刑事审判对象问题研究
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摘要
任何刑事审判都不能回避审判对象的问题。刑事审判对象是控辩对抗与法官判定的标的，是刑事诉讼的支柱。它不仅仅是关系审判的问题，而且是个关涉控、辩、审的刑事诉讼问题。在刑事诉讼中，正是通过审判对象，将控、辩、审的诉讼活动组织起来的。刑事审判对象不但规范着刑事诉讼的结构，而且规范着刑事诉讼的程序。控辩审相互关系的合理定位，紧紧围绕着审判对象的运作来展示，各方诉讼主体的行为建立在一个共同标的之上，实现有秩序的诉讼进程。关于“控审分离、控辩平等、审判中立”的经典表述，实质就蕴涵着控诉方提起诉讼并提示审判对象、控辩双方围绕审判对象平等对抗、法官针对审判对象中立审判这样一个刑事诉讼的构造与过程的意味。
在刑事诉讼中，审判对象的机能在于限制国家权力，保障个人权利。控诉机关以特定的控诉提起诉讼，进入审判程序以后，便成为控辩双方攻防对抗的基础与法官审判的对象，以此限定了法院的审判范围，法官不得擅自确立审判对象，审判不得及于未经控诉的犯罪，而控诉机关亦不得任意变更控诉来改变审判对象，因此，被告人就可以并且只需要根据提示的审判对象并在其设定的范围内来准备辩护和进行防御，而且，作为审判对象的控诉罪行经由审判程序作出终局裁判之后，通常便不得被重复提起而再次成为审判对象，这样，被告人亦享有了不受重复追诉与重复审判的权利。因此，审判对象具有明确指向、设定范围的功能，它界定了审判范围并规范着控诉范围，更为重要的，它使被告人进行防御和不受重复追诉的范围变得可预见、可把握。通常，控诉机关的控诉范围、法院的审判范围、被告人的防御范围、既判效力与禁止重复追诉的范围彼此间具有一致性，这种功效正是通过审判对象这个核心范畴来实现的。
Trial object is a must of any kind of criminal trial. It is the subject matter for the prosecutor and the accused to debate with and for the judge to make the judgment, and also the pillar of criminal procedure. Not only is it related to the issue of trial, but is also bound up with the prosecutor, the accused and the judge in the context of criminal procedure law. All criminal proceedings are arranged around the central theme — trial object. Legal actions of all parties, including the prosecutor, the accused and the judge, should base on the same subject matter; otherwise the lawsuit could not proceed in regular order. Not only does criminal trial object guide the process of criminal procedure, but also regulates the structure of it. To some extent, reasonable relationships among the prosecutor, the accused and the judge are mainly established by the operation of trial object. The classical formulation, saying "division of prosecution and judgment, equality of prosecution and defense, neutrality of judgment", in essence contains the idea that the structure and process of criminal procedure should be as follows: the prosecutor should bring a suit against the accused and demonstrate the trial object, then the prosecutor and the accused should debate with the trial object equally, and finally the judge should conduct the trial neutrally based on the trial object.
In criminal procedure law, the basic function of trial object is to confine government powers and to protect civil rights. The prosecutor should state the accused matters clearly when bringing a lawsuit, which would be the base for the prosecutor and the accused to debate with after the judicial procedure is mou(?)
在刑事诉讼中，审判对象的机能在于限制国家权力，保障个人权利。控诉机关以特定的控诉提起诉讼，进入审判程序以后，便成为控辩双方攻防对抗的基础与法官审判的对象，以此限定了法院的审判范围，法官不得擅自确立审判对象，审判不得及于未经控诉的犯罪，而控诉机关亦不得任意变更控诉来改变审判对象，因此，被告人就可以并且只需要根据提示的审判对象并在其设定的范围内来准备辩护和进行防御，而且，作为审判对象的控诉罪行经由审判程序作出终局裁判之后，通常便不得被重复提起而再次成为审判对象，这样，被告人亦享有了不受重复追诉与重复审判的权利。因此，审判对象具有明确指向、设定范围的功能，它界定了审判范围并规范着控诉范围，更为重要的，它使被告人进行防御和不受重复追诉的范围变得可预见、可把握。通常，控诉机关的控诉范围、法院的审判范围、被告人的防御范围、既判效力与禁止重复追诉的范围彼此间具有一致性，这种功效正是通过审判对象这个核心范畴来实现的。
Trial object is a must of any kind of criminal trial. It is the subject matter for the prosecutor and the accused to debate with and for the judge to make the judgment, and also the pillar of criminal procedure. Not only is it related to the issue of trial, but is also bound up with the prosecutor, the accused and the judge in the context of criminal procedure law. All criminal proceedings are arranged around the central theme — trial object. Legal actions of all parties, including the prosecutor, the accused and the judge, should base on the same subject matter; otherwise the lawsuit could not proceed in regular order. Not only does criminal trial object guide the process of criminal procedure, but also regulates the structure of it. To some extent, reasonable relationships among the prosecutor, the accused and the judge are mainly established by the operation of trial object. The classical formulation, saying "division of prosecution and judgment, equality of prosecution and defense, neutrality of judgment", in essence contains the idea that the structure and process of criminal procedure should be as follows: the prosecutor should bring a suit against the accused and demonstrate the trial object, then the prosecutor and the accused should debate with the trial object equally, and finally the judge should conduct the trial neutrally based on the trial object.
In criminal procedure law, the basic function of trial object is to confine government powers and to protect civil rights. The prosecutor should state the accused matters clearly when bringing a lawsuit, which would be the base for the prosecutor and the accused to debate with after the judicial procedure is mou(?)
引文
① [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第111页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第211页。
① [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社 2003年版，第197页。
② 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第13页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第366页。
① 这是圣·奥古斯丁的说法。转引自刘星：《法律是什么?——二十世纪英美法理学批判阅读》，广东旅游出版社1997年版，第1页．
② Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law. Harvard L.Rev. Vol.10, p.466.
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165-166页。
① 参见最高法院学术研究会编：《刑事诉讼可否采行诉因制度研究讨论会》，普林特印刷有限公司1994年版，第184-185页。
② [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。第121页。
③ Willard, The Seventeenth Century Indictment in the Light of Modem Conditions. Harvard L. Rev. Vol.24, p.290.
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社 1999年版，第290页。
② 谢佑平、万毅：“论刑事审判对象”，《云南大学学报(法学版)》2001年第1期，第29页。
③ 姜伟、钱舫、徐鹤喃：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第148页。
④ 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第301页。
⑤ 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第153-154页。
⑥ 王少南主编：《审判学》，人民法院出版社2003年版，第108页．
⑦ 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第188页。
⑧ 刘秉均：“论刑事诉讼之突袭性裁判——以审判对象为中心”，《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺 论文集》，五南图书出版公司1998年版，第548页。
① 孙花璞：《刑事审判学》，中国检察出版社1992年版，第59-60页。
② 彭智：“‘捶楚天下，何求而不得?’——对古代刑讯的几点考察”，《河南公安高等专科学校学报》1994年第1期，第10页。
① 由于刑事审判不得不面对特定的被告人作出评价，人们往往容易形成一种将被告人定位为刑事审判的对象的认知倾向，而且，即便在当今的司法实践中，将被告人当作客体化的审判对象来对待的现象仍然并不鲜见，这显然不是一种正确的认知与实践。当然，刑事审判对象理论应当回答刑事审判中被告人要素的定位问题，尤其面对中国刑事诉讼被告人主体性张扬不足的背景，明确刑事审判对象理论在这一问题上的应有立场尤为必要。
② [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004(?) 129页。
① John Sprack, Emmins on Criminal Procedure. Blackstone Press Limited, 2000, pp.203-223; Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure. Anderson Publishing Co., 1991; Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H.Israel, Nancy King, Modern Criminal Procedure. West Group, 1999, pp.1059-1104; Ronald Jay Allen, William J. Stuntz, Joseph L. Hoffmann, Debra A. Livingston, Comprehensive Criminal Procedure. Aspen Publishers, INC., 2003, pp.1373-1404.
