宪法诉讼正当性研究
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摘要
任何制度的正当性必须来自社会,制度需求决定制度供给。当前中国行政诉讼制度的步履维艰有深层次的宪法原因,这决定了从行政诉讼迈向宪法诉讼是一种必然。在审慎立法的基础上,司法之于法治的作用至为关键,“立法中心主义”有必要向“司法中心主义”偏转。通过司法的正义之路绕不过宪法诉讼之门,宪法诉讼是司法中心主义与司法宪政主义发展的逻辑结果。
宪法诉讼制度是由司法机关依照司法程序审查、确认法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度。宪法诉讼作为一种解决宪法争议的诉讼形态,基本特征就在于它的司法性、事后性、争议的客观存在性。
宪法诉讼制度的正当性有主客观两个维度,主观维度是一种基于经验主义的正当性,即宪法诉讼之正当性来源于人民的同意或人民的政治认同;客观维度是一种基于规范主义的正当性,即宪法诉讼之正当性来源于某种客观的正义标准或高级法理念。
从主观方面而论,尽管宪法诉讼具有反民主之表象,似乎由非民选的法官判断人民代表的意志是否符合宪法不具备民主正当性,但是基于二元民主理论、精英民主理论、共和民主理论,宪法诉讼制度具有正当性。因为,第一,法院是依宪法时刻形成的宪法决定来审查、裁判由民意代表依据一般立法程序即可作成的“一般立法”,当具有更高的民主正当性;第二,精英民主理论认为,民主就是人民选择精英来进行统治,宪法诉讼之正当实乃基于被视为精英的法官和人民之间的相互承认。第三,宪法诉讼是共和主义民主的具体体现,充分地体现了“共”与“和”的思想以及天下为公的理念。
对宪法诉讼正当性的客观维度的论证植根于特定的历史情境当中。没有共同体的自由意味着疯狂,没有自由的共同体意味着奴役。因宪法诉讼机制的存在,民众得以诉讼的方式经常性地参与国家政治生活,从而不仅保障并拓展了公民的基本权利与自由,而且促进了共同体的健康发展。宪法诉讼可以解决代表不同民众的民意代表之间的纠纷,法院作为第三方裁判体现了“任何人不得做自己的法官”这一程序正义的基本内涵。同时,宪法作为现代国家的根本大法,已经衍化为“正义的化身”,宪法诉讼的正当性就在于坚持原旨主义解释的法院在宪法诉讼中的裁判依据就是象征着“正义”的宪法文本。
对于何以由法院解释高级法,最小危险部门理论、司法最低限度主义为此提供了辩护。司法权是消极权、判断权,且法院恪守司法最低限度主义,在裁判时只须解决当下的个案,至于与案件相关的其它问题与争点,尽量不做决定,因而法院最适合于充当某些持久性价值的宣示者和守护者。
在法律实践层面,宪法诉讼的受案范围、审查标准及其判决形式为宪法诉讼正当性难题的破解提供了技术路径。在现行政法体制下,中国宪法进入诉讼可以通过合宪性解释、拒绝适用违宪之法、发挥宪法的第三人效力等具体路径。
The legitimacy of any system must originate from society, and the demand for system decides the supply of system. At present, the difficult situation of administrative litigation system in China has in-depth constitutional causes, which determines it is inevitable for administrative litigation to stride into constitutional litigation. On the basis of prudent legislation, justice is of vital importance to rule of law, and it is necessary for legislation centralism to deviate to justice centralism. The road of justice to judicature can not bypass the gateway of constitutional litigation, and constitutional litigation is the logic result of the development of justice centralism and judicial constitutionalism.
Constitutional litigation is a system that the judicial authority reviews and determines whether the law is unconstitutional and invalidates the unconstitutional law in accordance with judicial procedure. As a litigation form of resolving constitutional disputes, constitutional litigation system is characterized by its judiciary nature, ex post nature and objectivity of disputes.
Legitimacy of constitutional litigation system has two dimensions, which are subjective dimension and objective dimension. The subject dimension is a kind of legitimacy based on empiricism, in the sense of legitimacy of constitutional litigation originates from people's consent or political identification. The objective dimension is a kind of legitimacy based on normativism, that is, the legitimacy of constitutional litigation comes from certain objective standards of justice or ideas of superior law.
As for the subjective aspect, it seems that constitutional litigation is anti-democratic and that it lacks democratic legitimacy allowing jurists to judge whether the will of people's representatives is in accordance with constitution. However, constitutional procedure system is justified on the theory of dual democracy, elite democracy and republican democracy. The reasons are as follows. Firstly, the applicable law by the court is the "general legislation" including the constitutional judgment, award, and the options of the representatives of the people. Secondly, according to elite democracy theory, democracy is the rule of elites chosen by people, so justification of constitutional procedure system is based on mutual recognition between judges regarded as elites and people. Last but not least, constitutional litigation is the embodiment of republicanism, which fully reflects the idea of "common" and "harmony" and the doctrine of the state belonging to people.
The demonstration of objective standard in legitimacy of constitutional procedure is deeply rooted in special historical situations. Freedom without community means crazy while community without freedom means slavery. With constitutional litigation system, people are able to participate in political activities regularly through litigation, which not only safeguards and widens civilian's basic rights and freedom, but also promotes the sound development of community. Constitutional litigation can resolve disputes among people's representatives who represent different people. As the third neutral party, the court embodies the basic connotation that no one can be his own judge. Meanwhile, as the fundamental law in modern countries, constitution has evolved into "the incarnation of justice" and legitimacy of constitutional litigation lies in insisting that the basic of judgment for courts in constitution procedure is the constitutional text which is the symbol of "justice".
With regard to why superior law is explained by the court, the theory of minimum danger branch and minimum judicial limit provide justification. The judicial power is a negative power and adjudicative power. The court abides by minimum judicial limit and only needs to resolve the case in hand but not issues or points relevant to the case. Therefore, the court is the most suitable announcer and protector of certain lasting values.
From the perspective of legal practice, the scope, review criteria and judgment forms of constitutional litigation provide technical solutions for resolving the puzzlement of legitimacy of constitutional litigation. Under the existing political-legal system, Chinese constitution can enter into litigation by constitutional interpretation, rejecting unconstitutional law, and developing the third party effect of constitution and so on.
宪法诉讼制度是由司法机关依照司法程序审查、确认法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度。宪法诉讼作为一种解决宪法争议的诉讼形态,基本特征就在于它的司法性、事后性、争议的客观存在性。
宪法诉讼制度的正当性有主客观两个维度,主观维度是一种基于经验主义的正当性,即宪法诉讼之正当性来源于人民的同意或人民的政治认同;客观维度是一种基于规范主义的正当性,即宪法诉讼之正当性来源于某种客观的正义标准或高级法理念。
从主观方面而论,尽管宪法诉讼具有反民主之表象,似乎由非民选的法官判断人民代表的意志是否符合宪法不具备民主正当性,但是基于二元民主理论、精英民主理论、共和民主理论,宪法诉讼制度具有正当性。因为,第一,法院是依宪法时刻形成的宪法决定来审查、裁判由民意代表依据一般立法程序即可作成的“一般立法”,当具有更高的民主正当性;第二,精英民主理论认为,民主就是人民选择精英来进行统治,宪法诉讼之正当实乃基于被视为精英的法官和人民之间的相互承认。第三,宪法诉讼是共和主义民主的具体体现,充分地体现了“共”与“和”的思想以及天下为公的理念。
对宪法诉讼正当性的客观维度的论证植根于特定的历史情境当中。没有共同体的自由意味着疯狂,没有自由的共同体意味着奴役。因宪法诉讼机制的存在,民众得以诉讼的方式经常性地参与国家政治生活,从而不仅保障并拓展了公民的基本权利与自由,而且促进了共同体的健康发展。宪法诉讼可以解决代表不同民众的民意代表之间的纠纷,法院作为第三方裁判体现了“任何人不得做自己的法官”这一程序正义的基本内涵。同时,宪法作为现代国家的根本大法,已经衍化为“正义的化身”,宪法诉讼的正当性就在于坚持原旨主义解释的法院在宪法诉讼中的裁判依据就是象征着“正义”的宪法文本。
对于何以由法院解释高级法,最小危险部门理论、司法最低限度主义为此提供了辩护。司法权是消极权、判断权,且法院恪守司法最低限度主义,在裁判时只须解决当下的个案,至于与案件相关的其它问题与争点,尽量不做决定,因而法院最适合于充当某些持久性价值的宣示者和守护者。
在法律实践层面,宪法诉讼的受案范围、审查标准及其判决形式为宪法诉讼正当性难题的破解提供了技术路径。在现行政法体制下,中国宪法进入诉讼可以通过合宪性解释、拒绝适用违宪之法、发挥宪法的第三人效力等具体路径。
The legitimacy of any system must originate from society, and the demand for system decides the supply of system. At present, the difficult situation of administrative litigation system in China has in-depth constitutional causes, which determines it is inevitable for administrative litigation to stride into constitutional litigation. On the basis of prudent legislation, justice is of vital importance to rule of law, and it is necessary for legislation centralism to deviate to justice centralism. The road of justice to judicature can not bypass the gateway of constitutional litigation, and constitutional litigation is the logic result of the development of justice centralism and judicial constitutionalism.
Constitutional litigation is a system that the judicial authority reviews and determines whether the law is unconstitutional and invalidates the unconstitutional law in accordance with judicial procedure. As a litigation form of resolving constitutional disputes, constitutional litigation system is characterized by its judiciary nature, ex post nature and objectivity of disputes.
