私法视野下的中国社会转型
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摘要
本文研究的主题是转型时期中国社会的私法发展。针对这一主题的研究领域包括转型时期中国私法发展的背景、社会基础、发展历程、发展成就、以及转型时期中国私法发展的长远任务。本文也将针对这几个领域分章进行专门的论述。除引论和结论外,本文分为五章。具体包括:第一章“转型时期中国私法发展的背景”;第二章“转型时期中国私法发展的社会基础”;第三章“转型时期中国私法发展的历程”;第四章“转型时期中国私法发展的成就——私法秩序的勃兴”;第五章“转型时期中国私法发展的长远任务——公私利益的平衡”。
私法,是调整市民社会成员间财产关系和人身关系的法律规则,近代以降,私法在各国的表现形态即为庞杂的民法规范,其中尤以大陆法系各国的《民法典》为代表。私法起源于古罗马,查士丁尼皇帝在公元六世纪将此前已然存在于罗马社会中的习俗、惯例编订成文,冠名以《国法大全》,由此开启了大陆私法一千多年生生不息、影响甚巨的发展历程。对于私法任何一种角度的探讨,都无法避开西方私法发展历程所给予的启示,这不仅是后世继受或移植大陆民私法的国家在立法技术上必须参照的谱系,更是这些国家的私法立法所必须坚守的精神内核之来源,也是私法之所以能独当一面完成其社会使命的根本动力。在本文的引论中,笔者通过对私法与民法所做出的概念辨析,指出了现代所称的“民法”,即是自罗马法以来私法发展的现代继受者。私法与民法尽管在概念称谓上有所差异,但二者具有相通的精神依托、价值取向以及功能目标。今天中国的民法研究,究其实质,也就是研究与公法相对立的、以市民社会为调整对象的私法。这既是本文写作的一个前提性说明,也强调了我国民法所具有的私法性质。
本文第一章,是对转型时期中国私法发展的原初背景所做出的一次回顾,它着重包含了自1949——1978年我国社会的政治、经济秩序,以及受前苏联法律理论影响的经济法理论对我国私法发展所具有的二元影响——最初的推动性与其后的滞障性。对于一个无论在传统上还是现实国情中都长期排斥私法调整、压制私法秩序生长的国家,私法的制定与完善在我国无疑具有先天与后天双重障碍,20世纪后半叶中国历史的发展更是印证了这样的事实。社会生活的全面政治化和经济生活的彻底公有化,让中国社会的私法发展在近三十年的时期内处于近乎荒芜的状态,这既是我国转型时期私法发展的现实起点,也是社会转型之初我国私法发展的总体社会背景。回顾这一发展历程的起点,无论是认识私法对于中国社会具有的重要意义,还是正确评价私法发展过程中所遇到的曲折和困难,都是极有助益的。这一回顾揭示出了转型时期中国私法发展在起点上的艰难与复杂,也一定程度上预示了转型时期中国私法进一步纵深发展所可能遇到的困境,而更为重要的是,我们终于认识到中国社会发展不可逾越的必经阶段——完善的市场经济体制。市场经济体制为社会个体提供了充足的商品交易空间,在此基础上,私人权益的保护浮出水面,从而带动了我国社会中私法制定的复苏。这一重要的转折自然应始于1978年的改革开放,中国社会面向现代化的转型也自此起步。
本文第二章,是立足于私法的发展而对90年代以来中国兴起的市民社会理论研究做一个梳理,笔者通过梳理将厘清以下几个问题:1、市民社会理论的研究有其独特的背景,它既伴随着中国市民社会的悄然崛起,也伴随着特定时期内相关的国内外理论研究热潮。市民社会理论作为一个理论上的“舶来品”,其理论的历史演变过程与实际的存在态势都具有独特的西方思想史的话语背景,因此中国市民社会研究不可能完全参照西方市民社会理论,它应该在借鉴西方理论的同时清楚地认识到自己的诉求与担当;2、尽管存在理论研究背景上的差异,但任何历史形态中的市民社会又有着基本的普世价值诉求:完善的市场经济体制与对私人权益的保护。这两点既是市民社会得以维系的现实与精神的支撑,也体现了私法发展的要求,更是暗合了中国社会转型的总体目标。因此,中国社会转型成功与否,很大程度上取决于中国市民社会的完善与成熟;3、中国学界在研究中国市民社会的建构路径时,并没有走出“国家主导”的视野,仍然是在一种“私法视野”缺失的语境下进行的研究。这样的现状使得理论界几乎没有从与市民社会联系最为紧密的私法的领域去深层次剖析市民社会的维系与发展。“私法视野”的缺失使得当下无论何种针对市民社会的建构路径,最终都仰赖于国家和政府的引导或规划,这实是有悖于市民社会与政治国家的二元分离。私法是有着自身内在逻辑和理路的自治的规则群,并在与公法并峙的态势中维系着与政治国家相对立的、以私法秩序为外在表现特征的市民社会的良性发展,这是私法天生不可退却的责任。私法的应用,其必然的前提就是一个与政治国家相对立的市民社会的出现,这既是私法能发挥作用的土壤,也是中国社会转型过程中私法萌芽并发展的社会基础。对于私法的研究,也就必然带来对市民社会的考察。中国社会转型时期所出现的最大的变化,也极好地证明了市民社会与私法的不可分离性——自新中国步入转型期以来,我国民间经济生活开始活跃,这一巨大的改观不仅打破了此前“社会生活全面政治化”与“经济生活彻底公有化”的局面,更是为私法生存的土壤:中国市民社会的萌芽带来了契机。因此,从私法发展的角度去看待我国转型时期市民社会的发展,并进而完善作为调整市民社会手段的私法规则,将是中国市民社会成熟的必经路径。
本文第三章,笔者梳理了转型时期以来我国私法发展的历程,并对其中具有代表性的立法做了较为深入的评述。1978年——2008年,伴随着中国市民社会萌芽与成熟的是我国私法的飞速发展:自80年代第一批民事立法问世以来,以1986年《民法通则》的制定为转折,通过90年代我国私法领域的勃兴,再到2007年《物权法》的颁布,我国已经基本建立起了一个完善的私法体系。笔者将通过本章的梳理论证以下结论:私法是一个与行政规章、政策性措施、指导性计划有本质区别的规则群,它不以一时一地的特定群体或特定事件的处理为目标,相反,私法必须以调整整个共同体内平等主体之间的人身关系和财产关系为己任,而调整方式是为私法调整下的市民成员提供一个平等的法律适用框架、一个可供预测的行为前景。30年私法发展的历程,对于日常生活的调整而言,就是一个以计划指导下的政策介入方式向私法规则自发调整方式转变的过程,它最终证成了转型时期中国私法发展的清晰线索:从“政策他治”到“规则自治”。
在本文第四章,笔者对中国社会私法发展的成就——私法秩序做了较为详细的研究:不仅论证了私法秩序对于中国社会转型的巨大推动功能,更为重要的是,在以《物权法》之财产权平等保护原则所引发争议的背景下,本章对私法秩序的起源、外部表现、基本特征以及其支撑做了深入分析。私法对于市民社会的调整,其外在结果表现为一种由私法调整之下的私法秩序的出现。长久以来缺乏对私人权益的关怀与保护的中国社会,通过私法三十年的发展,形成了一个以市场经济体制为依托,以私法体系为支撑的私法秩序,这不啻为转型时期私法发展的最大成就。对于社会转型的研究,必然带来对私法秩序的研究。然而,尽管社会在总体上认可了私法对于市民社会成员私人利益保护的正当性,但短时间内的转型并不能保证理论界和实务界对于私法的功能以及私法秩序的特征具备正确的观念。我们的发展历程太过短暂,这一事实也造就了理论界和实务界一方面在承认私法和私法秩序重要性的同时,却往往又呈现出一种“叶公好龙”的特点,亦即当私法或私法秩序所带来的新的理念或新的社会面貌在现实生活中实实在在地冲击了我们旧有的观念时,很多人几乎是以一种本能的倾向在抗拒着私法和私法秩序,这其中,最为典型的即是历经数年的《物权法》的起草和颁布所遇到的曲折,而焦点,便是由《物权法》所确立的财产权平等保护所引发的论争。这场论争上至与宪法的效力冲突,下至对私人财产正当性的追问,无论是论争群体的范围,还是争论的激烈程度,都超出了学界的预期。这场争论不仅延迟了《物权法》的颁布,甚至一度出现了《物权法》制定的正当性危机,这一场争论深刻地揭示出新的历史阶段我国私法发展所遇到的理论瓶颈和现实障碍。通过这样的分析,笔者揭示了私法秩序是一个以社会成员自发的社会交往行为为起点、以私法规则为支撑、以自生自发秩序为外部表现、以整体上的去目的性和去道德性为基本特征的社会秩序,这既是私法秩序有别于公法秩序的根本特质,也是中国私法秩序能得以继续良性发展而必须坚持的维度。
本文第五章,笔者以2007年3月出现的重庆“钉子户事件”为切入点,探讨了私法秩序下公私利益平衡的问题。20世纪,各国的私法发展出现了一个由“个人本位”向“社会本位”转变的过程。经济的国家干预主义的盛行、福利国家的兴起,使私法上的个人权利保护失去了19世纪以来的绝对性。“社会本位”的观念给私人权利(尤其是最具代表性的财产权利)保护带来的最大影响便是公共利益与私人利益之间的冲突和对抗:现代私法已经不可能再如100多年前自由资本主义时期所宏扬的对私人权利不加限制的保护,政府在社会管理与福利发展上越来越消减了“守夜人”角色,代之以更积极地介入社会经济与福利生活。为了证成政府的此类干预行为的正当性,世界上大多数国家都将公共利益的维护与实现作为了一定程度上限制私人利益的正当理由并通过立法给予确定。私人利益在公共利益面前的让步,也就成为20世纪私人财产权制度的一个重要特征。然而,这一转变并不能从根本上改变现代社会早已确定的对于私人权利的尊重,这一点仍然是世界各文明国家坚守的底线,因此,在尊重与保护私人权益的底线之上平衡社会公共利益,就成为包括我国在内的各国私法发展的一个长远目标。笔者一方面通过对“钉子户事件”牵涉出的公私利益问题的探讨,揭示了造成公私利益平衡困境的原因:公共利益概念的难以界定性;另一方面,也通过对公共利益基本特征的分析,提出了一条在现阶段符合中国国情的、平衡公私利益的可行性路径:立法上的“列举和概括式”规定与司法程序保障相结合的途径。公共利益与私人利益之间的冲突,在现代社会任何一个私法秩序中都是不可避免、但又是必须加以解决的;二者之间的平衡,是社会发展给我国社会转型所提出的挑战,也是私法在我国社会长远的发展过程中必须完成的任务。
本文的结论部分,笔者针对当下所提出的建设和谐社会的目标,并在本文对转型时期中国私法发展所作的全面检视的基础上,总结了私法发展对于中国社会转型所具有的重要意义:转型时期中国私法发展的过程,就是一个中国社会向着日常生活世界回归的过程,对于一个有着千千万万个体生活于其间的社会而言,社会和谐的评判标准不能脱离我们每个人都必须经历的日常生活。私法,就是一个以关怀我们的日常生活世界为已任的规则群,我们通过私法所提供的条件实现着我们的生活目标,私法的发展与完善,既是任何一个进入现代化发展轨道的国家都必须坚持的目标,也是一个社会保持长久和谐不可或缺的手段,更是中国社会真正走向文明、进步、繁荣的不二法门。
The article researches the transition of Chinese society under the private law field of vision.By the research,the author wants to comb the development history of private law rules and private law orders which always accompany with private law rules in transitional China during past thirty years,to discover the signification of the private law rules and private law orders to help the transition of Chinese society and our long-term civilization and improvement of the whole society based on the developing goals of Chinese society in the period of transition and combined with the particular national conditions of China.
