刑事电子证据的法律地位及收集保全问题研究
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摘要
信息技术是一柄双刃剑。信息技术的迅猛发展和互联网的广泛普及深刻地影响着全球政治、经济、法律以及人们的生活。与此同时,与计算机和网络相关的各类纠纷日渐增多,电子证据悄然走进司法领域,涉及刑事、民事、行政等各类案件。正如我国著名学者何家弘先生所说,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。
本文在研究电子证据基本理论的基础上,着重对刑事电子证据的搜集和保全进行了分析。全文包括引言、正文和结论。其中,正文分为三个部分。引言通过对当前计算机和网络技术对社会生活所产生影响的简单叙述,认为电子证据走进司法领域是不以人的意志为转移的必然趋势。因而,对电子证据进行研究,不仅可以为立法机关、司法机关提供理论支持,而且对拓展我国证据法学研究领域具有重大的理论价值和实践意义。第一部分是刑事电子证据的基本理论。在阐释电子证据的概念和特点的基础上,评析了关于电子证据法律定位的各种学说,并主张在赋予电子证据以证据资格的前提下,在传统证据种类的基础上,以电子证据取代视听资料成为第七种证据。第二部分是刑事电子证据的收集问题。首先介绍了电子证据的收集主体、收集工作应遵循的原则和收集的范围,然后列举并重点分析了收集的措施。第三部分是刑事电子证据的保全。包括保全应遵循的原则、保全的方法、在包装和运输时应注意的问题以及对证据的保管。结论部分对全文的思路和内容进行了梳理和总结。
Information technology is a two-edged sword. The rapid growing of information technology and the wide popularization of Internet, deeply affect politics, economics, law and life of people all over the world. Meanwhile, the disputes correlated with computers and webs are increasing, electronic evidence which involves kinds of cases of criminal, civil, administration occurs in the field of justice. As well as famous scholar Mr. He-jiahong said, we are going to enter a new judicial proof era, namely Electronic Evidence Era.
On the basis of the basic theory on electronic evidence, the dissertation makes a comprehensive study on collection and preservation of criminal electronic evidence. It consists of 3 parts besides the introduction and the epilog. By briefly introducing the influence on the present social life of computer and network technology, the introduction set forth that electronic evidence entering the field of justice can't be denied. Therefore, study on electronic evidence not only gives legislature and judicial organs theoretical assist, but also extends the new study field of the evidence law, which shows great theoretical and practical values. Part 1 concerns the basic theory of electromc evidence. By representing the concept and feature of electronic evidence, this part analyze in detail all kinds of theories on the legal status of electronic evidences, and holds that electronic evidence should be given competency and on the basis of the types of traditional evidence electronic evidence should take the place of audiovisual material, and become the seventh kind of evidences. Part 2 mainly discusses the collection of criminal electronic evidence. After introducing the subjects of electronic evidence collecting, the principles and scope of collection , this part carries on detailed analysis to collecting manners and methods. Part 3 represents how to keep intact the electronic evidence. This part includes the principles and methods of the preservation of electronic evidence, the things that should be noticed in packaging and transporting, and keeping it safe。The conclusive part teases the clew summarizes all the contents.
本文在研究电子证据基本理论的基础上,着重对刑事电子证据的搜集和保全进行了分析。全文包括引言、正文和结论。其中,正文分为三个部分。引言通过对当前计算机和网络技术对社会生活所产生影响的简单叙述,认为电子证据走进司法领域是不以人的意志为转移的必然趋势。因而,对电子证据进行研究,不仅可以为立法机关、司法机关提供理论支持,而且对拓展我国证据法学研究领域具有重大的理论价值和实践意义。第一部分是刑事电子证据的基本理论。在阐释电子证据的概念和特点的基础上,评析了关于电子证据法律定位的各种学说,并主张在赋予电子证据以证据资格的前提下,在传统证据种类的基础上,以电子证据取代视听资料成为第七种证据。第二部分是刑事电子证据的收集问题。首先介绍了电子证据的收集主体、收集工作应遵循的原则和收集的范围,然后列举并重点分析了收集的措施。第三部分是刑事电子证据的保全。包括保全应遵循的原则、保全的方法、在包装和运输时应注意的问题以及对证据的保管。结论部分对全文的思路和内容进行了梳理和总结。
Information technology is a two-edged sword. The rapid growing of information technology and the wide popularization of Internet, deeply affect politics, economics, law and life of people all over the world. Meanwhile, the disputes correlated with computers and webs are increasing, electronic evidence which involves kinds of cases of criminal, civil, administration occurs in the field of justice. As well as famous scholar Mr. He-jiahong said, we are going to enter a new judicial proof era, namely Electronic Evidence Era.
