摘要
近些年来,行政合同作为推行行政政策的有效手段得到了广泛的应
用。同时,正如其他行政行为一样行政合同也需纳入法律调整。
本文首先通过比较西方国家行政合同制度的方式来分析行政合同的
特点;接着讨论在中国建构行政合同制度所涉及到的几个特有问题;最
后,我将在研究的基础上提出有关行政合同制度建设的理论框架问题,
以期为解决实践中存在的问题提供有效途径。
Administrative contract has been accepted as effective administrative
device to enforce public policy in recent years. At the same time,
administrative contract need the adjustment of law as the other administrative
actions.
To begin with, the author analyzes the trait of administrative contract by
way of comparing the administrative contract systems of western countries.
Then, the author discusses several special questions in this subject in the RPC.
Finally, tbe author proposes a theoretical framework for the construction of
administrative contract system in our country.
引文
[1] 罗豪才:《论行政指导》序 中国政法大学出版社1999年第1版 第3 页。
[2] 余凌云:《行政契约论》,载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社, 1998年版。
[3] 梁慧星:《中国统一合同法的起草》,载于《民商法论丛》第9卷,法 律出版社,1998年版。
[4] 从1999年3月15日公布的《中华人民共和国统一合同法》可以看出, 这部合同法排除了行政合同。
[5] 参见 刘莘:《行政合同刍议》一文,《中国法学》1995年第5期,第 70页。应松年 主编《行政法学新论》,中国方正出版社1998年6月北 京第1版,第344页。任中杰 主编《行政法与行政诉讼法》,中国政 法大学出版社1997年3月第1版,第171页。
[6] 罗豪才 主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年10月第1版, 第268页。罗豪才主编《行政法论丛》法律出版社1998年1月第1版, 第201页。
[7] 关于政府采购合同的性质,本文赞同定位为行政合同,参见余凌云 著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年9月第1版,186-277 页。
[8] 威廉·韦德 著:《行政法》中国大百科全书出版社1997年1月第1版 第490页。
[9] 威廉·韦德 著:《行政法》中国大百科全书出版社1997年1月第1版 第48页。
[10] 王名扬 著:《英国行政法》中国政大学出版社1987年3月第1版,第 225页。
[11] ADMWISTRATIVE LAW REVIEW WINTER1998,VOLUME,第235~239页。
[12] W?NOEL KEYES著:《政府合同》西方出版公司1990版,第68页。
[13] 见美国《联邦采购法》第二十四条。
[14] 王名扬著:《美国行政法》,中国法律出版社1995年第1版,第1101 页。
[15] 威廉·韦德著:《行政法》中国大百科全书出版社1997年1月第1版 第488页。
[16] 王名扬 著:《英国行政法》中国政法大学出版社1987年3月第1版第 224页~225页。
[17] 王名扬 著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月第1版, 第224页~第226页。
[18] 见 王名扬 著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月第1版, 第635页。
[19] 见 王名扬 著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月第1版, 第943页。
[20] W·NOEL KEYES著:《政府合同》, 西方出版公司1990年版,第328 页~329页。
[21] PHILLP J·COOPER 著:《公法与公共行政》,1988年第2版,第4页。
[22] 见 王名扬 著:《法国行政法》中国政法大学出版社 1988年第1版 421~437页,在法国只有二类行政合同,即公共工程承包合同与供 应合同可在有关机关批准后,可进行仲裁。
[23] 见王名扬 著:《法国行政法》中国政法大学出版社 1988年第1版 514~521页。
[24] HARMUT MAURER 著:《德国一般行政法》高家伟 译注,第155页。
[25] 应松年 主编:《比较行政程序法》。中国法制出版社1999年1月第1 版,第252页。
