的消灭时效是债的消灭原因之一。而帝政时代(从公元前1世纪末帝政开始至公元5世纪西罗马帝国灭亡)的消灭时效届满,引起的法律后果只是债权人不能再行起诉即丧失程序法上的救济权,而超过消灭时效的债权成为自然债权,仍有可能通过诉讼外的其他途径得到实现。上述历史演化过程说明,消灭时效(诉讼时效)完全作为民事实体法的规范并非是一蹴而就的。在罗马法中,由于当时实体法与程序法尚未分离,“罗马法学家思考问题的角度更注重于救济手段,而不是权利,更注重于诉讼形式,而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时,才可以向法庭提出。”[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第21页。诉权与实体权利这种密不可分的关系,反映在消灭时效制度上,就体现为：时效经过的直接后果,是权利人丧失了通过诉讼使权利得到救济的途径。笔者认为,消灭时效及之后出现的除斥期间等规范之所以成为纯粹的实体法规范,归功于以德国为代表的大陆法系国家民法理论研究的发达、实体法与程序法分离以及抽象体系化民法典的制定等。
④[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年11月版,第7页。
⑤行政诉讼有另外的名称,如“司法复审”、“司法审查”等,体现了这类诉讼是司法权对行政权依法进行有限监督的特点。
①参见[英]威廉·韦德著,徐炳等译：《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第235页。王名扬著：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第181页。
②经过众多行政法学家的不断锤炼,“行政行为”这一法学术语目前已经成为各国行政法学通用的基本范畴和概念性工具。
③有学者认为：“参照民事、刑事诉讼中上诉期限的规定,这种在明确告知法律救济权利情况下的起诉期限的价值主要在于合理确定一个思考和准备时间,因而这个时间可以很短,10天或15天已经足够。”马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第364-365页。
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
①比如,关于举证责任问题,由于起诉期限通常是从行政机关依法向行政相对人送达法律文书之日起计算,而行政机关有掌握送达凭证的便利,因此,将起诉是否超期问题的举证责任分配给被告比较合理,也符合“谁主张,谁举证”的一般原则。我国最高人民法院《若干解释》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任。”关于原告是否超期起诉的审查问题,我国最高人民法院《若干解释》第44条：“有下列情形之一的,应当裁定不予受理；已经受理的,裁定驳回起诉：……(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；……”由于在行政诉讼中,起诉期限是原告起诉的适法条件之一,因此,法院在立案阶段或者受理审查阶段乃至审理阶段均可依职权进行主动审查,一旦有充足的证据证明原告超期起诉,法院将裁定不予受理或者驳回起诉。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
③林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第66页。
①比如在德国,“以前,行政行为的存在不仅是撤销之诉的适法性要件,而是所有行政法律救济的适法性要件。结果是：为了扩大法律保护的范围,不断扩展行政行为——不是概念上的,而是事实上的,即把一些经客观考察根本不可能纳入其中的现象也予以涵盖(如通知、鉴定、支付)。1960年行政法院法第40条撇开行政行为,将行政法律途径向所有的公法争议开放。行政行为因此丧失了其特殊的法律保护功能,法院也因适应困难而承认这一点。……行政行为的存在甚至具有限制法律保护的作用,因为与行政行为有关的撤销之诉和履行之诉只能在特定期限内提起。”[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第204页。日本和我国台湾地区行政诉讼基本上沿袭德国的理论和制度,受案范围同样经历了逐步扩大的过程。参见杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第698-739页。吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年8月第1版,第382页。
②“真正的请求期限(从规范发布之日起两年),是由行政法院法第六次修正案的行政法院法第47条开始实行的。在此期限届满之后,规范审查请求就不适法了。对于政府草案甚至只规定了一年的期限。这也不是不值得考虑的,因为恰好对于规范而言,瑕疵要在生效以后的较长时间里,才会最终显现出来。对此,在个别情况下,必须通过行政法院法第60条的恢复原状予以帮助。”[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第359-360页。
①公法上请求权之时效,以往通说皆主张应类推民法之相关条文,系鉴于行政法欠缺通则性规定可资适用,行政程序法典化完成,足以弥补此项缺失。关于时效期间、请求权消灭之结果、中断事由及如何重行计算,“行政程序法”分别定有明文：“公法上之请求权,除法律有特别规定外,因五年间不行使而消灭。公法上请求权,因时效完成而当然消灭。前项时效,因行政机关为实现该权利所作成之行政处分而中断”(第一三一条)。“行政处分因撤销、废止或其他事由而溯及既往失效时,自该处分失效时起,已中断之时效视为不中断”(第一三二条)。“因行政处分而中断之时效,自行政处分不得诉请撤销或因其他原因失其效力后,重行起算”(第一三三条)。“因行政处分而中断时效之请求权,于行政处分不得诉请撤销后,其原有时效期间不满五年者,因中断而重行起算之时效期间为五年”(第一三四条)。应特别注意者,公法上请求权罹于时效者,请求权本身消灭,而仅抗辩事由而已。吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年第1版,第262页。
②参见下文,“起诉期限与权利失效”。
③我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
④我国现行《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼： (一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的：(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的：(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的； (六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的：(七)认为行政机关违法要求履行义务的；(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”
①日本学者将无效确认判决作为“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销判决,在起诉期限之内,即使行政行为无效,也作撤销处理。参见[日]盐野宏著,杨建顺译：《行政法》,法律出版社1999年版,第404页。
②无效指的是行政行为作出之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态,它具有四个基本特征：一是自始无效,即从行政行为正式作出时即无法律上的约束力。二是当然无效,不论行政相对人是否提出主张,是否知道无效的情况,也不论是否经过法院或行政机关的确认,该行政行为都是无效的,确认只是对一个已经存在的事实加以确认而已。三是确定无效,行政行为不仅成立时不发生法律效力,而且此后的任何事实也都不可能使之有效。四是绝对无效,即行政行为所蕴含的意思表示内容绝对不被法律所承认。见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第249-250页。
③在理论上,行政行为之无效与行政行为之公定力,如同一个硬币的正反两面,论及前者必以明了后者为前提。政府作出的行政行为就其本性而言亦具有规范意义,因而在一定程度上必须具备与立法者创制之法类似的、要求人们普遍遵守的品性。要求人们服从实定法的理由也是要求人们服从具体行政行为的正当理由,公定力只是实定法服从义务在行政领域的一种延伸,二者的原理如出一辙。要求人们遵守实定法和具体行政行为的根据,既不是国家意思表示的优越效力,也不是所谓的社会对政府的信任,而是人们对确定的、和平的、稳定的、可以预见的、彼此安全的生活秩序的依赖。当统治者颁布的某些法令和当时人们秉持的普遍正义观念相悖,与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖时,公民不服从实定法就是正当的。同理可得,为维系安定的法律秩序而提出的行政行为公定力也不应该是绝对的。当行政行为与个人的良知判断相悖时,基于实现“良知自由和正义感”的法治目的,相对人不服从具体行政行为是正当的。参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》,载《中外法学》2001年第4期,第466页。
④参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。
⑤比如,葡萄牙《行政程序法》第134条第2款明确规定：“任何利害关系人可随时主张行政行为无效；任何行政机关及法院也可随时宣告行政行为无效。”
⑥[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第45页。
①关于建构无效行政行为制度的主张,请参见金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期：王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权探讨》,载《法学》2001年第10期；沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践探索》,载《中外法学》2001年第4期等。
②参见马怀德主编：《行政程序立法研究——(行政程序法)草案建议稿及理由说明书》,法律出版社2005年版,第234页。
③根据成文法国家和地区的通常作法,行政行为(或称行政处分)的违法不一定必然导致无效,有的可能仅仅具有可撤销性,有的程序违法经治愈后可视为合法。台湾学者认为,行政处分因存在某类违法的瑕疵而无效,源自于德国法的规定。以哈契克为代表的所谓明显理论向来居于德国通说地位。认为行政处分存在重大、明显瑕疵才归于无效。现行德国联邦行政程序法第四十四条有关无效的规定显然就是明显理论的实定法化,台湾地区行政诉讼法第111条则基本上是德国法的翻版。该条规定：“行政处分有下列各款情形之一者,无效：(1)不能由书面处分中得知处分机关者。(2)应以证书方式作成而未给予证书者。(3)内容对任何人均属不能实现者。(4)所要求或许可之行为构成犯罪者。(5)内容违背公共秩序、善良风俗者。(6)未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。(7)其他具有重大明显之瑕疵者。”翁岳生编《行政法》,中国法制出版社,2000年版,第707-709页。在德国,无效的法律后果主要体现在以下两方面：1、从时间上看,无效的行政行为在任何阶段都不具有效力,且其并不因事后的追认、转换或争讼时效的经过而自然取得效力。2、从内容上看,无效的行政行为根本不具有公定力,任何人、任何机关(如刑事法院、民事法院等)都可以无视其存在。无效的行政行为也不具有不可改变力、执行力和不可争力。行政相对人及其他关系人对其可以不服从、不理睬；行政机关也不得为此而实施强制执行,否则,相对人有权抵制。参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。我国目前不存在这种意义上的无效行政行为制度。