On the basis of the basic theory on electronic evidence, the dissertation makes a comprehensive study on collection and preservation of criminal electronic evidence. It consists of 3 parts besides the introduction and the epilog. By briefly introducing the influence on the present social life of computer and network technology, the introduction set forth that electronic evidence entering the field of justice can't be denied. Therefore, study on electronic evidence not only gives legislature and judicial organs theoretical assist, but also extends the new study field of the evidence law, which shows great theoretical and practical values. Part 1 concerns the basic theory of electromc evidence. By representing the concept and feature of electronic evidence, this part analyze in detail all kinds of theories on the legal status of electronic evidences, and holds that electronic evidence should be given competency and on the basis of the types of traditional evidence electronic evidence should take the place of audiovisual material, and become the seventh kind of evidences. Part 2 mainly discusses the collection of criminal electronic evidence. After introducing the subjects of electronic evidence collecting, the principles and scope of collection , this part carries on detailed analysis to collecting manners and methods. Part 3 represents how to keep intact the electronic evidence. This part includes the principles and methods of the preservation of electronic evidence, the things that should be noticed in packaging and transporting, and keeping it safe。The conclusive part teases the clew summarizes all the contents.
引文
1 “Electronic Evidence”直译为“电子证据”。
2 “Computer Evidence”直译为“计算机证据”。
3 “Digital Evidence”直译为“数字证据”、“数码证据”。
4 “Computer-based Evidence”直译为“基于计算机的证据”。
5 “Computer-produced Evidence”直译为“计算机形成的证据”。
6 “Computer-created Evidence”直译为“计算机创制的证据”。
7 “Computer-generated Evidence”直译为“计算机生成的证据”。
8 “Computer-stored Evidence”直译为“计算机存储的证据”。
9 “Computer-related Evidence”直译为“与计算机有关的证据”。
10 “Evidence from Computer Record”直译为“来自计算机记录的证据”。
11 “Computer Out/Print out”直译为“计算机输出/打印输出”。
12 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,全书通篇使用“电子证据”的称谓。
13 文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,载《政法学刊》1999年第3期,第93-94页。
14 杨力平:《计算机犯罪与防范》,电子工业出版社2002年版,第423-433页。
15 孙铁成:《计算机与法律》,法律出版社1998年出版,第35-44页。
16 陈志敏:《电子数据证据问题探析》,《河南公安高等专科学校学报》,2001年第4期,第22-28页。
17 刘品新:《论数据电文的辨真规则》,载《广西大学学报》2004年第5期,第69-73页。
18 张劲松等:《电子文件的法律证据作用》,载《中国档案》1999年第11期,第42-43页。
19 钟美泉:《网络证据运用的法律思考》,载《科技与法》2003年10月,第47-52页。
20 于海防、姜沣格:《数字证据的程序法定位》,载《法律科学》2002年第5期,第104-115页。
25 吴浩仑:《试论电子邮件证据的特点及其效力认定http://www.511aw.org/data/2006/0106/article-1252.htm。
26 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第10页。
27 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第12页。
28 刘广三:《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版,第198页。
29 文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,《政法学刊》1999年第3期,第94页。
30 张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
31 张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
32 陈志敏:《电子数据证据问题探析》,《河南公安高等专科学校学报》,2001年第4期,第23页。
33 甲地作案,通过中间结点,使其他联网地受害。