Legitimacy of constitutional litigation system has two dimensions, which are subjective dimension and objective dimension. The subject dimension is a kind of legitimacy based on empiricism, in the sense of legitimacy of constitutional litigation originates from people's consent or political identification. The objective dimension is a kind of legitimacy based on normativism, that is, the legitimacy of constitutional litigation comes from certain objective standards of justice or ideas of superior law.
As for the subjective aspect, it seems that constitutional litigation is anti-democratic and that it lacks democratic legitimacy allowing jurists to judge whether the will of people's representatives is in accordance with constitution. However, constitutional procedure system is justified on the theory of dual democracy, elite democracy and republican democracy. The reasons are as follows. Firstly, the applicable law by the court is the "general legislation" including the constitutional judgment, award, and the options of the representatives of the people. Secondly, according to elite democracy theory, democracy is the rule of elites chosen by people, so justification of constitutional procedure system is based on mutual recognition between judges regarded as elites and people. Last but not least, constitutional litigation is the embodiment of republicanism, which fully reflects the idea of "common" and "harmony" and the doctrine of the state belonging to people.
The demonstration of objective standard in legitimacy of constitutional procedure is deeply rooted in special historical situations. Freedom without community means crazy while community without freedom means slavery. With constitutional litigation system, people are able to participate in political activities regularly through litigation, which not only safeguards and widens civilian's basic rights and freedom, but also promotes the sound development of community. Constitutional litigation can resolve disputes among people's representatives who represent different people. As the third neutral party, the court embodies the basic connotation that no one can be his own judge. Meanwhile, as the fundamental law in modern countries, constitution has evolved into "the incarnation of justice" and legitimacy of constitutional litigation lies in insisting that the basic of judgment for courts in constitution procedure is the constitutional text which is the symbol of "justice".
With regard to why superior law is explained by the court, the theory of minimum danger branch and minimum judicial limit provide justification. The judicial power is a negative power and adjudicative power. The court abides by minimum judicial limit and only needs to resolve the case in hand but not issues or points relevant to the case. Therefore, the court is the most suitable announcer and protector of certain lasting values.
From the perspective of legal practice, the scope, review criteria and judgment forms of constitutional litigation provide technical solutions for resolving the puzzlement of legitimacy of constitutional litigation. Under the existing political-legal system, Chinese constitution can enter into litigation by constitutional interpretation, rejecting unconstitutional law, and developing the third party effect of constitution and so on.
引文
[1]参见龚祥瑞:《法治的理想与现实》,中国政法大学出版社1993年版,第148页。
[2]《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》已经于2008年2月1日起开始实施。在这一最新的司法解释中,最引人瞩目的一条就是上提了行政诉讼的一审级别,规定状告县级以上政府的行政诉讼案件,一审在中级人民法院进行。
[1]这里的“合法性”仅仅是指“合法律性”。
[2]何海波:“行政诉讼撤诉考”,载《中外法学》,2001年第2期第4页。
[3]中国法律年鉴编辑部编辑:《中国法律年鉴2005》,第159页。
[1]黄伟:“对行政诉讼中行政干预的法律思考”,载《内蒙古社会科学》2000年第6期。
[1]参见周叶中、江国华:“主权的逻辑与悖论”,中国法学会宪法研究会2002年年会论文。
[2]周叶中、江国华:“82年宪法与中国宪政“,载《法学评论》,2002年第6期,第4页。
[3]何海波:“行政诉讼撤诉考”,载《中外法学》,2001年第2期第4页。
[1]胡肖华:“从行政诉讼到宪法诉讼--中国法治建设的瓶颈之治”,载《中国法学》2007年第1期
[2]尤媛春、郭润生:“关于行政诉讼走出困境的思考”,载《行政法学研究》1999年第4期。
[3]胡肖华:“从行政诉讼到宪法诉讼--中国法治建设的瓶颈之治”,载《中国法学》2007年第1期。
[4]汉密尔顿:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[1]中国也承认形式上的宪法最高效力。例如,现行宪法第五条第二款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,第三款后段规定“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”,第四款规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”;第六十七条对宪法实施的监督权做了规定。2000年通过的《立法法》第七十八条进一步明确了宪法的最高法律效力,指出一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章均不得与之抵触。
[2][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第43页。
[3][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》(Bernard Schwartz:The Law in America:a history,New York 1974,15)
[4][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,苏力译,法律出版社2001年版,第52页。
[5][美1路易斯·亨金,阿尔伯特.丁·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第36页。
[6]与之相关的概念还有宪法司法化、宪法私法化等。宪法司法化就是宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。宪法私法化,简而言之,是指作为公法的宪法在私法领域的直接适用。
[1]李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第388页。
[2]何海波:《司法审查的合法性基础--英国话题》,中国政法大学出版社2007年版,第3页。
[3]J.Jowell,"Beyond the Rule of Law:Towards Constitutional Judicial Review"(2000) Public Law 671.
[4]季卫东教授不主张依照中国国内通行提法提“违宪审查”而主张提“合宪性审查”,其基于以下考虑:其一,从语义上看,虽然法学界一般都知道“违宪审查”是指“审查法规是否违宪”,但是外行人按中文习惯说法来读文章时很可能出现疑惑:怎么进行“违宪性的审查呢”?而用“合宪性审查”就不会出现此类困惑。其二,就是让“合宪性审查”这一概念避免目前国内谈“违宪审查”时往往指对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。参见季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,载《中国社会科学》2002年第2期。
[5]刘兆兴著:《德国联邦宪法法院法总论》,法律出版社1998年版,第260-269页。
[6]参见杨泉明著:《宪法保障论》,四川大学出版社1990年版,第308页。也正因为四种类型都含有宪法控诉的内容,因此,本文一体研究宪法诉讼的正当性问题,即宪法诉讼的正当性问题非为某一国所单独存在。代表机关审查制因其机构的中立性与裁判的正义性值得商榷,本文不探讨其正当性问题。
[1]杨泉明著:《宪法保障论》,四川大学出版社1990年版,第309页。
[2][日]护波江二:“司法权与违宪审查制度的50年”,载张庆福主编:《宪政论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第343页。
[3]参见林广华:《违宪审查制度研究》,中国社会科学出版社2005年版,第23页。
[4]参见任进:“关于建立宪法诉讼制度的几个基本问题”,载《中国律师》2001年第12期。
[5]秦前红、韩树军:“美国宪法诉讼制度的权力制衡功能”,载《河北法学》2007年第8期。
[1]Steven H.Chaffee:Explication,Newbury Park,CA:Sage,1991.
[2]参见周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[3]马克斯·韦伯:《支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第297页。
[4]周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[5]李琦:《中国宪法与政治正当性》,载张庆福、韩大元主编:《中国宪法年刊》2006年11版,第75页。
[6]陈舜:《权利及其维护--一种交易成本观点》,中国政法大学出版社1999年版,第32页。
[1][美]佛兰克·梯利:《伦理学概论》,何意译,中国人民大学出版社1987版,第7页。
[2]Seymour Martin Lipset,Political Man,Carden City,N.Y.:Doubleday.(1960),p.77.
[3]Robert Bierstedt,Legitimacy',in Dictionary of Social Science(New York,N.Y.:The Free Press,1964),p.386.
[4]Richard M.Merelman,Learning and Legitimacy,American Political Science Review,LX,No.3(September 1966),p.548.