①参见金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期。
②由北京大学公法研究中心姜明安教授主笔的《行政程序法(试拟稿)》第35条对行政行为无效情形的规定基本上与德国法和我国台湾地区的规定相类似。参见《行政法论坛》第6卷,法律出版社2003年版,第489页。
③蔡小雪著：《行政复议与行政诉讼的衔接》,中国法制出版社2003年第1版,第1页。
④林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第7页。
①我国《行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼：也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定。”
②当然,在复议前置的情况下,复议决定维持原具体行政行为的,原告起诉的对象仍然是原具体行政行为,但这是出于立法技术的安排,并不影响起诉期限的计算。
③参见德国《行政法院法》第58、60、70、74条的规定和我国台湾地区《行政诉讼法》第4、89、91、92条、《诉愿法》第14、15、16条以及《行政程序法》第98条的规定。
①我国台湾地区的《诉愿法》第九十条规定：“诉愿决定书应附记,如不服决定,得于决定送达之次日起二个月内向高等行政法院提起行政诉讼。”第九十二条规定：“诉愿决定机关附记提起行政诉讼期间错误时,应由诉愿决定机关以通知更正之,并自更正通知之翌日起,计算法定期间。诉愿决定机关未依第九十条为附记,或附记错误而未依前项规定通知更正,致原提起行政诉讼之人迟误行政诉讼期间者,如自诉愿决定书送达之日起一年内提起行政诉讼,视为于法定期间提起。”
②[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论(上册)》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第309-310页。
③参见王泽鉴：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第560页。
④参见王洋鉴著：《民法学说与判例研究(第一册)》,中国政法大学出版社1998年版,第314-315页。
⑤参见王泽鉴著：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第559-560页。
①[日]我妻荣著：《我妻荣民法讲义新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第409页。
②参见杨巍：《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》第2010-1期,第135页。
①[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第293、310、319、636-537页。当然,在德国,作为民事案件受理的行政赔偿等国家赔偿案件,由普通法院审理时适用的是请求权的消灭时效。
②例如,胡芬教授称,在德国针对不作为的课予义务之诉,“起诉期限在实质意义上是不必遵守的,但审判实践却在事实上把一年期限作为确定法律保护需要之失效或丧失的标准”。[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第293页。而根据德国《行政法院法》第58条、第74条的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为一个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制。
③“一般确认诉讼,并无期间限制。其最外部的界限,可引用诉讼上权利失效的制度。至于在确认行政处分违法之诉讼,在迟误行政争讼期间后,可否提出,则有争议。”陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年第二版,第157页。因为过迟向行政法院起诉主张其权利,以致有背诚实信用原则时,将造成“诉讼程序上权利失效”,是诉讼欠缺权利保护必要的另外一种形态。导致权利失效之要件,除迟延主张权利之时间经过外,尚须权利人在下述情况不作为：即在此情况,有理性之人通常会为维护其权利而采取某种行动,而由于其不作为,乃产生其相对人得信赖并加以适应及安排处置之状态。在公法上诉讼权能之权利失效,另须斟酌不仅他造当事人对于权利人之不作为之值得保护之信赖,而且为维护法律和平之公共利益,将经过长期间之后始向法院提起之诉讼,视为不合法,乃属正当。同上,第100-101页。
①参见阳朝锋、刘登明等：《权利失效原则的适用范围与法律效力》,载《甘肃政法成人教育学院学报》2004年第3期。
②王利明：《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第244-245页。
③我国现行法规定的普通诉讼时效期间远短于德国(债法改革前为30年)、日本(10年、20年)及我国台湾地区(15年)。权利失效在这些国家及地区的重要功能,是弥补普通时效期间过长造成的弊端,防止权利人长期不行使权利造成相对人信赖利益的损失。参见杨巍：《我国民法不应建立权利失效制度》,载《甘肃政法学院学报》第2010-1期,第135页。
①我国《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
②我国《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行：(一)被告认为需要停止执行的；(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的；(三)法律、法规规定停止执行的。”
③我国《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”
①“传统的行政法理论从保证行政效率出发,认为行政决定具有执行力和确定力,行政决定一经作出,当事人就应当按照行政决定要求的期限履行,即使对行政决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼都不能停止执行。我国《行政诉讼法》和《行政复议法》基于这种理论明确了复议和诉讼不停止执行原则。因此,除非其他法律明确规定,本条的法定期限就是行政决定书规定的期限。”应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第142页。
②我国《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”
③“行政机关实施强制拆除,须当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。这个内容是在四审后加上的……这个规定是对行政机关强制执行一般规定的例外,体现了公平、公正的要求。行政机关强制执行是在行政决定中规定的期限届满后就可以实施,时间间隔较短。这也是根据实际情况和需求,对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的突破。”应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第169页。
④我国《行政强制法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行。”
⑤应松年、刘莘主编：《行政强制法条文释义与案例适用》,中国市场出版社2011年版,第194页。
①以上关于信访制度的主要内容介绍,参见林莉红著：《中国行政救济理论与实务》,武汉大学出版社2000年第1版,第250-259页。
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第110页。
②同上注,第111页。
①同上注,第111页。
②当然,由于中国的法制文化以及多数群众法律知识水平普遍偏低和法律文化意识普遍比较淡薄等原因,在当前社会纠纷尤其是行政纠纷的化解过程中,群众信“访”不信“法”的现象还相当的严重,司法最终裁决的权威还未能有效地树立起来。
③参见马怀德主编：《行政诉讼原理》法律出版社2003年4月第1版,第360-361页。
①参见李龙、汪习根编：《法理学》,武汉大学出版社,2011年10月第1版,第498-501页。
①比如,根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定,经复议后的起诉期限为15日,比该法第三十九条规定的三个月的普通起诉期限更短。为了行文简便,本文将普通起诉期限和短于普通起诉期限的特殊起诉期限合并称为短期起诉期限。
②上述各国和地区的民事普通诉讼时效规定的具体内容,详见龙卫球著：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第609——-618页。L述各国和地区有关行政诉讼普通起诉期限的法律条文规定,详见胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第597页以下。
③韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间(即起诉期限)称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第91页。
①关于行政行为效力内容,我国学术界以行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力所组成的的“四效力说”为主流学说。参见罗豪才主编：《行政法学》,北京大学出版社1996年,第112-114页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第149-153页。也有学者认为,行政行为的效力应概括为公定力、不可变更力、执行力和不可争力四种。参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年第1版,第230页。
②章剑生：《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第127页。
①行政行为的告知,是指行政主体在行使行政职权过程中,将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示,以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为。参见应松年主编：《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1373页。
②参见吴建依：《程序与控权》,载《法商研究》第2000-2期,第41页。
③“德国关于行政处分之教示制度系出现在行政法院法,依该法第五十九条之规定,联邦行政机关作成处分,若符合于下列条件时应记明法律救济方法：须为书面处分及得对处分声明不服者,可知在德国法律并未强制所有行政处分均应记明教示文学。”吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社,2005年8月第1版,第364页。
①“由于法律和行政管理越来越复杂,公民越来越难以理解和适应,不能将教示方面的风险完全压在参加人的身上,而应当加强和扩大行政机关的扶助义务。”应松年主编：《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第237页。