Besides the introduction and conclusion,the article can be divided into six parts:(1) the background of the development of private law in transitional China;(2) the social foundation of the development of private law in transitional China——the origin of civil society;(3) the development process of private law in transitional China;(4) the achievements of the development of private law in transitional China——the vigorous growth of private law orders;(5) the developing barriers of private law in transitional China——disputes concerning the equal protection of property right;(6) the long-term goal of development of private law in transitional China——the balance of public and private interests.
Private law rules are those regulating the property relations and personal relations among members of civil society.From modern times,the appearance of private law rules in every country has been complicated civil law system, which main representatives are Civil Codes of every country.The introduction of the article compares the concept of private law with that of civil law and points that the "civil law" in modern sense is modern appearance of private law originated from Roman law.Thus,although the word usage of two concepts is different,they have same spirit,value-orientation and functions. The recent civil law research of China is naturally to research the private law which opposes to public law and regulates relations in civil society.This is a premise explanation of the article,which emphasizes the private law nature of our civil law.
The first part makes a retrospection of original background of development of private law in transitional China.It includes the political and economic orders of our society from 1949 to 1978,and the influences of theories of economic law which follow legal theories of Former Soviet Union to our development of private law,that is,initial promotion and latter hindrance.The retrospection discovers the difficulty and complication of the development of private law in transitional China,and predicts more difficulties we may encounter in further development.And the most important thing is that we ultimately realize that to develop perfect market economy is a necessary process of the development of Chinese society.The market economy system provides individuals with efficient spaces to transact.And based on this,the protection of private interests comes to face and then prompt the recovery of formulate private law rules in our society.The imperative transition has begun with the reform and open policy in 1978,and the transition of Chinese society to modernization has also begun with that.
The application of private law rules needs a civil society which opposes to political state.It is a social foundation of producing and developing private law rules in transitional China.The research of private law rules necessarily follows the survey of civil society.Thus,the second part observes the theoretical researches of civil society starting in 1990's.And by the observation,the article concludes that:(1) there are particular backgrounds in research of civil society theories in China;it is impossible to refer to the civil society theories of west countries;it should recognize its own goals and responsibilities.(2) in understanding and researching the construction approach of Chinese civil society,Chinese academic circle still holds a viewpoint of state-orientation which is short of thoughts of private law. Further,any construction approach of civil society ultimately depends on the introduction and plan of states and governments,which indeed deviates from the division of civil society and political state.So,to analyze the development of civil society in transition from the aspect of the development of private law, and to improve the private law rules which can be used to regulate orders of civil society are necessary approaches to development our civil society.
The third part combs the development process of our private law in transition,and comments deeply the main civil legislations.The development process of private law in the thirty years is a process in which the model of using policies to compulsorily regulate private relations has shifted to the model of using private law rules to regulate automatically.It proves a clear clue of the development of private law in transition,that is,from "policy governs compulsorily" to "rule governs automatically".
The regulation of private law rules to civil society will provide us with private law orders.The research of social transition necessarily follows the research of private law orders.Thus,the fourth part discovers that the private law order is a kind of social order which beginning is spontaneous social interaction;support is private law rules;appearance is spontaneous orders; basic characters are non-objective and non-morality.Those may distinguish private law orders from public law orders,which must be insisted in order to help good development of our private law orders.
The fifth part discusses the issue of the balance of public and private interests which comes to face after the event concerning persons who stubbornly resist moving in Chongqing on March,2007.At one hand,the article observes the reason why the balance of public and private interests is difficult lies in the difficulty to define the concept of public interests.And at the other hand,by analyzing the basic characters of public interests,the article provides an approach to balance public and private interests,that is,the combination of general provisions and procedural security of judicature.
In the conclusion,the article responds to the idea of the construction of harmonious society.The duty of private law is to concern our daily lives.By the conditions provided by private law,we may realize our objectives of lives. The development and improvement of private law will be needed by any country to realize its modernization and its social harmonization.In order to realize the objectives of transition,we must continually improve the private law rules.This is a basic symbol of social transition of China,which may help us to establish a harmonious society which includes some factors such as civilization,advancement and energy.
The researching methods of the article:documents reorganization; comparative research;case analysis
私法,是调整市民社会成员间财产关系和人身关系的法律规则,近代以降,私法在各国的表现形态即为庞杂的民法规范,其中尤以大陆法系各国的《民法典》为代表。私法起源于古罗马,查士丁尼皇帝在公元六世纪将此前已然存在于罗马社会中的习俗、惯例编订成文,冠名以《国法大全》,由此开启了大陆私法一千多年生生不息、影响甚巨的发展历程。对于私法任何一种角度的探讨,都无法避开西方私法发展历程所给予的启示,这不仅是后世继受或移植大陆民私法的国家在立法技术上必须参照的谱系,更是这些国家的私法立法所必须坚守的精神内核之来源,也是私法之所以能独当一面完成其社会使命的根本动力。在本文的引论中,笔者通过对私法与民法所做出的概念辨析,指出了现代所称的“民法”,即是自罗马法以来私法发展的现代继受者。私法与民法尽管在概念称谓上有所差异,但二者具有相通的精神依托、价值取向以及功能目标。今天中国的民法研究,究其实质,也就是研究与公法相对立的、以市民社会为调整对象的私法。这既是本文写作的一个前提性说明,也强调了我国民法所具有的私法性质。
本文第一章,是对转型时期中国私法发展的原初背景所做出的一次回顾,它着重包含了自1949——1978年我国社会的政治、经济秩序,以及受前苏联法律理论影响的经济法理论对我国私法发展所具有的二元影响——最初的推动性与其后的滞障性。对于一个无论在传统上还是现实国情中都长期排斥私法调整、压制私法秩序生长的国家,私法的制定与完善在我国无疑具有先天与后天双重障碍,20世纪后半叶中国历史的发展更是印证了这样的事实。社会生活的全面政治化和经济生活的彻底公有化,让中国社会的私法发展在近三十年的时期内处于近乎荒芜的状态,这既是我国转型时期私法发展的现实起点,也是社会转型之初我国私法发展的总体社会背景。回顾这一发展历程的起点,无论是认识私法对于中国社会具有的重要意义,还是正确评价私法发展过程中所遇到的曲折和困难,都是极有助益的。这一回顾揭示出了转型时期中国私法发展在起点上的艰难与复杂,也一定程度上预示了转型时期中国私法进一步纵深发展所可能遇到的困境,而更为重要的是,我们终于认识到中国社会发展不可逾越的必经阶段——完善的市场经济体制。市场经济体制为社会个体提供了充足的商品交易空间,在此基础上,私人权益的保护浮出水面,从而带动了我国社会中私法制定的复苏。这一重要的转折自然应始于1978年的改革开放,中国社会面向现代化的转型也自此起步。