[5]张健:“合法性与中国政治”,载《战略与管理》,2000年第5期。任斌:“合法性理论溯源”,载《廊坊师范学报》,2006年第4期。张铭、侯焕春:“合法性证明与后现代政治哲学”,载《学海》,2000年第3期。
[6]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第452页“合法”条。又可见范庆华、周广德主编:《现代汉语全功能词典》,吉林人民出版社1998年版。
[1]崔之元:“总统制,议会制及其他”,载《中国社会科学季刊》1995年秋季卷。
[2]郭道晖:“权力的多元化与社会化”,载《法学研究》2001年第1期。
[3]季卫东:“再论宪政的复权--亚洲新格局与中国政治改革”,载《二十一世纪》2000年8月号,第4-14页。
[4]王绍光:《分权的底限》第十章《国家能力与民主政治》,载“孤独书斋”网站。
[5]辛向阳:《红墙决策--中国政府机构改革深层起因》,中国经济出版社1998年版,第138-143页。
[6]少有的例外如何家栋先生的文章,“合法与正当的困惑--并论正当、资格及其他”,2001年10月26日载于网刊《世纪中国·世纪周刊·观察与思考》。
[7]刘毅:“‘合法性'与‘正当性'译词辨”,载《学术评论》2007年第3期。
[1]刘毅:“‘合法性'与‘正当性'译词辨”,载《学术评论》2007年第3期。
[2]赵心树:《选举的困境--民选制度及宪政改革批判》,四川出版集团、四川人民出版社2008年版,第41页。
[3]赵心树:《选举的困境--民选制度及宪政改革批判》,四川出版集团、四川人民出版社2008年版,第42页。
[4]毛兴贵先生认为:“在各种政治义务理论当中,最古老、最负有盛名的是同意理论。同意理论早在柏拉图(Plato)的对话录《克力同》中就得到了清楚的展现”。但我们认为这种“清楚的展现”由于没有述及正当件的主客观面向,因而不能认为柏拉图已经对正当性理论有个全面地认识。参见毛兴贵编:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第6页。
[5]周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[1]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第168,464页。
[1]本文所云“司法宪政主义”在哈耶克那里又被称为“普通法宪政主义”。对于司法的理性和技艺是如何塑造立宪制度的,可参见秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版。
[2]蒋立山:“中国法制现代化建设的特征分析”,载《中外法学》,1995年第4期,第11页及其注1。
[3]贺卫方:“通过实现社会正义--对中国法官现状的一个透视”,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年版,第209-284页。
[1]胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002的版,第1页。
[2]贺卫方:“宪政三章”,载《法学论坛》,2003年第2期。
[3]参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第130页。
[1]曾德军:“从立法中心主义到司法中心主义的转变--关于法治另一条道路的思考”,载《求索》2007年第6期。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第2、4页。
[3]参见[美]Pound,“Courts and Ligislation”,Modern Legal Philosophy Series,第9卷,第226页。
[4]转引自[美]奉杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第5、6页。
[1]罗飞云:“论权利的司法生成”,载《法学论坛》,2004年第1期。
[2]参见罗飞云:“论权利的司法生成”,载《法学论坛》,2004年第1期。
[3]王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[4]主权的概念起源于法国,语出中世纪的法语Sovrain,而此语的语源,更出于中世纪的拉丁语Superanus,其本来意义只含Superior,即“出于他人之上”的意味,不一定含有“最高的”的意思。参见:美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,中国政法大学2003年版,第202页。近代的主权之上论肇始于法国思想家博丹,他以主权为“独立、最高、无上,虽以法律亦不能限制之绝对的权力”。有学者认为,此后的卢梭、康德等人所主张的主权不可分理论,也是由此衍生而来。这是欧陆政治哲学一条主流的反宪政主义的国家主权论。如果把主权视为饱满的、自足的,而不接受主权的残缺性、有限性,则无论主权在君还是主权在民,都不可能有立宪政体的延伸。参见王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[5]王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[1]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。
[2][美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义--宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第14、15页。
[3]C·H·麦基文:《宪政今古》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第120页。在此书中,麦基文将表述为“治理权与审判权”(jurisdictio and gubernaculum),国内有学者如刘海波曾提出“统治权”与“判断权”之两分说,姚中秋、王怡等学者也分别著文表示认同,只是提法稍异。
[4]秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版,第33-34页。
[1]秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版,第33-34页。
[2]按照哈林顿(James Harrington)、孟德斯鸠的分权制衡理论,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守互不干涉的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性裁判,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,不但模糊了两者的界限,而且给了司法权享有某种优越于立法权的可能。一权高于另一权,如何制衡?无论如何,这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。(参见季卫东:“司法权的强化与合宪性审查”,载《中国社会科学》,2002年第2期。)当然,后来人们认识到:唯有三权之间存在职权范围的交叉或部分重叠,方可实现制衡目的。
[3][美]小詹姆斯·R.斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第373页。
[1]参见马里旦:《人和国家》上册,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第83页。
[2]由于社会契约的存在只是一个理论假设,因而在具体某个国家实际的政治发展中,宪法常常被视为社会契约外显的一种具体形式。在这样一个逻辑下,人民基于社会契约对统治的同意转变成了人民基于宪法对统治的同意,正当性问题因此与合法律性有了纠缠。这种纠缠也让不少人寻找宪法诉讼的正当性仅仅埋头于宪法文本。当然,宪法文本的非民主性与非正义性在很大程度上也会阻却宪法诉讼的正当性。
[1]在宪法诉讼裁判权行使过程中,对主体的质疑之外,还存在对由司法本身的自由裁量所引起的正当性质疑。这部分内容在第四章中将从宪法诉讼的管辖范围、审查标准以及判决形式等角度加以阐述。
[2][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第43页。
[3][美]小詹姆斯·R.斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第268页
[4][德]尤里根·哈贝马斯:《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003版,第305页。
[5][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》(Bernard Schwartz:The Law in America:a history,New York 1974,15)
[1][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,苏力译,法律出版社2001年版,第52页。
[2]参见,Barry Friedman,A History of the Counter majoritarian Difficulty,(1996).
[1]顾昕:“以社会制约权力-达尔的多元主义理论与公民社会”,载[美]达尔:《民主理论的前言)(译后记),三联书店、牛津大学出版社1999年版,第207页。
[2]菲利普·施密特、特丽·林恩·卡尔:《民主是什么,不是什么?》,载刘军宁编《民主与民主化》,商务印书馆1999年版,第20页。
[3][美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第207页
[4]现今的“民主”(democracy)一词由古希腊demokratia演变而来,而demokratia则是demos(人民)与kratos (统治)两词的组合。
[5]摩尔根:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆1981年版,第139页。
[1]参见萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第127页。
[2]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第124页。
[3]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第73页
[4]参见麦金太尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,第196页。
[5]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第88页。
[1][美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第130页
[2]参见阿伦特:《真理与政治》,载贺照田编《西方现代性的曲折与展开》,吉林人民出版社2002年版,第334-335页。
[3][美]埃尔斯特等编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1998年版,第2页。
[4][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第286、287页。
[5]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年第7期。
[1][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第126页。
[2]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[3]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第243页。
[5]参见顾昕:“以社会制约权力”,载[美]达尔:《民主理论的前言》,译后记,三联书店1999年版,第208页。
[1]参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第352-353页。
[2][法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第57页。
[3]参见盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[1]张辰龙:“在自由与民主之间保持张力”,载刘军宁等编:《直接民主与间接民主》,三联书店1998年版,第132-134页。
[2]参见[美]霍伊:《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第157-178页。
[3]参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第416-417页。
[1][法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第290-291页。
[2]徐振东:“论司法审查的正当性”,载http://fxy.fjnu.edu.cn/xz/ReadNews.asp?NewsID=577
[3]周濂:“正当性与证成性:道德评价国家的两条进路?”,发表于2004年10月在广州召开的“现象学与伦理”国际学术研讨会。
[4]Francis Fukuyama:State Building:Governance and World Order in the 21st Century,Cornell University Press 2004,p.26o.
[1][美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第46页。
[2]毛兴贵:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第7页。
[1]George klosko,The Principle of Fairness and Political Obligation,p.142-143.
[2][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第74、75页。
[3][美]詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克:《同意的计算》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第6页。
[4]李素华:“政治认同的辨析”,载《当代亚太》2005年第12期。
[5][法]让·马克·夸克:《合法性与政治》,中央编译出版社2002年版,第18、77页。
[1][德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989版,第184页。
[2]Jurgen Habermas,Between Facts and1 Norms,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.30-31.p.31-34.
[3]参见丁忠普:“论政治认同与合法性的关系”,载《湖南第一师范学报》2005年第6期。
[1]参见黄昭元:“司法违宪审查的正当性争议”,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第113页。
[1]参见布鲁斯·阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2003年版,第7-8页。
[1][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》第78篇,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[2]宪政视野中的精英是基于理性传统上的技术性精英。由于分权制度的存在,使得政治领域精英的知识向专业性方向发展,这种知识精英则与民众之间不存在人格高下的区隔,因此,知识精英的权力逐步被局限在公共权力领域,而不会辐射到非政治的私人生活领域。
[3][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》第78篇,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[1][美]考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第35页。
[2]Marx Weber,"Politics as a Vocation",in H.H.Gerth and C.W.Mills(eds.),From Marx Weber(New York:Oxford University Press,1972),p.97.