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第365-366页
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结(?)法大学出版社1999年版，第118、769页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165-166页。
② 铃木茂嗣：《刑事诉讼基本构造》，成文堂1979年版，第146-156页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第167-168页：彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
② 大久保太郎。「審判対象」现実的考察——公诉事実対象说実情诉因对象就疑问，法曹时报，36(3)，1984．3，p1～54．小林充，诉因公诉事実，判例，38(25)，1987．11．1，p4～15．横川敏雄，诉因公诉事実关系——早稻田大学最终讲羲，早稻田法学，59(1～3)，1984．p9～28．平良木登规男，诉因公诉事実，警察学论集，54(3)，2001．3，p152～168：54(4)．2001．4，p166～183．安富(?)，诉因论，月刊，186，2001．9，p36～39．香城敏磨，诉因制度构造，判例时报，1236，1987．8．11，p11～21；1238，1987．8．21，p3～17：1240，1987．9．11，p3～13．田口守争点诉因，刑事法理论実践，西原春夫编，第一法规出版，2002．11，p725～(?)審判対象裁判効力，法学，44(12)，1999．12，p48～52．
① 団藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社1972年版，第148页。
② 《大清刑事诉讼律草案》，修订法律馆印本。转引自陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第8页。
③ 夏勤编著：《刑事诉讼法要论》，重庆商务印书馆1944年版(朝阳大学1921年初版)，第168页．
④ 例如，学者熊元翰根据“京师学堂笔记”编写的《刑事诉讼法》(北京安徽法学社1911年版)设有专篇论及“诉讼客体”；学者陈瑾昆在《刑事诉讼法通义》(北京朝阳大学1930年版)中提出“诉讼标的”的概念并指出“刑事诉讼乃以确定刑罚权之存否及范围为目的，故其诉讼标的自为刑罚权。”
⑤ 蔡枢衡：《刑事诉讼法教程》，1947年版，第44页。
① 陈朴生：《刑事诉讼法论》，正中书局1952年版，第175-177页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1967年版，第91-94页。
② 刁荣华：《刑事诉讼法释论》，汉苑出版社1977年版，第393-422页；张丽卿：《刑事诉讼法：理论与应用》，五南图书出版公司2001年版，第135-175页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，上册(总论编)，第196页：下册(?)第105页。
① 参见最高法院学术研究会编：《刑事诉讼可否采行诉因制度研究讨论会》，普林特印刷有限公司1994年版，第1-84页及其附录部分。
② 刘秉均：“论刑事诉讼之突袭性裁判——以审判对象为中心”，《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第517-567页。
③ 王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第256-257页。
① 例如，当时《刑事诉讼法》(1979年)规定，“人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”(第100条)“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉．”(第101条)“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”(第108条)
② 廖俊常主编：《刑事诉讼法学》，四川人民出版社1990年版，第202-203页。
③ 参见梁书文：“‘超出起诉范围的审判’是不合法的”，《法学》1983年第2期，第49-50页；安建国：“起诉书未认定的事实不应判决”，《法学杂志》1986年第4期，第23-24页：清水：法院不应(?)范围”，《北京律师》1986年第2期，第11页。
① 杜建人：“刑事诉讼中法庭审理范围的确定”，《政治与法律》1987年第5期，第24-25页。该文认为“法庭审理范围能否超出起诉范围，应当具体情况具体分析，原则性和灵活性相结合地予以解决”：“在审判中，有时候由于被告人自己坦白交代或同案被告人之间的互相揭发，会当庭揭示出一些新的事实，表明某被告人可能还犯有其他罪行。遇到这类情况，法院当然不能对此置之不顾，否则，就有可能放纵确实还犯有其他罪行的被告人。然而，也不能不分具体情况，随意当庭扩大审理范围来解决这一问题。而是应根据揭发出来的事实在案件中所占的地位，或是当庭扩大审理范围审理，或是根据刑事诉讼法第一百二十三条的规定，宣布延期审理，将案件退回人民检察院补充侦查或者自行调查，待调查或侦查后，再确定审理范围来审理。”
② 张子培：《刑事诉讼法》，人民法院出版社1990年版，第229-230页。
③ 陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第262、302页。
④ 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第216-217页。
① 例如，陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第234-235页：左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第153-154页；龙宗智：《相对合理主义》，中田政法大学出版社1999年版，第290页；谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第160-163页；卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第291-303页；宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第335-341页；等等。
② 这一问题，早在20世纪80年代中期就有学者开始关注(参见王敏远：“刑事审判中的变更控诉问题”，《法学评论》1986年第1期，第65-67页，详见王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版，第122-151页：孙飞：“第二审法院变更控诉的若干问题”，《法学与实践》1985年第5期，第40-42页)。不过，对该问题的充分研究，主要集中在1999年至2001年，究其原因，一方面与人们对刑事审判价值预期的提升有着密切联系，诚如陈瑞华教授所言，“毕竟，在一个法院逐渐被视为正义守护者的社会里，法院自行变更起诉的罪名，也就意味着将一个未经检察机关起诉、也未受辩护方审查和反驳的罪名，强加给了被告人，这显然导致司法上的非正义。”另一方面，这些讨论也直接起因于一起轰动全国的刑事案件“綦江虹桥案”，以及其后司法实践中出现的一系列相关问题，诚如《人民司法》(1999年第9期)编者所言，“刑事审判中的罪名变更问题，一直是司法实践中一个很有争议的问题。在颇为轰动的重庆綦江‘虹桥’案中，被告人之一的赵祥忠被检察院指控犯有玩忽职守罪。经过审理，一审法院以工程重大安全事故罪对其定罪量刑。由此，使原来就有争议的刑事审判中罪名变更问题更成为人们关注的焦点．”参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第248页。
③ 参见罗书平：“法院不是‘量刑工具’——也谈法院能否改变指控罪名”，《中国律师》1999年第8期，第71-72页：周国均：“法院有权变更指控的罪名”，《人民司法》2000年第1期，第44-45页；高崧、王立民：“判决可以改变起诉罪名”，《人民检察》2000年第2期，第43-44页；蒋石平：“论法院拥有变更指控罪名权——兼评綦江虹桥案法院变更罪名程序”，《现代法学》2000年第3期，第29-32页：程新生：“法院可以改变起诉罪名并作出有罪判决”，《法学杂志》2000第5期，第48-49页。
④ 参见左卫民：“一位法学教授的意见”，《南方周末》1999年4月9日：张步(?)、杨加明：“不诉而审(?)辩而判——‘虹桥’案审判中的败笔之作”，《中国律师》1999年第6期，第72-73页；江晓阳：“评人民 法院变更指控罪名权”，《人民检察》1999年第9期，第6-9页；刘英权：“法院判决改变起诉罪名的做法不妥”，《检察实践》2000年第1期，第45页；陈创东：“对‘判决可以改变起诉罪名’之质疑”，《法学杂志》2000年第4期，第40-41页；潘传平：“‘此诉彼判’与程序正义”，《中国司法》2001年第8期，第35-36页。
① 参见王亦农：“论对法院变更指控罪名的限制”，《检察实践》2002年第1期，第32-33页：王选京：“对法院变更指控罪名的分析与思考”，《安徽工业大学学报》2002年第9期，第48-49页．
② 例如，左卫民、莫晓宇：“指控罪名不能更改之法理分析”，《四川大学学报》2000年第2期，第113-117页：周国均：“关于法院能否变更指控罪名的探讨”，《法学研究》2000年第4期，第116-126页；卞建林、魏晓娜：“起诉效力与审判范围”，《人民检察》2000年第7期，第4-9页；刘田玉：“简论公诉案件的审理对象和范围——关于綦江虹桥案的诉讼法理”，《国家检察官学院学报》2001年第1期，第88-90页；谢佑平、万毅：“论刑事审判对象”，《云南大学学报(法学版)》2001年第1期，第29-34页；陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，《政法论坛》2002年第5期，第115-132页；李昌林：“诉判同一与变更罪名”，《现代法学》2003年第2期，第97-101页；王梦飞：“刑事诉讼客体新探”，《北京科技大学学报》2004年第3期，第48-51页；龙宗智：“论公诉变更”，《现代法学》2004年第6期，第31-36页；等等。
③ 例如，学者徐静村主编的《<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案(学者建议稿)》中就“起诉书”、“公诉的效力”、“起诉书的移交”等问题予以规定(参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究——<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案(学者建议稿)》，法律出版社2003年版，第116-117页)。学者陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》中就“起诉书的内容”、“公诉的效力”、“追加、变更起诉”、“起诉的撤回”、“起诉撤回的效力”、“变更起诉书中的法律评价”、“变更法条适用”、“第二审上诉审理范围”、“第三审上诉审理范围”、“再审不重复”等问题予以规定(参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第425-599页)。
① 周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第315-316页。
① [德]雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，徐育安译，许玉秀主编《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第17-18页。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1-6页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第8页。
④ 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第113页。
⑤ [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
⑥ 联合国大会1948年12月10日第217A(Ⅲ)号决议通过并宣布的《世界人权宣言》第11条第1项。本文引用的国际性公约与刑事司法文件，参见程味秋、杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和(?)献汇编》，中国法制出版社2000年版。
① R. A. Duff, Trial and Punishment. Cambridge University Press, 1986, pp.110-114.