34 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年出版,第168页。
35 美国:《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary),第6版,第283页。
36 刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期,第58页。
37 冯大同:《国际货物买卖法》,对外经济贸易教育出版社1993年版,第295页。
38 樊崇义等:《刑诉法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年7月版,第233页。
39 刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期,第58页。
40 刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第19页。
41[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第81-82页。
42 胡锡庆:《诉讼法学专论》,中国法律出版社2000年版,第54页。
43 何家弘、张卫平:《外国证据法选评》,人民法院出版社2000年版,第765页。
44 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第14页。
45 当然,也不能绝对地说数字化信息设备不出任何差错,英国学者米歇尔·契斯科曾在《电子商务的法律与实践》一书中援引了一份统计调查来说明这种出错的可能性。该统计表明,一台计算机若自动生成1000份记录则其出现“一次错误”的几率接近100%,若自动生成300份记录则其出现“一次错误”的几率超过95%,若自动生成70份记录则其出现“一次错误”的几率略高于50%。如果在数字化信息设备的处理程序中加人差错检验和纠正功能,严格控制数字化信息设备的质量、保障设备的工作环境条件,则出错的几率就会更小。
46[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
47 卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国法制出版社2000年版,第230页。
48 蔡军田:《电子证据立法初探》,载《湘潭大学社会科学学报》2003年第4期,第83页。
49 转引自李微:《论电子证据的确立与运用》(湘潭大学法学院硕士学位论文),第35页。
50 马民虎编著:《互联网安全法》,西安交通大学出版社2003年版,第445页。
51 叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第319页。
52 联合国国际贸易法委员会1996年《电子商务示范法》该法第8条规定:“
(1)法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:
(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其它用途之时起,该信息保持了完整性:
(b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。
(2)无论是有关法律要求表现为强制义务形式,或有关法律仅仅指出如果该信息未能以原始形式呈示或保持时会发生何种后果,上述第(1)节均为适用。
(3)为本条(1)款(b)项的目的:(a)评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整、未经改变:
(b)根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。”
53 联合国国际贸易法委员会1996年《电子商务示范法》第5条规定:“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其有效性和可执行性。”第9条规定,“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”第11条合同的形成和有效性规定:“在形成合同时,除非有关各方另有协议,否则要约和接受要约可以以数据电文的形式表达。当一份合同的形成用到数据电文时,该合同不应仅仅因为其形成中利用了数据电文,而被否认其有效性或约束力。”这主要是针对英美法中的“最佳证据规则”和“传闻证据规则”来改变对数据电文的法律认中和证据效力。该法对包括数据交换系统在内的数据电文证据效力的法律认可是较全面的,为世界各国证据法方面的立法和改革树立了楷模。
54 许康定:《电子证据基本问题分析》,《法学评论》2002年第3期,第94-99页。
55 我国香港地区的《诉讼证据条例》明确规定“由电脑储存所编制的文件,该项文件为合格人士所编制未受干扰,操作正常,其记录为业务内所用,并由职员宣誓作证的电脑文件,可获接纳。”2000年1月5日,香港立法会三读通过《电子交易条例草案》,赋予电子记录及数码签署等同子书面记录及签署的法律地位,并鼓励在香港成立、运作核证机关,确保电子交易在稳妥可靠的环境下推行。
56 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第159页。
57 郑卓佳:《侦查辨认基本问题研究》(西南政法大学硕士学位论文),第56-57页。
58 例如,某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据,公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录,作为勘验、检查笔录。再如,某案件需要网站提供网络日志,实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。“转化型”证据存在的缺陷有三点:第一,它将妨碍我国建立能与国际接轨的电子证据规则:第二,有些电子证据例如网站点击率可能无法转化为其他证据;第三,即使是转化也应遵循相应规范,例如转化的时机、转化后证据的种类、转化后原始证据的审查等均无法可依,这种转化的科学性、合法性应当受到质疑。
59 刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期,第42页。
60 樊崇义:《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订版,第165页。
61 张西安:《论计算机证据的几个问题》,载《人民法院报》,2000年11月7日;李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社2001年版,第445-446页。
62 陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第234页。
63 蒋平:《计算机犯罪的刑事对策探讨》,载《江海学刊》,1998年第3期,第69-70页。
64 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第27-30页。