[26] HARMUT MAURER 著:《德国一般行政法》高家伟 泽注,第169页。
[27] 县和公民签订的不动产买卖或者交换合同,包含有建设计划的内 容,联邦行政法院认为是公法合同,Peppier则认为是私法合同。
[28] HARMUT MAURER 著:《德国一般行政法》高家伟 译注,第165页。
[29] 南方博 著:《日本行政法》,中国人民大学出版社1998年8月第1版, 第64页。有人认为,通过契约进行的行政,使行政主体长期受到契 约的拘束,将导致行政权的廉价出卖,或者拿公共秩序、公共道德 的准则讨价还价,而且还可能侵犯平等原则等。
[30] HARMUT MAURER 著:《德国一般行政法》高家伟 译注,第156页: “是 指:只设定公民给付义务,而且还可能侵犯平等原则等。
[31] 杨建顺 著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1 版。第518页。
[32] 杨建顺 著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1版 第509~510页 室井力主编《日本现行行政法》,吴微译,中国政法大 学出版社1995年1月第1版,第142页。
[33] 室 井力 主编:《日本现行行政法》,吴微译,中国政法大学出版社 1995年1月第1版,第148~149页。
[34] 室 井力 主编:《日本现行行政法》,吴微译,中国政法大学出版社 1995年1月第1版.第149页。
[35] 南博方 著:《日本现代行政法》,中国人民大学出版社1988年11月 第1版,第66页。
[36] 杨建顺 著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1 版,第525页。
[37] 室 井力 主编,吴微译《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995 年1月第1版,第142页。
[38] 王名扬 著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版,第 184页至189页。
[39] 见Harmut Maurer著,高家伟 译注:《德国一般行政法》第154页。
[40] 张树义 著:《行政合同》,中国政法大学出版到1994年7月第1版, 第92页至96页。
[41] 罗豪才 主编:《行政法论丛》,法律出版社1998年1月第1版,第172 页。
[42] 任中杰 主编:《行政法与行政诉讼法》中国政法大学出版社1997年 3月第1版,第172页。
[43] 应松年 主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年6月第1版, 第346页。罗豪才 主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年12月 第1版,第260页。
[44] 这是关于行政合同与依法行政关系的一个问题,目前尚存在争议。 笔者认为,主从合同可以处理单方具体行政待业不能确认的事务, 只不过这种合同的性质应更接近于民事合同。
[45] 参见美国《联邦采购法》(FAR)第2条第1款
[46] 参见FARl.602-1
[47] 参见FARl.602-2
[48] 参见FAR3. 101-2。
[49] 参见41. U.S.C.A&22。
[50] w.NOEL KEYES:《政府合同》,西方出版公司1990年版,第34页。
[51] 行政机关是由具体的工作人员组成的,这些工作人员在现实中也和 其他人一样,企图利用现存制度实现自己的利益最大化,谋求其“内 部”。的私利,而不是他们公开向外界宣布的所调国家和社会公共利 益,这种现象被称为“内部效应”。政府缺陷乃由此产生。
[52] 见 应松年 主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年6月第1 版,第346页,第353页。
[53] Harmut Maurer著,高家传译注,《德国一般行政法》第154页。
[54] [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇等译,中国大百科全 书出版社1995年版,第45-46页。
[55] 见《1991年世界发展报告》,中国财政经济出版社1991年版第1-2页。
[56] 参见 谢次昌 著:《国有资产法》,法律出版社1997年6月第1版,第 8-10页。
[57] 参见 左羽《市场经济中的国家所有权》,载于《中国法学》1996 年第4期,第56页。
[58] 参见 王卫国 著:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997 年5月第1版,第47页。
[59] 参见 单飞跃《论行政权限结构与国家所有权》一文,《法学评论》 1998年第6期,第50-56页。
[60] 王名扬 著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第38 页。
[61] 室 井力 主编:《日本现代行政地》,吴微译,中国政法大学出版社 1995年1月第1版,第271页。
[62] Harmut,Maurer著:《德国一般行政法》,高家伟 译注,第216页。