② 参见1215年英国《大宪章》第三十九条规定；1791年美国宪法第五修正案规定；1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》序言以及第十条的规定。
① 这是德国学者Otto Triffterer的观点。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社199(?)年版，第221页。
② [德]拉德布鲁赫：《法学总论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页．
① [美]亨德里克·房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，生活·读书·新知三联书店1985年版，第136页。
② 汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法学总论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第124页。
① 参见曹炳增：《无罪辩护：十起辩护成功案例及诉讼程序的理性思考》，中国人民公安大学出版社2004年版，第187-191、264-300页。
② [德]叔本华：《作为意志和表象的世界》，石冲白译，商务印书馆1982年版，第59-63页。
③ 王义军：《从主体性原则到实践哲学》，中国社会科学出版社2002年版，第175页。
① 普罗泰戈拉说：“人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度。至于神，我既不知道他们是否存在，也不知道他们像什么东西。”(参见北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第138页。)对此，黑格尔评论说。“人是万物的尺度，——人，因此也就是一般的主体。”参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》，第2卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1983年版，第27-28页。
② 王蓉拉、姜燕萍：“试论‘人是万物的尺度’的价值意义”，《社会科学》2003年第5期，第83页．
③ [法]笛卡尔：《哲学原理》，关琪桐译，商务印书馆1958年版，第1页。
④ [德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第86页。
⑤ 费尔巴哈在《哲学原理》一书中这样描述自己的思想发展历程：“我的第一个思想是上帝，第二个思想是理性，第三个也是最后一个是人。”参见[德]费尔巴哈：《费尔巴尔哈哲学著作选集》，上卷，荣震华、李金山等译，商务印书馆1984年版，第247页。
① 参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第443页。
② 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第34页。
③ 参见《马克思思格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第23页。
④ 诚如《德意志意识形态》中所表达的：“我们不是从人们所说的、所设想的、所想象的东西出发，也不是从口头上说的、思考出来的、设想出来的、想象出来的人出发，去理解有血有肉的人。”“前提是人，但不是某种处在幻想的与世隔绝、离群索居状态的人，而是处在一定条件下进行的、现实的、可以通过经验观察到的发展过程中的人。”参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第30页
⑤ [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，笫46页。
⑥ 参见《马克思恩格斯全集》，第8卷，人民出版社1961年版，第579页。
① 杨祖陶、邓晓芒编译：《康德三大批判精粹》，人民出版社2001年版，第90-92页．
② 参见《马克思恩格斯选集》，第1卷，人民出版社1972年版，第9-10页。
③ [德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第3页。
④ 杨祖陶、邓晓芒编译：《康德三大批判精粹》，人民出版社2001年版，第352页。
⑤ 转引自蔡维音：“德国基本法第一条人性尊严规定之探讨”，《宪政时代》第18卷第1期，第39页。
① 学者儒攀基奇引用爱斯梅因关于“刑事诉讼的实质在于裁决之中”的论断(爱斯梅因：《欧陆刑事诉讼法史》，1968年版，第255页)，指出：“即使我们不把刑事诉讼构想为达成刑法确定的目标的单纯手段，对有罪或是无罪的裁决(指公正裁决)仍不失为刑事诉讼的主要功能和基本要求。”参见[斯]卡思天(?)攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第120页。
① 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第1-55页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第677-700页。德国学者罗科信指出：在刑法平价前，必须先确认其评价客体究竟为何。通常刑法规范的评价对象，不外乎二者，其一为导致客观发生事实的行为，或者是实施该行为人的主体。刑法所规范对象不同，则产生之刑法形态，必然也会有所差异，如果刑法将“行为”作为其规范对象，也就是将行为当作其评价的认定基础，则所形成的刑法形态称之为“行为刑法”；反之，如刑法所规定者，系实施行为之人的内在恶性或其人格、素行，即以“行为人”作为评价对象，则所形成的刑法形态，即为“行为人刑法”。转引自柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第4-5页。
② 参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社1977年版，第125页．
③ 徐久生：“冯·李斯特的‘马堡计划’简介”，《犯罪与改造研究》1999年第8期，第17页。
① 转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第3页。
② 参见[意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第328页。
① [德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第342页。
② [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第103-105页．
③ [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页．
④ 关于刑事审判对象的定位经历从以犯罪嫌疑人为中心到以犯罪行为为中心之变迁的观点，请参阅本文后面关于“刑事审判对象的历史变迁”的考察与论述。在这里，还值得注意的是，根据刑法学者的分析，“现代刑法多采行为刑法，盖一方面刑法作为人类行为客观的评价标准，其评价必须是对于客观对象为之；另一方面则是避免对于思想钳制的恣意认定，而形成如纳粹刑法的恶果。然而，行为系行为人所为，行为人系行为主体，如果忽略行为人，则评价上显然会有所偏差，盖忽略行为人的行为，不但易造成评价模式的矛盾，更使得犯罪类型产生冲突，故现代刑法评价之行为，要求系行为主体之行为，否则不能成为评价之对象。”(参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第5-6页。)可见，一方面，刑法评价不可能完全地脱离行为与行为人的任何一个因素而进行，另一方面，新近的刑法理念出现了刑法评价对象注重行为与行为人相结合以及重心回归于行为的趋势。这种规律和趋势，在刑事审判中是有所体现的。
⑤ [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第103页。
① 参见[美]博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第27页。
① 这是1964年前苏联最高法院全体会议决议的观点。转引自陈光中、丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第109页。
② 这是美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊的观点。转引自熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第84-85页．
③ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第243页。
④ 1693年，英国王室特设法庭“星座法院”在审理指控约翰·李尔本印刷出版煽动性书刊的案件中强迫李尔本宣誓作证，李尔本拒绝，在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”1940年，李尔本在英国国会呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到国会的支持，英国由此在法律上率先确立了反对强迫自证其罪规则。参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版，第427页。
① 联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款第(庚)项。
② [美]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第133页．
③ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第75-76页。
④ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法梢义》，罗结珍译，(?)法大学出版社1999年版，第3页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第76页：[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第150页。
② 学者袁红冰发表在《中外法学》1990年第6期的论文《刑事程序的魅力》指出：“只有对程序达到具有独立人格的理解，对程序问题的讨论才能有堂堂男儿的自信”，“那种将程序看作刑事实体的附庸的观点，没有看到程序是以实效性的权威决定着刑事实体的现实状态：程序不是实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量。”
① 陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第6页。
② 周枏：《罗马法原论》，下册．商务印书馆1994年版，第932页。
① 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第82-83页。
② 周枏：《罗马法原论》，下册，商务印书馆1994年版，第935页。
① [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第270-271页。
② [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第47-48页；李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第83页。
③ 参见洪永宏、严昌编著：《世界经典文献》，北京燕山出版社1997年版，第34-69页。
④ 谢佑平：《刑事诉讼模式与精神》，成都科技大学出版社1994年版，第54-56页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149页。
② 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第9页。
① 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第13页。
② 汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第124-346页。
① 谢佑平：《刑事诉讼模式与精神》，成都科技大学出版社1994年版，第61-62页。
① 铃木茂嗣：《刑事诉讼法》，青林书院1988年版，第90页。
① 左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第10页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第211-216页。
② 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
③ 林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第102页。
① 王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第26页。
② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84页。
③ 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84-85页。
① [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第5页。
② [日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第77页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第78-81页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第109-117页．
③ 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第212页。
④ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版 第391页。
⑤ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页。
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页．
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
② [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154-156页．
③ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
④ 参见[美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，上册，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年(?)49页。
① 转引自[美]亚历克斯·卡利尼克斯：《平等》，徐朝友译，江苏人民出版社2003年版，第25-26页．
② 参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第103页．
③ 学者冯亚东老师指出，平等是专属于人类精神状态的一种理念性追求——动物之间只存在“弱肉强食”的自然法则而决无平等可言。对平等的追求在人类的群体性生活中世世代代都成为大多数梦寐以求的理想和目标；早期的人类自产生精神和理念状态，便在族群的氛围中很自然地会形成平等的要求并很大程度加以实现。这是人类最原始、最简单同时也是最切身、最持久的生活方式和价值目标。但平等观念及实际运作也有其致命的弱点．参见冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第3-10页．
④ Arpad Erdei, Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective. Comparative Law Yearbook. Vol.9. Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp.11-12.转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第261页。
⑤ [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第159页．
⑥ [日]西园春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社与成文堂1997年版，第432页。
① [德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页．
② [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第167-168页。
③ 胡伟：《司法政治》，香港三联书店有限公司1994年版，第34页。
④ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第41-42 页。
① 参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
② [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361-362页．
③ [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页。
④ 江习根、朱俊：“法治构造论”，《华中师范大学学报》2001年第3期，第55页。
① 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第43-44页。
② 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第184页。
① 孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”，《现代法学》1999年第4期，第93页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第158页。
③ 参见《世界人权宣言》第10条及第11条；《公民权利和政治权利国际公约》第14条；《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第36及第38条。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第78页。
① 参见[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年版，第238页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第99-103页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页．