[3][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,商务印书馆1999年版,第361页。
[4]参见达尔:《民主理论的前言》,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第214、215页。
[1]罗伯特·米歇尔斯(Robert Michels)的所谓“寡头统治铁律”(iron law of oligarchy)十分著名。他认为精英的不可避免在于,在所有科层组织中都存在出现寡头的强大动力,他们的利益不同并超越于其组织中一般成员,即使在民主的和平等的组织比如第一次世界大战前的德国社会民主党内,精英的出现也是不可避免的。在他看来,少数政治精英对多数大众的统治是通过组织而实现的,前者是一个有组织的集团,而在人数占大多数的人民只不过是无组织的人群而已。参见[德]罗伯特·米歇尔斯(Robert Michels)著《寡头政治铁律》,任军锋译,天津人民出版社2004年版。也正是因为精英统治的不可避免,熊比特以“人民赞同的政府”(government approved by the people)代替“民治的政府”(government by the people)概念。
[2]参见[美]达尔:《民主理论的前言》,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第214、215页。
[3][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,商务印书馆1999年版,第359页。
[4]有学者甚至直白地的宣称:“人民”并不是超人的代名词,而是能有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动的程序。参见布鲁斯·阿克曼的《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文凯译,法律出版社2003年版,第187页。
[1]徐振东:“论司法审查的正当性”,载http://fxy.fjnu.edu.cn/xz/ReadNews.asp?NewsID＝577
[2]甘阳:“关于研究美国宪法的一封信”,载http://www.eduww.com/Article/Class4/200408/1094.html
[3]如1987年,里根提名罗伯特·伯克(Robert Bork)为联邦最高法院法官候选人,由于持保守主义观念的伯克反对司法能动主义并拒绝承诺自己不会推翻1973年“罗伊诉韦德案”中所确立的墮胎判例,而被认为背离主流民意,最后伯克的提名遭到参议院的否绝。
[1][美]保罗·布莱斯特等:《宪法决策的过程:案例与材料》,张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第98页。
[2]卢梭思想的一个致命问题是,由于他过于迷恋古代人的直接民主,忽视现代人的个人自由,在制度设计上又缺少对公共权力限制的核心一环,以致于其理论在历史实践中,容易走向其反面,演变为可怕的多数人暴政,并为极权主义民主提供了思想上的资源。
[3]参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第394页。
[1]刘军宁:《共和·民主·宪政-自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第104页。
[2]参见刘军宁:《共和·民主·宪政-自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第105页。
[1]笔者主张不能仅仅因为人是认识主体,人类追求的一切价值都可以成为人类观察和评判的对象,而认为一切社会事务都只是一个主观的存在。事实上,在人类社会久远存在的习俗与传统中,某些价值亦有被人类视为外在于认识主体的可能。
[2][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第239页。
[3][德]哈贝马斯:《合法性危机》,刘北成、曹卫东译,上海人民出版社2000年版,125页。
[1]谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版,第198页。谈火生先生此处所使用的“合法性”一词之语义就是笔者使用的“正当性”(Legitimacy)之内涵,参见谈著第26页。
[2][德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第211页。
[3][美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第3页。
[1]参见张卫平主编:《司法改革论评》(第一辑),中国法制出版社2001年版,第200页。
[2][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第58页。
[1][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆,1997年版,第154页。
[2][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书版社,2000年版,第52页。
[3][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书版社,2000年版,第82页。
[1][美]托马斯·布里奇:“公民正义和一种重叠共识的需要”,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[2][英]齐格蒙·鲍曼:《生活在碎片之中-论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社2002版,第142页。
[3]王小章:“自由·共同体·正当性-经典社会理论与现代性问題的三个核心问题”,载《学术论坛》2005年第3期。
[1]王小章:“自由·共同体·正当性-经典社会理论与现代性问题的三个核心问题”,载《学术论坛》2005年第3期。
[2][美]乔治·霍兰·萨拜因著:《政治学说史》(上册),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年,第25页。
[3]参见[英]F.I.芬利主编:《希腊的遗产》,张强等译,上海人民出版社2004年,第42页。
[4][英]约翰·麦克里兰著:《西方政治思想史》,彭淮栋译,海南川版社2003年,第21页。
[1][古希腊]柏拉图著:《泰阿泰德篇》,载《柏拉图全集》(第二卷),王晓朝译,人民出版社2003年版,第664页。
[2]参见[德]H.科殷著:《法哲学》林荣远译,华夏出版社2002年版,第6页。
[3]转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因著:《政治学说史》(上册),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第54页。
[1][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
[2]罗尔斯将程序的正义分为纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义三种。“纯粹的程序正义”指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准,存在的只是一定程序规则的情况。只要严格遵循一定规则,无论得到什么结果都被视为合乎正义。“完全的程序正义”是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在着决定结果是否合乎正义的某种标准。“不完全的程序正义”是指虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地满足这个标准的结果得以实现的程序却并不存在。参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。
[1]丁玮:《美国宪法上的正当法律程序--一个历史的视角》,黑龙江人民出版社2007年版,第10页。
[2][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
[3][美]詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
[4]实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁(John Austin)把法理解为主权者的命令,坚持“恶法亦法”的立场。更晚近一些还有布莱克(Donald J.Black)认为:“法是政府实施的社会控制”,意味着“国家及其公民的规范性生活”。但是,这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克(Friedrich A.von Hayek)关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外,把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想,就是要对奥斯丁之流的影响进行矫正。
[5][美]詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
[6]参见汪丁丁:“社会正义”,载《社会科学战线》2005年第2期。
[1]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1991年版,第82页。
[2][美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任--关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,法律出版社年2003版,第1-12页。
[1]参见[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1页。
[2]美国吉朋斯诉奥格登案,1824年。
[3][美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任--关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,法律出版社2003年版,第12页。
[4][美]基思·E·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,中国人民大学出版社2006年版,第32页。
[1]博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”(the theory of historical interpretation)和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第517页。
[2][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年第1版,第153页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996版,第17页以下。
[2]亚里士多德在其《伦理学》(Ethics)中提出了“自然正义”的概念。他认为:“在政治正义中,一部分是自然的,一部分是法律的——自然的是指在每个地方都具有相同的效力,它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在;而法律的则意味着起初既可以是这样,有可以是那样。”也就是说,国家强制实施的正义,其基本成分不是国家自己精心设计的东西,而是从自然中发现的东西,是对自然永恒不变性的摹仿。参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996年版,第2页。
[3]西塞罗:《论共和国论法律》中国政法大学出版社1997年版,第201页。
[4]参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第4-5页。
[2]参见赵晓力:“司法过程与民主过程”,载《法学研究》2004年第4期。
[1]周海坤:“司法权的性质与司法改革战略”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
[1][美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门--政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社 2007年版。哈利·威灵顿(Harry H.Wellington)所著之前言。
[2][美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门--政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社 2007年版。哈利·威灵顿(Harry H.Wellington)所著之前言。
[3]同上。
[4]本书的原文标题是:One Case a time:Judicial Minimalism on The Supreme Court,其中Judicial Minimalism 这一核心概念在我国台湾地区被译为“司法极简主义”,黄绍元、冯象、甘阳等人则将其理解为“司法最小主义”。本书大陆译本的译者泮伟江先生则将其译为“司法最低限度主义”。参见凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,译后记。
[1]凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,第12页。
[2]凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,第20页
[3]参见前注第21-24页。
[1]李晓兵:“论违宪审查实践中的‘政治问题排除原则”',载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[1]参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第36页。
[2]我国台湾地区每届大法官释宪的总数分别为:第一届为79件,第二届为43件,第三届为23件,第四届为53件,第五届为167件,第六届为200件,自2003年开始任期的第七届已经做出78件。
[1]Marbury v.Madison 5 U·S 137(1803).
[2]李建良:《宪法理论与实践》,学林文化事业有限公司2003年版,第272-273页。
[3]李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第163-164页。
[1]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第552页
[2]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第504页。
[3]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第358页。
[4]希特勒将政治问题不审查原则运用到极致,从而使得该原则走向法治的反面。1942年冬天,德国在东部战场节节败退,希特勒发布命令,将部分重要将领予以撤职,并剥夺其穿戴军服,勋章、退休金以及职务宿舍等权利。此举立即引发诸多将领的不满,其中总司令Hoeppne拒绝承认此项命令,同时也有部分法律学者向希特勒建言:此类措施应由公务员惩戒程序始得为之。希特勒闻之大怒,立即召集帝国众议院,以确认命令的合法性。希特勒认为:“领袖应拥有可资运用的权利,且不受现行法规的约束,此乃毋庸置疑。--领袖得运用任何手段促进所有德国人尽其义务,而在违反义务时,使其接受应有的制裁,--令其去职,既无须考虑其既得的权利,且不须经由法定程序。”这段历史与战后德国联邦法院不承认“政治问题”的存在又有一定的关联。
[1]BVerfGE2,79(96f.).
[2]《司法院大法官解释续编(七)》,1994年6月,第259页以下。
[3]Alexander M.Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar Of Politics 184(1986).另可参见Baker V.Carr,369 U.S.186(1962).
[1]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第21-22页。
[2]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第308页。
[1]刘向文:“俄罗斯联邦宪法院判例选”,载张庆福主编:《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004销版,第192-200页。
[1]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,岩波书店2002年版,第349页。
[1]最大判1953年10月8日民集6卷9号783页。另,其实在此前的判决(最大判1948年7月8日刑集2卷8号801页)中,最高法院已经确认了日本宪法诉讼性质为附随型,然而,日本学界普遍认为,最高法院正面厘清宪法裁判权的性质与内容是在《警察预备队法》案判决中。参见萧淑芬:《日本宪法诉讼论》,载《月旦法学杂志》2005年第1期,第39-47页
[2]胡锦光:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第97页。
[3]汤宗德:《权力分立新论》元照出版公司2000年版,第534页。
[1]胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第94页。
[2]札幌地判1967年3月29日刑集9卷3号359页
[1]日本最高法院判昭和3752刑集16卷5号495页。
[2]韩大元:《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第7期。
[3]韩大元:《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第7期。
[1]李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1999年版,第151页。
[2]Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,Harvard Law Review Vol.7,p.129.
[1]杜强强:《基本权利保护:脚注4与双重审查标准》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年7期,第2-5页。
[2]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为视角》,法律出版社2007年版,第259页。
[1]林子仪:《言论自由和新闻自由》,元照出版公司1999年版,第143-146页。
[1]苏彦图:{立法者的形成余地与违宪审查--审查密度理论的解析与检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,第131-135页。
[2]虽然,美国联邦最高法院在准嫌疑领域内于严格审查标准、合理性审查标准之外创立了所谓的中度审查标准,但由于该中度审查标准适用的范围比较狭窄,难以与上述两种审查标准相提并论,故理论界与实务界之主流观点认为美国法院在大多数情形下适用的仍是双重审查标准。
[3]Id.at 552.
[1]德国宪法法院就有类似判决形式,我国台湾地区解释宪法亦非采完全合宪或违宪之二分法,而系建立类似德奥之多样化模式。 参见何子伦:《德国违宪审查中的‘单纯违宪宣告'与‘警告性宣示'之研究》,载http://kbs.cnki.net/Forums/24221/ShowThread.aspx.
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第449-450页。
[3]参见何子伦:《德国违宪审查中的‘单纯违宪宣告'与‘警告性宣示'之研究》,载http://kbs.cnki.net/Forums/24221/ShowThread.aspx.