本文第二章,是立足于私法的发展而对90年代以来中国兴起的市民社会理论研究做一个梳理,笔者通过梳理将厘清以下几个问题:1、市民社会理论的研究有其独特的背景,它既伴随着中国市民社会的悄然崛起,也伴随着特定时期内相关的国内外理论研究热潮。市民社会理论作为一个理论上的“舶来品”,其理论的历史演变过程与实际的存在态势都具有独特的西方思想史的话语背景,因此中国市民社会研究不可能完全参照西方市民社会理论,它应该在借鉴西方理论的同时清楚地认识到自己的诉求与担当;2、尽管存在理论研究背景上的差异,但任何历史形态中的市民社会又有着基本的普世价值诉求:完善的市场经济体制与对私人权益的保护。这两点既是市民社会得以维系的现实与精神的支撑,也体现了私法发展的要求,更是暗合了中国社会转型的总体目标。因此,中国社会转型成功与否,很大程度上取决于中国市民社会的完善与成熟;3、中国学界在研究中国市民社会的建构路径时,并没有走出“国家主导”的视野,仍然是在一种“私法视野”缺失的语境下进行的研究。这样的现状使得理论界几乎没有从与市民社会联系最为紧密的私法的领域去深层次剖析市民社会的维系与发展。“私法视野”的缺失使得当下无论何种针对市民社会的建构路径,最终都仰赖于国家和政府的引导或规划,这实是有悖于市民社会与政治国家的二元分离。私法是有着自身内在逻辑和理路的自治的规则群,并在与公法并峙的态势中维系着与政治国家相对立的、以私法秩序为外在表现特征的市民社会的良性发展,这是私法天生不可退却的责任。私法的应用,其必然的前提就是一个与政治国家相对立的市民社会的出现,这既是私法能发挥作用的土壤,也是中国社会转型过程中私法萌芽并发展的社会基础。对于私法的研究,也就必然带来对市民社会的考察。中国社会转型时期所出现的最大的变化,也极好地证明了市民社会与私法的不可分离性——自新中国步入转型期以来,我国民间经济生活开始活跃,这一巨大的改观不仅打破了此前“社会生活全面政治化”与“经济生活彻底公有化”的局面,更是为私法生存的土壤:中国市民社会的萌芽带来了契机。因此,从私法发展的角度去看待我国转型时期市民社会的发展,并进而完善作为调整市民社会手段的私法规则,将是中国市民社会成熟的必经路径。
本文第三章,笔者梳理了转型时期以来我国私法发展的历程,并对其中具有代表性的立法做了较为深入的评述。1978年——2008年,伴随着中国市民社会萌芽与成熟的是我国私法的飞速发展:自80年代第一批民事立法问世以来,以1986年《民法通则》的制定为转折,通过90年代我国私法领域的勃兴,再到2007年《物权法》的颁布,我国已经基本建立起了一个完善的私法体系。笔者将通过本章的梳理论证以下结论:私法是一个与行政规章、政策性措施、指导性计划有本质区别的规则群,它不以一时一地的特定群体或特定事件的处理为目标,相反,私法必须以调整整个共同体内平等主体之间的人身关系和财产关系为己任,而调整方式是为私法调整下的市民成员提供一个平等的法律适用框架、一个可供预测的行为前景。30年私法发展的历程,对于日常生活的调整而言,就是一个以计划指导下的政策介入方式向私法规则自发调整方式转变的过程,它最终证成了转型时期中国私法发展的清晰线索:从“政策他治”到“规则自治”。
在本文第四章,笔者对中国社会私法发展的成就——私法秩序做了较为详细的研究:不仅论证了私法秩序对于中国社会转型的巨大推动功能,更为重要的是,在以《物权法》之财产权平等保护原则所引发争议的背景下,本章对私法秩序的起源、外部表现、基本特征以及其支撑做了深入分析。私法对于市民社会的调整,其外在结果表现为一种由私法调整之下的私法秩序的出现。长久以来缺乏对私人权益的关怀与保护的中国社会,通过私法三十年的发展,形成了一个以市场经济体制为依托,以私法体系为支撑的私法秩序,这不啻为转型时期私法发展的最大成就。对于社会转型的研究,必然带来对私法秩序的研究。然而,尽管社会在总体上认可了私法对于市民社会成员私人利益保护的正当性,但短时间内的转型并不能保证理论界和实务界对于私法的功能以及私法秩序的特征具备正确的观念。我们的发展历程太过短暂,这一事实也造就了理论界和实务界一方面在承认私法和私法秩序重要性的同时,却往往又呈现出一种“叶公好龙”的特点,亦即当私法或私法秩序所带来的新的理念或新的社会面貌在现实生活中实实在在地冲击了我们旧有的观念时,很多人几乎是以一种本能的倾向在抗拒着私法和私法秩序,这其中,最为典型的即是历经数年的《物权法》的起草和颁布所遇到的曲折,而焦点,便是由《物权法》所确立的财产权平等保护所引发的论争。这场论争上至与宪法的效力冲突,下至对私人财产正当性的追问,无论是论争群体的范围,还是争论的激烈程度,都超出了学界的预期。这场争论不仅延迟了《物权法》的颁布,甚至一度出现了《物权法》制定的正当性危机,这一场争论深刻地揭示出新的历史阶段我国私法发展所遇到的理论瓶颈和现实障碍。通过这样的分析,笔者揭示了私法秩序是一个以社会成员自发的社会交往行为为起点、以私法规则为支撑、以自生自发秩序为外部表现、以整体上的去目的性和去道德性为基本特征的社会秩序,这既是私法秩序有别于公法秩序的根本特质,也是中国私法秩序能得以继续良性发展而必须坚持的维度。
本文第五章,笔者以2007年3月出现的重庆“钉子户事件”为切入点,探讨了私法秩序下公私利益平衡的问题。20世纪,各国的私法发展出现了一个由“个人本位”向“社会本位”转变的过程。经济的国家干预主义的盛行、福利国家的兴起,使私法上的个人权利保护失去了19世纪以来的绝对性。“社会本位”的观念给私人权利(尤其是最具代表性的财产权利)保护带来的最大影响便是公共利益与私人利益之间的冲突和对抗:现代私法已经不可能再如100多年前自由资本主义时期所宏扬的对私人权利不加限制的保护,政府在社会管理与福利发展上越来越消减了“守夜人”角色,代之以更积极地介入社会经济与福利生活。为了证成政府的此类干预行为的正当性,世界上大多数国家都将公共利益的维护与实现作为了一定程度上限制私人利益的正当理由并通过立法给予确定。私人利益在公共利益面前的让步,也就成为20世纪私人财产权制度的一个重要特征。然而,这一转变并不能从根本上改变现代社会早已确定的对于私人权利的尊重,这一点仍然是世界各文明国家坚守的底线,因此,在尊重与保护私人权益的底线之上平衡社会公共利益,就成为包括我国在内的各国私法发展的一个长远目标。笔者一方面通过对“钉子户事件”牵涉出的公私利益问题的探讨,揭示了造成公私利益平衡困境的原因:公共利益概念的难以界定性;另一方面,也通过对公共利益基本特征的分析,提出了一条在现阶段符合中国国情的、平衡公私利益的可行性路径:立法上的“列举和概括式”规定与司法程序保障相结合的途径。公共利益与私人利益之间的冲突,在现代社会任何一个私法秩序中都是不可避免、但又是必须加以解决的;二者之间的平衡,是社会发展给我国社会转型所提出的挑战,也是私法在我国社会长远的发展过程中必须完成的任务。
本文的结论部分,笔者针对当下所提出的建设和谐社会的目标,并在本文对转型时期中国私法发展所作的全面检视的基础上,总结了私法发展对于中国社会转型所具有的重要意义:转型时期中国私法发展的过程,就是一个中国社会向着日常生活世界回归的过程,对于一个有着千千万万个体生活于其间的社会而言,社会和谐的评判标准不能脱离我们每个人都必须经历的日常生活。私法,就是一个以关怀我们的日常生活世界为已任的规则群,我们通过私法所提供的条件实现着我们的生活目标,私法的发展与完善,既是任何一个进入现代化发展轨道的国家都必须坚持的目标,也是一个社会保持长久和谐不可或缺的手段,更是中国社会真正走向文明、进步、繁荣的不二法门。
The article researches the transition of Chinese society under the private law field of vision.By the research,the author wants to comb the development history of private law rules and private law orders which always accompany with private law rules in transitional China during past thirty years,to discover the signification of the private law rules and private law orders to help the transition of Chinese society and our long-term civilization and improvement of the whole society based on the developing goals of Chinese society in the period of transition and combined with the particular national conditions of China.
Besides the introduction and conclusion,the article can be divided into six parts:(1) the background of the development of private law in transitional China;(2) the social foundation of the development of private law in transitional China——the origin of civil society;(3) the development process of private law in transitional China;(4) the achievements of the development of private law in transitional China——the vigorous growth of private law orders;(5) the developing barriers of private law in transitional China——disputes concerning the equal protection of property right;(6) the long-term goal of development of private law in transitional China——the balance of public and private interests.
Private law rules are those regulating the property relations and personal relations among members of civil society.From modern times,the appearance of private law rules in every country has been complicated civil law system, which main representatives are Civil Codes of every country.The introduction of the article compares the concept of private law with that of civil law and points that the "civil law" in modern sense is modern appearance of private law originated from Roman law.Thus,although the word usage of two concepts is different,they have same spirit,value-orientation and functions. The recent civil law research of China is naturally to research the private law which opposes to public law and regulates relations in civil society.This is a premise explanation of the article,which emphasizes the private law nature of our civil law.
The first part makes a retrospection of original background of development of private law in transitional China.It includes the political and economic orders of our society from 1949 to 1978,and the influences of theories of economic law which follow legal theories of Former Soviet Union to our development of private law,that is,initial promotion and latter hindrance.The retrospection discovers the difficulty and complication of the development of private law in transitional China,and predicts more difficulties we may encounter in further development.And the most important thing is that we ultimately realize that to develop perfect market economy is a necessary process of the development of Chinese society.The market economy system provides individuals with efficient spaces to transact.And based on this,the protection of private interests comes to face and then prompt the recovery of formulate private law rules in our society.The imperative transition has begun with the reform and open policy in 1978,and the transition of Chinese society to modernization has also begun with that.
The application of private law rules needs a civil society which opposes to political state.It is a social foundation of producing and developing private law rules in transitional China.The research of private law rules necessarily follows the survey of civil society.Thus,the second part observes the theoretical researches of civil society starting in 1990's.And by the observation,the article concludes that:(1) there are particular backgrounds in research of civil society theories in China;it is impossible to refer to the civil society theories of west countries;it should recognize its own goals and responsibilities.(2) in understanding and researching the construction approach of Chinese civil society,Chinese academic circle still holds a viewpoint of state-orientation which is short of thoughts of private law. Further,any construction approach of civil society ultimately depends on the introduction and plan of states and governments,which indeed deviates from the division of civil society and political state.So,to analyze the development of civil society in transition from the aspect of the development of private law, and to improve the private law rules which can be used to regulate orders of civil society are necessary approaches to development our civil society.