65 王伯庭等:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版,第370-371页。
66 常怡,王健:《论电子证据的独立地位》,载《法学论坛》,2004年第1期,第67页。
67 我国《民事诉讼法》第68条规定“书证应当提交原件”,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定“收集、调取的书证应当是原件”。
68 刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期,第40页。
69 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1998年版,第63页。
70 转引自张放,彭瑾:《独立证据地位的延伸——再论电子证据在我国诉讼法中的定位》,载《四川高等警官专科学校学报》2005年第1期,第80页。
71 孙铁成主编:《计算机与法律》,法律出版社1998年版,第37页。
73 张朝霞等:《电子证据在新修<刑事诉讼法>中的法律定位》,载《法学杂志》2005年第1期,第23页。
74 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第55页。
75 郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期,第156页。
76 郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期,第155页。
77 皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第154页。
78 胡容:《计算机犯罪证据刍议》,载《江西公安专科学校学报》2002年第1期,第34页。
79 寻呼机由于业务萎缩,正逐步退出市场。
80 余彦峰:《数字证据及其取证方法探究》,载《中国人民公交人学学报(自然科学版)》2004年第1期,第60-61页。
81 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第8-11页。
85 闵春雷:《完善我国刑事搜查制度的思考》,载《法商研究》2005年第4期,第121-125页。
86 刘梅湘:《我国搜查制度之重构》,载《河北法学》2006年第7月,第72页。
87 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》中国人民公安大学出版社,2005年版,第129页。
88 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第70页。
89 郑学功,《计算机犯罪与现场勘查》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第77页。
90 靳慧云:《计算机犯罪案件现场的认定和保护》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》,2003年第4期,第8页。
91 郭宋末,《计算机犯罪现场的特点与先期处置要点》,载《警察技术》1999年第1期,第40页。
92 郭威,《试论涉及电子证据刑事案件现场的取证》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2004年第2期,第55页。
93 李双其,《网络犯罪侦查》,载《公安大学学报》,2001年第3期,第71页。
94 赵超,《试论犯罪现场保护的任务和方法》,载《河北公安警察职业学院学报》,2003年第4期,第46页。
97 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年出版,第171页。
98 刘奇志、秦玉海:《计算机犯罪案件的现场勘查》,载《网络安全技术与应用》,2003年第6期,第69页。
99 董皓、张楚:《牵住网络安全的“牛鼻子”——互联网安全与网络服务商责任制度的建立》,载《计算机安全》2004年第5期,第12页。
100 宫万路:《鉴定人制度比较研究》,载何家弘主编《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年10月,第74-77页。
103 刘品新:《电子商务对传统证据法的冲击及因应》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14465,2004-2-24。
104 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社,2002年7月,第73页。
105 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社,2003年2月,第193页。
106 皮勇:《<网络犯罪公约>中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第154页。
107 孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第130-161页。
109 皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第161页。
110丁丽萍:《论计算机取证的原则和步骤》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2005年第1期,第71页。
1.何家弘、刘品新著:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版。
2.杨力平编著:《计算机犯罪与防范》,电子工业出版社2002年版。
3.孙铁成著:《计算机与法律》,法律出版社1998年出版。
4.靳慧云、黄步根著:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年版。
5.刘广三:《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版。
6.冯大同:《国际货物买卖法》,对外经济贸易教育出版社1993年版。
7.樊崇义等著:《刑诉法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年7月版。
8.[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版。
9.胡锡庆:《诉讼法学专论》,中国法律出版社2000年版。
10.何家弘、张卫平:《外国证据法选评》,人民法院出版社2000年版。
11.孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版。
12.马民虎编著:《互联网安全法》,西安交通大学出版社2003年版。
13.叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版。
14.刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版。
15.何家弘:《证据法学》,法律出版社2004年版。