[1][意]玛利亚·劳拉·特里芬:《意大利宪法法院:功能与结构》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治》,中国人民大学出版社2006年版,第76页。
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第456页。
[3]侯宇:“消极的司法积极主义--意大利违宪审查制度之介评”,载《环球法律评论》,2007年第5期。
[1]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第255页。
[2]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第98-101页。
[1][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第436页
[2]陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第381-382页。
[3]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第234页。
[4]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》2007年5期。
[1]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》,2007年5期。
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞详,法律出版社2007年版,第401页。
[3]从台湾大法官会议释字204号至488号共285个宪法解释案件中,司法院大法官共做成43个违宪判决,其中,即时失效判决为12个。
[1]应该指出的是,在美国,虽然违宪法律的无效判决结论只在当下案件中适用,但是基于遵循先例的司法要求,只要其他人逐次分别提起相应的诉讼,法院就应引用此前的违宪判例来保障相关的权利。一旦此类判决形成一定的量时,这种“个别无效”实质上转变为“一般无效”,形成一种“事实废除”的状态。
[2]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》2007年5期。
[3]叶俊荣:《民主转型与宪法变迁》,元照出版公司2003年版,第348页。
[1]黄昭元:“从违宪但不立即失效的大法官解释检讨我国的违宪审查制度”,裁《月旦法学》,1996年4期。
[1]崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京大学出版社2005年版,朱勇所作之序。
[2]目前,我国学界通认的违宪审查条款共有7条,分别是《宪法》第5条第2款、第62条第11项、第67条第7、8项、第89条13、14项、第99条第2款、第104条和第108条。虽然,我国《宪法》没有违宪审查的程序规定,但在《全国人大组织法》第37条和《立法法》第90、91条作了规定。
[3]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[4]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[1]参见童之伟:“我国宪制发展中短期态势评估”,载《现代法学》2008年第3期。
[2]包万超:“完善我国违宪审查制度的另一种思路”,载《法学》1998年第4期;李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社,1999年版。
[3]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[4]最高人民法院颁布的关于制作判决等审判文书时如何引用法律规范的司法解释,对地方性规范的引用(在省级地方法规的层次)或者参照执行(在县市级地方人大决议的层次)实际上是以它们是否合乎宪法、法律以及行政泫规为前提的,如果有抵触则不可引用、不可参照执行。有些学者认为这意味着法院实际上在对地方性立法进行间接的审查。参阅罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第479-489页。
[5]赵晓力:“司法过程与民主过程”,载《法学研究》,2004年第4期。
[1]左卫民:《最高法院研究》,法律出版社2004年版,第24页。
[1]现行宪法第62条在十四个重大领域或问题上对全国人大进行了明确的职权,该条最后的弹性条款“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”表明了全国人大权力在宪法层面实际上的无限性,表明我国尚未完全确立有限政府原则。
[2][德]卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,台北左岸文化出版社2005年版,第158、159页。
[3][德]卡尔·施米特:{政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第261页。
[4][德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第262、263页。
[1][德]卡尔·施米特:{政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第263页
[2]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,载{中国社会科学》2002年第2期。
[3]李秀凤、汤振华:“试论司法能力”,载{法制与社会》2003年第6期。
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[5]参见贺卫方:“司法改革的难题与出路”,载《南方周末》2008年9月18日,第31版。
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[1]参见庄毅:“论司法能动主义在中国的现实基础”,载《兰州学刊》2006年第8期。
[2][美]罗们特·麦克洛斯基、桑福德·列文森:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第270页。
[1]参见蔡定剑:“法规备案审查还不等同违宪审查”,载《中国新闻周刊》2006年第2期。
[2]参见苗连营:“关于制宪权的形而下思考”,载《上海交通大学学报》2003年第2期。
[1][法]西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56页。
[2]徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第32页。
[1]宪法诉讼裁判权游走于法律与政治之间,需要法官具有较高的政治素质。参见[德]Brenner:“在司法与政治之间的宪法法院审判权”,载《辅仁法学》2005年第31期,第29页。
[1]张辰龙:“在自由与民主之间保持张力”,载《公共论丛》,三联书店1998年版,第5页。
[2]参见张彩凤、金云:”制定法上的舞者--关于司法解释的另类解读”,载《中国人民公安大学学报》2008年第1期。
[3]詹红星:《宪法对刑法的限制论纲--以人权保障为主线》,载《南昌大学学报》2006年6期,第86页
[1]强世功:“谁来解释宪法--从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”,载《中外法学》,2003年第5期。
[2]杨临萍:“中国司法审查若干问题前沿问题”,载《中国司法》,2004年第1期。
[3]参见孔祥俊:“解读《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》”,载奚晓明:《解读最高人民法院司法解释新编本》(行政·国家赔偿·其他卷)人民法院出版社2006版第176页。
[1]杨临萍:“中国司法审查若干问题前沿问题”,载《中国司法》,2004年第1期。
[2]陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第302-303页。
[1]参见上官不亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》,2008年第2期。
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[185]Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,Harvard Law Review Vol.7.
[186]Marx Weber,"Politics as a Vocation",in H.H.Gerth and C.W.Mills(eds.),From Marx Weber(New York:Oxford University Press,(1972).
[187]Tom Ginsburg,"Judicial Review in New-DemocraciesConstitutional Conurts in Asian Cases",Cambridge University Press,(2003).
[2]《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》已经于2008年2月1日起开始实施。在这一最新的司法解释中,最引人瞩目的一条就是上提了行政诉讼的一审级别,规定状告县级以上政府的行政诉讼案件,一审在中级人民法院进行。
[1]这里的“合法性”仅仅是指“合法律性”。
[2]何海波:“行政诉讼撤诉考”,载《中外法学》,2001年第2期第4页。
[3]中国法律年鉴编辑部编辑:《中国法律年鉴2005》,第159页。
[1]黄伟:“对行政诉讼中行政干预的法律思考”,载《内蒙古社会科学》2000年第6期。
[1]参见周叶中、江国华:“主权的逻辑与悖论”,中国法学会宪法研究会2002年年会论文。
[2]周叶中、江国华:“82年宪法与中国宪政“,载《法学评论》,2002年第6期,第4页。
[3]何海波:“行政诉讼撤诉考”,载《中外法学》,2001年第2期第4页。
[1]胡肖华:“从行政诉讼到宪法诉讼--中国法治建设的瓶颈之治”,载《中国法学》2007年第1期
[2]尤媛春、郭润生:“关于行政诉讼走出困境的思考”,载《行政法学研究》1999年第4期。
[3]胡肖华:“从行政诉讼到宪法诉讼--中国法治建设的瓶颈之治”,载《中国法学》2007年第1期。
[4]汉密尔顿:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[1]中国也承认形式上的宪法最高效力。例如,现行宪法第五条第二款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,第三款后段规定“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”,第四款规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”;第六十七条对宪法实施的监督权做了规定。2000年通过的《立法法》第七十八条进一步明确了宪法的最高法律效力,指出一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章均不得与之抵触。
[2][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第43页。
[3][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》(Bernard Schwartz:The Law in America:a history,New York 1974,15)
[4][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,苏力译,法律出版社2001年版,第52页。
[5][美1路易斯·亨金,阿尔伯特.丁·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第36页。
[6]与之相关的概念还有宪法司法化、宪法私法化等。宪法司法化就是宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。宪法私法化,简而言之,是指作为公法的宪法在私法领域的直接适用。
[1]李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第388页。
[2]何海波:《司法审查的合法性基础--英国话题》,中国政法大学出版社2007年版,第3页。
[3]J.Jowell,"Beyond the Rule of Law:Towards Constitutional Judicial Review"(2000) Public Law 671.
[4]季卫东教授不主张依照中国国内通行提法提“违宪审查”而主张提“合宪性审查”,其基于以下考虑:其一,从语义上看,虽然法学界一般都知道“违宪审查”是指“审查法规是否违宪”,但是外行人按中文习惯说法来读文章时很可能出现疑惑:怎么进行“违宪性的审查呢”?而用“合宪性审查”就不会出现此类困惑。其二,就是让“合宪性审查”这一概念避免目前国内谈“违宪审查”时往往指对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。参见季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,载《中国社会科学》2002年第2期。
[5]刘兆兴著:《德国联邦宪法法院法总论》,法律出版社1998年版,第260-269页。
[6]参见杨泉明著:《宪法保障论》,四川大学出版社1990年版,第308页。也正因为四种类型都含有宪法控诉的内容,因此,本文一体研究宪法诉讼的正当性问题,即宪法诉讼的正当性问题非为某一国所单独存在。代表机关审查制因其机构的中立性与裁判的正义性值得商榷,本文不探讨其正当性问题。
[1]杨泉明著:《宪法保障论》,四川大学出版社1990年版,第309页。
[2][日]护波江二:“司法权与违宪审查制度的50年”,载张庆福主编:《宪政论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第343页。
[3]参见林广华:《违宪审查制度研究》,中国社会科学出版社2005年版,第23页。
[4]参见任进:“关于建立宪法诉讼制度的几个基本问题”,载《中国律师》2001年第12期。
[5]秦前红、韩树军:“美国宪法诉讼制度的权力制衡功能”,载《河北法学》2007年第8期。
[1]Steven H.Chaffee:Explication,Newbury Park,CA:Sage,1991.
[2]参见周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[3]马克斯·韦伯:《支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第297页。
[4]周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[5]李琦:《中国宪法与政治正当性》,载张庆福、韩大元主编:《中国宪法年刊》2006年11版,第75页。
[6]陈舜:《权利及其维护--一种交易成本观点》,中国政法大学出版社1999年版,第32页。
[1][美]佛兰克·梯利:《伦理学概论》,何意译,中国人民大学出版社1987版,第7页。
[2]Seymour Martin Lipset,Political Man,Carden City,N.Y.:Doubleday.(1960),p.77.