[63] 应松年 主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年6月第1版, 第87页。
[64] 王名扬 著:《美国行政法》中国政法大学出版社1995年1月第1版, 第556页。
[65] 利益理论认为,调整公共利益的法律规范是公法,调整私人利益的 法律规范是私法:而服从理论认为,调整国家与公民之间服从关系 的法律规定是公法,调整国家与公民之间协作关系的法律规范是私 法。
[66] w.NOEL KEYES:《政府合同》,西方出版公司1990年版,第256页。
[67] [法]卢梭 著:《社会契约论》,何兆武 译,商务印书馆,1980年版, 第14页。
[68] 余凌云:《行政契约论》,载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社, 1998年版。
[69] 1998年12月11日南方周末报道:国家计委处理昆禄公路质量问题显 示该问题与发包中的招标程序不合法有关。
[70] 傅静坤 著:《二十世纪的契约法》,法律出版社,1997年2月版,第 1页。
[71] 王军 著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第9页。
[72] 见德国《联邦行政程序法》第59条。
[73] 钢剑:《适应市场经济需要,加快行政程序改革--市场经济与行 政程序课题调查报告》,载于《中国法学》,1995年第2期。
[74] 应松年 主编:《行政行为法》,人民出版社,1993年版,第627年。
[75] 朱维究 著:《行政行煌司法监督》,山西教育出版社,1997年版, 第362页。
[76] 于安 著:《外商投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法》,法律 出版社,1998年版,第2页。
[77] 王名扬 著:《法国行法》,中国政法大学出版社,1998年版,第186 页。
[78] 张树义 著:《行政合同》,中国政法大学出版社,1994年版,第5页。
[79] 余凌云 著:《行政契约论》,载于《行政法论丛》第1卷,法律出版 社,1998年版。
[80] 朱维究 著:《行政行为的司法监督》,山西教育出版社,1997年版, 第367页。
[81] 傅静坤 著:《20世纪的契约法》,法律出版社,1997年版,第2页。
[82] 王军 著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第8页。
[83] 朱维究 著:《行政行为的司法监督》,山西教育出版社,1997年版, 第361页。
[84] 余凌云:《行政契约》,载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社,1998 年版。
[85] (曲)P.P.Craig.Administrative Law,1983ed.,P696。
[86] 可参见刘莘:《行政合同刍议》载于《中国法学》1995年第5期,余 凌云:《行政契约论》载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社,1998 年版。
[87] 张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》载于《法学研究》1995 年第5期。该文还言:本法调整平等主体之间的合同关系,非平等主 体之间的承包关系,如企业内部承包、企业承包尽管采取合同形式, 亦不受本法调整。
[88] 余凌云:《行政契约论》载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社, 1998年版。
[89] 可参见罗豪才 主编:《行政法学》中国政法大学出版社,1996年版。 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社,1993年版等教材和著作。
[90] 姜明安 主编:《外国行政法教程》,法律出版社,1998年版,第116 页。
[91] [印]M.P塞夫 著:《德国行政法--普通法的分析》,周伟译,五南 图书出版有限公司,1991年版,第120页。
[92] [德]毛勒 著:《德国一般行政法》,高家伟译稿。
[93] [日]南博方 著:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大 学出版社,1988年版,第1页
[94] 王珉灿 主编:《行政法概要》,法律出版社,1983年版,及罗豪才 主编:《行政法论》,光明日报出版社,1988年版等书。
[95] 吕锡伟硕士论文《行政契约论》,第17~18页。
[96] 王名扬 著:《法国行政法》,中国政法大学,1998年版,第179页至 180页。
[97] [德]毛勒 著:《德国一般行政法》,高家伟译稿。
[98] 见吕锡伟硕士论文《行政契约论》第1页。
[99] 可参见[日本]室 井力 主编:《日本现代行政法》吴微译,中国政 法大学出版社,1995年版。
[100] 林纪东 著:《行政法》,三民书局出版有限公司,1988年版,第30 页。
[101] 许崇德、皮纯协 主编:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社, 1992年版,第417页。