16.刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
17.卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社2000年版。
18.陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版。
19.皮勇著:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》中国人民公安大学出版社,2005年版。
20.郑学功:《计算机犯罪与现场勘查》,中国人民公安大学出版社2001年版。
21.樊崇义:《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订版。
22.王伯庭、陈伯诚、汤茂林:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版页。
23.毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1998年版。
1.文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,载《政法学刊》1999年第3期。
2.刘品新:《论数据电文的辨真规则》,载《广西大学学报》2004年第5期。
3.张劲松等:《电子文件的法律证据作用》,载《中国档案》1999年第11期。
4.钟美泉:《网络证据运用的法律思考》,载《科技与法》2003年10月。
5.于海防、姜沣格:《数字证据的程序法定位》,载《法律科学》2002年第5期。
6.吴浩仑:《试论电子邮件证据的特点及其效力认定》,载http://www.511aw.org/data/2006/0106/article-1252.htm。
7.张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
8.刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期。
9.刘品新:《美国网上扫黄的三大名案及其启示》,载http://www.evidencelaw.net/Article-show.asp?ArticleID=233。
10.郭宋末:《计算机犯罪现场的特点与先期处置要点》,载《警察技术》1999年第1期。
11.郭威:《试论涉及电子证据刑事案件现场的取证》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2004年第2期。
12.李双其:《网络犯罪侦查》,载《公安大学学报》,2001年第3期。
13.赵超:《试论犯罪现场保护的任务和方法》,载《河北公安警察职业学院学报》,2003年第4期。
14.刘奇志、秦玉海:《计算机犯罪案件的现场勘查》,载《网络安全技术与应用》,2003第6期。
15.董皓、张楚著:《牵住网络安全的“牛鼻子”??互联网安全与网络服务商责任制度的建立》,载《计算机安全》2004年第5期。
16.宫万路:《鉴定人制度比较研究》,载何家弘主编《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年10月。
17.王跃:《论“电子证据”——兼与王桂强老师商榷》,http://www.sfjd.gov.cn/newsview.asp?nid=737,2004-3-22。
18.刘品新:《电子商务对传统证据法的冲击及因应》,http://www.civillaw.com.cn /weizhang/default.asp?id=14465,2004-2-24。
19.丁丽萍:《论计算机取证的原则和步骤》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2005年第1期。
20.蔡军田:《电子证据立法初探》,载《湘潭大学社会科学学报》2003年第4期。
21.蒋平:《计算机犯罪的刑事对策探讨》,载《江海学刊》1998年第3期。
22.刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期,第40页。
23.张放,彭瑾:《独立证据地位的延伸??再论电子证据在我国诉讼法中的定位》,载《四川高等警官专科学校学报》2005年第1期。
24.常怡,王健:《论电子证据的独立地位》,载《法学论坛》,2004年第1期。
25.张朝霞、张越今、陈明:《电子证据在新修<刑事诉讼法>中的法律定位》,载《法学杂志》2005年第1期。
26.郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期。
27.王宇:《浅析电子证据及其提取固定》,载《北京人民警察学院学报》2004年第4期。
28.皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期。
29.胡容:《计算机犯罪证据刍议》,载《江西公安专科学校学报》2002年第1期。
30.余彦峰:《数字证据及其取证方法探究》,载《中国人民公交人学学报(自然科学版)》2004年第1期。
31.潘利平:《论刑事搜查的理由和条件》,载《中国律师和法学家》,2005年10月刊。
32.刘方权:《论搜查的理由和证据要求》,载《辽宁警专学报》2003年第5期。
33.闵春雷:《完善我国刑事搜查制度的思考》,载《法商研究》2005年第4期。
34.刘梅湘:《我国搜查制度之重构》,载《河北法学》2006年第7期。
35.靳慧云:《计算机犯罪案件现场的认定和保护》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2003年第4期。
1.网址http://www.blogchina.com/web/source.asp?bid
2 “Computer Evidence”直译为“计算机证据”。
3 “Digital Evidence”直译为“数字证据”、“数码证据”。
4 “Computer-based Evidence”直译为“基于计算机的证据”。
5 “Computer-produced Evidence”直译为“计算机形成的证据”。
6 “Computer-created Evidence”直译为“计算机创制的证据”。
7 “Computer-generated Evidence”直译为“计算机生成的证据”。
8 “Computer-stored Evidence”直译为“计算机存储的证据”。
9 “Computer-related Evidence”直译为“与计算机有关的证据”。
10 “Evidence from Computer Record”直译为“来自计算机记录的证据”。
11 “Computer Out/Print out”直译为“计算机输出/打印输出”。
12 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,全书通篇使用“电子证据”的称谓。
13 文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,载《政法学刊》1999年第3期,第93-94页。
14 杨力平:《计算机犯罪与防范》,电子工业出版社2002年版,第423-433页。
