FIDIC合同条件DAB争端解决方式研究
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摘要
由国际咨询工程师联合会(法文Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils,简称FIDIC)编制的五本FIDIC合同标准格式是工业发达国家土木工程业上百年的经验结晶,是目前国际工程项目中应用最广泛的通用标准和国际惯例。在实践中,一般用到的都是《FIDIC施工合同条件》,即本文所称FIDIC合同条件。
     争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board,简称DAB)方式起源于美国,最初是争端审议委员会(Dispute Review Board,简称DRB)的形式。作为近年来出现的一种争端解决方式,DAB方式在国际工程合同争端解决中得到了广泛应用,取得了良好效果。
     本文对DAB争端解决方式的起源、运行机制、特点、法律适用、法律效力、实践应用等问题均作了较为详细的分析和探讨,以期对完善我国的国际工程合同争端解决方式有所裨益。除导言和结语外,本文共分五章,其主要内容如下:
     本文的第一部分介绍了DAB的起源。在国际工程项目中,由于合同的复杂性、长期性和技术性,争端的产生不可避免。一个节约成本、高速高效的争端解决方式显得非常重要。DAB方式正是在这种背景下产生并发展起来的。DAB方式不同于其他争端解决方式,在项目初始便介入其中,解决争端固然是一方面,预防争端亦是其重要工作。因此,它具有公正性、预防性、及时性、科学性、保密性和效力性等特点。
     第二部分分析了国际工程合同选择DAB的原因。国际工程合同由于标的大、专业性强等原因,一般采用非诉讼方式解决争端,比较常采用的有新工程合同(New Engineering Contract,简称NEC合同)以及国际商事仲裁方式。
     第三部分探讨了DAB方式的相关法律问题。首先借鉴仲裁法律适用的思路,分析了DAB方式的法律适用。接着讨论了DAB决定在不同情况下的法律效力:初步约束力、最终约束力以及执行力。
     第四部分介绍了DAB方式在国际、国内工程行业的应用情况。我国运用世界银行贷款的项目比较普遍地采用了DRB争端解决方式。
     第五部分分析了构建中国DAB争端解决方式的意义,指出我国工程建设虽然已出台众多合同范本,但其争端解决机制依然存在诸多问题。文章的最后,笔者提出从转变认识、完善法律、修改合同范本、培养争端解决人才等方面构建中国的DAB争端解决机制。
The five books about standard forms of FIDIC Contract made by Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils (We call it FIDIC for short) are essence of the century's experience in civil engineering industry of developed industrial countries. It's the most universal standard and international practice used in international projects at present. In practice, the FIDIC Construction Contract terms, which are referred to FIDIC Contract condition in this article, are commonly used in Civil Engineering Industry.
     Dispute Adjudication Board (referred to as DAB) was originated in the United States and its initial form is Dispute Review Board (referred to as DRB). Emerging as a new way of dispute settlement, DAB is widely adopted in solution to international project disputes and it has achieved good effect.
     This article detailed analyzes and discusses the origin of DAB, its operating mechanism, its characteristics, application of the law, legal effect and the practical application issues. Through those analyses, the author hopes that it will be beneficial to perfect the solution to international project disputes in China. Except for the introduction and concluding remarks, this article is divided into five chapters as the following:
     The first part is the origin of DAB. Disputes inevitably arise in international projects, because of the complexity and technicality of contracts together with its protracted nature. A cost-effective, high-speed and efficient dispute resolution becomes very important. DAB was produced and developed under such background. Unlike the other methods of disputes settlement, DAB entered into the project before the disputes arises, as prevention of disputes is also its important function. In a word, DAB has its unique characteristics such as:impartiality, preventive, betimes, scientific nature, confidentiality, effectiveness and so on.
     The second part analyzes the reasons why international project chooses DAB to settle the disputes. Due to the big amount of object and its speciality, disputes of international project contract are generally settled by alternative dispute modes, among which new engineering contract (referred to as NEC) and arbitration are commonly used.
     The third part discusses the related legal issues in DAB. Begins with the analysis on the application of law of DAB by introducing the legal application of arbitration for reference, this part discusses the legal effect of DAB under different situations as: initial binding, final binding and executive ability.