①比如我国《行政处罚法》明确地规定了行政主体作出行政处罚决定时的教示义务,而《行政许可法》则有所不同,对准许行政许可申请的决定没有规定教示义务,而对打i绝行政许可申请的决定则规定了行政主体的教示义务。
②参见李龙、汪习根编：《法理学》,武汉大学出版社,2011年10月第1版,第232-236页。
①林莉红等著：《行政诉讼法的问题专论》,武汉大学出版社2010年12月第1版,第38页。
②[德]汉斯·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第一卷)》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第358页。
③本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
①参见蔡志方：《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度田核心》,载台湾《万国法律》2000年第8期。
②参见蔡志方著：《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,(国立大学法律学研究所论文),1988年,第91-103页。
①薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第181页。
②[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第204页。
③同上注,第17页。
①参见吴庚著：《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年8月第1版,第379-383页。
②“行政诉讼是通过诉讼程序解决行政争议的制度。一方面,行政诉讼作为诉讼的一种,与刑事诉讼、民事诉讼具有共同性,应当遵循诉讼的基本原理和规则；另一方面,行政诉讼的审理对象为行政争议,而行政争议既不同于民事争议,也不同于作为刑事诉讼审理对象的被告人是否有罪的问题。因此,行政诉讼又有其特性,应当遵循不同于刑事诉讼、民事诉讼的规则。如何认识行政争议即成为构建行政诉讼制度的关键。”马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版,第1页。
③吴庚：《行政诉讼中各类诉讼之关系》,载台湾《法令月刊》第49卷第11期。
④参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第93-95页。
①参见[日]高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第58页以下。
②参见吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第205页。
③参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第192页。
④参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第98～99页。
①参见蔡志方著：《行政救济法新论》,台湾元照出版公司2000年版,第189页以下。
②笔者之所以在这里不采用起诉期限的称谓,而采用时效的称谓,原因在于根据各国的立法例、司法实践和学理通说,在行政诉讼中,并非所有案件的起诉都如同我国一样,均划一地适用起诉期限一种时效规定,而是一些诉讼类型类型如撤销诉讼适用起诉期限规定,一些诉讼类型案件如行政给付诉讼适用消灭时效规定,一些诉讼类型案件如确认诉讼甚至没有时效规定。
③比如,根据我国《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定,经复议后的起诉期限为15日,比该法第三十九条规定的三个月的普通起诉期限更短。为了行文简便,本文将普通起诉期限和短于普通起诉期限的特殊起诉期限合并称为短期起诉期限。
①当然,由于行政诉讼脱胎于民事诉讼,所以各国立法往往有这样的规定,即行政诉讼法没有作出特别规定的诉讼规则,可以参照适用民事诉讼法的相关规定。这说明各国立法者普遍认同行政诉讼与民事诉讼在基本诉讼原理方面是相通的,行政诉讼规则是一种特殊的诉讼规则,而民事诉讼规则是一般规则。
②上述各国和地区的民事普通诉讼时效规定的具体内容,详见龙卫球著：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第609618页。上述各国和地区有关行政诉讼普通起诉期限的法律条文规定,详见胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第597页以下。
③韩国学者金东熙将行政诉讼的提出时间(即起诉期限)称为行政法中的除斥期间。参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第91页。我国台湾地区《行政诉讼法》规定了撤销诉讼的起诉期限为二个月的不变期间,《行政程序法》规定了5年的公法上请求权消灭时效,《国家赔偿法》规定了2年的赔偿请求权消灭时效,公法上消灭时效规定适用于一般给付诉讼。学者叶百修认为：“公法上消灭时效之规定,系以公法上请求权为对象。公法上另有法定不变期间之规定,非为时效之规定,……与民法上区分时效与除斥期间之观点相同。”叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1661页。
④参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第114页。
⑤以下法国行政诉讼类型及相应的时效规则等方面的主要内容,参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版,第643-707页。
①参见林莉红、孔繁华：《论违法行政行为》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2000年第10期。
②根据德国《行政法院法》第68条第1款的规定,原告提起撤销之诉之前,原则上必须先经过行政复议程序,即复议前置。只有一些法定的例外情形才无须复议前置。
①参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第132-133页。
②即行政诉讼优先原则。参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
③参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第133页。
①同上注,第151页。
②同上注,第166、168页。
③[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第55页。
④江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第287-288页。
⑤日本最高裁判所1961年4月21日民集第15卷第4号,第850页。转引自江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第289页注①。
①参见[日]盐野宏著,杨建顺译：《行政救济法》,北京大学出版社2008年11月第1版,第239页。
②这样一来,因为撤销诉讼必须遵守起诉期间,因此,赔偿请求实质上也会间接地受到起诉期间的规制。
③[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96页。
④杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1版,第657页。
⑤[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
⑥日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选II》(第四版)第147案件。转引自[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
①吴庚著《行政法之理论与实用》中国人民大学出版社2005年8月第1版,第459页。
②同上注,第460页。
③参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
④我国台湾地区学者吴庚教授认为：“于行政诉讼法第六条第一项第二句规定,若原告有即受确认判决之法律上利益者,得对于已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分提起确认其违法之诉讼。虽然该规定并未明确指出原告得于撤销诉讼程序将其诉转换为续行确认诉讼,但解释上应无疑义。”吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第180页。
①参见陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰蘆出版有限公司2001年2月第二版,第151-152页。学者刘宗德也认为：“处分撤销诉讼之目的,在于废弃行政处分之效力,以解除当事人权益免受该处分效力之影响,故如行政处分之效力已消灭或该争议事件之解决无关于处分规范效力之解除,理论上并无强制提起撤销诉讼或作成撤销判决之必要。”主张原告有确认违法行政处分之法律上利益者,可提起处分违法确认之诉,并提起国家赔偿诉讼。刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1362-1365页。
②参见金自宁：《公法、私法二元区分的反思》,北京大学出版社2007年版,第44-48页。
③参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,清华大学出版社2002年版,第99-100页。
①参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》第14版,下册,刘刚、江菁等译,商务印书馆2008年版,第784页；[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》(第五版),杨伟东译,北京大学出版社2007年版,第282-283页;[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第361-362页。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第114页。
③参见薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第150页。
④参见[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第347、419、486页。
①参见薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第147页。
②[英]威廉.韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年1月第1版,第358页。
③薛波主编：《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第851页。
④该法为英美法系各国及地区的诉讼时效制度奠定了基础,如澳大利亚、中国香港、加拿大、南非等,均在英国诉讼时效法的基础上建立起了自己的消灭时效制度。葛承书：《民法时效——从实证的角度出发》,法律出版社2007年版,第10-11页。英国现行的1980年《诉讼时效法》(Limitation Act 1980),则是在1623年《诉讼时效和防止法律诉讼法》的基础上修改而成的,普通诉讼时效仍然为6年。