③ 在奴隶制社会的初期，仍然明显保留着原始社会同态复仇习惯的残余，国家对侵犯私人利益的违法行为通常不直接干预，而是允许被害人直接惩罚加害人或以某种方式与加害人和解，只是为了证明加害人的杀害行为是否出于合法复仇，才需要通过司法程序来解决，因此对刑事案件采取“不告不理”的做法，虽然后来随着国家统治权力的加强和国家司法职能的扩张，不允许当事人“私了”，但是，司法机关对于犯罪行为的追究仍然是在有人告诉时才审理，实行“无告诉即无审判”。由于其时生产力水平低下，国家治理能力十分有限，无法有效控制社会的各个层面，国家权力的分化与发展程度也相当有限，司法机构以及诉讼制度的设置较为简单，对犯罪的追究与惩罚无法完全由国家来承担，因而不得不将控诉犯罪的职能赋予受害人或其他人来行使，国家不行使起诉权，没有私人的告诉，也就没有刑事诉讼的开始，法官作为消极中立的裁判者。因此，古代弹劾式诉讼中“不告不理”的做法受制于特定历史条件的社会政治经济基础，不可避免地带有某些局限性。
① 当然，英美诉讼史上基本没有采纳过纠问制，法官集控审职能于一身的现象基本上没有发生过。长期以来，英国刑事诉讼一直保持着原始的私人追诉程序的特征：法院只有在受害人提起指控的情况下才开始进行刑事审判，法庭的职责在于对对立的私人双方之间的争端作出消极的仲裁，尽管英国国王们也建立了一种独特的皇家法院体系，但他们从未让它们集中起调查权、控诉权和裁判权，而是把刑事司法权的相当一部分都赋予了非职业的治安法官、大陪审团和审判陪审团，使法官始终脱离刑事追诉职责，而保持其消极中立的仲裁者地位，而且，由小陪审团专门负责对案件事实作出裁断的制度也使法官集权的现象没有机会和可能在审判程序中产生。因此，在英国1986年通过司法改革建立起专门职司控诉职能的检察机关时，控诉与审判职能的分离实际上早已成为刑事审判程序中的一项不可动摇的基石。(参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235-236页．)这也表明，在整个人类刑事诉讼制度发展史上，不告不理的刑事诉讼原则并没有因为纠问制诉讼的盛行而彻底消失了，例如，在英国，除了特设的星座(?)院曾实行过纠问制以外，仍一直延续了古代弹劾式诉讼的不告不理的制度特征。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第151条和第155条第1款。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第42-43页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第44页。
① 例如，在德国，法院的调查与裁判只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员，但是，在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。在法国，由于罪刑法定原则，刑事立法者对各种犯罪都作出了定义并确定了它们的构成要件，刑事法官并无确定罪名的专断权力，但是，刑事法官应当通过对其受理的犯罪事实的分析，归结出它们的性质，并且寻找在这些犯罪事实中是否具备法律所规定的构成某种犯罪的要件，这并不影响任何刑事法院对提交其审判的犯罪事实所认定的性质(罪名认定)进行审查，如果法院认为所认定的罪名不准确，则有权变更，或者认定较轻的罪名，或者认定更重的罪名。参见《德国刑事诉讼法典》第155条；[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449页。
② [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页．
③ 例如，“表示说”主张应当以起诉书所记载的被告为准，从起诉书来解释其所表示的意思：“行为说”主张应当以控诉机关实际上以其作为被告实施诉讼行为者为被告人，而非以起诉书所记载的被告姓名(?)准：“意思说”主张以控诉机关实际上欲使其成为被告而有此表示者为该案起诉之被告，而不以(?)诉书上的被告人姓名为限。参见张丽卿：《刑事诉讼法：理论与应用》，五南图书出版公司2001年版，第 157-158页。
① 黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1995年版，第256页。
① 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第294页．
① “自然正义”的思想系潜可追溯到1215年的《英国大宪章》，在司法程序问题上，普拉特法官在1723年“国王诉剑桥大学案”中最早使用了“自然正义”概念。“自然正义”包含两个基本原则：第一，任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；第二，必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述其本方的理 由。参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译．中国人民公安大学出版社1990年版，第97页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149-150页。
① 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第521页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第8页。
① 参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第57-58页。学者王亚新以日本民事诉讼程序为视角，挖掘了存在于诉讼程序最根本的层次上并直接间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要索：“对抗”与“判定”，并精辟论述了对抗与判定的诉讼结构原理。这种“对抗·判定”结构原理不仅仅适合日本民事诉讼，同样在很大范围内适合于现代诉讼程序，对我们认识刑事诉讼程序的构造原理同样具有深刻的启发和借鉴意义。事实上，近现代以来的刑事诉讼，不管是英美法的对抗制诉讼，还是大陆法的职权主义诉讼，抑或其他模式的刑事诉讼，都没有回避控辩双方对抗以及法官居中判定这样的设计原理，虽然在对抗程度以及判定的中立姿态上可能存在差别，但是“对抗·判定”的结构设计基本成为绝大多数刑事诉讼程序的共同原理。
① 正如有诉讼法学者所说的，“控诉原则之下，追诉者的决定本来仅有‘暂定’的效力而已，审判者才有使案件之罪刑问题‘终局确定’的权力，因为终结侦查处分如果具有使案件不得再行争执的确定效力，等于赋予追诉者自行决定其侦查结果的权力，不但权力欠缺制衡，心理上也难期公正，与纠问法官的弊端并无不同。”参见林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第45页。
② 刑事审判的中立性、应答性、技术性和独立性，要求法官必须回避直接对控辩双方进入诉讼前发生的“犯罪事件”作伦理判断，也必须回避超越控辩对抗的主题而就整个所谓的“犯罪事件”作泛泛的审判，(?)必须将审判的指向与范围严格限定在控辩对抗的主题之上。然而，在另一方面，法官就被(?)题作出的判定，建立在经过审理所认定的案件事实与实体法规范的运用的基础上，而不受控辩双方尤其控
① 显然，在早期的刑事诉讼中，已经不是暴力，而是规则，在发挥着解决利益冲突的作用。诚如意大利学者所说的，诉讼的起点产生于各行其是，产生于强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利，这种斗争受到限制，执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道理上来。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第122页。
② 根据学者的考察，在古罗马，公犯和私犯之间的区别在发展中不断加深，这意味着后一类犯罪趋向于萎缩，而前一类犯罪则有了相应的发展，因为侵犯城邦利益的现象，相对于直接侵犯私人利益的行为，不断扩大。这是复合社会向前发展的自然结果，在这个社会中，犯罪变成一个共同问题。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。第141页。
③ [美]伟思·R·拉赞弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等 中国人政法大学出版社2003年版，第30页。
① [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8-9页．
② [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第82页。
④ 例如，有一个“司法竞技主义”的概念，正是强调诉讼中的平等对抗、公正审判的意思。如有学者所评论的，“与司法竞争相适应的诉讼机制给诉讼两造发挥各自的功能提供充分的空间，鼓励他们利用法律提供的这一机制来追求各自利益的最大化。为了使当事人双方能够淋漓尽致地发挥他们的积极性，防止法官过于热心地积极调查而损害当事人的利益甚至形成司法专横的局面，法官应当保持一种消极、克制的形象当事人双方在法律规则范围内并在法官的节制下进行法庭争斗，这一司法精神被称为‘司法竞技主义(?)参见张建伟：《司法竞技主义：英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第8-9页。
① [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页；周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版．第32-33页。
② [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第114页。
③ [意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第2页．
④ 参见赵敦华编著：《西方哲学简史》，北京大学出版社2001年版，第284页。
① 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷．人民出版社1960年版，第30页。
② 左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第24-25页。
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第37页。
① 参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第121-123页。当然，在此时，“暴力”并未完全游离于刑事诉讼之外，例如依据古罗马《十二铜表法》第1条，原告负责传唤被告出庭，对拒不服从的被告人，原告可以使用武力进行强制传唤的制裁。实质上，在国家强制力的背后，刑事诉讼内含了国家集中的“有组织暴力”，只是，这些行为已经被组织了并被程序所合法化了。
② 邱兴隆：《关于惩罚的治学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第13页。
③ [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211页。
④ [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
⑤ 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第86页。
② 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第30页。
① 参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第101页。
② 按照培根的说法，“我们应当懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。所以所罗门曾说：谁若使善恶是非颠倒，其罪恶犹如在庐井和饮泉中下毒。”参见[英]弗兰西斯·培根：《培根人生论》，何(?)陕西师范大学出版社2002年版，第216-220页。
③ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
① [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第220-222页。
② [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第83页．
③ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第137页。
④ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版2000年版，第121页。
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
② [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
③ 刑法学者阐释了封建刑法的特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活：二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，即刑罚方法大部分是死刑与身体刑。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年，第1页
④ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
① [法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页．
② [英]阿克顿：《自由与权力：阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。
③ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第4页。
④ [英]阿克顿：《自由与权力：阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。
⑤ 西参见黄枏森、沈宗灵主编：《西方人权学说》(上)，四川人民出版社1994年版．第55、83、115、183、228、343、425页。
⑥ 转引自肖泽晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，科学出版社2003年版，第1页。
⑦ 转引自[英]柏林：“两种自由概念”，刘军宁、王炎、贺卫方编《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第197页。
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第41页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第11-12页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第151-152页。
③ 周伟：“司法审查：尊重和保障人权的基准程序”，《政治与法律》2005年第1期，第2页。
① [德]约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
② [美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社(?)年版，第60页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第4-6页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第146页。
① 诚如陈瑞华教授所说，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。英国学者通常将非法证据排除规则的裁判程序称为“审判之中的审判”，将其视为一种“诉中诉”和“案中(?)形象地指出了程序性裁判与实体性裁判的关系。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制(?)年版，第192-193页。
① [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第1页；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
② 霍姆斯说：没有法律，生活将孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。卢梭宣称：一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页；[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第168页。
③ 这是William O．Douglas和Maurice S．Amos的观点。转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。
④ 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
① [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第80页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》．中国政法大学出版社1999年版，第20页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179-180页。
③ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第98页。
① 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84-85页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第98页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第42页。
④ 林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第18页。
⑤ [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第135页。
⑥ 事实上，通过文字表达意图和传递信息，这已深深植根于人们的行为习惯之中，正如培根所说，“通过文字的媒介来表达”(参见[英]雷蒙·威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活·读书·新知三联书店2005年版，第299页)。