The third part combs the development process of our private law in transition,and comments deeply the main civil legislations.The development process of private law in the thirty years is a process in which the model of using policies to compulsorily regulate private relations has shifted to the model of using private law rules to regulate automatically.It proves a clear clue of the development of private law in transition,that is,from "policy governs compulsorily" to "rule governs automatically".
The regulation of private law rules to civil society will provide us with private law orders.The research of social transition necessarily follows the research of private law orders.Thus,the fourth part discovers that the private law order is a kind of social order which beginning is spontaneous social interaction;support is private law rules;appearance is spontaneous orders; basic characters are non-objective and non-morality.Those may distinguish private law orders from public law orders,which must be insisted in order to help good development of our private law orders.
The fifth part discusses the issue of the balance of public and private interests which comes to face after the event concerning persons who stubbornly resist moving in Chongqing on March,2007.At one hand,the article observes the reason why the balance of public and private interests is difficult lies in the difficulty to define the concept of public interests.And at the other hand,by analyzing the basic characters of public interests,the article provides an approach to balance public and private interests,that is,the combination of general provisions and procedural security of judicature.
In the conclusion,the article responds to the idea of the construction of harmonious society.The duty of private law is to concern our daily lives.By the conditions provided by private law,we may realize our objectives of lives. The development and improvement of private law will be needed by any country to realize its modernization and its social harmonization.In order to realize the objectives of transition,we must continually improve the private law rules.This is a basic symbol of social transition of China,which may help us to establish a harmonious society which includes some factors such as civilization,advancement and energy.
The researching methods of the article:documents reorganization; comparative research;case analysis
引文
1 付子堂:“转型时期中国的法律与社会论纲”,《现代法学》2003年第2期。
2 《埃塞俄比亚民法典》在该国的制定及其后的废止可以视为先进的立法与落后的现实状况之间相互排异的典型事例。1954年,应埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西之邀,法国当代著名的比较法学者勒内·达维德前往该国起草《埃塞俄比亚民法典》。达维德运用自己渊博的民法知识,博采众长,于1960年5月5日完成了《埃塞俄比亚民法典》的编纂,该法典同年在该国颁布并施行。这是一部汇集了自《法国民法典》问世以来150多年私法立法经验和学说精华、借鉴了其他国家先进立法技术、在结构和内容上都有许多可圈可点之处的民法典,堪称20世纪又一部在法典编纂上获得成功的大陆民法典。但就是这样一部优秀的民法典,却不能适应埃塞俄比亚国内独特的现实国情,高超的立法技术在现实层面几乎失去了用武之地,三年以后,埃塞饿比亚宣布废止该法典的适用。
3 《马克思恩格斯选集》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第32页。
4 高森:“民法——中国法治改革的支点”,《法制与社会》2007年第3期。
5 夏锦文、董长春:“现代化进程中的法律秩序”,《江苏社会科学》1998年第5期。
6 就公法与私法的划分而言,无论是划分的标准还是划分的意义上,一直都存在争议。此处主要依据以德 国法学理论为代表的大陆法系的通说划分,它源自于罗马法里乌尔比安的定义:公法是‘与罗马国家公务有关的'(quod adstatum rei Romanae speetat)法律,私法则为‘与个人利益有关'(quod adsingulorum utilitatem pertinet)”。参见[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第39页。
7[英]洛克:《政府论》(下篇),翟菊农、叶启芳译,北京:商务印书馆1982年版,第77页。
8 王利民:《论人的私法地位——从一个制度的分析》,北京:法律出版社2007年版,第131-132页。
11 陈朝壁:《罗马法原理》,北京:法律出版社2006年版,第3页。
12[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变和形成》,李静冰,姚新华译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第187页。
13[美]莫里斯:《法律发达史》,王学文译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第150页。
14 吴汉东:“罗马法的传播与法律科学的繁荣”,《中南政法学院学报》1994年第6期。
15[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第9页。
16[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,北京:商务印书馆1996年版,第5-6页。
17 杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第19页。
18 杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第19页。
19[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变和形成》,李静冰,姚新华译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第188页。
20 王利民:“论私法与市民社会”,《社会科学辑刊》2004年第4期(总第153期)。
23 公丕祥:“民法与市民社会关系述要”,《法学研究》2007年第4期。
24 林乾、赵晓华:《法律省思》,北京:中国经济出版社2001年版。
25 韩大元:《新中国宪法发展史》,石家庄:河北人民出版社2000年版,第122-123页。
26 韩大元:《新中国宪法发展史》,石家庄:河北人民出版社2000年版,第145-148页。
27 《列宁全集》(第4卷),北京:人民出版社1988年版,第231页。
28 石文龙:“二十世纪中国法制成长模式论”,《法律科学》2007年第9期。
29 陶希晋:“论我国社会主义民法的指导原则”,《法学季刊》1984年第1期。
30 参见赵苍壁:“在法制建设问题座谈会上的讲话”,《人民日报》1978年10月29日,第2版。
31[苏]C·C·阿克列谢耶夫:“社会主义经济机制与民法”,《法学》1983年第2期。
32 以上分析参见魏振瀛:“中国的民事立法与民法法典化”,杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版。
33 对刚刚才从文革浩劫当中苏醒过来的中国理论界,尽管已经开始认识到法治对于国家的重要性,开始认识到了商品经济的不可逾越性,但毕竟这一时期还处于法治建设的冰封解冻时期,人们在思想上还需要一个过渡期,不可能从一开始就完全扭转对于私法性质以及功能的误解,而长期政治斗争、政治运动给理论界留下的极其深刻而惨痛的经历,也不可能在短时期内消除人们对于政治风险的恐惧,因此,在私法发展之初,很多人抱持着一种“宁左勿右”的指导思想,不敢大胆地承认商品经济关系的私法性质,不敢大胆承认私法秩序下市场对社会资源配置应该起到的基础性作用,既想把私人之间的经济生活从大一统的计划经济体制下解放出来,又不能质疑国家计划指导在社会经济生活中的支配性地位,对这种在“夹缝中求生存”的两难境地,前苏联“纵横经济关系统一调整论”无疑成为一种两面都可以顾及的理论,亦即既承认存在着“横”的平等主体之间的财产关系,又没有否定“纵”的行政隶属关系是解决包括横向财产关系在内的社会财产关系的一个基本手段。这其实是当时理论界既想突破但又顾虑重重的心态表现。
34 杨紫烜:《经济法原理》,北京:北京大学出版社1987年版,第13页。
35 漆多俊:《转变中的法律——以经济法为中心视角》,北京:法律出版社2007年版,第4页。
36 李贵连:《二十世纪的中国法学》,北京,北京大学出版社1998年版,第261页。
37 参见漆多俊:《转变中的法律——以经济法为中心视角》,北京:法律出版社2007年版,第5页-8页。
38 王全兴、汪敏:“经济与社会断裂的法律修复路径”,《湘潭大学学报》(哲社版),2006年第4期。
39 陈永栓:“经济法与民商法的关系剖析——以国民财富的分配为考察重点”,《法制与社会》2007年第6期。
40 陈晏清:《当代中国社会转型论》,太原:山西教育出版社1998年版,第328页。
41 以上参[古希腊]见亚里士多德:《政治学》,北京:商务印书馆1983年版,di1252a6-7;1276a26-28;1275b19-12;1276b2-4;1278b10-11。
42 蔡英文:《主权国家与市民社会》,北京:北京大学出版社2006年版,第115页。
43[古希腊]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》(上),谢德风译,北京:商务印书馆1985年版,第130页。
44 见《布莱克维尔政治学百科全书》,“市民社会”条目,北京:中国政法大学出版社1992年版,第125-126页。
45 易继明:《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第124页。
46[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律,立法与自由》,邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第56页。
47[美]乔治·霍兰·萨拜因:《政治学说史》(上),盛葵阳,崔妙因译,北京:商务印书馆1986年版,第218页。
48 邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,北京:中央编译出版社2005年版,第96页。
49邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,北京:中央编译出版社2005年版,第90页。
50 马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1995年版,第88页。
51马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1995年版,第92页。
52[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,北京:商务印书馆1995年版,第15页。
53 参见彭冰:“中国50年代的国家与契约”,《北大法律评论》第一卷第1辑,北京:法律出版社1998年版。
54 强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第156页。
55 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第12页。
56 李培林:“处在转型时期的中国”,《国际社会科学杂志》(中文版),1993年第3期。
57[英]哈耶克:《自由秩序原理》(下),邓正来译,上海:三联书店2003年版,第11-12页。
58 此一反思过程中比较有代表性的研究成果有,约翰·基恩力图通过捍卫市民社会与国家间的界分来推进欧洲社会主义的民主化;Michael Walzer建议用市民社会的理念来统摄社会主义的、资本主义的和民族主义的理想;Daniel Bell甚至呼吁在美国复兴市民社会,以此作为抵御日益扩张的国家科层制。参见邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2005年版,导论第3页。