     The fourth part introduces the application situations of DAB in project industry fields at home and aboard. In practice, projects which use World Bank loans generally adopt DAB dispute settlement nowadays in China.
     The last part analyzes the significance of constructing the DAB dispute settlement mechanism in China. Though there are large numbers of model contracts, our dispute settlement mechanism still has a lot of problems. Finally, the author brings forward the idea of building up DAB dispute settlement mechanism in China through changing of cognitive, perfecting of related laws, amending on model contracts and training of qualified personnel.
引文
1 《我国建筑业维持高景气运行状态》,http://www.buildcc.com/index.php/viewnews-194615.(访问日期:2009年2月11日)
    2 《中国对外承包工程发展现状及前景展望》,http://www.226e.net/article/14/Article42675 1.htm,(访问日期:2009年2月11日)
    6 范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第672页。
    7 范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第673页。
    8 Peter Hibberd & Paul Nemwn, ADR and Adjudication in Construction Dispute, Blackwell Science,1999, p.106.
    9 许多中文资料中认为“工程师决定”属于争端解决机制的第一步,但笔者在研读了[英]尼尔 G.巴尼的《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》(原著第三版),及国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译的《菲迪克(FIDIC)合同指南》之后,认为“工程师决定”只是在处理尚未发展成为争端的一般索赔事由,并不属于真正意义上的争端解决方式。因为“工程师决定”在国际工程合同中有其特殊重要的地位,对于理解争端解决方式亦有帮助,故在这里进行简单的介绍。
    10 刘宏伟:《FIDIC合同条件下承包商索赔研究》,苏州大学硕士学位论文,2006年。
    11 张水波、何伯森编著:《FIDIC新版合同条件导读与解析》,中国建筑工业出版社2003年版,第342页。
    12 张水波、何伯森编著:《FIDIC新版合同条件导读与解析》,中国建筑工业出版社2003年版,第173页。
    13 [英]尼尔 G.巴尼:《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》(原著第三版),张水波、王佳伟等译,中国建筑工业出版社2008年版,第441页。
    14 参见张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    15 参见国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第129页。
    16 《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》第3.5款(确定):每当本条件要求工程师应按照第3.5款对任何事项进行商定或确定时,工程师应与每一方协商,尽量达成协议。如果达不成协议,工程师应对所有有关情况给予应有的考虑,按照合同作出公正的确定。工程师应将每项商定意见或确定向双方发出通知,并附详细依据。除非并直到按照第20条[索赔、争端和仲裁]的规定作出了修改,各方均应履行每项商定或确定事项。
    17 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,唐萍、张瑞杰、张洁翻译:《菲迪克(FIDIC)合同指南》,机械工业出版社2003年版,第633页。
    18 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第229页。
    19 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第229页。
    20 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第ⅪⅩ页。
    21 张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    22 李铁根:《在肯定和疑问之间:对DAB争议解决方式的功效分析》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。
    23 对ADR方式目前有两种理解:一是,除了诉讼,其它方式(包括仲裁在内)均属于ADR方式。二是,除了仲裁和诉讼,其它方式均属于ADR方式。本文采第一种观点。
    24 参见范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第671-672页。