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第960页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955页。
③ [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译．中国人民大学出版社2002年版，第99-100页。
④ 平野龍一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页．
① [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第100页。
② [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955页。
③ 平野龍一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第969-970页．
② 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第960页。
① [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第129页．
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第134页。
③ 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70-71页。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第90页．
① [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160-161页。
① 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第69页。
② 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955-956页。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第97-102页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第378页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》．卞建林、(?)金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第778页。
④ 孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版，第120-130页．
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第297-299页．
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第7页。
③ 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第32页。
① 例如《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第361页。
② 法官的诉讼指挥内含着一种诉讼经济和秩序理性的程序逻辑，其实也发挥了矫正正当程序原理内在局限的功能。通常而言，法庭审理程序基于保障参与诉讼的控辩双方受到平等的对待和享有充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求的正当性需求，首先通过控诉方提示作为诉讼主题的审判对象，以此设定法官审判的范围和控辩对抗的标的，进而提供控辩双方围绕审判对象平等对抗的机会和空间，在制度上以控辩对抗作为基本结构，控辩双方的攻击防御构成程序的实质性内容，法官则充当消极的裁判者角色，以此来实现通过正当程序的公正审判。然而，这种主要依赖于控辩双方各自拥有资源的诉讼结构，其实预设着一个未经证明的理论前提：控辩双方之间的“诉讼武器”是完全对等的．近现代以来着意追求正义的刑事审判程序几乎都是建立在国家与个人平等对抗这样的理论预设之上，尽管在制度设计方面对保障被告人权利给予了各种努力的考虑，但是，国家与个人间的力量对比关系所形成的不对等状况始终是事实．在这个时候，中立的法官通过履行作为程序性权力的诉讼指挥权，根据案件审理的情况对庭审进行一定的指挥和控制，一定意义上能够消减控辩不平等的程度及其影响效果，换言之，通过法官的诉讼指挥能够在特定程度消解正当程序自身无法克服的矛盾。作为实施诉讼指挥的一种典型情形，法官调查同样能够在一定程度上矫正通过正当程序却得不出公正结果的危险，由于无论如何完善设计程序并保障程序的运行，刑事审判都不可能在任何情况下获得一种十全十美的实体正义，这个时候，如果法官调查得当，就能够较好地弥补正当程序结果与实体真实之间的偏差。当然，法官调查应当区分程序性调查与实体性调查两种情况。学者黄松有教授从民事程序的角度，深入剖析了民事诉讼中法官诉讼指挥权制度建构的正当性基础，指出：“如果说控制和管理诉讼时间从而保障诉讼程序的经济性是诉讼指挥权在程序方面的内容(程序性诉讼指挥权)，那么，通过弥补正当程序原理的缺陷而确保实体正义的实现则构成诉讼指挥权的实体内容(实体性诉讼指挥权)。”参见黄松有：“诉讼指挥权正当性基础与制度建构”，《中国社会科学》2003年第6期第108-112页。
③ [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第8页。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
② 左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第143页；[日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第77页。
① 熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第7页。
② Black's Law Dictionary. West Publishing Company, 1979, p.377.
③ 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第75-76页。
① 蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1993年版，第82页。
② 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第380-381页。
③ [美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐东交译，法律出版社1994年版，第49页。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第105页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第292页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第290页．
② 姜伟、钱舫、徐鹤喃：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第186页。
③ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年版，第361页。
④ 起诉裁量主义强调综合考量犯罪的轻重及情节、犯罪人的性格、年龄及境遇以及社会效益等因素，强调 刑罚的现实效果和国家控制犯罪资源的优化配置。诚如有学者所评论：“根据犯罪嫌疑人的个人特点与所犯罪行的严重程度看，如果不起诉能够防止再犯，能更好地帮助犯罪嫌疑人做善良公民，又何必劳民伤财地去将他／她投入被有人称之为‘犯罪大染缸’的监狱中呢?”“资源的合理利用和有效配置也是应该考虑的，如果社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的承受能力，那么把某些犯罪案件截留在系统之外就是不可避免的。”参见梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第282-283页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第295-296页。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年，第179-180页
① [德]约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第(?)页。
① 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第544页。
② 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第(?)页。
① 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第153页。
② 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第54页。
③ 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第245、253页。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第276-284页。
② [英]卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第22页。
① 田宫裕：《一事不再理原则》，有斐阁1978年版，第1页。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第392-393页。
① 转引自张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40-44页．
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第875-877页。
③ 这是美国联邦最高法院大法官布莱克的观点。转引自[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1275页。
④ 参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第237-238页．
⑤ Jay A. Sigler, Double Jeopardy, New York: Cornell University Press, 1969, p.139.
① 王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学出版社2005年版，第65页。
① 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第407页。
② [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第75-76页。
③ 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第414页。
① 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第415-417页。
② 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第255页。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第347-355页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第364页。
① 参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第274(?)页。
① 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367-369页。
① 参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第184页。
① 欧阳寿、周叶谦、肖闲富、陈中天：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第217、250页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款以及《法国刑事诉讼法典》第215条第1款。
③ 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条第1款第1项。
④ 参见中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第1项。
⑤ 参见《日本刑事诉讼法典》第64条第2款和第256条第2款第1项，《日本刑事诉讼规则》第164条第1款第1项和第2款。
⑥ 李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第126页。
⑦ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南两·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第973页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第135-137页。
② 日本最高裁判所决定昭和60年(1985年)11月9日，《最高裁判所刑事判例集》第39卷第7号第532页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第521页。
④ [日]阳口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第135页。
⑤ 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款：《加拿大刑事法典》第581条第1款和第3款。
⑥ 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项。
① 参见中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第2项。
② 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第3项和第225条第1款第4项。
③ 参见《韩国刑事诉讼法》第254条第3款第3项和第4款：《日本刑事诉讼法》第256条第2款第2项和第3款。
④ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第186页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款：《加拿大刑事法典》第581条第1款和第5款。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第190页。
④ 赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社1996年版，第98页。
① 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第4项和第225条第1款第5项。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第174页：[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第190页。
③ 参见《法国刑事诉讼法典》第215条。
④ 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条第3项；《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第5项和第225条第1款第6项。
⑤ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第7项和第225条第1款第7项；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项；中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第2项。
① 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第281条第2款第1项。
② 日本最高裁判所判决昭和25年(1951年)12月18日，《最高裁判所刑事判例集》第5卷第13号第2527页。
③ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第8项和第225条第1款第8项；《加拿大刑事法典》第583条第1款。
① 参见李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第125-126页。
② [英]斯蒂芬·索利：“诉务律师的作用”，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，(?)陈霞等译，法律出版社2003年版，第290页。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第186-187 页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第172页。
② 万毅：《变革社会的程序正义——语境中的中国刑事司法改革》，中国方正出版社2004年版，第235页。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第256条第5款；《韩国刑事诉讼法》第254条第5款。
① 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第8条。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第195页。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条。
③ 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第25-26页。
① 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条和第225条。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第138页。
③ [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页。