[3]Robert Bierstedt,Legitimacy',in Dictionary of Social Science(New York,N.Y.:The Free Press,1964),p.386.
[4]Richard M.Merelman,Learning and Legitimacy,American Political Science Review,LX,No.3(September 1966),p.548.
[5]张健:“合法性与中国政治”,载《战略与管理》,2000年第5期。任斌:“合法性理论溯源”,载《廊坊师范学报》,2006年第4期。张铭、侯焕春:“合法性证明与后现代政治哲学”,载《学海》,2000年第3期。
[6]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第452页“合法”条。又可见范庆华、周广德主编:《现代汉语全功能词典》,吉林人民出版社1998年版。
[1]崔之元:“总统制,议会制及其他”,载《中国社会科学季刊》1995年秋季卷。
[2]郭道晖:“权力的多元化与社会化”,载《法学研究》2001年第1期。
[3]季卫东:“再论宪政的复权--亚洲新格局与中国政治改革”,载《二十一世纪》2000年8月号,第4-14页。
[4]王绍光:《分权的底限》第十章《国家能力与民主政治》,载“孤独书斋”网站。
[5]辛向阳:《红墙决策--中国政府机构改革深层起因》,中国经济出版社1998年版,第138-143页。
[6]少有的例外如何家栋先生的文章,“合法与正当的困惑--并论正当、资格及其他”,2001年10月26日载于网刊《世纪中国·世纪周刊·观察与思考》。
[7]刘毅:“‘合法性'与‘正当性'译词辨”,载《学术评论》2007年第3期。
[1]刘毅:“‘合法性'与‘正当性'译词辨”,载《学术评论》2007年第3期。
[2]赵心树:《选举的困境--民选制度及宪政改革批判》,四川出版集团、四川人民出版社2008年版,第41页。
[3]赵心树:《选举的困境--民选制度及宪政改革批判》,四川出版集团、四川人民出版社2008年版,第42页。
[4]毛兴贵先生认为:“在各种政治义务理论当中,最古老、最负有盛名的是同意理论。同意理论早在柏拉图(Plato)的对话录《克力同》中就得到了清楚的展现”。但我们认为这种“清楚的展现”由于没有述及正当件的主客观面向,因而不能认为柏拉图已经对正当性理论有个全面地认识。参见毛兴贵编:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第6页。
[5]周濂:“政治正当性的四重根”,载《学海》2007年第2期。
[1]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第168,464页。
[1]本文所云“司法宪政主义”在哈耶克那里又被称为“普通法宪政主义”。对于司法的理性和技艺是如何塑造立宪制度的,可参见秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版。
[2]蒋立山:“中国法制现代化建设的特征分析”,载《中外法学》,1995年第4期,第11页及其注1。
[3]贺卫方:“通过实现社会正义--对中国法官现状的一个透视”,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社1995年版,第209-284页。
[1]胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002的版,第1页。
[2]贺卫方:“宪政三章”,载《法学论坛》,2003年第2期。
[3]参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第130页。
[1]曾德军:“从立法中心主义到司法中心主义的转变--关于法治另一条道路的思考”,载《求索》2007年第6期。
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第2、4页。
[3]参见[美]Pound,“Courts and Ligislation”,Modern Legal Philosophy Series,第9卷,第226页。
[4]转引自[美]奉杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第5、6页。
[1]罗飞云:“论权利的司法生成”,载《法学论坛》,2004年第1期。
[2]参见罗飞云:“论权利的司法生成”,载《法学论坛》,2004年第1期。
[3]王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[4]主权的概念起源于法国,语出中世纪的法语Sovrain,而此语的语源,更出于中世纪的拉丁语Superanus,其本来意义只含Superior,即“出于他人之上”的意味,不一定含有“最高的”的意思。参见:美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,中国政法大学2003年版,第202页。近代的主权之上论肇始于法国思想家博丹,他以主权为“独立、最高、无上,虽以法律亦不能限制之绝对的权力”。有学者认为,此后的卢梭、康德等人所主张的主权不可分理论,也是由此衍生而来。这是欧陆政治哲学一条主流的反宪政主义的国家主权论。如果把主权视为饱满的、自足的,而不接受主权的残缺性、有限性,则无论主权在君还是主权在民,都不可能有立宪政体的延伸。参见王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[5]王怡:《宪政主义:观念与制度的转捩》,山东人民出版社2006年版,第14页。
[1]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。
[2][美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义--宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第14、15页。
[3]C·H·麦基文:《宪政今古》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第120页。在此书中,麦基文将表述为“治理权与审判权”(jurisdictio and gubernaculum),国内有学者如刘海波曾提出“统治权”与“判断权”之两分说,姚中秋、王怡等学者也分别著文表示认同,只是提法稍异。
[4]秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版,第33-34页。
[1]秋风:《立宪的技艺》,北京大学出版社2005年版,第33-34页。
[2]按照哈林顿(James Harrington)、孟德斯鸠的分权制衡理论,司法权与立法权的职能范围必须严格区别,彼此恪守互不干涉的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性裁判,就意味着司法权也可以进行政治目的性判断,不但模糊了两者的界限,而且给了司法权享有某种优越于立法权的可能。一权高于另一权,如何制衡?无论如何,这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度,其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。(参见季卫东:“司法权的强化与合宪性审查”,载《中国社会科学》,2002年第2期。)当然,后来人们认识到:唯有三权之间存在职权范围的交叉或部分重叠,方可实现制衡目的。
[3][美]小詹姆斯·R.斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第373页。
[1]参见马里旦:《人和国家》上册,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第83页。
[2]由于社会契约的存在只是一个理论假设,因而在具体某个国家实际的政治发展中,宪法常常被视为社会契约外显的一种具体形式。在这样一个逻辑下,人民基于社会契约对统治的同意转变成了人民基于宪法对统治的同意,正当性问题因此与合法律性有了纠缠。这种纠缠也让不少人寻找宪法诉讼的正当性仅仅埋头于宪法文本。当然,宪法文本的非民主性与非正义性在很大程度上也会阻却宪法诉讼的正当性。
[1]在宪法诉讼裁判权行使过程中,对主体的质疑之外,还存在对由司法本身的自由裁量所引起的正当性质疑。这部分内容在第四章中将从宪法诉讼的管辖范围、审查标准以及判决形式等角度加以阐述。
[2][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第43页。
[3][美]小詹姆斯·R.斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第268页
[4][德]尤里根·哈贝马斯:《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003版,第305页。
[5][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》(Bernard Schwartz:The Law in America:a history,New York 1974,15)
[1][美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,苏力译,法律出版社2001年版,第52页。
[2]参见,Barry Friedman,A History of the Counter majoritarian Difficulty,(1996).
[1]顾昕:“以社会制约权力-达尔的多元主义理论与公民社会”,载[美]达尔:《民主理论的前言)(译后记),三联书店、牛津大学出版社1999年版,第207页。
[2]菲利普·施密特、特丽·林恩·卡尔:《民主是什么,不是什么?》,载刘军宁编《民主与民主化》,商务印书馆1999年版,第20页。
[3][美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第207页
[4]现今的“民主”(democracy)一词由古希腊demokratia演变而来,而demokratia则是demos(人民)与kratos (统治)两词的组合。
[5]摩尔根:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆1981年版,第139页。
[1]参见萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第127页。
[2]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第124页。
[3]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第73页
[4]参见麦金太尔:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,第196页。
[5]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第88页。
[1][美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第130页
[2]参见阿伦特:《真理与政治》,载贺照田编《西方现代性的曲折与展开》,吉林人民出版社2002年版,第334-335页。
[3][美]埃尔斯特等编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1998年版,第2页。
[4][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第286、287页。
[5]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年第7期。
[1][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第126页。
[2]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[3]盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[4][英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第243页。
[5]参见顾昕:“以社会制约权力”,载[美]达尔:《民主理论的前言》,译后记,三联书店1999年版,第208页。
[1]参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第352-353页。
[2][法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,商务印书馆1999年版,第57页。
[3]参见盛洪:“怎样用自由保卫自由”,载《读书》,1999年,第7期。
[1]张辰龙:“在自由与民主之间保持张力”,载刘军宁等编:《直接民主与间接民主》,三联书店1998年版,第132-134页。
[2]参见[美]霍伊:《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第157-178页。
[3]参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第416-417页。
[1][法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1988年版,第290-291页。
[2]徐振东:“论司法审查的正当性”,载http://fxy.fjnu.edu.cn/xz/ReadNews.asp?NewsID=577
[3]周濂:“正当性与证成性:道德评价国家的两条进路?”,发表于2004年10月在广州召开的“现象学与伦理”国际学术研讨会。
[4]Francis Fukuyama:State Building:Governance and World Order in the 21st Century,Cornell University Press 2004,p.26o.
[1][美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义-宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第46页。
[2]毛兴贵:《政治义务:证成与反驳》,江苏人民出版社2007年版,第7页。
[1]George klosko,The Principle of Fairness and Political Obligation,p.142-143.
[2][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第74、75页。
[3][美]詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克:《同意的计算》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第6页。
[4]李素华:“政治认同的辨析”,载《当代亚太》2005年第12期。
[5][法]让·马克·夸克:《合法性与政治》,中央编译出版社2002年版,第18、77页。
[1][德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989版,第184页。
[2]Jurgen Habermas,Between Facts and1 Norms,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.30-31.p.31-34.