59 根据邓正来先生所列出的关于中国市民社会研究的主要参考文献,1993年和1994年在国内外学术杂志上(尤其是《中国社会科学季刊》)刊登的主要研究文献有:邓正来、景跃进:“建构中国市民社会”;夏微中:“市民社会,中国近期难园的梦”;萧功秦:“市民社会与中国现代化的三重障碍”;施雪华:“现代化与中国市民社会”;鲁品越:“中国历史进程与市民社会之建构”;俞可平:“马克思的市民社会理论及其历史地位”、“社会主义市民社会——一个崭新的研究课题”;何增科:“关于市民社会概念问题的几点思考”;徐国栋:“论市民法中的的市民”、“市民社会与市民法”、戚衍:“关于市民社会若干问题的思考”等等。
60 这个问题的论争可参阅蒋庆:“儒家文化:建构中国式市民社会的深厚资源”,《中国社会科学季刊》,1993年总第3期;景跃进:“‘市民社会与中国现代化'学术讨论会述要”,《中国社会科学季刊》,1993年总第5期;孙立平:“国家与社会的结构分化:改革开放以来中国社会结构的变迁研究之一”,《中国社会科学季刊》,1992年创刊号。
61 参见童世骏:“‘后马克思主义'视野中的市民社会”,《中国社会科学季刊》1993年第5期。
62 参见童世骏:“‘后马克思主义'视野中的市民社会”,《中国社会科学季刊》1993年第5期。
64强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第38页。
65邓正来:《市民社会理论研究》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第17-19页。
66 邓正来:《市民社会理论研究》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第20-22页。
67 参见施雪华:“现代化与中国市民社会”,《中国社会科学季刊》1994年第7期。
68 夏维中;“市民社会:中国近代难圆的梦”,《中国社会科学季刊》1993年秋季号。
69 萧功秦:“市民社会与中国现代化的三重障碍”,《社会科学报》1993年9月2日。
70 邓小平:“解放思想,实事求是,团结一致向前看”,《邓小平文选》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第146页。
71 邓小平:“解放思想,实事求是,团结一致向前看”,《邓小平文选》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第147页。
72 赵中孚,刘运宏:“《民法通则》的制定及其对现今民法典编纂的启示——纪念《民法通则》颁布20周年”,《法学研究》2006年第6期。
73 以上内容参见赵中孚,刘运宏:“《民法通则》的制定及其对现今民法典编纂的启示——纪念《民法通则》颁布20周年”,《法学研究》2006年第6期。
74 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社2003年版,第52页。
75 柴振国:“民法的理念与中国民法典制定的社会基础”,《河北法学》2005年第8期。
76 章礼强:《民法本位论》,西南政法大学2005年博士论文,第14页。
77 柴振国:“民法的理念与中国民法典制定的社会基础”,《河北法学》2005年8月第8期。
78 章礼强:《民法本位论》,西南政法大学2005年博士论文,第14页。
79 王泽鉴:《民法学说与判例》(第六册),北京:中国人民政法大学出版社1997年版,第289页。
80 对《经济合同法》的修正最具有典型意义,例如第四条“必须符合国家政策和计划的要求”,该条具有浓厚的计划经济管理色彩,是典型的计划经济体制下的立法规则,八届人大第三次会议按照民法通则的精神,将该条修正为“订立经济合同,必须遵守法律和行政法规”。由此将国家正式制定的法律放在了需要遵守的法律规章的第一位,取代了具有强烈计划色彩的国家政策。
81 杨振山:“一部历史性的基本法律——几年《民法通则》实施十周年”,《中国法学》1997年第1期。
82 顾昂然:《新中国立法概述》,北京:法律出版社1995年版,第28页。
83 梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第2页。
84 《通则》第73条规定:国家财产属于全民所有,国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏;第74条规定:集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收;第75条规定:公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。仅仅从用语上看,《民法通则》对私人财产和国家财产、集体财产的保护就没有放在一个平台上。在公有制经济体制的国家之内,国有财产的保护当然非常重要,必要时还可能通过特殊的方法进行保护,但如果放在私法所调整的市民社会的平等主体之间的经济交往上来看,即便是国有财产,在进入私法秩序中进行交易时,国家也应该作为与公民平等的法律主体共同遵守交易规则,换句话说,进入到私法秩序领域内通过私法规则进行交易的财产,都应该受到私法规则一视同仁的保护,否则市民社会主体间平等、自由的私法地位就不会得到实现。国有财产的特殊保护即便有必要实行,也不应该在民法通则里用一种不平等的立法规则来体现。
85 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法精神》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第170页。
86 房绍坤:“中国民法的历史、现状和未来”,《山东法学》1997年第6期。
87 梁慧星:“统一合同法:成功与不足”(下),《中国法学》1999年第3期。
88 梁慧星:“中国民法学的历史回顾和展望”,中国社科院成立30周年的学术讲演稿,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/11/content_7230590.htm,访问日期:2008年8月21日。
89 参见李飞:“‘中华人民共和国公司法'的立法考虑”,《中国法律》1995年第1期。
90 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法精神》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第178页。
91 参见冯果:“现代化视野下的公司立法——中国《公司法》修订之思考”,http://www.chinalawedu.com/nevs/21604/21630/21652/2006/3/xi1267385440151360026206-0,htm。访问日期:2008年8月15日。
92 参见《中华人民共和国担保法》第1条。
93 梁慧星主编:《中国物权法研究》,北京:法律出版社2002年版,第806页。
94 龚赛红、张新宝:“民法学研究评述”,《中国法学》1999年第1期。
95 《中华人民共和国经济合同法》第五条:订立经济合同,必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得擅自变更或解除合同:《中华人民共和国涉外经济合同法》第三条:订立合同,应当依据
102 谢怀栻:“合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步”,《中国法学》1999年第3期。
103 参见梁慧星:“合同法的成功与不足”(上),《中外法学》2000年第1期。
105[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社2000年版,第100页。
106 马骏驹,梅夏英:“罗马法财产权构造的形成机制及近代的演变”,载杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第26页。
107 王利明.《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2002年版,第2页。
108 参见《奥地利民法典》第307条的规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人”,第308条规定:“物之权利,包括占有、担保、地役与继承权利。”
109[法]茹利欧·莫兰杰尔:《法国民法教程》,转引自《外国民法资料选编》,北京:法律出版社1983年版,第227页。
110[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1996年版,第111页。
111[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第121页。
112[德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雷译,北京:法律出版社2002年版,第3页。
113 王利明:《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2002年版,第4页。
114 童之伟:“物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,《法学》2006年第3期。
115 参见巩献田教授就《物权法》(草案)违宪问题致全国人大常委会的公开信。
116 朱景文:“物权法引起争议的启示”,《中国社会导刊》第42期。
117 何斌、李海龙:“论私有财产的物权法保护——兼评<中华人民共和国物权法草案>相关规定”,《长沙大学学报》2006年第1期。
118 参见北京大学巩献田教授对物权法违宪及财产保护问题的观点。
119 童之伟:“再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径”,《法学》2006年第7期。
120 高飞:“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷”,《法学》2006年第10期。
121 蔡定剑:《宪法精神》,北京:法律出版社2004年版,第181页。
122 胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告:“高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”第五部分:促进国民经济又好又快发展。。
124 童之伟:“再论物权法(草案)中的宪法问题及其解决途径”,《法学》2006年第7期。
124参见胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告:“高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”第五部分:促进国民经济又好又快发展。
125 尹田:“论物权法平等保护合法财产的法理依据”,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期。
126 王涌:“宪法与私法关系的两个基本问题”,吴汉东主编:《私法研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
127 见《中国的法治建设》白皮书,中华人民共和国国务院新闻办公室颁布,2008年2月,北京。
128 喻磊:《中国(大陆)社会转型时期的民法价值研究》,武汉大学博士学位论文,2005年。
129 孙笑侠、钟瑞庆等:《复活的私权》,北京:中国政法大学出版社2007年版,第15-20页。
130 赵万一、周清林:《再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷》,《法学》2004年第4期。
131[美]《牛津法律大辞典》就指出,法律秩序(legal order)这个术语被一些法学家在不同意义上用作制度或法律体系,甚至是法律的同义词。参见D.M.沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1998年版,第539页。
132[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第328页。
133[美]P.M尚巴:《法律秩序与民主》,《法学译丛》1987年第4期。
135[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社2007年版,第293页。
136 《马克思恩格斯全集》(第19卷),北京:人民出版社1963年版,第432页。
137 《马克思恩格斯选集》(第3卷),北京:人民出版社1995年版,第211页。
138[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第128页。
139 王德丽:“私法自治与法律行为”,《高等教育与学术研究》2007年第4期。
140[英]弗里德里希·冯·哈耶克;《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第145页。
141[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第54页。
142[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第56页。
143[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第56页。
144[英]亚当·斯密:《道德情操论》,北京:商务印书馆1999年版,第233页。
145[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第4-5页。
146[加拿大]:欧内斯特·J·温布里:《私法的理念》,徐爱国译,北京:北京大学出版社2007年版,第5页。
147[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第59页。
148 刘武俊:“市民社会和的法理学透视——中国法治之路的另一种思考”,《中外法学》1995年第6期。
149[法]菲·邦纳罗带:《为平等而密谋》(上卷),陈叔平译,北京:商务印书馆1989年版,第20页。
150[法]皮埃乐·勒鲁:《论平等》,王允道译,北京:商务印书馆1998年版,第25页。
151 张秋华、丁健安:“再论经济法的地位”,《当代经济研究》2005年第7期。
152[法]菲·邦纳罗蒂:《为平等而密谋》(上卷),陈叔平译,北京:商务印书馆1989年版,第20页。
153[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆2005年版,第75-76页。