15 孙铁成:《计算机与法律》,法律出版社1998年出版,第35-44页。
16 陈志敏:《电子数据证据问题探析》,《河南公安高等专科学校学报》,2001年第4期,第22-28页。
17 刘品新:《论数据电文的辨真规则》,载《广西大学学报》2004年第5期,第69-73页。
18 张劲松等:《电子文件的法律证据作用》,载《中国档案》1999年第11期,第42-43页。
19 钟美泉:《网络证据运用的法律思考》,载《科技与法》2003年10月,第47-52页。
20 于海防、姜沣格:《数字证据的程序法定位》,载《法律科学》2002年第5期,第104-115页。
25 吴浩仑:《试论电子邮件证据的特点及其效力认定http://www.511aw.org/data/2006/0106/article-1252.htm。
26 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第10页。
27 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第12页。
28 刘广三:《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版,第198页。
29 文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,《政法学刊》1999年第3期,第94页。
30 张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
31 张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
32 陈志敏:《电子数据证据问题探析》,《河南公安高等专科学校学报》,2001年第4期,第23页。
33 甲地作案,通过中间结点,使其他联网地受害。
34 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年出版,第168页。
35 美国:《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary),第6版,第283页。
36 刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期,第58页。
37 冯大同:《国际货物买卖法》,对外经济贸易教育出版社1993年版,第295页。
38 樊崇义等:《刑诉法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年7月版,第233页。
39 刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期,第58页。
40 刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第19页。
41[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第81-82页。
42 胡锡庆:《诉讼法学专论》,中国法律出版社2000年版,第54页。
43 何家弘、张卫平:《外国证据法选评》,人民法院出版社2000年版,第765页。
44 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第14页。
45 当然,也不能绝对地说数字化信息设备不出任何差错,英国学者米歇尔·契斯科曾在《电子商务的法律与实践》一书中援引了一份统计调查来说明这种出错的可能性。该统计表明,一台计算机若自动生成1000份记录则其出现“一次错误”的几率接近100%,若自动生成300份记录则其出现“一次错误”的几率超过95%,若自动生成70份记录则其出现“一次错误”的几率略高于50%。如果在数字化信息设备的处理程序中加人差错检验和纠正功能,严格控制数字化信息设备的质量、保障设备的工作环境条件,则出错的几率就会更小。
46[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第335页。
47 卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国法制出版社2000年版,第230页。
48 蔡军田:《电子证据立法初探》,载《湘潭大学社会科学学报》2003年第4期,第83页。
49 转引自李微:《论电子证据的确立与运用》(湘潭大学法学院硕士学位论文),第35页。
50 马民虎编著:《互联网安全法》,西安交通大学出版社2003年版,第445页。
51 叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版,第319页。
52 联合国国际贸易法委员会1996年《电子商务示范法》该法第8条规定:“
(1)法律要求信息须以其原始形式展现或留存,倘若情况如下,则一项数据电文即满足了该项要求:
(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成,作为一项数据电文或充当其它用途之时起,该信息保持了完整性:
(b)如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人。
(2)无论是有关法律要求表现为强制义务形式,或有关法律仅仅指出如果该信息未能以原始形式呈示或保持时会发生何种后果,上述第(1)节均为适用。
(3)为本条(1)款(b)项的目的:(a)评定完整性的标准应当是,除加上背书及在通常传递、存储和显示中所发生的任何变动之外,有关信息是否保持完整、未经改变:
(b)根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。”
53 联合国国际贸易法委员会1996年《电子商务示范法》第5条规定:“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其有效性和可执行性。”第9条规定,“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”第11条合同的形成和有效性规定:“在形成合同时,除非有关各方另有协议,否则要约和接受要约可以以数据电文的形式表达。当一份合同的形成用到数据电文时,该合同不应仅仅因为其形成中利用了数据电文,而被否认其有效性或约束力。”这主要是针对英美法中的“最佳证据规则”和“传闻证据规则”来改变对数据电文的法律认中和证据效力。该法对包括数据交换系统在内的数据电文证据效力的法律认可是较全面的,为世界各国证据法方面的立法和改革树立了楷模。
54 许康定:《电子证据基本问题分析》,《法学评论》2002年第3期,第94-99页。
55 我国香港地区的《诉讼证据条例》明确规定“由电脑储存所编制的文件,该项文件为合格人士所编制未受干扰,操作正常,其记录为业务内所用,并由职员宣誓作证的电脑文件,可获接纳。”2000年1月5日,香港立法会三读通过《电子交易条例草案》,赋予电子记录及数码签署等同子书面记录及签署的法律地位,并鼓励在香港成立、运作核证机关,确保电子交易在稳妥可靠的环境下推行。