[3]参见丁忠普:“论政治认同与合法性的关系”,载《湖南第一师范学报》2005年第6期。
[1]参见黄昭元:“司法违宪审查的正当性争议”,载《台大法学论丛》第32卷第6期,第113页。
[1]参见布鲁斯·阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2003年版,第7-8页。
[1][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》第78篇,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[2]宪政视野中的精英是基于理性传统上的技术性精英。由于分权制度的存在,使得政治领域精英的知识向专业性方向发展,这种知识精英则与民众之间不存在人格高下的区隔,因此,知识精英的权力逐步被局限在公共权力领域,而不会辐射到非政治的私人生活领域。
[3][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》第78篇,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第392页。
[1][美]考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第35页。
[2]Marx Weber,"Politics as a Vocation",in H.H.Gerth and C.W.Mills(eds.),From Marx Weber(New York:Oxford University Press,1972),p.97.
[3][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,商务印书馆1999年版,第361页。
[4]参见达尔:《民主理论的前言》,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第214、215页。
[1]罗伯特·米歇尔斯(Robert Michels)的所谓“寡头统治铁律”(iron law of oligarchy)十分著名。他认为精英的不可避免在于,在所有科层组织中都存在出现寡头的强大动力,他们的利益不同并超越于其组织中一般成员,即使在民主的和平等的组织比如第一次世界大战前的德国社会民主党内,精英的出现也是不可避免的。在他看来,少数政治精英对多数大众的统治是通过组织而实现的,前者是一个有组织的集团,而在人数占大多数的人民只不过是无组织的人群而已。参见[德]罗伯特·米歇尔斯(Robert Michels)著《寡头政治铁律》,任军锋译,天津人民出版社2004年版。也正是因为精英统治的不可避免,熊比特以“人民赞同的政府”(government approved by the people)代替“民治的政府”(government by the people)概念。
[2]参见[美]达尔:《民主理论的前言》,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第214、215页。
[3][美]约瑟夫·熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,商务印书馆1999年版,第359页。
[4]有学者甚至直白地的宣称:“人民”并不是超人的代名词,而是能有效地促进政治精英和人民大众进行有效互动的程序。参见布鲁斯·阿克曼的《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文凯译,法律出版社2003年版,第187页。
[1]徐振东:“论司法审查的正当性”,载http://fxy.fjnu.edu.cn/xz/ReadNews.asp?NewsID＝577
[2]甘阳:“关于研究美国宪法的一封信”,载http://www.eduww.com/Article/Class4/200408/1094.html
[3]如1987年,里根提名罗伯特·伯克(Robert Bork)为联邦最高法院法官候选人,由于持保守主义观念的伯克反对司法能动主义并拒绝承诺自己不会推翻1973年“罗伊诉韦德案”中所确立的墮胎判例,而被认为背离主流民意,最后伯克的提名遭到参议院的否绝。
[1][美]保罗·布莱斯特等:《宪法决策的过程:案例与材料》,张千帆等译,中国政法大学出版社2002年版,第98页。
[2]卢梭思想的一个致命问题是,由于他过于迷恋古代人的直接民主,忽视现代人的个人自由,在制度设计上又缺少对公共权力限制的核心一环,以致于其理论在历史实践中,容易走向其反面,演变为可怕的多数人暴政,并为极权主义民主提供了思想上的资源。
[3]参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第394页。
[1]刘军宁:《共和·民主·宪政-自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第104页。
[2]参见刘军宁:《共和·民主·宪政-自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第105页。
[1]笔者主张不能仅仅因为人是认识主体,人类追求的一切价值都可以成为人类观察和评判的对象,而认为一切社会事务都只是一个主观的存在。事实上,在人类社会久远存在的习俗与传统中,某些价值亦有被人类视为外在于认识主体的可能。
[2][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第239页。
[3][德]哈贝马斯:《合法性危机》,刘北成、曹卫东译,上海人民出版社2000年版,125页。
[1]谈火生:《民主审议与政治合法性》,法律出版社2007年版,第198页。谈火生先生此处所使用的“合法性”一词之语义就是笔者使用的“正当性”(Legitimacy)之内涵,参见谈著第26页。
[2][德]哈贝马斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社1989年版,第211页。
[3][美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2005年版,第3页。
[1]参见张卫平主编:《司法改革论评》(第一辑),中国法制出版社2001年版,第200页。
[2][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第58页。
[1][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆,1997年版,第154页。
[2][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书版社,2000年版,第52页。
[3][英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书版社,2000年版,第82页。
[1][美]托马斯·布里奇:“公民正义和一种重叠共识的需要”,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[2][英]齐格蒙·鲍曼:《生活在碎片之中-论后现代道德》,郁建兴等译,学林出版社2002版,第142页。
[3]王小章:“自由·共同体·正当性-经典社会理论与现代性问題的三个核心问题”,载《学术论坛》2005年第3期。
[1]王小章:“自由·共同体·正当性-经典社会理论与现代性问题的三个核心问题”,载《学术论坛》2005年第3期。
[2][美]乔治·霍兰·萨拜因著:《政治学说史》(上册),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年,第25页。
[3]参见[英]F.I.芬利主编:《希腊的遗产》,张强等译,上海人民出版社2004年,第42页。
[4][英]约翰·麦克里兰著:《西方政治思想史》,彭淮栋译,海南川版社2003年,第21页。
[1][古希腊]柏拉图著:《泰阿泰德篇》,载《柏拉图全集》(第二卷),王晓朝译,人民出版社2003年版,第664页。
[2]参见[德]H.科殷著:《法哲学》林荣远译,华夏出版社2002年版,第6页。
[3]转引自[美]乔治·霍兰·萨拜因著:《政治学说史》(上册),盛葵阳、崔妙因译,商务印书馆1986年版,第54页。
[1][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
[2]罗尔斯将程序的正义分为纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义三种。“纯粹的程序正义”指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准,存在的只是一定程序规则的情况。只要严格遵循一定规则,无论得到什么结果都被视为合乎正义。“完全的程序正义”是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准,且同时也存在着决定结果是否合乎正义的某种标准。“不完全的程序正义”是指虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地满足这个标准的结果得以实现的程序却并不存在。参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第2页。
[1]丁玮:《美国宪法上的正当法律程序--一个历史的视角》,黑龙江人民出版社2007年版,第10页。
[2][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
[3][美]詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
[4]实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁(John Austin)把法理解为主权者的命令,坚持“恶法亦法”的立场。更晚近一些还有布莱克(Donald J.Black)认为:“法是政府实施的社会控制”,意味着“国家及其公民的规范性生活”。但是,这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克(Friedrich A.von Hayek)关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外,把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想,就是要对奥斯丁之流的影响进行矫正。
[5][美]詹姆斯·安修:《美国宪法判例与解释》,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
[6]参见汪丁丁:“社会正义”,载《社会科学战线》2005年第2期。
[1]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1991年版,第82页。
[2][美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任--关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,法律出版社年2003版,第1-12页。
[1]参见[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第1页。
[2]美国吉朋斯诉奥格登案,1824年。
[3][美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任--关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,法律出版社2003年版,第12页。
[4][美]基思·E·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,中国人民大学出版社2006年版,第32页。
[1]博登海默将上述两种观点称为“历史解释说”(the theory of historical interpretation)和“共时解释说”(the theory of contemporaneous interpretation)。参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第517页。
[2][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年第1版,第153页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996版,第17页以下。
[2]亚里士多德在其《伦理学》(Ethics)中提出了“自然正义”的概念。他认为:“在政治正义中,一部分是自然的,一部分是法律的——自然的是指在每个地方都具有相同的效力,它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在;而法律的则意味着起初既可以是这样,有可以是那样。”也就是说,国家强制实施的正义,其基本成分不是国家自己精心设计的东西,而是从自然中发现的东西,是对自然永恒不变性的摹仿。参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,三联书店1996年版,第2页。
[3]西塞罗:《论共和国论法律》中国政法大学出版社1997年版,第201页。
[4]参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第271页。
[1][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第4-5页。
[2]参见赵晓力:“司法过程与民主过程”,载《法学研究》2004年第4期。
[1]周海坤:“司法权的性质与司法改革战略”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷。
[1][美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门--政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社 2007年版。哈利·威灵顿(Harry H.Wellington)所著之前言。
[2][美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门--政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社 2007年版。哈利·威灵顿(Harry H.Wellington)所著之前言。
[3]同上。
[4]本书的原文标题是:One Case a time:Judicial Minimalism on The Supreme Court,其中Judicial Minimalism 这一核心概念在我国台湾地区被译为“司法极简主义”,黄绍元、冯象、甘阳等人则将其理解为“司法最小主义”。本书大陆译本的译者泮伟江先生则将其译为“司法最低限度主义”。参见凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,译后记。
[1]凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,第12页。
[2]凯斯·R·桑斯坦:《就事论事--美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江译,北京大学出版社2007年版,第20页
[3]参见前注第21-24页。
[1]李晓兵:“论违宪审查实践中的‘政治问题排除原则”',载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[1]参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第36页。
[2]我国台湾地区每届大法官释宪的总数分别为:第一届为79件,第二届为43件,第三届为23件,第四届为53件,第五届为167件,第六届为200件,自2003年开始任期的第七届已经做出78件。
[1]Marbury v.Madison 5 U·S 137(1803).