④ 参见《德国刑事诉讼法典》第155条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第737-738页。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法火学出版社1999年版，第737-738页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
① 参见《加拿大刑事法典》第581条和第582条。
② 参见《日本刑事诉讼法》第256条第3款。
③ 平野龙一：《拆因证(?)》，有斐阁1981年版，第66-68页。：[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第188页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第967-970页。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第188页-189：[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第139-140页。
② 参见李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第120页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第970页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第90页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
④ 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第525-526页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179-180、365-360页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，(?)建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第972页。
① 李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第128页。
② 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1999年再订版，第91页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第198页。
④ 根据中国台湾地区学者的理解，“刑事诉讼上具有两种关系，一为‘国家’与个人间之具体的刑罚权之关系，即处罚者与被处罚者的关系，称之为诉讼之实体，或称诉讼客体，亦称案件；一为确定具体刑罚权而进行之诉讼的关系，即裁判者与被裁判者的关系，称之为诉。故诉之目的，在请求法院对被告之特定事实，以裁判确定其具体的刑罚权之有无及其范围。”参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1999年再订版，第91页。
⑤ 以中国台湾地区刑事诉讼为例，检察官就犯罪事实之一部起诉者，其效力及于全部，即根据传统上的见解，将一部起诉之犯罪事实，称为显在性事实，将因一部起诉而效力所及之他部犯罪事实，称为潜在性事实，将显在性事实扩张至潜在性事实的现象，称之为显在性事实之扩张，例如，甲偷乙物部分之犯罪事实 经检察官提起公诉者，产生扩张性，效力及于甲偷丙物部分之犯罪事实。参见林钰雄：《刑事诉讼法》(?)册，中国人民大学出版社2005年版，第198-201页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第183-184页。
② 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第(?)。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，(?)页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》关于“公诉”、“裁判是否开始审判程序”和“审判”的规定中的相关条款，主要包括第151条至第156条、第199条至第207条、第243条至第245条、第264条至第266条等。
① 根据《德国刑事诉讼法典》第154条a关于“限制刑事追究”的规定：“行为之可以分割的个别部分，或者以行为所实施的数个违法情况中的个别情况，如果(1)对于可能的刑罚、矫正及保安处分，或者(2)作为因为其他行为对被指控人已经被发生法律效力地判处或者可能被判处的刑罚、矫正及保安处分的附加刑，并非十分重要的时候，对追诉可以限制在行为的其余部分或者其余的违法情况上。”该条还规定，“收到起诉书后，经检察院同意法院可以在程序的任何阶段对追诉范围加以限制。”“法院可以在程序的任何(?)段将已经排除的部分行为、违法情况部分重新纳入程序。对检察院提请重新纳入的申请应当准予。”
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第2(?)页。
② 参见《日本刑事诉讼法》第247条、第248条、第256条、第257条、第263条、第312条等。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第187-188页：日本最高裁判所判决昭和42年(1967年)8月31日，《最高裁判所刑事判例集》第21卷第7号第879页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第190页：日本最高裁判所判决昭和40年(1965年)4月28日，《最高裁判所刑事判例集》第19卷第3号第270页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第977页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条和第266条。
② 参见《日本刑事诉讼法》第312条第3款和第4款。
① 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》．刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第173-174页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译中国人政法大学出版社2003年版，第977页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
② 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第5-8页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第172页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版．第356页。
① 参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第34-36页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款、第31条(c)款。
① 日本最高裁判所决定昭和26年(1951年)6月15日，《最高裁判所刑事判例集》第7卷第11号第2275页；日本最高裁判所决定昭和28年(1953年)12月17日，《最高裁判所刑事判例集》第7卷第9号第1868页；日本最高裁判所决定昭和30年(1955年)10月19日，《最高裁判所刑事判例集》第9卷第11号第2268页。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律山版社2000年版，第171-172页。
② [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第155条和第264条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449-451页。值得注意，在法国刑事诉讼制度中，由于对刑事案件存在关于重罪、轻罪和违警罪的管辖权上的严格区分，如果审判法庭经过变更犯罪事实原有的认定罪名而新认定罪名的犯罪不再属于受诉法院的管辖权限，当新认定的犯罪性质较原定罪名更重时，则错误地受理了案件并对本案犯罪事实作出新的定性的法院，应当宣告其无管辖权而不得再对其受理的案件进行审理裁判。由于此，在法国，审判法庭基本上也只能在较之原来认定较轻的犯罪性质的情形下，才得以变更其对受理的犯罪事实所认定的罪名。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第763-764页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第521条。
① 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款和第31条(c)款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第207条第2项、第243条第3项。
② 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第246条第7款及第8款、第252条、第254条、第299条第1款第3项及第6项；谢进杰：“终止刑事案件与刑事追究制度及其启示”，《人民检察》2005年第7期，第41-44页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第169-174页。
① 参见《加拿大刑事法典》第581条和第662条。
② 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第273页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第275页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第180页。
① 参见《加拿大刑事法典》第606条第4款、第660条、第661条、第662条第1款。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第171-173页。
① 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款、第11条(e)款、第31条(c)款。
② 参见《韩国刑事诉讼法》第247条、第248条、第255条、第298条。
① 参见中国台湾地区《刑事诉讼法典》第266条、第267条、第268条。
① 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第170-171页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款和第31条(c)款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第265条第1项、第266条。
② John Sprack, Emmins on Criminal Procedure. Blackstone Press Limited, 2000, pp.203-223;304-306.
① 参见《韩国刑事诉讼法》第298条第3款及第4款。
② 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款及第4款。
③ 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款。
④ 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条、第521条第1款、笫522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款；《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款：《德国刑事诉讼法典》第153条、第154条、第266条；中国台湾地区‘刑事诉讼法典》第7条、第252条、第269条第1款。
② 参见《日本刑事诉讼规则》第168条和第209条：中国台湾地区《刑事诉讼法典》第260条第2款(?)国刑事诉讼法典》第266条第2项。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第312条第3款和第4款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条、第519条第1款、第522条第1款。
① Jay A. Sigler, Double Jeopardy. New York:Cornell University Press, 1969, pp.2-6.
② 参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40-41页。
③ Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure. Anderson Publishing Co., 1991, pp.316-318.
④ Green v. United States, 355 U.S. 184, 78 S. Ct. 221, 2 LEd. 2d 199 (1957).
① North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711, 89 S. Ct. 2072, 23 L. Ed. 2d 656 (1969).
② Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 89 S. Ct. 2056, 23 L. Ed. 2d 707 (1969).
③ United States v. DiFrancesco, 499 U.S. 117, 101 S. Ct. 426, 66 L. Ed. 2d 328 (1980).
④ 参见《加拿大刑事法典》第607条至第608条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政 法大学出版社1999年版，第875-878页。
② 参见《德意志联邦共和国基本法》第103条第3项。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第476-477页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第302-303页。
① 参见《日本刑事诉讼法》第337条和第338条。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第296页。
③ 左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第80页。
① Andrew Sanders and Richard Young, Criminal Justice. London: Butterworths, 2000, pp.612-663.
② [英]罗斯玛丽·帕藤登：“刑事上诉——刑事上诉的目的”，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉、陈霞等译，法律出版社2003年版，第454页。
③ 例如，根据《1980年治安法院法》第111条和《1981年最高法院法》第28条，在按照简易程序市理的 案件中，对于治安法院作出的无罪判决，控诉方可以以该判决“在适用法律上有错误或超越管辖权”为由向高等法院的王座庭提出上诉，如果上诉成功，王座庭可以撤销原无罪判决，该判有罪并裁量刑罚，或者裁定发回原审法院或另一治安法院进行重新审判。根据《1960年司法管理法》第2条和《1968年刑事上诉法》第33条的规定，在上诉法院刑事庭对原审法院的有罪判决予以撤销并改作无罪判决，或者高等法院王座庭对原审法院的有罪判决予以撤销并改作无罪判决的情况下，征得上议院许可，控诉方可以向上议院提出上诉，对此，上议院可以裁定由治安法院对案件进行重新审判。另外，根据(2003年刑事审判法》第76条，控诉方可以针对陪审团被要求对证据进行评价之前法官作出的无罪裁定或者决定提起上诉。
① 这种程序是基于控诉方对无罪判决不能在实体上提出上诉的制度现实以及检测法院裁判正确性的需要而建立的，英国立法者相信，由于可为控诉方援用的上诉程序的缺乏，不能捧除这样一种可能，即一位不正当地偏向被告人的法官作出的不正确的决定被合法地接受下来，以致被错误地认为它就是法律的代表。为避免此种情况，《1972年刑事审判法》第36条设定了这一程序，根据规定，上诉法院在就检察长提及的法律问题发表意见之前，必须组织一听辩会，听取检察长或其代表发表意见，在听辩会上，被作出无罪判决的被告人有权委托其律师出席并发表意见。这一程序的意义在于。通过该程序，检察长有可能从上诉法院那里得到一种可用以在将来支持针对其他犯罪嫌疑人的起诉的法律上的有益裁断。参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第46页。
② 根据《1996年刑事程序和侦查法》第54条和第55条的规定，对这一程序的适用，前提条件是：(1)一个人已经被裁判宣告无罪；(2)该无罪裁判的作出是由于干扰或者胁迫陪审员或证人(或者潜在的证人)导致的，从事这种干扰或胁迫行为的人已经被判定犯为妨害司法罪。并且，如果高等法院经审查认为，(1)若非因为妨碍司法的犯罪行为，原被判决无罪的被告人将很可能不会被判决无罪，(2)不会因为时间流逝或者其他原因，重新进行对被判无罪的人的追诉程序即违背正义的利益，(3)原被判决无罪的人已经被给予了向本法院提出书面抗辫的合理机会，(4)妨碍司法管理罪的判定将会成立。那么，高等法院可以裁定撤销服无罪裁判。在此情况下，对原被判决无罪的被告人可以进行重新审判。
③ 根据《1995年刑事上诉法》，英国在伯明翰正式建立了“刑事案件审查委员会”(The Criminal Casea Review Commission)，专门负责对当事人的申诉进行受理和审查，该委员会于1997年开始工作，它可以再原判决生效后的任何时间，将案件提交有关法院进行再审。它不仅可以将那些涉及(?)罪错误的案伯(?)法院，也可以将那些量刑畸重的案件提起再审，不仅可以向上诉法院提交需要再审的(?)罪案件，也(?)向刑事法院交付需要再审的简易审案件，不仅可以自行发现误判案件从而主动向法院提起再市，也可以接 受被定罪者的申请并予以审查之后提交法院再审，无论是上诉法院还是刑事法院，在接受刑事案件审查委员会的案件之后，将像对待上诉案件那样进行再审程序．参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第120-121页。
① Sanabda v.United Statas,437 U.S.54,98 S.Ct.2170,57 L.Ed.2d 43(1978).