⑤参见[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年1月第1版,第486页。
⑥在美国,究竟什么是行政行为呢?联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”这一款总结了行政行为的全部内容。王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第598页。
①参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第599页。
②胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第900页。
③虽然政府侵权赔偿责任的案件在美国也被视为一种民事案件,但与普通民事案件的处理,在诉讼规则上还是存在一些不同。比如,私人之间的侵权行为,按照一般法律的规定,可能有多种补救方法,如金钱赔偿、回复原状、命令归还、扣押财产等。另外,根据1966年修改后的联邦行政程序法的规定,政府侵权赔偿,当事人在起诉以前,必须首先请求行政机关赔偿。只是在行政机关不在法定期间以内作出决定,或者当事人不满意行政机关的决定时,才能向法院起诉。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第737,752页。
④根据美国法典第二十八编《联邦侵权赔偿法》第2672节的规定,当事人请求行政赔偿的时效为两年,当事人一旦请求行政赔偿后,提起赔偿诉讼的时效,在行政机关正式通知决定前不进行。不论行政机关的决定持续多长时间,不影响诉讼的时效。行政机关作出决定并正式发出通知后,当事人必须从通知发出之日起,6个月内向法院起诉。超过6个月期间,便丧失诉讼时效。这6个月的期间和损害发生的期间没有关系,可能超过2年,也可能不到2年。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第745页。
⑤当事人在6个月期限届满之前起诉,法院不能受理。因为穷尽行政程序是法院取得管辖权的前提。参见王名扬：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第742-744页。
⑥同上注,第743页。
①司法审查的目标是制约行政权,而不是代行行政权。司法审查之所以有存在必要,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事。“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定。”[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第45页。转引自孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年1月第1版,第256页。
①我国台湾地区的做法比较特殊,其《行政程序法》第131-134条,专门规定了公法上请求权的消灭时效,除了5年的消灭时效比其普通民事消灭时效15年较短之外,在时效中断事由方面也与民事消灭时效有所不同。见黄俊杰著：《行政程序法》,台湾元照出版公司2006年9月初版,第412页。
①撤销诉讼的排他性管辖,是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力,必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之,就是说应该攻击成为纷争根源的、即引起纷争的行为本身。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第95页。
②即行政诉讼优先原则。参见叶百修：“国家赔偿法”,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
①盐野宏教授进而认为,日本学者田中在其著作《行政法》上卷第133页中,在与公定力的关系上,认为行政行为具有合法性推定,这是有疑问的。参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96-97页。
②[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
③日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选II》(第四版)第147案件。转引自[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
④参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
⑤本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中。参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第107-115页。
①参见卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社1999年版,第36-38页。
②“就诉讼类型的发展言,于民事诉讼中,形成诉讼为三类诉讼中最晚受承认之诉讼类型；反之,于行政诉讼,其属形成诉讼一种之撤销诉讼,却为最古典之诉讼类型。”翁岳生编《行政法》,中国法制出版社2000年版,第1340页。另外,民事诉讼原则上并无“形成、给付及确认诉讼”此等诉讼类型之明文规定,而许多行政诉讼成文法传统的国家和地区的行政诉讼法或者行政法院法均明文规定了许多属于三种基本诉讼类型的亚型诉讼类型,如行政撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、确认无效诉讼等。台湾学者经研究认为,这种明显差异的原因在于,在民事诉讼中,民事实体法关于权利之存否及其行使方法(救济方法),通常均明确规定,且属于完整之裁判规范,法院仅须依民事实体法之规定审判即可。与民事诉讼不同,行政诉讼中,有关行政实体法通常仅规定行政机关公权力行为之适法要件,并未规定如人民因违法公权力行为而权利受侵害时,法院应作成何种救济方法。为实现“有权利即有救济”的法治目标,除应提供救济场所及符合正当程序要求之诉讼程序外,尚包括决定适当之救济方法。在整体行政诉讼法制发展过程中,为贯彻无漏洞而有效之权利保护要求,不仅必须尽量扩充原有诉讼类型之功能,同时创设各种诉讼类型(救济方法,如课予义务之诉、不作为请求诉讼、预防性不作为请求诉讼等),并为之构建完整理论。同时,亦反映现代行政法理论,充斥实体法与诉讼法不分之现象。如一些行政诉讼条文,性质上即兼具诉讼法及实体法(如各种诉讼类型之胜诉要件)之性质。参见翁岳生编《行政法》,中国法制出版社2000年版,第1323-1324页。
③例如在德国,行政诉讼类型分为形成之诉、给付之诉和确认之诉三大基本类型,此三分法源自《民事诉讼法》,也是《行政法院法》划分诉讼类型的根本依据。由于争议涉及的法律关系的性质不同,行政诉讼中占主导地位的是形成之诉,而民事诉讼中则是给付之诉。参见刘飞著：《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年11月第1版,第83页。
①马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版,第1页。
②参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第115页。
③参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》,载《行政法学研究》2001年第06期。
④[日]美浓部达吉：《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第114页。
①参见赵建伟：《行政行为公定力质疑》,来源：中国论文下载中心,2006年10月14日。
②同上注。
③杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第234页。
④德国行政法学之父奥托.迈耶认为,行政行为与私人的法律行为存在本质区别,即“后者如果不能证明其合法性,就是不起作用的。而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。”[德]奥托.迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第101页。
①参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》,载《现代法学》,2000年第04期。
②同上注。
③在德国,学者们往往称之为行政行为。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括,是对行政活动的理论概括,是行政法中极为重要的领域,可以这样说,行政行为是行政法学理论是精髓和柱石,它支撑起近代以来行政法学的大厦。最早给行政行为下定义的是德国行政法学之父奥托·迈耶(Otto Mayer),他将行政行为定义为行政机关运用公权力,对具体行政事务适用法律,作出决定的单方行为。参见翁岳生著：《行政法与现代法治国家》,台湾详新印刷公司1979年版,第3页。奥托.迈耶的行政法理论是对19世纪警察国家行政法的总结,其行政行为概念是以命令性和强制性为基本特征的,反映了当时行政活动完全以命令和强制为本位,不存在像行政契约(行政合同)这样的以私法上的对等地位进行管理的模式。奥托.迈耶的行政法理论对我国行政法学影响很大,我国现行《行政诉讼法》中具体行政行为概念的内容与奥托.迈耶的定义基本是一致的。
①“不同于民事一审裁判一般是对一个权利义务尚不明确的法律纠纷进行审查,行政诉讼的一审裁判实际是对一个已经生效的、确定了双方当事人权利义务的行政决定的合法性进行审查。表现在行政一审裁判的种类上就是存在着民事诉讼中的二审判决中才出现的维持判决、撤销判决或者变更判决。”参见耿宝建：《行政裁判执行制度的反思与重构——对行政诉讼法第六十五条的修改建议》,载江必新主编《行政法律文件解读》,人民法院出版社2009年第3辑(总第51辑),第102-103页。
②参见章志远：《行政行为效力论》,苏州大学2002年博士论文。
③同上注。
①学理上通说认为,行政复议(诉愿)决定也行政决定的一种,是一种特殊的单方法律行为。
②参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第211-394页；[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第313-437页；刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1354-1355页。
③“请求权”(德语Anspruch,英语claim)一词,是由德国法学家温德夏特(Windsheid)在对罗马法诉权制度予以研究后创立的一个法理概念。《德国民法典》第194条规定：“(1)请求他人作为或不作为的权利(请求权)受消灭时效的限制……”,最早在立法中明确规定“请求权”适用消灭时效。我国台湾地区“民法典”第126条仿照《德国民法典》规定为：“请求权,因十五年不行使而消灭。但法律所规定期限较短者,依其规定。”参见邹开亮、肖海著：《民事时效制度要论》,知识产权出版社2008年10月第1版,第157-161页。
①如在日本,根据撤销诉讼中心主义的原则,请求撤销行政行为的诉讼一般只能提起撤销诉讼,单纯违法的确认诉讼除作为先决问题要求特别确认违法性的情况外,一般被认为欠缺确认诉讼的利益而作为不合法的诉讼被法院不予受理。市原昌三郎：《抗告诉讼の类型》,载雄川一郎、盐野宏、园部逸夫：《现代行政法大系4行政诉讼I》,有斐阁1983年版,第157页。转引自江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第144页。