56 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第159页。
57 郑卓佳:《侦查辨认基本问题研究》(西南政法大学硕士学位论文),第56-57页。
58 例如,某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据,公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录,作为勘验、检查笔录。再如,某案件需要网站提供网络日志,实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。“转化型”证据存在的缺陷有三点:第一,它将妨碍我国建立能与国际接轨的电子证据规则:第二,有些电子证据例如网站点击率可能无法转化为其他证据;第三,即使是转化也应遵循相应规范,例如转化的时机、转化后证据的种类、转化后原始证据的审查等均无法可依,这种转化的科学性、合法性应当受到质疑。
59 刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期,第42页。
60 樊崇义:《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订版,第165页。
61 张西安:《论计算机证据的几个问题》,载《人民法院报》,2000年11月7日;李学军:《电子数据与证据》,《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社2001年版,第445-446页。
62 陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第234页。
63 蒋平:《计算机犯罪的刑事对策探讨》,载《江海学刊》,1998年第3期,第69-70页。
64 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第27-30页。
65 王伯庭等:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版,第370-371页。
66 常怡,王健:《论电子证据的独立地位》,载《法学论坛》,2004年第1期,第67页。
67 我国《民事诉讼法》第68条规定“书证应当提交原件”,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定“收集、调取的书证应当是原件”。
68 刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期,第40页。
69 毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1998年版,第63页。
70 转引自张放,彭瑾:《独立证据地位的延伸——再论电子证据在我国诉讼法中的定位》,载《四川高等警官专科学校学报》2005年第1期,第80页。
71 孙铁成主编:《计算机与法律》,法律出版社1998年版,第37页。
73 张朝霞等:《电子证据在新修<刑事诉讼法>中的法律定位》,载《法学杂志》2005年第1期,第23页。
74 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第55页。
75 郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期,第156页。
76 郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期,第155页。
77 皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第154页。
78 胡容:《计算机犯罪证据刍议》,载《江西公安专科学校学报》2002年第1期,第34页。
79 寻呼机由于业务萎缩,正逐步退出市场。
80 余彦峰:《数字证据及其取证方法探究》,载《中国人民公交人学学报(自然科学版)》2004年第1期,第60-61页。
81 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第8-11页。
85 闵春雷:《完善我国刑事搜查制度的思考》,载《法商研究》2005年第4期,第121-125页。
86 刘梅湘:《我国搜查制度之重构》,载《河北法学》2006年第7月,第72页。
87 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》中国人民公安大学出版社,2005年版,第129页。
88 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第70页。
89 郑学功,《计算机犯罪与现场勘查》,中国人民公安大学出版社,2001年版,第77页。
90 靳慧云:《计算机犯罪案件现场的认定和保护》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》,2003年第4期,第8页。
91 郭宋末,《计算机犯罪现场的特点与先期处置要点》,载《警察技术》1999年第1期,第40页。
92 郭威,《试论涉及电子证据刑事案件现场的取证》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2004年第2期,第55页。
93 李双其,《网络犯罪侦查》,载《公安大学学报》,2001年第3期,第71页。
94 赵超,《试论犯罪现场保护的任务和方法》,载《河北公安警察职业学院学报》,2003年第4期,第46页。
97 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年出版,第171页。
98 刘奇志、秦玉海:《计算机犯罪案件的现场勘查》,载《网络安全技术与应用》,2003年第6期,第69页。
99 董皓、张楚:《牵住网络安全的“牛鼻子”——互联网安全与网络服务商责任制度的建立》,载《计算机安全》2004年第5期,第12页。
100 宫万路:《鉴定人制度比较研究》,载何家弘主编《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年10月,第74-77页。
103 刘品新:《电子商务对传统证据法的冲击及因应》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14465,2004-2-24。
104 何家弘、刘品新:《电子证据法研究》,法律出版社,2002年7月,第73页。
105 靳慧云、黄步根:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社,2003年2月,第193页。
106 皮勇:《<网络犯罪公约>中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第154页。
107 孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第130-161页。
109 皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期,第161页。