② 所谓“隐含式无罪裁判”(implied acquittal)，比如，被告人被指控犯有一级谋杀罪，而陪审团却裁判其犯有二级谋杀罪，这样，二级谋杀罪的裁判就暗含着对被告人犯有一级谋杀罪指控的否定，仅就原被指控的一级谋杀罪而言，陪审团的裁判即是一种间接的“无罪裁判”，故而称之为“隐含式无罪裁判”，以相对应于严格意义上的无罪裁判。对于“隐含式无罪裁判”，在被告人针对陪审团减轻认定的犯罪提出上诉的情况下，检察官只能就该轻罪(比如二级谋杀罪)而不能针对已经以隐含的方式作出无罪裁判的原被指控的重罪(比如一级谋杀罪)提出上诉。这种所谓的“隐含式无罪裁判”的存在，其刑事诉讼法理基础源自于法官缩小认定包容性罪名的权力，根据《美国联邦刑事诉讼规则》第31条(c)项关于“减轻罪行的定罪裁决”之规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”美国学者针对格林诉合众国案(Green v．United States)指出，其指导意义在于：在一些情况下，对某一罪行作出有罪判决，从禁止双重危险的角度来看，必须被视为对另一罪行作出无罪判决，因为，在该案中，被告人格林被指控犯有一级谋杀罪，陪审团被告知他们可能证实格林要么犯有该罪，要么犯有较轻的二级谋杀罪，陪审团对后一指控宣告了有罪判决，但对一级谋杀罪不置一词。对此，联邦最高法院解释道：格林在第一次审判中，直接面临的是被判处一级谋杀罪的危险，他由于一级谋杀罪的指控而曾经被迫置于危险之中，但陪审团却拒绝给它定罪，允许陪审团选择要么定一级谋杀，要么定二级谋杀时，陪审团选择了后者，这种情况下该州绝火多数案件中都将陪审团这一选择视为间接地宣告一级谋杀罪不成立，根据己确立的前一个危险原则，当陪审团解散后，格林被判处一级谋杀罪的危险显然就结束了，因此他不应因该罪行而再次受审。参见[美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1308-1309页。
① United States v. Scott, 437 U.S. 82, 98 S. Ct. 2187, 57 L. Ed. 2d 65 (1978).
② [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1304页。
② 对此，美国联邦最高法院在后来的判例中解释道：如果上诉法院把原审法院的裁判予以撤销，这一事实便相当于表明原审据以作出裁判的证据是如此缺乏乃至案件原本应当作出无罪裁判才对，因此，案件虽然作出了有罪裁判，但应当适用针对无罪裁判的规则。Lockhan v.Nelson,488 U.S.33,109 S.Cf.285,102 L.Ed.2d 265(1988).
④ 参见[奖]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林，(?)丽(?)译，中国人政法大学出版社2003年版，第1287-1288页。
① 参见《加拿大刑事法典》第676条第1款(a)项、第686条第4款(b)项、第693条第1款、第813条(b)项、第822条第4款。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第805-806页。
① 参见《法国刑事诉讼法典》第三卷“非常上诉的途径”(第567条至第626条)，尤其第620条、第(?)条、第622条。另外，第185条至第187条“对预审法官裁定的上诉”、第546条至第549条“违(?)法庭判决的上诉”、第496条至第520条“轻罪案件的上诉”。
① 参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》·罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第862-874页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第三编“法律救济”(第296条至第358条)．其中，第304条至第311条“抗告”、第312条至第第332条“上告”、第333条至第358条“上诉”。同时，第四编“对以确定判决结束的程序再审”(第359条至第373条)。
③ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第230页；[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第541页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第547页。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第九编“上诉”(第568条至第647条)，其中，第四章“再审”(第129条至第647条)。
① 参见汪建成、黄伟明：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第344页。
② 参见美国宪法修正案《人权法案》第5条：德国《基本法》第103条第3项；联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款。
① 张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安人学出版社2004年版，第20-24页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第330页。
② Ctist v. Bretz, 437 U.S. 28, 98 S. Ct. 2156, 57 L. Ed. 2d 24 (1978).
③ Jay A. Siglet, Double Jeopardy. New York: Cornell University Press, 1969, pp.41-42.
① [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1282-1284页。
② 当然，美国法的禁止双重危险理论中，除了“危险的附着”(attachment of jeopardy)这一基本概念，也存在着“危险的持续”(continuing jeopardy)与“危险的终止”(termination of jeopardy)的概念，它们同样被用来把握“双重危险”。在“凯普纳诉合众国案”(Kepner v．United States)中，霍姆斯大法官论证道，危险一旦产生，它就将从最初的指控开始一直持续下去，它从案件开始一直持续到案件结束。在“理查德诉合众国案”(Richardson v．United Stats)中，联邦最高法院认为，一场审判未就被告人是否有罪还是无辜作出裁判而告终，如同宣告无效审判一样，属于持续危险的范围，而并不意味着终止危险。这样，控诉机关通过上诉引起法院重新审理最初的指控以及在法院宣告无效审判之后的重新起诉就不会受到禁止，显示了禁止双重危险原则同样关注对终局裁决的保护，或者说注重对被告人接受审判(?)到公正判决的权利的保护。不过，联邦最高法院在诸多判例中强调，当法官宣告无效审判缺乏“明显之必要”时，或者当被告人同意无效市判可归因于“控诉方或法官的过火行为”时，那么，无效审判的宣告便会导致危险的终止，从而禁止双重危险。参见[美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西(?)《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1285-1298页。
③ United States v.Ball,163 U.S.662,16 S.Ct.1192,41 L.Ed.300(1896).
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第881-882页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法待义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第882-885页。值得注意的是，由于现行法国《刑事诉讼法典》第351条规定“如经法庭审理认定犯罪事实应当确定的法定罪名与移送裁定书所认定的罪名不同，庭长应当提出一个或数个补充问题”，这已赋予重罪法庭必须“从各种可能的罪名的角度”来考虑其审理的犯罪事实的义务，同时，虽说轻罪法院与违警罪法院不能从各种可能的罪名的角度对其受理的事实上的行为作出审判，但却始终可以对其受理案件的文书中提及的罪名进行变更，尤其是在它们的管辖权限范围内进行这种变更。这样，就为法国刑事诉讼实践中将既判力发生作用的一个条件“追诉原因同一”界定为“同一事实上的行为”而不是“同一法律上的行为”提供了极大可能和制度支持的空间。(当然，当这些法院认为其受理的事实上的行为构成更严重的犯罪时，由于它们对这些犯罪并无管辖权，在此种情况下，应当将案件送回检察院，而不得自行变更指控罪名进行认定。这是因为，法典第469条关于“如以轻罪罪名提交轻罪法院审判的犯罪事实具有引起重罪刑罚之性质，法院应将案件移送检察院，由检察院依据案情办理”以及第5(?)关于“如违警罪法院认为事实构成重罪或轻罪，应宣告本院无管辖权并将案件送回检察院，由检察院日行决定之”这样的规定。)
① 当然，英图判例法在“同一罪名”与“前经判决”的概念之外，发展了。滥用司法程序规则”(the abuse of process rule)这样的新概念，这一概念同样来自康奈利案，在该案中，上议院指出，除了严格的“前已有判规则”的限制以外，禁止双重危险的保护还可以通过援用“滥用司法程序规则”得以实现。根据英国现行判例法，所谓“滥用司法程序规则”主要包括两类情况：一是被告人在新的诉讼程序中不可能得到公正审判；二是虽然没有理由认为被告人不会得到公正审判，但是，把被告人置于审判本身即是不公正的。德夫林上诉议员就“滥用司法程序规则”指出，作为一个总的规则，如果法官认为，眼前的起诉书中所指控的犯罪与先前使被告人遭受审判的起诉书中所指控的犯罪所基于的事实相同，或者眼前起诉书中所指控的犯罪全部或部分与先前起诉书中所指控的犯罪具有相同或相似的性质，他应当搁置这一起诉书。参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第215-222页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1286页。
① Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 52 S. Ct. 180, 76 L. Ed. 306 (1932).