②比如,德国的立法就明确规定了确认诉讼的补充性规则。其《行政法院法》第四十三条第二项规定：“原告之权利依形成之诉(即撤销诉讼)或给付之诉,得以实现或有实现之可能者,不得提起确认诉讼。”吴庚著：《行政争讼法论》,元照出版社2008年3月第四版,第178页。
③如邮政法、统计法、水污染防治法、海洋环境保护法、药品管理法等规定的起诉期限为15日；渔业法、森林法、土地管理法等规定的起诉期限则为30日。
④《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内做出决定,法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”
⑤《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道做出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”
⑥《行政诉讼法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”
①最高人民法院《若干解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。”
②《若干解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”
③《若干解释》第43条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”
④《若干解释》第44条规定：“有下列情形之一的,应当裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉：(六)起诉超过法定期限且无正当理由的；……”
⑤根据德国《行政法院法》的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为一个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制,没有最长起诉期限的规定。根据我国台湾地区“行政诉讼法”的规定,撤销诉讼的普通起诉期限为二个月,行政机关未履行教示义务情况下是不超过1年的时间限制,最长起诉期限是3年。
①参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第75～79页;赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第73-88页;吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第188～194页。
②在各国行政法的发展历史进程中,撤销诉讼作为监督行政权运作相当有效的诉讼模式,一直是作为行政诉讼的最为典型的诉讼类型而存在的；撤销诉讼这传统、典型的诉讼类型的产生和发展,是与整个行政法的发展史相吻合的。由于撤销诉讼一般适用于警察、安全等秩序法领域,在干涉行政时期,这种诉讼类型已经可以基本满足当时的历史需求,因此,大陆法系各国行政法的发展史表明,撤销诉讼在相当长的一段时期内曾经居于“一统天下”的地位。即使大陆法系各国的行政诉讼类型目前已经普遍体系化,但由于行政诉讼的先天性的特质(因为发生行政争议的主要原因仍然是行政机关作出的命令或者决定),撤销仍然成为民众维护其自身合法权益最为重要的救济方式。即便是在奉行“最多给付是最好政府”理念的国家,给付诉讼等新的诉讼类型已经成为时代的新宠,撤销诉讼仍然占有极为重要的地位。我国台湾学者吴庚曾指出：“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心,无论诉之种类如何增加,其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”吴庚：《行政诉讼中各类诉讼之关系》,载台湾《法令月刊》第49卷第11期。
①赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第90页。
②例如：湖北省监利县人民法院(1996)监行初字第89号《行政判决书》判决“撤销使某某昏倒在地的具体行政行为”,可谓典型。参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第91页。
③拒绝行为可以视为一种特殊的行政决定,类似于一般的行政决定。如果当事人未在起诉期限内寻求救济,该拒绝决定同样产生拘束力。我国台湾地区学者吴庚教授对此持相同的观点,认为行政机关“此拒绝之意思表示性质上为行政处分,得提起诉愿及行政诉讼,遇此种情形,原告应诉请撤销原处分(即拒绝给付之公文书)且一并请求给付。”吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第186页。
④至于消极不作为引起的课予义务诉讼是否适用起诉期限规定的问题,各国(或地区)实务、学说有不同的做法和观点。比如在德国,“由于德国行政法院法就怠为处分(即消极不作为,笔者注)之课予义务诉讼并未如拒为处分之课予义务般,设有应先进行诉愿以及起诉期间之规定,是以该国之实务、学说均认为原告提起怠为处分之课予义务诉讼时,并无起诉期间之限制。”而在我国台湾地区,由于行政诉讼法第五条规定怠为处分之课予义务诉讼和拒为处分之课予义务诉讼相同,都必须先经行政复议(诉愿),故实务、学说多数认为原告提起怠为处分之课予义务诉讼时,也受起诉期间之限制。见张文郁著：《权力与救济(二)——实体与程序之关联》,台湾元照出版有限公司2009年1月初版,第195页。
①有学者研究认为,从现行《行政诉讼法》及司法解释规定的诉讼原因及相应的判决方式看,我国行政诉讼制度已经具备多种诉讼类型如撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼、无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼、续行确认诉讼和一般确认诉讼等的端倪,也就是说,在诉讼实践中事实上已经存在多种诉讼类型,因此,现行《行政诉讼法》及司法解释的规定,“表现出来的不是撤销诉讼唯一主义,而是撤销诉讼一体主义,即原本专属于撤销诉讼的各种特殊规则一体地适用于其他诉讼类型。”赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第91页。
②撤销中心主义的制度设计受到实践需求的强烈挑战,正是二战结束以来,以德国为代表的大陆法系国家(地区)为适应社会形势的发展而纷纷出现行政诉讼类型体系化、系统化的发展新趋势的主要原因。
①比如在德国,以其《行政法院法》第113条第1项第4句为直接法律基础的“续行确认诉讼”的适用范围早已超越法律条文字面的规定,几乎囊括了所有与撤销诉讼或课予义务诉讼相关的解决情况,并因此成为德国议论最为频繁广泛的诉讼类型。参见刘淑范：“论续行确认诉讼之适用范畴：以德国学说与实务为中心”,载《台北大学法学论丛》总第46期。转引章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第196页注①。
①应松年：《行政救济制度之完善》,载《行政法学研究》,第2012-02期,第3页。
①本节主要内容笔者在论文撰写过程发表于《甘肃行政学院学报》2012年第6期《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》一文中,第107-115页。全文转载于中国人民大学书报资料中心《诉讼法学、司法制度》2013年第4期。
②参见蔡志方：《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度旧核心》,载台湾《万国法律》2000年第8期。
③例如：林莉红教授在其著作《行政诉讼法学》(三版后记)中认为：“我国现行行政诉讼法……由于制定之初特殊的立法、执法和理论研究状况,主要制度设计是针对行政处罚这样形式化的行政行为,缺乏诉讼类型的全面考虑。实际上,诉讼类型关乎行政诉讼程序设计的诸多方面。本书的此次修订,也很难脱离立法而结合诉讼类型加以分析。这个遗憾,可能要留待行政诉讼法做相应修改后才能弥补。”见林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第358页。学者杨海坤、章志远也主张：“我们最为关心的是应当以什么样的专业思路来引导我国行政诉讼制度的变革。在我们看来,‘类型化’是行政诉讼制度变革的核心,因而应当以重构我国行政诉讼的类型作为修改现行《行政诉讼法》的契机和起点。”见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第569-570页。
④最高人民法院行政庭李广宇、王振宇副庭长近期联合撰文认为,《行政诉讼法》实施20多年来,虽然取得长足进步,但是多年来全国行政案件的上诉率和申诉率居高不下(2010年上诉率为70.46%,申请再审率为9.76%)并持续走高,从最高法院处理申请再审的情况看,原审裁判绝大多数没有大的问题,至少处理结论无法推翻,但是其中确有相当多的情形是“案结事不了”,当事人的诉求没有实现。制度层面上的原因是现行行政诉讼制度存在4个方面的缺陷：一是行政诉讼对权利救济请求缺乏回应性：二是行政诉讼对行政权力的行使方式缺乏针对性；三是行政诉讼的审判方式缺乏科学性；四是行政诉讼解决纠纷无法做到实质性。解决上述问题,最重要也是最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想。因为现行行政诉讼法之所以出现上述问题,就是因为没有看到各种不同诉讼请求的差别、采用一元化的标准造成的。所以,引入行政诉讼类型化可谓切中要害。参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》,载《法律适用》2012年第2期,总第311期,第9-10页。
①吴庚著：《行政法之理论与实用》,三民书局增订十版,第630页。
①无论是罗马法还是普通法,最初只有实体法上的给付请求权是诉讼的对象,因而当时给付之诉是诉的唯一类型。至德国普通法末期,国家的司法权扩大,产生请求以法院的判决有权确定法律关系的确认之诉和请求以法院判决的创设的效力形成新的权利关系的形成之诉。给付、确认、形成三种诉之种类,在诉讼对象及判决的内容与效力(特别是既判力)方面有某种程度的定型性,并且使判决程序和执行程序的关系简明,起到调整整个诉讼制度理论构造的作用。[日]中村英郎著：《民事诉讼法》,成文堂1989年版第148页；转引自吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第19页注②④。
②佟柔主编：《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第70页。
③参见冯恺著：《诉讼时效制度研究》,山东人民出版社2007年版,第69-73页。
④有学者认为,基于社会法治国家时代行政任务的急剧变化和行政过程论的兴起,传统的撤销诉讼一体主义的行政诉讼旧格局被打破,诉讼类型在客观上表现出多样化、细密化的发展趋势。行政能动性格的显现和服务行政理念的传播预示着因行政不作为而引发的诉讼将大幅增加,给付诉讼完全可能取代撤销诉讼而成为行政诉讼类型的中心。参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第28页
①参见叶必丰著：《行政不作为略论》,载《法制与社会发展》1996年第5期,第12页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第146页；应松年主编：《行政诉讼法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