110丁丽萍:《论计算机取证的原则和步骤》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2005年第1期,第71页。
1.何家弘、刘品新著:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版。
2.杨力平编著:《计算机犯罪与防范》,电子工业出版社2002年版。
3.孙铁成著:《计算机与法律》,法律出版社1998年出版。
4.靳慧云、黄步根著:《计算机犯罪侦查》,中国人民公安大学出版社2003年版。
5.刘广三:《计算机犯罪论》,中国人民大学出版社1999年版。
6.冯大同:《国际货物买卖法》,对外经济贸易教育出版社1993年版。
7.樊崇义等著:《刑诉法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年7月版。
8.[美]乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版。
9.胡锡庆:《诉讼法学专论》,中国法律出版社2000年版。
10.何家弘、张卫平:《外国证据法选评》,人民法院出版社2000年版。
11.孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版。
12.马民虎编著:《互联网安全法》,西安交通大学出版社2003年版。
13.叶自强:《民事证据研究》,法律出版社1999年版。
14.刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版。
15.何家弘:《证据法学》,法律出版社2004年版。
16.刘善春、毕玉谦、郑旭:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版。
17.卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社2000年版。
18.陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版。
19.皮勇著:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》中国人民公安大学出版社,2005年版。
20.郑学功:《计算机犯罪与现场勘查》,中国人民公安大学出版社2001年版。
21.樊崇义:《刑事诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订版。
22.王伯庭、陈伯诚、汤茂林:《刑事证据规则研究》,吉林人民出版社2002年版页。
23.毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1998年版。
1.文伯聪:《计算机证据与计算机审计技术》,载《政法学刊》1999年第3期。
2.刘品新:《论数据电文的辨真规则》,载《广西大学学报》2004年第5期。
3.张劲松等:《电子文件的法律证据作用》,载《中国档案》1999年第11期。
4.钟美泉:《网络证据运用的法律思考》,载《科技与法》2003年10月。
5.于海防、姜沣格:《数字证据的程序法定位》,载《法律科学》2002年第5期。
6.吴浩仑:《试论电子邮件证据的特点及其效力认定》,载http://www.511aw.org/data/2006/0106/article-1252.htm。
7.张西安:《论计算机技术的几个问题》,《人民法院报》2000年11月7日,第4版。
8.刘毓晔:《国际贸易中EDI应用的举证、签字和书面要求》,载《国际贸易》1994年第9期。
9.刘品新:《美国网上扫黄的三大名案及其启示》,载http://www.evidencelaw.net/Article-show.asp?ArticleID=233。
10.郭宋末:《计算机犯罪现场的特点与先期处置要点》,载《警察技术》1999年第1期。
11.郭威:《试论涉及电子证据刑事案件现场的取证》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2004年第2期。
12.李双其:《网络犯罪侦查》,载《公安大学学报》,2001年第3期。
13.赵超:《试论犯罪现场保护的任务和方法》,载《河北公安警察职业学院学报》,2003年第4期。
14.刘奇志、秦玉海:《计算机犯罪案件的现场勘查》,载《网络安全技术与应用》,2003第6期。
15.董皓、张楚著:《牵住网络安全的“牛鼻子”??互联网安全与网络服务商责任制度的建立》,载《计算机安全》2004年第5期。
16.宫万路:《鉴定人制度比较研究》,载何家弘主编《证据学论坛》(第一卷),中国检察出版社,2000年10月。
17.王跃:《论“电子证据”——兼与王桂强老师商榷》,http://www.sfjd.gov.cn/newsview.asp?nid=737,2004-3-22。
18.刘品新:《电子商务对传统证据法的冲击及因应》,http://www.civillaw.com.cn /weizhang/default.asp?id=14465,2004-2-24。
19.丁丽萍:《论计算机取证的原则和步骤》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2005年第1期。
20.蔡军田:《电子证据立法初探》,载《湘潭大学社会科学学报》2003年第4期。
21.蒋平:《计算机犯罪的刑事对策探讨》,载《江海学刊》1998年第3期。
22.刘品新:《论电子证据的定位—基于中国现行证据法律的思辨》,《法商研究》2002年第4期,第40页。
23.张放,彭瑾:《独立证据地位的延伸??再论电子证据在我国诉讼法中的定位》,载《四川高等警官专科学校学报》2005年第1期。
24.常怡,王健:《论电子证据的独立地位》,载《法学论坛》,2004年第1期。
25.张朝霞、张越今、陈明:《电子证据在新修<刑事诉讼法>中的法律定位》,载《法学杂志》2005年第1期。
26.郑汉军:《从比较法角度看我国计算机犯罪侦查问题》,载《江苏警官学院学报》2003年第5期。
27.王宇:《浅析电子证据及其提取固定》,载《北京人民警察学院学报》2004年第4期。
28.皮勇:《网络犯罪公约中的证据调查制度与我国相关刑事程序法比较》,载《中国法学》2003年第4期。
29.胡容:《计算机犯罪证据刍议》,载《江西公安专科学校学报》2002年第1期。
30.余彦峰:《数字证据及其取证方法探究》,载《中国人民公交人学学报(自然科学版)》2004年第1期。
31.潘利平:《论刑事搜查的理由和条件》,载《中国律师和法学家》,2005年10月刊。
32.刘方权:《论搜查的理由和证据要求》,载《辽宁警专学报》2003年第5期。
33.闵春雷:《完善我国刑事搜查制度的思考》,载《法商研究》2005年第4期。
34.刘梅湘:《我国搜查制度之重构》,载《河北法学》2006年第7期。
35.靳慧云:《计算机犯罪案件现场的认定和保护》,载《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2003年第4期。
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