    25 罗凤、向科:《英国土木工程学会NEC合同及其特点》,载《四川建筑科学研究》2005年第3期。
    26 华心萌、朱星宇:《FIDIC DBO合同条件索赔及争议处理条款分析》,载《国际经济合作》2009年第1期。
    27 许娟:《DRB和NEC争议解决方式比较》,载《经贸实务》2006年第11期。
    28 江荣卿:《FIDIC合同DAB机制评析》,载《国际工程与劳务》2008年第12期。
    29 信继权:《争议评审团——解决纠纷的新概念》,载《水电站设计》1995年第4期。
    30 DAB方式目前实践案例很少,同时如前所述,DRB方式的实践情况基本上能够反映出DAB方式的运作情况。所以,此处及下文对DAB方式实践情况的考察,笔者借用了DRB方式的有关案例。
    31 范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第691页。
    32 [英]彼得·希伯德、保尔·纽曼著:《工程争端替代解决方法与裁决》,路晓村、王自青译,邱闯校,中国建筑工业出版社2004年版,第27页。
    33 王娅、宇德明:《DRB争端解决机制的有效性分析》,载《建筑经济》2004年第10期。
    34 张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版,第104页。
    35 朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第52页。
    36 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第235页。
    37 国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版,第145页。
    38 张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版,第291页。
    39 李铁根:(DAB裁决的法律效力分析》,载《新乡教育学院学报》2006年第4期。
    40 蒲新新、张修林:《浅析DAB争议解决方式的法律效力》,载《建筑经济》2004年第9期。
    41 张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    42 蒲新新、张修林:《浅析DAB争议解决方式的法律效力》,载《建筑经济》2004年第9期。
    43 [英]尼尔 G.巴尼:《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》(原著第三版),张水波、王佳伟等译,中国建筑工业出版社2008年版,第439页。
    44 范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第692-693页。
    45 范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第692页。
    46 转引自张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    47 参见[英]尼尔 G.巴尼:《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》(原著第三版),张水波、王佳伟等译,中国建筑工业出版社2008年版,第440页。
    48 解洪、曾玉成著:《菲迪克(FIDIC)条款在中国的应用》,四川出版集团、四川人民大学出版社2004年版,第19页。
    49 李晓凯:《从鲁布革到小浪底——大型水利水电工程项目管理体制演进》,载《中国投资》2002年第10期。
    50 解洪、曾玉成著:《菲迪克(FIDIC)条款在中国的应用》,四川出版集团、四川人民大学出版社2004年版,第325页。
    51 信继权:《争议评审团——解决纠纷的新概念》,载《水电站设计》1995年第4期。
    52 解洪、曾玉成著:《菲迪克(FIDIC)条款在中国的应用》,四川出版集团、四川人民大学出版社2004年版,第375页。
    53 解洪、曾玉成著:《菲迪克(FIDIC)条款在中国的应用》,四川出版集团、四川人民大学出版社2004年版,第379页。
    54 春洪浩:《二滩水电站建设项目管理的实践与思考》,西南交通大学硕士学位论文,2003年。
    55 参见李其友、李根成:《小浪底工程争议处理》,载《中国水利》2004年第12期。
    56 李武伦编著:《建设合同管理与索赔》,黄河水利出版社2003年版,第98页。
    57 桑文才:《DRB在万家寨引黄工程国际标合同争议解决过程中的作用》,载《山西水利科技》2007年第2期。
    58 桑文才:《DRB在万家寨引黄工程国际标合同争议解决过程中的作用》,载《山西水利科技》2007年第2期。
    59 参见张修林《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    60 张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    61 《水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局关于印发<水利水电工程施工合同和招标文件示范文本>的通知》第九条。
    64 顾永才,何佰洲:《<标准施工招标文件>中争议评审条款的研究》,载《建筑管理现代化》2008年第5期。
    65 [英]道格拉斯·斯蒂芬:《工程合同仲裁实务》,路晓村、穆怀品译,中国建筑_工业出版社2004年版,第228-237页。
    66 张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    1、[英]尼尔G.巴尼:《FIDIC系列工程合同范本——编制原理与应用指南》(原著第三版),张水波、王佳伟等译,中国建筑工业出版社2008年版。
    2、解洪、曾玉成著:《菲迪克(FIDIC)条款在中国的应用》,四川出版集团、四川人民大学出版社2004年版。