②参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第169页；林莉红著：《行政诉讼法学(第三版)》,武汉大学出版社2009年8月第3版,第77页。日本学术界对行政不作为的理解与此观点一致。
③参见吴华著：《行政诉讼类型研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第263页。
④参见肖杰：《程序与实体：在作为与不作为边界——以行政不作为案件的合法性审查强度为视角》,载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》2010年第4集,总第42集,第21-22页。
①这种诉讼类型关联机制的设计也体现了鲜明的行政诉讼特色。譬如在我国台湾地区,“行政诉讼法”第八条第二项规定：“一般给付诉讼之裁判,以行政处分应否撤销为据者,应于依第四条第一项或第三项提起撤销行政处分之诉讼时,并为请求。原告未为请求者,审判长应告以得为请求。”此种诉讼上之特殊机制,为民事诉讼程序所无。吴庚教授解释：因为依民事程序所确定之私权关系,多由契约或事实行为(如继承)而发生,行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭,其由公法契约或行政上事实行为而生可谓例外。基于上述差异,凡公法上法律关系之存否或公法上有无给付义务,以行政处分合法性为前提者,即不得迳行向行政法院提起确认诉讼或给付诉讼。参见吴庚著：《行政争讼法论》,台湾元照出版有限公司2008年3月第四版,第4页。
②最高人民法院《若干解释》第三十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。”
①行政法的效率原则应当包括行政法对行政主体与行政相对人效率的促进,并注重两者的统一与平衡,以实现总体效率即行政法效率的最大化。王成栋：“论行政法的效率原则”,载《行政法研究》第2006-2期,第24页。
①实践中,行政机关对行政相对人的申请超期答复的现象并不少见。
②比如：在美国,“当事人请求行政赔偿,必须在损害发生后两年内提出(必须先向行政机关提出,笔者注。),超过这个期间不能再提出行政赔偿请求。当事人一旦请求行政赔偿以后,提起赔偿诉讼的时效,在行政机关正式通知决定前不进行。不论行政机关的决定持续多长时间,不影响诉讼的时效。行政机关作出决定并正式发出通知后,当事人必须从通知发出之日起,60个月内向法院起诉。超过6个月期间,便丧失诉讼时效。这6个月的期间和损害发生的期间没有关系。可能超过2年,也可能不到2年。”王名扬著：《美国行政法(下)》,中国法制出版社2005年5月第2版,第745页。
③按这种的思维逻辑,给付诉讼也应当适用起诉期限规定,而期限的起算点确定是基于对不作为内容的拟制。但是,按这种计算方式处理,实践中会出现难以合理解释甚至自相矛盾的现象,例如：原告申请被告作出给付行为,被告在三个月内未作出,推定为拒绝,此时原告可以起诉被告的不作为行为,并开始计算起诉期限。但假如在起诉期限届满后,被告才作出处理(或答复)行为,仍然未能满足原告的期望,原告起诉,而且仍然是起诉被告不作为,那么,此时原告的起诉期限是否已经超过?法院应否受理?理由是什么?
④在德国、日本及我国台湾地区,权利失效制度虽主要适用于民法,但其适用领域不仅限于民商法领域。权利失效对整个法律领域,无论私法、公法及诉讼法,均有适用余地。参见王泽鉴著：《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第560页。权利失效(Verwirkung),也称“失权”,是德国法在判例法上创设的一项制度,是指如果权利人长期地不主张或行使自己的权利,像请求权、形成权和抗辩权,特别是当权利人对于有关的财产安排或对某种他本来可以用来保护自己不受损害的措施置之不理时,使权利的对方合理地认为权利人不再行使他的权利时,这种权利就可能失效。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第309-310页。大陆法系的日本、我国台湾地区等也通过判例确认了该制度。权利失效制度在我国现行法上并无规定,司法实务上也尚未出现相关判例,近几年,我国学界开始对该制度予以关注和研究。
①有另一种观点认为,在审查行政不作为案件的起诉期限时,应当区分两种情况：第一种情况是行政不作为行为尚未终了的,当事人可以在《若干解释》规定的60日期后的任意时间内,随时提起诉讼。因为不作为行为具有持续性特点“拒不履行”或“不予答复”行为往往处于一种持续状态。根据诉讼时效的一般原理,时效应当在该侵权行为终了后起计算。如果该不作为行为尚未完结,实体结论尚未确定,自然就无法确定相对人的救济方式和途径。所以,如果该不作为行为持续的过程中就开始计算起诉期限,显然没有法律根据。第二种情况是行政不作为行为实际已经实行终了的,即“拒不履行”或“不予答复”行为已经实施完毕,行政相对人可以依照《行政诉讼法》第三十九条规以及《若干解释》第三十九条第一款的规定确定起诉期限。比如当事人遇到危险时,请求公安机关履行保护人身权、财产权的法定职责,该公安机拒不履行的,申请人在该公安机关拒不履行职责期间均可提起行政诉讼；如果该保护人身权、财产权的必要性已实际丧失(比如已经发生侵害结果,或者威胁已经自然消除),这时的“拒不履行”行为已实际实行终了,实体后果已经实际已经发生。在这种情况下,我们则可以依照《行政诉讼法》以及《若干解释》的规定审查行政相对人的起诉期限。参见陈承洲：《行政不作为案件审理中的两个问题》,载《人民法院报》,2007年2月1日。笔者认为,上述建议有一定的合理之处,但作者关于“第二种情况”的观点仍然没有区分拒绝决定与消极不作为之间在行为性质上和法律效果上的差别,另外,在起诉请求行政机关“作为”已经没有意义的情况下,应当是提起“不作为违法确认之诉”并请求赔偿,对此,各国通常的做法是：确认诉讼不适用起诉期限的规定,赔偿请求权则受消灭时效的约束。而且,作者认为对“第一种情况”下原告的请求权不设定时间上的限制,无论从各国的立法例所反映的法学理论还是司法实践上看,都很难行得通。
②实践中这类情况比较多,比如原告请求行政机关信息公开,行政机关经审查认为原告申请不符合“三需要”的条件,决定不予公开；或者原告请求国家赔偿,行政机关作出某项赔偿决定,原告不满意；或者原告税务机关某项收税决定多收违法,要求返还多收部分等。
③[德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第309页。
④我国台湾地区“行政诉讼法”第八条规定：“人民与‘中央’或地方机关间,因公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分以外其他非财产上之给付,得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付,亦同。前项给付诉讼之裁判,以行政处分应否撤销为据者,应于依第四条第一项或第三项提起撤销诉讼时,并为请求。原告未为请求者,审判长应告以得为请求。……”
①赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第234页。
②德国胡芬教授认为：“立法者的目的在于,防止法院有悖其本来职能变成法律问题的咨询或者鉴定部门。”同注②,第318页。
③在民事诉讼中,因为与确认之诉相对应的是支配权,学理上通常认为提起确认诉讼不受时间的限制,各国立法中也没有关于提起确认诉讼应受时效限制的规定。这与给付之诉因对应请求权一般受消灭时效(诉讼时效)规制,而形成之诉因对应形成权一般受除斥期间约束等,存在明显的区别。
①司法实践中,当事人提起确认诉讼主张行政机关某项事实行为违法,往往是为了一并或者今后要求国家赔偿,如果经审查,当事人已经超过了请求赔偿的诉讼时效(公法上请求权消灭时效),是否可以以此为由认定当事人提起此种确认诉讼缺乏“诉之利益”予以驳回,值得考虑。如果立法上作出这样的规定,那么,当事人提起这种对事实行为的确认诉讼其实也间接受到公法上请求权消灭时效的约束。
②日本学者山木户克已将这种“诉之利益”称之为诉讼追行利益。诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益面临危险和不安时,为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。参见[日]谷口安平著,王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社2002年11月第1版,第188页。
③比如：德国《民事诉讼法》第256条第1款规定,确定法律关系成立或者不成立的诉讼,只在法律关系的成立与否由法院裁判并即时确定对于原告有法律上利益时,原告才可以提起；德国《行政法院法》第43条第1款规定,确认法律关系的存在或不存在,或确认行政行为无效得提起诉讼,但以原告有即受确认之正当利益者为限。我国台湾地区立法深受德国影响,在其民事诉讼法和行政诉讼法中,也存在内容基本相同的相关规定。
①参见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第200页。日本学者谷口安平认为：“一般说在这类诉讼(指形成、给付诉讼,笔者注)中,诉的利益在本质上与成为请求权的实体利益属于同种性质和处于同一水平上,其实就是已经穿上请求权外衣融会到实体法里去了的利益,但是在确认诉讼中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付诉讼和形成诉讼并不成问题,而到了确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。”[日1谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年11月版,第189页。
②彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,我国台湾地区“司法院”1998年度研究发展项目研究报告,第102页。转引自章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第215页注③。
③[德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第333页。
④同上注,第637页。
⑤参见陈清秀著：《行政诉讼法》,台湾翰芦图书出版有限公司2001年第二版,第154页。
⑥德国《行政法院法》第43条第2款规定：“原告之权利得或可得经由形成诉讼或给付诉讼实现者,不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3款规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼于原告得提起撤销诉讼者不得提起之。”
①蔡志方著：《行政救济与行政法学》(四),台湾正典出版文化有限公司2004年版,第288页。
②赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第234页。
③彭凤至：“德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究”,我国台湾地区“司法院”1998年度研究发展项目研究报告,第92-93页。转引自章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第217页。
①严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第388页。
①参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2005年版,第209页