154 本文之所以没有使用法理学著作上通常所使用的实质平等与形式平等的对比,而代之以事实平等与形式平等。原因在于这样很容易对实质平等中“实质”一词的含义理解产生歧义。本文以下部分将要厘清的便是,就严格的法律上的形式平等而言,在私法秩序下就是一种实质性的平等。而事实平等针对的是社会生活当中主要包括各种财产在内的社会资源在社会成员之间的分配,这种“事实平等”与法律上的平等没有必然联系,私法秩序下,“法律平等”有且仅有形式平等能体现其应有的本质性特征,也即私法意义上的“实质平等”。
155[奥]路德维希·冯·米瑟斯:《自由与繁荣的国度》,韩光明等译,北京:中国社会科学出版社 2005年版,第69页。
156[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第103
页。
157[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社 2003年版,第124-125页。
158 法理学者在论述法律功能时,对法律形式上的调整功能一般都会加以强调,这其实也就是强调法律在调整法律主体行为时所具有的形式平等的特征,例如魏得士就将法律功能概括为下述几项:1、形式上的调整功能:阻止混乱发生;2、保持功能,保持着当时国家和社会结构的原则,并因此为‘制度变化'的合法性划定界限;3、赋予功能和法律保障功能,保护个人和集体的权利;4、裁判纠纷功能,是利益冲突的调整工具和判断标准;5、满足功能,有助于形成有序而和平的国家和社会的生活过程;6、融合功能,组织一切生活领域中的社会和政治过程;7、创造和教育过程,使现行的有效的法能够成为法律意识,它使得在法的有效期内对法的遵守成为对法的确信或曰信任。(参见[德]魏得士:《法理学》,吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第38-44页)上述几项归纳基本能够涵括法律的功能,但就法律在私法秩序中的功能,亦即对私法主体的行为所起的调节作用而言,上述第一项“形式上的调整功能”无疑是最重要的,也是在私法领域内对法律与平等关系最具启发性的描述。
159 私法秩序下的平等与公法秩序下的平等的区分最初始于亚里士多德对矫正正义(又称对等正义)与分配正义所做的区分。矫正正义体现在交易,即私法秩序中,它“是指在自然中是不平等的,但在法律之前是平等的,它意味着在由法律平等为之的给付与对待给付的完全平等;”而分配正义体现在公法秩序下按某种标准进行的分配中,“是指在对待多数人时的关系相当的平等对待:依价值、能力、需求性与债务的标准来分配权利与义务?。分配正义是先于对等正义的原始形式,亦即“私法的对等正义是以一公行为的分配正义为前提,如对权利能力与行为能力的确定”,而一旦这样的原始分配确定以后,矫正正义便不能理解为“使其相同”,因为“它并非是每一个均是相同,而是每一个存在,均给予机会,去达成对其而言何者为正面的可能性。”参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社 2005年版,第233-234页;[加拿大]欧内斯特·J.温布里:《私法的理念》,徐爱国译,北京:北京大学出版社 2007年版,第64-68页。
160[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第185页。
161[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第189页。
162 对于钉子户事件的概况,可参阅谭启平:“‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”。《人民司法》2007年第6期。
163 王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第372-387页。
164 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社 2001年版,第203-475页。
165 周大伟著:《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解》,http://www.civilian.com.cn/article/default.asp?id=13399,访问日期:2007年6月5日。
166 杨峰著:“财产征收中公共利益如何确定”,《法学》 2005年第10期,第99页。
167 钱天国:“从公共使用到公共利益的法律解读”,《浙江社会科学》 2006年第6期。
168 楼利明:“论‘公共利益'与‘公共使用'”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年9月第5期。
169 谭启平 “‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
170 王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民日报》 2005年10月26日,B1版。
171 钱弘道:“是否公共利益,应通过法律程序界定”,《检察日报》 2006年11月23日。
172 谭启平:“‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
173 王利明:“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
174 陈运来:“罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示”,《岳麓法学评论》,第2卷。
175[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社 2007年版,第18页。
176[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,北京:商务印书馆 2002年版,第324页。
177 王利明.“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
178 《牛津高级英汉双解词典》,北京:商务印书馆 1997年版,第1196页。
179[美]E·R·克鲁斯克,B·M·杰克逊:《公共政策词典》,上海:上海远东出版社 1992年版,第30页。
180 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第20卷第1期。
181 当然,对这一问题的看法不能一概而论,现代社会的多元化发展使“公共集体产品”或公共利益的提供者并非完全是政府,某些非政府组织甚至公民个体的社会参与行为也同样有可能维护和增进公共利益,如公民个人投资教育或社会福利事业等行为。但非政府组织或公民的这些行为相较于政府所负有的发展经济、促进社会进步的义务而言只是一种自发性的行为,在绝大多数情况下能够引起公共利益与私人利益相冲突的,还是政府行为。参见前引范进学一文。
182[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖德宇译,北京:法律出版社 2007年版,第14页。
183[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来译,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第8页。
184 王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》 2005年第1期(总第61期)。
185 该修正案原文为"nor shall property be taken for poblic use,without just compensation"
186 钱天国:“‘公共使用'与‘公共利益'的法律解读——从美国新伦敦市征收案谈起”,《浙江社会科学》 2006年第6期。
187 《Property Law》,陈辉萍、Mary szto编译,北京:中国民主法制出版社,2006年版,第159-168页。
188 Editorial:"Liberal Land Grab",New York Post(June 26 2005).
189 从上述对公共利益的探讨中可以进一步对公共利益与相关概念之间的区别做出分析:1、公共利益与国
191 耿利航:“如何界定公共利益?”,《法学杂志》 2007年第2期。
192[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖德宇译,法律出版社 2007年版,第13-14页。
193 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第1期。
194 陈新民:“公益征收的目的”,《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社 2001年版,第483页。
195 《日本的国土利用及土地征用法律精选》,姜贵善译,北京:地质出版社 2000年版,第40-45页,参见唐忠民、温泽彬:“关于公共利益的界定模式”,《现代法学》 2006年第5期。
196 黄河、杨为乔:“土地征用若干法律问题探讨”,《1998年中国民法经济法年会论文集》,西安:陕西人民出版社 1999年版,第23页。
197 唐忠民、温泽彬:“关于‘公共利益'的界定模式”,《现代法学》 2006年第5期。
198 张庆东:“公共利益:现代公共管理的本质问题”,http://www.51w.com/article/cmip/1464.htm,访问日期:2006年7月10。
200 王利明:“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
201 谭启平:“最牛钉子户'非诉行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
204 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第1期。
205 李蕊:“房屋拆迁补偿与公民财产权的宪法保护”,《河北法学》 2004年第10期。
206 德国在魏玛时代的宪法中,就已经确立了依市价补偿的原则,参见王利明:“物权法草案中征收征用制度的完善”,《中国法学》 2005年第6期。
207 梅夏英:《物权法·所有权》,北京:中国法制出版社 2005年版,第130页。
208 周平平:“土地征收补偿原则研究”,《国土资源》 2005年第1期。
209 赵万一、周清林:“再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷”,《法学》 2007年第4期。
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2 《埃塞俄比亚民法典》在该国的制定及其后的废止可以视为先进的立法与落后的现实状况之间相互排异的典型事例。1954年,应埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西之邀,法国当代著名的比较法学者勒内·达维德前往该国起草《埃塞俄比亚民法典》。达维德运用自己渊博的民法知识,博采众长,于1960年5月5日完成了《埃塞俄比亚民法典》的编纂,该法典同年在该国颁布并施行。这是一部汇集了自《法国民法典》问世以来150多年私法立法经验和学说精华、借鉴了其他国家先进立法技术、在结构和内容上都有许多可圈可点之处的民法典,堪称20世纪又一部在法典编纂上获得成功的大陆民法典。但就是这样一部优秀的民法典,却不能适应埃塞俄比亚国内独特的现实国情,高超的立法技术在现实层面几乎失去了用武之地,三年以后,埃塞饿比亚宣布废止该法典的适用。
3 《马克思恩格斯选集》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第32页。
4 高森:“民法——中国法治改革的支点”,《法制与社会》2007年第3期。
5 夏锦文、董长春:“现代化进程中的法律秩序”,《江苏社会科学》1998年第5期。
6 就公法与私法的划分而言,无论是划分的标准还是划分的意义上,一直都存在争议。此处主要依据以德 国法学理论为代表的大陆法系的通说划分,它源自于罗马法里乌尔比安的定义:公法是‘与罗马国家公务有关的'(quod adstatum rei Romanae speetat)法律,私法则为‘与个人利益有关'(quod adsingulorum utilitatem pertinet)”。参见[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第39页。
7[英]洛克:《政府论》(下篇),翟菊农、叶启芳译,北京:商务印书馆1982年版,第77页。
8 王利民:《论人的私法地位——从一个制度的分析》,北京:法律出版社2007年版,第131-132页。
11 陈朝壁:《罗马法原理》,北京:法律出版社2006年版,第3页。
12[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变和形成》,李静冰,姚新华译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第187页。
13[美]莫里斯:《法律发达史》,王学文译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第150页。
14 吴汉东:“罗马法的传播与法律科学的繁荣”,《中南政法学院学报》1994年第6期。
15[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第9页。
16[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,北京:商务印书馆1996年版,第5-6页。
17 杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第19页。
18 杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第19页。
19[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变和形成》,李静冰,姚新华译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第188页。
20 王利民:“论私法与市民社会”,《社会科学辑刊》2004年第4期(总第153期)。
23 公丕祥:“民法与市民社会关系述要”,《法学研究》2007年第4期。
24 林乾、赵晓华:《法律省思》,北京:中国经济出版社2001年版。
25 韩大元:《新中国宪法发展史》,石家庄:河北人民出版社2000年版,第122-123页。
26 韩大元:《新中国宪法发展史》,石家庄:河北人民出版社2000年版,第145-148页。
27 《列宁全集》(第4卷),北京:人民出版社1988年版,第231页。
28 石文龙:“二十世纪中国法制成长模式论”,《法律科学》2007年第9期。
29 陶希晋:“论我国社会主义民法的指导原则”,《法学季刊》1984年第1期。
30 参见赵苍壁:“在法制建设问题座谈会上的讲话”,《人民日报》1978年10月29日,第2版。