    3、国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,朱锦林翻译:《菲迪克(FIDIC)施工合同条件》,机械工业出版社2006年版。
    4、国际咨询工程师联合会、中国工程咨询协会编译,唐萍、张瑞杰、张洁翻译:《菲迪克(FIDIC)合同指南》,机械工业出版社2003年版。
    5、[英]彼得·希伯德、保尔·纽曼著:《工程争端替代解决方法与裁决》,路晓村、王自青译,邱闯校,中国建筑工业出版社2004年版。
    6、张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版。
    7、朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版。
    8、[英]道格拉斯·斯蒂芬:《工程合同仲裁实务》,路晓村、穆怀品译,中国建筑工业出版社2004年版。
    9、张明峰:《FIDIC新红皮书精要解读》,航空工业出版社2002年版。
    10、田威:《FIDIC合同条件应用实务》(第二版),中国建筑工业出版社2009年版。
    11、邱闯:《国际工程合同原理与实务》,中国建筑工业出版社2002年版。
    12、田威:《FIDIC合同条件实用技巧》(第二版),中国建筑工业出版社2002年版。
    1、范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版。
    2、张水波、何伯森编著:《FIDIC新版合同条件导读与解析》,中国建筑工业出版社2003年版。
    3、李武伦编著:《建设合同管理与索赔》,黄河水利出版社2003年版。
    4、李启明等编着:《工程建设合同与索赔管理》,科学出版社2001年版。
    1、江荣卿:《FIDIC合同DAB机制评析,载《国际工程与劳务》2008年第12期。
    2、李铁根:《在肯定和疑问之间:对DAB争议解决方式的功效分析》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。
    3、罗凤、向科:《英国土木工程学会NEC合同及其特点》,载《四川建筑科学研究》2005年第3期。
    4、华心萌、朱星宇:《FIDIC DBO合同条件索赔及争议处理条款分析》,载《国际经济合作》2009年第1期。
    5、许娟:《DRB和NEC争议解决方式比较》,载《经贸实务》2006年第11期。
    6、信继权:《争议评审团——解决纠纷的新概念》,载《水电站设计》1995年第4期。
    7、王娅、宇德明:《DRB争端解决机制的有效性分析》,载《建筑经济》2004年第10期。
    8、李铁根:《DAB裁决的法律效力分析》,载《新乡教育学院学报》2006年第4期。
    9、蒲新新、张修林:《浅析DAB争议解决方式的法律效力》,载《建筑经济》2004年第9期。
    10、李晓凯:《从鲁布革到小浪底——大型水利水电工程项目管理体制演进》,载《中国投资》2002年第10期。
    11、李其友、李根成:《小浪底工程争议处理》,载《中国水利》2004年第12期。
    12、桑文才:《DRB在万家寨引黄工程国际标合同争议解决过程中的作用》,载《山西水利科技》2007年第2期。
    13、顾永才,何佰洲:《<标准施工招标文件>中争议评审条款的研究》,载《建筑管理现代化》2008年第5期。
    14、杨宇:《创建和谐的建设工程施工合同争议解决机制》,载《建筑经济》2007年第9期。
    15、金中彦:《万家寨引黄工程国际Ⅱ、Ⅲ合同中DRB的作用》,载《山西水利》2003年第6期。
    16、樊安顺:《FIDIC合同条件下的争议解决机制及存在问题》,载《水利发展研究》2006年第4期。
    17、张修林:《FIDIC合同DAB争议解决方式的法律适用问题》,载《国际工程与劳务》2006年第6期。
    1、刘宏伟:《FIDIC合同条件下承包商索赔研究》,苏州大学硕士学位论文,2006年。
    2、张修林:《FIDIC国际工程合同DAB争议解决方式研究》,四川大学硕士学位论文,2005年。
    3、春洪浩:《二滩水电站建设项目管理的实践与思考》,西南交通大学硕士学位论文,2003年。
    4、丁达鹏:《涉外建筑工程承包法律适用问题研究》,大连海事大学硕士学位论文,2007年。
    1、《我国建筑业维持高景气运行状态》,http://www. buildcc.com/index, php/viewnews-194615,(访问日期:2009年2月11日)
    2、《中国对外承包工程发展现状及前景展望》,http://www.226e. net/article/14/Article42675 1. htm,(访问日期:2009年2月11日)
    Peter Hibberd & Paul Nemwn, ADR and Adjudication in Construction Dispute, Blackwell Science,1999.
    1、Jeremy Glover, FIDIC:AN OVERVIEW THE LATEST DEVELOPMENTS, COMPARISONS, CLAIMS AND FORCE MAJEURE, at http://www. fenwickelliott.co.uk/files/Arbitration%207%20-%20FIDIC%20a n%20overview. pdf. September 11,2007.
    2、Dispute Resolution Journal, FIDIC DBO Form Contract Has Standard FIDIC Dispute Provisions, at http://www. allbusiness. com/science-technologv/engineering/8896646-1. h tml. February 1 2008.

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