②参见曾祥生著：《撤销权制度研究》,中国社会科学出版社2010年第1版,第150页。
①[日]南博方：《行政诉讼中和解的法理》,杨建顺译,载《环球法律评论》2001年春季号,注释③。
②陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》,《清华法律评论》第二辑,清华大学出版社1998年12月版,第200页。
①参见我国台湾地区《行政诉讼法》第219—228条规定。
②刘善春著：《行政审判实用理论与制度建构》,中国法制出版社2008年版,第474页。
①参见李锡鹤著：《民法原理论稿》,法律出版社2009年版,第661页。
②我国《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
①王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社2003年版,第644页。
②[德]平特纳著：《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第276页。
①[日]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第68页。
②参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第290页。
③参见[韩]金东熙著：《行政法I》,赵峰译,中国人民大学出版社,2008年8月第1版,第184页。
余延满著：《民法原论》,法律出版社2008年10月第2版,第241页。
③[德]胡芬著：《德国行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第131页。
①同上,第281页。
②日本现行《行政事件诉讼法》第46条规定：1、行政机关在作出可以提起撤销诉讼的处分或裁决时,对该处分或裁决的相对方,必须书面告知下列事项,但口头作出该处分时,不受此限：(1)应当作为有关该处分或裁决撤销诉讼的被告者：(2)有关该处分或裁决的撤销诉讼的起诉期间；(3)法律规定就该处分不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销处分之诉时,该规定之意旨。2、法律规定针对处分的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的,行政机关作出该处分时,对该处分的相对方,必须以书面教示法律上的这一规定。但口头作出该处分时,不受此限。3、行政机关在有关确认或形式当事人之间法律关系的处分或裁决中,根据法律规定,在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行处分或裁决时,对于该处分或裁决的相对方,必须以书面教示下列事项。但口头作出该处分时,不受此限：(1)应作为该诉讼的被告者：(2)该诉讼的起诉期间。胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》,浙江大学出版社2007年8月第1版,第799页。
③参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识出版社2008年6月第1版,第316页。
①如有学者认为：“实际上,由于我国公民大多不知道行政诉讼制度,这个期限根本不足以使大多数当事人从忍受侵权或者上访老路的迷途中觉醒。如果行政诉讼制度不仅仅是给很少数人看的法治装潢,那就应当给当事人更充分的起诉时间。”马怀德主编：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第360页。
②即最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》。
①参见蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》,中国法制出版社2003年版,第73页。
②最高人民法院《贯彻意见》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时,未告知诉权或者起诉期限,致使当事人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间最长不得超过一年。”
③如有学者认为,根据《立法法》的规定,诉讼制度属于法律绝对保留事项,司法解释的规定虽然起到了补充法律的不足的作用,但从严格的依法行政原则来讲,这样的做法是不合适的不宜由司法解释来代行法律的规定。事实上司法解释的适用已经远远架空了法律的规定,即使由于法律的缺陷不能适应实践发展的需要,在适用上需要对法律进行解释也应由具有与法律同等效力的权力机关进行立法解释。司法解释自己作出关于审查行政权的时间长度的规定,难免有“自己规定,自己裁断”的不公正之嫌,因此,应该由全国人大及其常委会以法律的形式来规定。参见刘善春著：《行政审判实用理论与制度建构》,中国法制出版社2008年版,第477-478页。笔者也认同上述看法,上述问题应在今后修改行政诉讼法、行政复议法或者制定行政程序法时加以解决。
①江必新：《迈向统一的行政基本法》,载《清华法学》第2012-05期,第101页。
①比如,在当前农村引发案件较多的领域——征地纠纷中,有的案件中的原告村民对征地批复决定等行政决定均不服起诉要求撤销,同时要求返还集体土地并赔偿其他经济损失,而有的案件原告仅仅就征地未获补偿或者补偿标准太低而提出争议,前者属于撤销加行政赔偿诉讼,后者则属于单纯的补偿争议。
②陈敏著：《行政法总论(上册)》,我国台湾地区神州图书出版有限公司2004年第四版,第490页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第300页。
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,我国台湾地区神州图书出版有限公司2004年第四版,第490页注释2。
②参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第300-301页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译：《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第301-303页。
④我国台湾地区《行政程序法》第128条规定：“(1)行政处分于法定救济期间经过后,具有下列情形之一者,相对人或利害关系人得向行政机关申请撤销、废止或变更之。但相对人或利害关系人因重大过失而未能在行政程序或救济程序中主张其事由者,不在此限：一、具有持续效力之行政处分所依据之事实事后发生有利于相对人或利害关系人之变更者。二、发生新事实或发现新证据者,但以如经斟酌可受较有利益之处分者为限。三、其他具有相当于行政诉讼法所定再审事由且足以影响行政处分者。(2)前项申请,应自法定救济期间经过后三个月内为之；其事由发生在后或知悉在后者,自发生或知悉时起算。但自法定救济期间经过后已逾五年者,不得申请。”
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,台湾神州图书出版有限公司2004年第四版,第491页。
①参见陈敏著：《行政法总论(上册)》,台湾神州图书出版有限公司2004年第四版,第502-504页。
①为何要引入程序重新进行制度?从法的安定性出发,公民如果没有在法定救济期间内及时提起救济,救济期限届满一般就不应当再就行政决定提起异议。但从最大限度保护公民权利的法治国家理念出发,如果出现新的事实情况或者发现新的证据,或者有证据表明原来的行政决定违法,应当给与公民一次权利得到救济的机会。行政程序的重新进行实质与诉讼程序中的再审制度具有相同的功能,都是将公民权利保护优先于法的安定性考虑。尤其是行政决定的作出程序不及诉讼程序正式、严格,引入重新进行制度对保护公民权利有重要意义。参见王万华著：《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》,中国法制出版社2010年第1版,第393-396页。
②《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”
①撤销诉讼的排他性管辖,是指要通过诉讼来撤销行政行为的效力,必须通过争议其本身的特别的撤销诉讼。换言之,就是说应该攻击成为纷争根源的、即引起纷争的行为本身。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第95页。
①即行政诉讼优先原则。参见叶百修：“国家赔偿法”,载翁岳生编：《行政法2000》(下册),中国法制出版社2002年9月第1版,第1650-1651页
②盐野宏教授进而认为,日本学者田中在其著作《行政法》上卷第133页中,在与公定力的关系上,认为行政行为具有合法性推定,这是有疑问的。参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第96-97页。
③旧]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页。
④日本最高法院判决,昭和57年2月23日,《民集》第36卷第2号,第154页；《行政判例百选Ⅱ》(第四版)第147案件。转引自旧]盐野宏著：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第212页注③。
⑤参见叶百修：《国家赔偿法》,载翁岳生编《行政法2000(下册)》,中国法制出版社2002年版,第1653页注①。
①王名扬教授认为,行政处理(即行政行为)的效力是指行政处理在法律上所发生的效果。行政处理是行政机关单方面决定当事人法律地位的特权,它的效力首先根据它的内容而定。由于行政处理的内容是创设、变更和消灭当事人的法律地位,所以它的效力也是创设、变更和消灭当事人的法律地位。但这种效力不是行政处理的主要特征,因为私人的法律行为也可创设、变更和消灭相对人的法律地位。行政处理的效力主要特征是它是行政机关单方面的行为,是行政主体的一种特权。参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。日本学者盐野宏在谈到行政行为的效力时指出：“说到期‘力’,会让人联想到某种物理上的概念,下面的考察会使我们明确,这里的‘力’是特别的法效果的意思,而没有拘泥于‘力’的意思。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90页。
②参见王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164-165页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第266-269页。
①参见[日]南博方著：《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第41-44页。[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90-105页。
②参见管欧著：《行政法概要》,台湾三民书局1964年版,第193-194页。
③吴庚著《行政法之理论与实用》中国人民大学出版社2005年8月第1版第235-243页。
④罗豪才主编、应松年副主编：《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第112-114页。
⑤参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年10月第1版,第22-249页。
⑥[日]南博方著：《日本行政法》,杨建顺等译,中国人民大学出版社1988年版,第41页。