[102] 余凌云:《行政契约论》载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社, 1998年版。
[103] [法]卢棱 著:《社会契约论》,何兆武 译,商务印书馆,1980年 版,第128页至130页。
[104] [德]毛勒 著:《德国一般行政法》,高家伟 译。
[105] [美]麦克尼尔 著:《新社会契约论》,雷喜宁、渊勤译,中国政法 大学出版社,1994年版,第4页。
[106] 王名扬 著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月第1 版,第277页。
1、 王名扬 著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月第1版
2、 王名扬 著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月第1版
3、 王名扬 著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版
4、 应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年1月第1版
5、 张树义 著:《行政合同》,中国政法大学出版社1994年7月版
6、 Harmut Maurer著:《德国一般行政法》,高家伟译注
7、 [德]平特纳 著:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999 年第1版
8、 [日本]室 井力 主编:《日本现代行政法》,吴微 译,中国政法大学 出版社1995年第1版
9、 [日本]南博方 著:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大 学出版社,1988年8月版
1O、杨建顺 著:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年11月第1版
11、 应松年 主编:《外国行政程序法汇编》,法制出版社1999年1月第1版
12、 W·Noel KEYES著:《政府合同》,西方出版公司1990年版
13、 于安 著:《外国投资特许权项目协议(BOT)与行政合同法》,法律 出版社1998年4月版
14、 傅静坤 著:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年2月版
15、 [美]盖尔霍恩、M·利文著:《行政法和行政程序概要》,黄列译.中 国社会科学出版社,1996年9月版
16、 杨桢 著:《英美契约法》,北京大学出版社,1997年5月版
17、 王军 编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年4月版
18、 林纪东 著:《行政法》,三民书局出版有限公司,1998年版
19、 曹守晔、孔祥俊、李明良 主编:《合同管理及诉讼理论与实务?行政 合同卷》人民法院出版社,1997年8月版
20、 吕忠梅 著:《环境法》法律出版社1997年版
21、 王利明、崔建远 著:《合同法新论》,中国政法大学出版社1997年版
22、 许崇德、皮纯协 主编:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社1991 年版
23、 [法]卢梭 著:《社会契约论》,何兆武 译,商务印书馆1980年版
24、 [美]麦克尼尔 著:《新社会契约论》,喜宁、潘勤 译,中国政法大 学出版社,1994年版
25、 [法]勒内·达维德 著:《当代主要法律体系》,漆竹生 译,上海译 文出版社1984年版
26、 HenryCambellBlack,Law dictionary,5thed.,West Publishing Co. (1979)
1、 余凌云:《行政契约论》,载于《行政法论丛》第1卷,法律出版社,1998 年1月版
2、 刘莘:《行政合同刍议》,载于《中国法学》1995年第5期
3、 吕锡伟硕士论文:《行政契约论》
4、 梁慧星:《统一合同法的起草》,载于《民商法论丛》第9卷,法律出 版社1998年1月版
5、 邱纪成:《论土地使用权出让合同不是行政合同》,载于《现代法学》 第4期
6、 季卫东:《程序比较法》,载于《比较法研究》1993年第1期
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8、 张广兴:《中华人民共和国合同法的起草》,载于《法学研究》1995年 第5期
9、 林明铿:《行政契约法论》,载于台湾大学《法学论丛》第24卷第1期
10、 孙笑侠:《契约下的行政--从行政合同的本质到现代行政法功能的 再解释》,载于《比较法研究》1997年第3期
11、 王克稳:《论行政合同与民事合同的分离》,载于《行政法学研究》1997 年第4期
12、 余凌云:《论行政法领域中存在契约关系的可能性》,载于《法学家》 1998年第3期
13、 余凌云:《论行政契约的救济制度》,载于《法学研究》1998年第2期
14、 杨小君:《论行政合同的特征、法律性质》,载于《行政法学研究》1998 年第2期
15、 ADMINISTRATIVE LAW REVIEW,winter1998,volume50