[2]李建良:《宪法理论与实践》,学林文化事业有限公司2003年版,第272-273页。
[3]李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第163-164页。
[1]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第552页
[2]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第504页。
[3]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第358页。
[4]希特勒将政治问题不审查原则运用到极致,从而使得该原则走向法治的反面。1942年冬天,德国在东部战场节节败退,希特勒发布命令,将部分重要将领予以撤职,并剥夺其穿戴军服,勋章、退休金以及职务宿舍等权利。此举立即引发诸多将领的不满,其中总司令Hoeppne拒绝承认此项命令,同时也有部分法律学者向希特勒建言:此类措施应由公务员惩戒程序始得为之。希特勒闻之大怒,立即召集帝国众议院,以确认命令的合法性。希特勒认为:“领袖应拥有可资运用的权利,且不受现行法规的约束,此乃毋庸置疑。--领袖得运用任何手段促进所有德国人尽其义务,而在违反义务时,使其接受应有的制裁,--令其去职,既无须考虑其既得的权利,且不须经由法定程序。”这段历史与战后德国联邦法院不承认“政治问题”的存在又有一定的关联。
[1]BVerfGE2,79(96f.).
[2]《司法院大法官解释续编(七)》,1994年6月,第259页以下。
[3]Alexander M.Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar Of Politics 184(1986).另可参见Baker V.Carr,369 U.S.186(1962).
[1]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第21-22页。
[2]李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第308页。
[1]刘向文:“俄罗斯联邦宪法院判例选”,载张庆福主编:《宪政论从》(第4卷),法律出版社2004销版,第192-200页。
[1]芦部信喜:《宪法》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,岩波书店2002年版,第349页。
[1]最大判1953年10月8日民集6卷9号783页。另,其实在此前的判决(最大判1948年7月8日刑集2卷8号801页)中,最高法院已经确认了日本宪法诉讼性质为附随型,然而,日本学界普遍认为,最高法院正面厘清宪法裁判权的性质与内容是在《警察预备队法》案判决中。参见萧淑芬:《日本宪法诉讼论》,载《月旦法学杂志》2005年第1期,第39-47页
[2]胡锦光:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第97页。
[3]汤宗德:《权力分立新论》元照出版公司2000年版,第534页。
[1]胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第94页。
[2]札幌地判1967年3月29日刑集9卷3号359页
[1]日本最高法院判昭和3752刑集16卷5号495页。
[2]韩大元:《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第7期。
[3]韩大元:《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第7期。
[1]李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1999年版,第151页。
[2]Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,Harvard Law Review Vol.7,p.129.
[1]杜强强:《基本权利保护:脚注4与双重审查标准》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年7期,第2-5页。
[2]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为视角》,法律出版社2007年版,第259页。
[1]林子仪:《言论自由和新闻自由》,元照出版公司1999年版,第143-146页。
[1]苏彦图:{立法者的形成余地与违宪审查--审查密度理论的解析与检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,第131-135页。
[2]虽然,美国联邦最高法院在准嫌疑领域内于严格审查标准、合理性审查标准之外创立了所谓的中度审查标准,但由于该中度审查标准适用的范围比较狭窄,难以与上述两种审查标准相提并论,故理论界与实务界之主流观点认为美国法院在大多数情形下适用的仍是双重审查标准。
[3]Id.at 552.
[1]德国宪法法院就有类似判决形式,我国台湾地区解释宪法亦非采完全合宪或违宪之二分法,而系建立类似德奥之多样化模式。 参见何子伦:《德国违宪审查中的‘单纯违宪宣告'与‘警告性宣示'之研究》,载http://kbs.cnki.net/Forums/24221/ShowThread.aspx.
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第449-450页。
[3]参见何子伦:《德国违宪审查中的‘单纯违宪宣告'与‘警告性宣示'之研究》,载http://kbs.cnki.net/Forums/24221/ShowThread.aspx.
[1][意]玛利亚·劳拉·特里芬:《意大利宪法法院:功能与结构》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治》,中国人民大学出版社2006年版,第76页。
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第456页。
[3]侯宇:“消极的司法积极主义--意大利违宪审查制度之介评”,载《环球法律评论》,2007年第5期。
[1]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第255页。
[2]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第98-101页。
[1][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第436页
[2]陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第381-382页。
[3]欧爱民:《宪法实践的技术路径研究--以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第234页。
[4]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》2007年5期。
[1]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》,2007年5期。
[2][德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞详,法律出版社2007年版,第401页。
[3]从台湾大法官会议释字204号至488号共285个宪法解释案件中,司法院大法官共做成43个违宪判决,其中,即时失效判决为12个。
[1]应该指出的是,在美国,虽然违宪法律的无效判决结论只在当下案件中适用,但是基于遵循先例的司法要求,只要其他人逐次分别提起相应的诉讼,法院就应引用此前的违宪判例来保障相关的权利。一旦此类判决形成一定的量时,这种“个别无效”实质上转变为“一般无效”,形成一种“事实废除”的状态。
[2]陈运生:“违宪法律的效力”,载《法学研究》2007年5期。
[3]叶俊荣:《民主转型与宪法变迁》,元照出版公司2003年版,第348页。
[1]黄昭元:“从违宪但不立即失效的大法官解释检讨我国的违宪审查制度”,裁《月旦法学》,1996年4期。
[1]崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京大学出版社2005年版,朱勇所作之序。
[2]目前,我国学界通认的违宪审查条款共有7条,分别是《宪法》第5条第2款、第62条第11项、第67条第7、8项、第89条13、14项、第99条第2款、第104条和第108条。虽然,我国《宪法》没有违宪审查的程序规定,但在《全国人大组织法》第37条和《立法法》第90、91条作了规定。
[3]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[4]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[1]参见童之伟:“我国宪制发展中短期态势评估”,载《现代法学》2008年第3期。
[2]包万超:“完善我国违宪审查制度的另一种思路”,载《法学》1998年第4期;李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社,1999年版。
[3]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”载《中国社会科学》2002年第2期。
[4]最高人民法院颁布的关于制作判决等审判文书时如何引用法律规范的司法解释,对地方性规范的引用(在省级地方法规的层次)或者参照执行(在县市级地方人大决议的层次)实际上是以它们是否合乎宪法、法律以及行政泫规为前提的,如果有抵触则不可引用、不可参照执行。有些学者认为这意味着法院实际上在对地方性立法进行间接的审查。参阅罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第479-489页。
[5]赵晓力:“司法过程与民主过程”,载《法学研究》,2004年第4期。
[1]左卫民:《最高法院研究》,法律出版社2004年版,第24页。
[1]现行宪法第62条在十四个重大领域或问题上对全国人大进行了明确的职权,该条最后的弹性条款“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”表明了全国人大权力在宪法层面实际上的无限性,表明我国尚未完全确立有限政府原则。
[2][德]卡尔·施米特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,台北左岸文化出版社2005年版,第158、159页。
[3][德]卡尔·施米特:{政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第261页。
[4][德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第262、263页。
[1][德]卡尔·施米特:{政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第263页
[2]季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,载{中国社会科学》2002年第2期。
[3]李秀凤、汤振华:“试论司法能力”,载{法制与社会》2003年第6期。
[4]周叶中、江国华:“法律理性中的司法和法官主导下的法治--佘祥林案的检讨与启示”,载《法学》2005年第8期。
[5]参见贺卫方:“司法改革的难题与出路”,载《南方周末》2008年9月18日,第31版。
[1]童之伟:“宪法司法化'引出的是是非非--宪法司法适用研究中的几个问题”,载《法学》2003年第5期。
[2]邓正来、[英]戴维·米勒、[英]韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书(制度卷)》(修订版),中国政法大学出版社2002年版,第402页。
[3]丁以升、孙丽娟:“论我国法院公共政策创制功能的建构”,载《法学评论》2005年第5期。
[1]参见庄毅:“论司法能动主义在中国的现实基础”,载《兰州学刊》2006年第8期。
[2][美]罗们特·麦克洛斯基、桑福德·列文森:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第270页。
[1]参见蔡定剑:“法规备案审查还不等同违宪审查”,载《中国新闻周刊》2006年第2期。
[2]参见苗连营:“关于制宪权的形而下思考”,载《上海交通大学学报》2003年第2期。
[1][法]西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56页。
[2]徐秀义、韩大元:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第32页。
[1]宪法诉讼裁判权游走于法律与政治之间,需要法官具有较高的政治素质。参见[德]Brenner:“在司法与政治之间的宪法法院审判权”,载《辅仁法学》2005年第31期,第29页。
[1]张辰龙:“在自由与民主之间保持张力”,载《公共论丛》,三联书店1998年版,第5页。
[2]参见张彩凤、金云:”制定法上的舞者--关于司法解释的另类解读”,载《中国人民公安大学学报》2008年第1期。
[3]詹红星:《宪法对刑法的限制论纲--以人权保障为主线》,载《南昌大学学报》2006年6期,第86页
[1]强世功:“谁来解释宪法--从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”,载《中外法学》,2003年第5期。
[2]杨临萍:“中国司法审查若干问题前沿问题”,载《中国司法》,2004年第1期。
[3]参见孔祥俊:“解读《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》”,载奚晓明:《解读最高人民法院司法解释新编本》(行政·国家赔偿·其他卷)人民法院出版社2006版第176页。
[1]杨临萍:“中国司法审查若干问题前沿问题”,载《中国司法》,2004年第1期。
[2]陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第302-303页。
[1]参见上官不亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,载《现代法学》,2008年第2期。
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[37][日]护波江二.司法权与违宪审查制度的50年[A],宪政论丛[C],北京:法律出版社,1998.
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