⑦叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月第1版,第76页。
①羊琴：《论行政行为的公定力差别及其在民事诉讼中的运用》,中南财经政法大学2011年博士学位论文,第18页。
②沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》,载北京大学法学院编：《法治和良知自由》,法律出版社2002年版,第163页。
③参见方世荣：《试析行政相对人对实现依法行政的积极作用》,载《法学》1999年第3期,第21页。
④《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”
⑤关于在行政行为无效的情况下请求国家赔偿是否受时效限制的问题,笔者认为,无效确认诉讼固然不受时效的限制,但因无效行政行为产生的赔偿请求权则应受时效的约束。因为国家赔偿请求权属于给付请求权的一种,根据请求权消灭时效的原理,这种情形应当适用消灭时效的规定。
①王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第173页。
②同上注,同页。
③杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第381-382页。
④原田尚彦著：《行政法要论》,学阳书房,1986年版,第120-121页。转引自杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第382页。
①[日]今村成和：《事实行为0取消诉讼》,载《北大法学论集》,16卷2·3号(1965)第180-181页。转引自王天华：《行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》第2010-3期,第13页。
②杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第232-233页。
③[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第90页。
④王名扬著：《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第164页。
⑤江必新：《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版,第198页。
⑥江必新：《行政法制的基本类型》,北京大学出版社2005年版,第198页。
①董安生著：《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第126页。
②最高人民法院《若干解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”
③参见甘文著：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第165页。
④笔者注意到,林莉红教授对此问题持相反的意见,认为：“在行政机关未对具体行政行为确认违法,而又超过具体行政行为的合法性审查时效的情况下,受害人丧失请求行政赔偿的权利。”林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第270页。
⑤如果被诉行政行为被确认为合法,原告因该合法行为而合法权益受损,也可以主张行政补偿救济。
①杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第248页。
②[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第100页。
③[日]室井力主编：《现代日本行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第98页。
④例如,日本学者盐野宏认为：“不可争力,是《行政案件诉讼法》中作为撤销诉讼制度的内容所规定的,所以,在现行制度上,服从撤销诉讼排他性管辖的行政上的行为即行政行为,原则上当然具有不可争力性。并且,公定力通过和这种效力相结合,则具有极大的效力。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第101页。
①日本的学者倾向于第二种观点。参见江利红著：《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年6月第1版,第280页。我国学者叶必丰教授持第一种观点,认为(行政行为的)形式确定力来源于法律,理论根据是法的安定性原则和诚实信用原则。复议时效和诉讼时效制度并不是形式确定力的根据,相反它们都是根据形式确定力原理来设计的。叶必丰著：《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年9月第1版,第117页。
②“撤销诉讼的排他性管辖,是指即使有瑕疵的行政行为,要在裁判上否定其效果,必须通过撤销诉讼。并且,撤销诉讼的排他性管辖和不可争力、执行力相联系,从而使行政行为和民法的法律行为相比具有较大的特权。……服从撤销诉讼排他性管辖的行政行为以应予撤销的瑕疵为限度,具有无效的瑕疵的行政行为,不能服从排他性管辖。”[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第105页。
③薛刚凌著：《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月第1版,第203页。
④参见[日]盐野宏著：《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年11月第1版,第101页。
①实践中,“当事人在事前不知道具体行政行为已经作出的情况下,请求撤销具体行政行为的诉讼往往都因为‘已经超过法定期限’而被法院驳回。即使试图再行提起无效确认诉讼,也同样因为受制于起诉期限的规定而难以达到诉讼的目的。司法实践中,此类案例甚多,新近的一个有关对无效婚姻登记进行确认的行政诉讼即具有典型意义。参见袁子顺、刘卉：‘一本结婚登记证引出的法律话题’,载《检察日报》2006年12月3日第4版。”见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第83页注①。
①据学者研究,国家赔偿违法归责原则中的违法,在对“法”和“违”的理解上均较行政撤销诉讼中的违法更为宽松一些。具体表现在：其一,“法”不仅包括法律、法规、规章和与法律、法规、规章一致的其他规范性文件,也包括合法的行政合同(约定的义务)。如果行政机关违反合同,同样是违“法”行为,因为合法的行政合同,也具有规范行政机关职权的“法”的作用。其二,违法中的“违”,是指与法的规定不一致。违法之“违”,既包括违反法的具体规定,也包括违反法的原则、精神。比如,行政机关在法律赋予的自由裁量范围内,滥用裁量权,也许并不违反法的具体规定,但违背了法的精神和原则,也是法所不容和法所责难的。参见杨小君：“国家赔偿”,载应松年主编：《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1845-1846页。
②杨小君：《国家赔偿》,载应松年主编：《当代中国行政法(下卷)》,中国方正出版社2005年1月第1版,第1857页。
①林莉红著：《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2009年第3版,第269-270页。
②参见马怀德主编：《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社2001年12月第1版,第152页。
③根据大陆法系代表性国家的立法例和学理通说,在形成、给付和确认三大行政诉讼类型中,不受起诉期限等时效规定限制是确认诉讼的一项最为鲜明的特色,目前却难以在我国司法实践中得到展现。虽然我国学界长期受大陆法系学说的影响,在理论上承认无效行政行为与可撤销行政行为的二元划分。但是,由于行政诉讼制度目前尚处于初创阶段以及《行政程序法》尚未立法等原因,在我国当前的制度构建上却没有为无效行政行为及无效确认诉讼的存在提供空间,目前包括无效行政行为在内的所有瑕疵行政行为实际上都被视为可撤销行政行为,适用撤销诉讼的规则特别是起诉期限规则,无法体现确认诉讼的主要特色。
①所谓撤销诉讼一体主义是指由于撤销诉讼使用频率最高,对于行政诉讼目的的实现也是最基本、最重要,立法者对其的认识因而也最全面、最深入以至于在观念上竟完全将其与行政诉讼等同起来,或者至少从未有意识地加以区分,由此导致的,在立法时,虽然必须有、事实上也确实存在多个诉讼类型,但仅仅对于撤销诉讼的适用对象、其他的适法性要件、判决方式和要件有相对清晰和完整的规定,并基本上将其一体性适用于其他诉讼类型的一种行政诉讼类型制度的状况。参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第89页。“我国现行行政诉讼法的制度设计也几乎都是围绕撤销诉讼而展开的,撤销诉讼一体主义的倾向极为明显。”见章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第100页。
②我国《国家赔偿法》第9条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”和第14条的规定：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。”
①最高人民法院行政审判庭[2001]行他字第10号《关于如何适用最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定)第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复》天津市高级人民法院称：“根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(四)项和第三十四条的规定,因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿,赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的,应当符合第二十一条第(四)项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿,赔偿请求人单独提起行政赔偿的,应当适用第三十四条的规定。”而《行政赔偿规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件,在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。”从上述答复的精神看,对事实行为的违法性可以在赔偿判决中予以确认,而且对事实行为是否违法予以确认似乎可以不涉及起诉期限的适用问题。但实践中作这样理解并作出赔偿判决的案例,笔者尚未看到。
②参见前注。赵清林著：《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第89页。章志远著：《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版,第100页。
③1995年1月1日起施行的《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”
④2010年修正的《国家赔偿法》第39条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。”
①参见林俊盛：《论行政诉讼起诉期限的适用范围——以行政诉讼类型化为视角》,载《甘肃行政学院学报》,2012年第6期,第108页。
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