31[苏]C·C·阿克列谢耶夫:“社会主义经济机制与民法”,《法学》1983年第2期。
32 以上分析参见魏振瀛:“中国的民事立法与民法法典化”,杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社1995年版。
33 对刚刚才从文革浩劫当中苏醒过来的中国理论界,尽管已经开始认识到法治对于国家的重要性,开始认识到了商品经济的不可逾越性,但毕竟这一时期还处于法治建设的冰封解冻时期,人们在思想上还需要一个过渡期,不可能从一开始就完全扭转对于私法性质以及功能的误解,而长期政治斗争、政治运动给理论界留下的极其深刻而惨痛的经历,也不可能在短时期内消除人们对于政治风险的恐惧,因此,在私法发展之初,很多人抱持着一种“宁左勿右”的指导思想,不敢大胆地承认商品经济关系的私法性质,不敢大胆承认私法秩序下市场对社会资源配置应该起到的基础性作用,既想把私人之间的经济生活从大一统的计划经济体制下解放出来,又不能质疑国家计划指导在社会经济生活中的支配性地位,对这种在“夹缝中求生存”的两难境地,前苏联“纵横经济关系统一调整论”无疑成为一种两面都可以顾及的理论,亦即既承认存在着“横”的平等主体之间的财产关系,又没有否定“纵”的行政隶属关系是解决包括横向财产关系在内的社会财产关系的一个基本手段。这其实是当时理论界既想突破但又顾虑重重的心态表现。
34 杨紫烜:《经济法原理》,北京:北京大学出版社1987年版,第13页。
35 漆多俊:《转变中的法律——以经济法为中心视角》,北京:法律出版社2007年版,第4页。
36 李贵连:《二十世纪的中国法学》,北京,北京大学出版社1998年版,第261页。
37 参见漆多俊:《转变中的法律——以经济法为中心视角》,北京:法律出版社2007年版,第5页-8页。
38 王全兴、汪敏:“经济与社会断裂的法律修复路径”,《湘潭大学学报》(哲社版),2006年第4期。
39 陈永栓:“经济法与民商法的关系剖析——以国民财富的分配为考察重点”,《法制与社会》2007年第6期。
40 陈晏清:《当代中国社会转型论》,太原:山西教育出版社1998年版,第328页。
41 以上参[古希腊]见亚里士多德:《政治学》,北京:商务印书馆1983年版,di1252a6-7;1276a26-28;1275b19-12;1276b2-4;1278b10-11。
42 蔡英文:《主权国家与市民社会》,北京:北京大学出版社2006年版,第115页。
43[古希腊]修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》(上),谢德风译,北京:商务印书馆1985年版,第130页。
44 见《布莱克维尔政治学百科全书》,“市民社会”条目,北京:中国政法大学出版社1992年版,第125-126页。
45 易继明:《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第124页。
46[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律,立法与自由》,邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第56页。
47[美]乔治·霍兰·萨拜因:《政治学说史》(上),盛葵阳,崔妙因译,北京:商务印书馆1986年版,第218页。
48 邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,北京:中央编译出版社2005年版,第96页。
49邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,北京:中央编译出版社2005年版,第90页。
50 马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1995年版,第88页。
51马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1995年版,第92页。
52[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教》,北京:商务印书馆1995年版,第15页。
53 参见彭冰:“中国50年代的国家与契约”,《北大法律评论》第一卷第1辑,北京:法律出版社1998年版。
54 强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第156页。
55 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第12页。
56 李培林:“处在转型时期的中国”,《国际社会科学杂志》(中文版),1993年第3期。
57[英]哈耶克:《自由秩序原理》(下),邓正来译,上海:三联书店2003年版,第11-12页。
58 此一反思过程中比较有代表性的研究成果有,约翰·基恩力图通过捍卫市民社会与国家间的界分来推进欧洲社会主义的民主化;Michael Walzer建议用市民社会的理念来统摄社会主义的、资本主义的和民族主义的理想;Daniel Bell甚至呼吁在美国复兴市民社会,以此作为抵御日益扩张的国家科层制。参见邓正来、[英]J·C·亚历山大编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2005年版,导论第3页。
59 根据邓正来先生所列出的关于中国市民社会研究的主要参考文献,1993年和1994年在国内外学术杂志上(尤其是《中国社会科学季刊》)刊登的主要研究文献有:邓正来、景跃进:“建构中国市民社会”;夏微中:“市民社会,中国近期难园的梦”;萧功秦:“市民社会与中国现代化的三重障碍”;施雪华:“现代化与中国市民社会”;鲁品越:“中国历史进程与市民社会之建构”;俞可平:“马克思的市民社会理论及其历史地位”、“社会主义市民社会——一个崭新的研究课题”;何增科:“关于市民社会概念问题的几点思考”;徐国栋:“论市民法中的的市民”、“市民社会与市民法”、戚衍:“关于市民社会若干问题的思考”等等。
60 这个问题的论争可参阅蒋庆:“儒家文化:建构中国式市民社会的深厚资源”,《中国社会科学季刊》,1993年总第3期;景跃进:“‘市民社会与中国现代化'学术讨论会述要”,《中国社会科学季刊》,1993年总第5期;孙立平:“国家与社会的结构分化:改革开放以来中国社会结构的变迁研究之一”,《中国社会科学季刊》,1992年创刊号。
61 参见童世骏:“‘后马克思主义'视野中的市民社会”,《中国社会科学季刊》1993年第5期。
62 参见童世骏:“‘后马克思主义'视野中的市民社会”,《中国社会科学季刊》1993年第5期。
64强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第38页。
65邓正来:《市民社会理论研究》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第17-19页。
66 邓正来:《市民社会理论研究》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第20-22页。
67 参见施雪华:“现代化与中国市民社会”,《中国社会科学季刊》1994年第7期。
68 夏维中;“市民社会:中国近代难圆的梦”,《中国社会科学季刊》1993年秋季号。
69 萧功秦:“市民社会与中国现代化的三重障碍”,《社会科学报》1993年9月2日。
70 邓小平:“解放思想,实事求是,团结一致向前看”,《邓小平文选》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第146页。
71 邓小平:“解放思想,实事求是,团结一致向前看”,《邓小平文选》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第147页。
72 赵中孚,刘运宏:“《民法通则》的制定及其对现今民法典编纂的启示——纪念《民法通则》颁布20周年”,《法学研究》2006年第6期。
73 以上内容参见赵中孚,刘运宏:“《民法通则》的制定及其对现今民法典编纂的启示——纪念《民法通则》颁布20周年”,《法学研究》2006年第6期。
74 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社2003年版,第52页。
75 柴振国:“民法的理念与中国民法典制定的社会基础”,《河北法学》2005年第8期。
76 章礼强:《民法本位论》,西南政法大学2005年博士论文,第14页。
77 柴振国:“民法的理念与中国民法典制定的社会基础”,《河北法学》2005年8月第8期。
78 章礼强:《民法本位论》,西南政法大学2005年博士论文,第14页。
79 王泽鉴:《民法学说与判例》(第六册),北京:中国人民政法大学出版社1997年版,第289页。
80 对《经济合同法》的修正最具有典型意义,例如第四条“必须符合国家政策和计划的要求”,该条具有浓厚的计划经济管理色彩,是典型的计划经济体制下的立法规则,八届人大第三次会议按照民法通则的精神,将该条修正为“订立经济合同,必须遵守法律和行政法规”。由此将国家正式制定的法律放在了需要遵守的法律规章的第一位,取代了具有强烈计划色彩的国家政策。
81 杨振山:“一部历史性的基本法律——几年《民法通则》实施十周年”,《中国法学》1997年第1期。
82 顾昂然:《新中国立法概述》,北京:法律出版社1995年版,第28页。
83 梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第2页。
84 《通则》第73条规定:国家财产属于全民所有,国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏;第74条规定:集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收;第75条规定:公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。仅仅从用语上看,《民法通则》对私人财产和国家财产、集体财产的保护就没有放在一个平台上。在公有制经济体制的国家之内,国有财产的保护当然非常重要,必要时还可能通过特殊的方法进行保护,但如果放在私法所调整的市民社会的平等主体之间的经济交往上来看,即便是国有财产,在进入私法秩序中进行交易时,国家也应该作为与公民平等的法律主体共同遵守交易规则,换句话说,进入到私法秩序领域内通过私法规则进行交易的财产,都应该受到私法规则一视同仁的保护,否则市民社会主体间平等、自由的私法地位就不会得到实现。国有财产的特殊保护即便有必要实行,也不应该在民法通则里用一种不平等的立法规则来体现。
85 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法精神》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第170页。
86 房绍坤:“中国民法的历史、现状和未来”,《山东法学》1997年第6期。
87 梁慧星:“统一合同法:成功与不足”(下),《中国法学》1999年第3期。
88 梁慧星:“中国民法学的历史回顾和展望”,中国社科院成立30周年的学术讲演稿,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/11/content_7230590.htm,访问日期:2008年8月21日。
89 参见李飞:“‘中华人民共和国公司法'的立法考虑”,《中国法律》1995年第1期。
90 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法精神》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第178页。
91 参见冯果:“现代化视野下的公司立法——中国《公司法》修订之思考”,http://www.chinalawedu.com/nevs/21604/21630/21652/2006/3/xi1267385440151360026206-0,htm。访问日期:2008年8月15日。
92 参见《中华人民共和国担保法》第1条。
93 梁慧星主编:《中国物权法研究》,北京:法律出版社2002年版,第806页。
94 龚赛红、张新宝:“民法学研究评述”,《中国法学》1999年第1期。
95 《中华人民共和国经济合同法》第五条:订立经济合同,必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得擅自变更或解除合同:《中华人民共和国涉外经济合同法》第三条:订立合同,应当依据
102 谢怀栻:“合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步”,《中国法学》1999年第3期。
103 参见梁慧星:“合同法的成功与不足”(上),《中外法学》2000年第1期。
105[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社2000年版,第100页。
106 马骏驹,梅夏英:“罗马法财产权构造的形成机制及近代的演变”,载杨振山主编:《罗马法·中国法与民法法典化》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第26页。
107 王利明.《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2002年版,第2页。
108 参见《奥地利民法典》第307条的规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人”,第308条规定:“物之权利,包括占有、担保、地役与继承权利。”
109[法]茹利欧·莫兰杰尔:《法国民法教程》,转引自《外国民法资料选编》,北京:法律出版社1983年版,第227页。
110[意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1996年版,第111页。
111[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第121页。
112[德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雷译,北京:法律出版社2002年版,第3页。
113 王利明:《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社2002年版,第4页。
114 童之伟:“物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争”,《法学》2006年第3期。
115 参见巩献田教授就《物权法》(草案)违宪问题致全国人大常委会的公开信。
116 朱景文:“物权法引起争议的启示”,《中国社会导刊》第42期。
117 何斌、李海龙:“论私有财产的物权法保护——兼评<中华人民共和国物权法草案>相关规定”,《长沙大学学报》2006年第1期。
118 参见北京大学巩献田教授对物权法违宪及财产保护问题的观点。
119 童之伟:“再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径”,《法学》2006年第7期。
120 高飞:“也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷”,《法学》2006年第10期。
121 蔡定剑:《宪法精神》,北京:法律出版社2004年版,第181页。
122 胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告:“高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”第五部分:促进国民经济又好又快发展。。
124 童之伟:“再论物权法(草案)中的宪法问题及其解决途径”,《法学》2006年第7期。
124参见胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告:“高举中国特色社会主义伟大旗帜 为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”第五部分:促进国民经济又好又快发展。
125 尹田:“论物权法平等保护合法财产的法理依据”,《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期。
126 王涌:“宪法与私法关系的两个基本问题”,吴汉东主编:《私法研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
127 见《中国的法治建设》白皮书,中华人民共和国国务院新闻办公室颁布,2008年2月,北京。
128 喻磊:《中国(大陆)社会转型时期的民法价值研究》,武汉大学博士学位论文,2005年。
129 孙笑侠、钟瑞庆等:《复活的私权》,北京:中国政法大学出版社2007年版,第15-20页。
130 赵万一、周清林:《再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷》,《法学》2004年第4期。
131[美]《牛津法律大辞典》就指出,法律秩序(legal order)这个术语被一些法学家在不同意义上用作制度或法律体系,甚至是法律的同义词。参见D.M.沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1998年版,第539页。
132[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,北京:中国政法大学出版社2005年版,第328页。
133[美]P.M尚巴:《法律秩序与民主》,《法学译丛》1987年第4期。
135[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社2007年版,第293页。
136 《马克思恩格斯全集》(第19卷),北京:人民出版社1963年版,第432页。
137 《马克思恩格斯选集》(第3卷),北京:人民出版社1995年版,第211页。
138[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第128页。
139 王德丽:“私法自治与法律行为”,《高等教育与学术研究》2007年第4期。
140[英]弗里德里希·冯·哈耶克;《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第145页。
141[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第54页。
142[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第56页。
143[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第56页。
144[英]亚当·斯密:《道德情操论》,北京:商务印书馆1999年版,第233页。
145[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第4-5页。
146[加拿大]:欧内斯特·J·温布里:《私法的理念》,徐爱国译,北京:北京大学出版社2007年版,第5页。
147[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社2000年版,第59页。
148 刘武俊:“市民社会和的法理学透视——中国法治之路的另一种思考”,《中外法学》1995年第6期。
149[法]菲·邦纳罗带:《为平等而密谋》(上卷),陈叔平译,北京:商务印书馆1989年版,第20页。
150[法]皮埃乐·勒鲁:《论平等》,王允道译,北京:商务印书馆1998年版,第25页。
151 张秋华、丁健安:“再论经济法的地位”,《当代经济研究》2005年第7期。
152[法]菲·邦纳罗蒂:《为平等而密谋》(上卷),陈叔平译,北京:商务印书馆1989年版,第20页。
153[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆2005年版,第75-76页。
154 本文之所以没有使用法理学著作上通常所使用的实质平等与形式平等的对比,而代之以事实平等与形式平等。原因在于这样很容易对实质平等中“实质”一词的含义理解产生歧义。本文以下部分将要厘清的便是,就严格的法律上的形式平等而言,在私法秩序下就是一种实质性的平等。而事实平等针对的是社会生活当中主要包括各种财产在内的社会资源在社会成员之间的分配,这种“事实平等”与法律上的平等没有必然联系,私法秩序下,“法律平等”有且仅有形式平等能体现其应有的本质性特征,也即私法意义上的“实质平等”。
155[奥]路德维希·冯·米瑟斯:《自由与繁荣的国度》,韩光明等译,北京:中国社会科学出版社 2005年版,第69页。
156[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第103
页。
157[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社 2003年版,第124-125页。
158 法理学者在论述法律功能时,对法律形式上的调整功能一般都会加以强调,这其实也就是强调法律在调整法律主体行为时所具有的形式平等的特征,例如魏得士就将法律功能概括为下述几项:1、形式上的调整功能:阻止混乱发生;2、保持功能,保持着当时国家和社会结构的原则,并因此为‘制度变化'的合法性划定界限;3、赋予功能和法律保障功能,保护个人和集体的权利;4、裁判纠纷功能,是利益冲突的调整工具和判断标准;5、满足功能,有助于形成有序而和平的国家和社会的生活过程;6、融合功能,组织一切生活领域中的社会和政治过程;7、创造和教育过程,使现行的有效的法能够成为法律意识,它使得在法的有效期内对法的遵守成为对法的确信或曰信任。(参见[德]魏得士:《法理学》,吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第38-44页)上述几项归纳基本能够涵括法律的功能,但就法律在私法秩序中的功能,亦即对私法主体的行为所起的调节作用而言,上述第一项“形式上的调整功能”无疑是最重要的,也是在私法领域内对法律与平等关系最具启发性的描述。
159 私法秩序下的平等与公法秩序下的平等的区分最初始于亚里士多德对矫正正义(又称对等正义)与分配正义所做的区分。矫正正义体现在交易,即私法秩序中,它“是指在自然中是不平等的,但在法律之前是平等的,它意味着在由法律平等为之的给付与对待给付的完全平等;”而分配正义体现在公法秩序下按某种标准进行的分配中,“是指在对待多数人时的关系相当的平等对待:依价值、能力、需求性与债务的标准来分配权利与义务?。分配正义是先于对等正义的原始形式,亦即“私法的对等正义是以一公行为的分配正义为前提,如对权利能力与行为能力的确定”,而一旦这样的原始分配确定以后,矫正正义便不能理解为“使其相同”,因为“它并非是每一个均是相同,而是每一个存在,均给予机会,去达成对其而言何者为正面的可能性。”参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社 2005年版,第233-234页;[加拿大]欧内斯特·J.温布里:《私法的理念》,徐爱国译,北京:北京大学出版社 2007年版,第64-68页。
160[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第185页。
161[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,上海:三联书店 2003年版,第189页。
162 对于钉子户事件的概况,可参阅谭启平:“‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”。《人民司法》2007年第6期。
163 王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社 1998年版,第372-387页。
164 陈新民:《德国公法学基础理论》,济南:山东人民出版社 2001年版,第203-475页。
165 周大伟著:《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解》,http://www.civilian.com.cn/article/default.asp?id=13399,访问日期:2007年6月5日。
166 杨峰著:“财产征收中公共利益如何确定”,《法学》 2005年第10期,第99页。
167 钱天国:“从公共使用到公共利益的法律解读”,《浙江社会科学》 2006年第6期。
168 楼利明:“论‘公共利益'与‘公共使用'”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年9月第5期。
169 谭启平 “‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
170 王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民日报》 2005年10月26日,B1版。
171 钱弘道:“是否公共利益,应通过法律程序界定”,《检察日报》 2006年11月23日。
172 谭启平:“‘最牛钉子户'非讼行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
173 王利明:“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
174 陈运来:“罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示”,《岳麓法学评论》,第2卷。
175[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社 2007年版,第18页。
176[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),高家伟译,北京:商务印书馆 2002年版,第324页。
177 王利明.“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
178 《牛津高级英汉双解词典》,北京:商务印书馆 1997年版,第1196页。
179[美]E·R·克鲁斯克,B·M·杰克逊:《公共政策词典》,上海:上海远东出版社 1992年版,第30页。
180 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第20卷第1期。
181 当然,对这一问题的看法不能一概而论,现代社会的多元化发展使“公共集体产品”或公共利益的提供者并非完全是政府,某些非政府组织甚至公民个体的社会参与行为也同样有可能维护和增进公共利益,如公民个人投资教育或社会福利事业等行为。但非政府组织或公民的这些行为相较于政府所负有的发展经济、促进社会进步的义务而言只是一种自发性的行为,在绝大多数情况下能够引起公共利益与私人利益相冲突的,还是政府行为。参见前引范进学一文。
182[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖德宇译,北京:法律出版社 2007年版,第14页。
183[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第2、3卷),邓正来译,北京:中国政法大学出版社 2005年版,第8页。
184 王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》 2005年第1期(总第61期)。
185 该修正案原文为"nor shall property be taken for poblic use,without just compensation"
186 钱天国:“‘公共使用'与‘公共利益'的法律解读——从美国新伦敦市征收案谈起”,《浙江社会科学》 2006年第6期。
187 《Property Law》,陈辉萍、Mary szto编译,北京:中国民主法制出版社,2006年版,第159-168页。
188 Editorial:"Liberal Land Grab",New York Post(June 26 2005).
189 从上述对公共利益的探讨中可以进一步对公共利益与相关概念之间的区别做出分析:1、公共利益与国
191 耿利航:“如何界定公共利益?”,《法学杂志》 2007年第2期。
192[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第3卷),廖德宇译,法律出版社 2007年版,第13-14页。
193 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第1期。
194 陈新民:“公益征收的目的”,《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社 2001年版,第483页。
195 《日本的国土利用及土地征用法律精选》,姜贵善译,北京:地质出版社 2000年版,第40-45页,参见唐忠民、温泽彬:“关于公共利益的界定模式”,《现代法学》 2006年第5期。
196 黄河、杨为乔:“土地征用若干法律问题探讨”,《1998年中国民法经济法年会论文集》,西安:陕西人民出版社 1999年版,第23页。
197 唐忠民、温泽彬:“关于‘公共利益'的界定模式”,《现代法学》 2006年第5期。
198 张庆东:“公共利益:现代公共管理的本质问题”,http://www.51w.com/article/cmip/1464.htm,访问日期:2006年7月10。
200 王利明:“公共利益是否就等于‘大家的利益'”,《解放日报》 2006年9月4日。
201 谭启平:“最牛钉子户'非诉行政执行案件的思考”,《人民司法》 2007年第6期。
204 范进学:“定义‘公共利益'的方法论及概念诠释”,《法学论坛》 2005年第1期。
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