② Ashc v.Swenson,397 U.S.436,90 S.Ct.1189,25 L.Ed.2d 469(1970).在该案中，联邦最高法院大法官布伦南论证道：禁止双重危险规则保证了不因同一犯罪而不止一次被起诉。虽然“同一犯罪”这一用语在禁止双重危险规则中经常出现，但是在18世纪以前根本无人思考它的准确含义。即使在《权利法案》颁布以后，它也未能得到正式的界定。当普通法最终给出一个界定时，它却借用了“同证据”这一衡量标准，即如果两次使用的证据或事实状态不同，那么便可以对被开释者进行第二次起诉。但这一界定对数次起诉起不到任何的抑制作用，一经应用，漏洞百出。它不但未能加强宪法对人权的保护，反而削弱了这种保护。例如，当某案件涉及几个被害人时，根据同证据标准，将使数个起诉成为可能，即依据不同被害人所产生的不同证据可以进行数次起诉。即使是一个一对一的案件，根据适用法律的角度和时间段不同，也可被分为几个分立的案件，这样数次被起诉的机会之多将使被告人坐立不安。“同证据”标准中所蕴含的数次起诉以及可能的权力滥用将是令人难以忍受的。因此，应当以“同案情”(the same transaction)标准来代替“同证据”标准(the same evidence test)，同案情标准要求控诉机关必须将数项指控罪名一并起诉，这些罪状是出自同一犯罪行为、事件或是片断、情节。该标准不仅可以避免有违人权的数次起诉，满足禁止双重危险规则，而且可以确保司法公正、有效、便捷。对于刑事诉讼过程中追诉权力滥用的问题，仅仅依靠“前经判决”规则是不够的，需要突显“禁止双重危险”的作用，为此，就必须运用“同案(?)”标准来衡量是否构成“同一犯罪”。
② Illinois v. Vitale, 447 U.S. 410, 100 S. Ct. 2260, 65 L. Ed. 2d 228 (1980).
① 平野龍一：《刑事訴訟法》．有斐阁1958年版，第282頁。
② 田宮裕：《刑事訴訟法》，有斐閣1996年版，第455頁。
① 关于市判对象范围与起诉事实同一性的关系，大致存在两种观点：一是“自然性事实同一说”，认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论晟后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围：二是“法律性事实同一说”，认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成案件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性，如果对事实适用了不同的刑法规范，就不是以维(?)其同一性。参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第293-294页。
① 参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第47-49页。
② 参见最高人民检察院法律政策研究室编译：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第3、67、86页。
③ 参见孙长永等译：《英国2003年<刑事审判法>及其释义》，法律出版社2005年版，第75-83页。
④ 张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第327-328页。
① 参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2000年版，第42-53页；王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第1-22页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第970页。
② Russell v. United States, 369 U.S. 749, 82 S. Ct. 1038, 8 L. Ed. 2d 240 (1962).
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》．卞建林、沙丽金译，中国人政法大学出版社2003年版，第978页。
② 关于合并起诉、合并审理、分离诉讼，参见《美国联邦刑事诉讼规则》第8条、第13条、第14条。
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第896-907页。
① 参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第541页。
② Illinois v. Vitale, 447 U.S. 410, S. Ct. 2260, 65 L. Ed. 2d 222 (1980).
① 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第28-32页：[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第17-21页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第264条、第327条、第352条。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第153条、第154条、第207条第2项、第237条及第4条、第265条、第266条。
① 参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第24-25页；彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第9-15页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译．法律出版社2000年版，第165-166页。
② 参见《日本刑事诉讼法》第256条和第312条。
① 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第83条、第86条、第89条、第90条、第93条、第114条、第129条、第136条、第137条、第140条、第141条、第150条、第153条、第155条、第156条、第158条、第160条、第162条、第165条等规定。
② 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979年7月1日通过，1996年3月17日修正，以下简称《刑诉法》)，有关立法、司法与执法机关围绕刑事诉讼法的实施制定了相关解释和规定。主要包括：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日通过，以下简称《规定》)；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年9月2日通过，以下简称《解释》)：《人民检察院刑事诉讼规则》(1999年9月21日修改，以下简称《规则》)；《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年5月14日通过，以下简称《规程》)。
① 参见《解释》第157条、第166条、第168条、第177条、第178条、第188条、第197条、第198条、第238条、第239条、第241条、第243条、第257条等；《规则》第348条、第349条、第351条、第352条、第353条、第354条等。
② 参见《解释》第52条、第55条、第61条、第131条、第133条、第155条、第159条、第166条、第168条、第175条、第194条、第247条、第248条、第249条、第255条等。
① 例如，《规则》第243条、第287条、第305条、第306条、第348条、第349条等。
② 在1979年刑诉法颁行以后的诉讼实践中，最高人民检察院十分重视检察法律文书的规范化与制度化，积极制订有关格式样本，为各级检察院的文书制作提供依据和范本，1983年3月印发的《刑事检察文书格式(样本)》，其中确立的起诉书格式便一直指导着实践中的起诉书制作。直至1996年12月根据修改后的刑诉法进行全面修订并正式印发执行《人民检察院刑事诉讼法律文书格式(样本)》，其中包括了新的起诉书格式及样本，同时在1997年1月通过的《人民检察院刑事诉讼规则》也对起诉书制作提出了一些具
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217-218页。
② 参见四川荣县人民检察院起诉书：荣检诉字(2002)第111号。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217页。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第218页。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217-218页。
① 斐广川主编：《刑事案例诉辩审评——绑架罪、非法拘禁罪》，中国检察出版社2005年版，第161-172页。
① 2002年2月6日北京市人民检察院第1次检察委员会讨论通过并开始施行的《北京市人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的意见(试行)》第6条第2款。参见苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
① 苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
② 苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
① 参见李韦君：“‘死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日。
② 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日。
① 参见张国：“疑罪何以难从无——从一起强奸案看证据的认定”，《法制日报》2001年11月4日。
① 参见李韦君：“死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日．
② 参见李韦君：“‘死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日．
① 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日．
② 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日。
① 史卫忠：“关于起诉书格式(样本)修改内容的说明”，《刑事司法指南》2002年第1辑，法律出版社2002 年版，第222页。
① 孙文志主编：《控辩式刑事审判运作程序》，人民法院出版社1999年版，第48-49页。
① 李贵方主编：《刑事辩护指南》，吉林人民出版社2003年版，第91-92页。
② 参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第329页。
① 参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第183-184页．
① 参见浦绍猛：“携妻出家的律师”，《法律与生活》2001年第6期，第12-14页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第263页。
① 武延平、刘根菊主编：《刑事诉讼法学参考资料汇编》，下册，北京大学出版社2005年版，第1685页。
② 左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的薪思考》，法律出版社2002年版，第95页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第363页。
① 周道鸾、张泗汉主编：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第6页．
① 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第7页。
② 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第7页。
③ 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第332页。
① 陈光中：“中国刑事诉讼法的特点”，《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第258页．
② 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第19页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第349页．
① 周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第339页。
② 王敏远：“一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析”，《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第269页。
③ 熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第309页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第256页．
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第280-281页．
② 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第132页。“主要证据”是1996年中国刑事诉讼改革中修正后的《刑诉法》第150条确立的概念。《规则》第283条解释：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据，主要证据包括：起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的；作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据．对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与争鸣被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”《解释》第116条解释：“人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，审查……是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片。……主要证据包括：起诉书中涉及的刑事诉讼法规定的证据种类中的主要证据；同种类多个证据中被确定为主要证据的，如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。”《规定》第36条规定：“人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。‘主要证据’包括：起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据．人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’由人民检察院根据以上规定确定。”
③ 当然，“卷宗主义”的起诉书移送制度并非没有其自身存在的合理性，换言之，卷宗移送未必总是导致法官的预断，问题的关键在于，如何设计一套与卷宗的形成、卷宗的移送、卷宗的审查相配套并能够有效保证与卷宗相关诉讼行为的合法性和排除审判法官庭前预断的制度。例如，在德国刑事诉讼中，虽然起诉书记载证据并连同案卷一并提交法院，但是，由于德国刑事诉讼法典设置了“裁判是否开始审判程序”的“中间程序”，它在一定程度上割断了刑事审判与刑事侦查之间的联系，有助于排除审判法官基于卷宗材料而产生庭前预断。再如，在法国刑事诉讼中，诉讼行为无效可以导致卷宗中相关文件和证据丧失效力，检察院起诉移送的卷宗应当送交法院书记官室，确保审判的法官或者陪审官不得在庭前接触卷宗材料，允许律师在卷宗保管处查阅卷宗中的任何文件，并且在庭审中严格贯彻直接、言词、公开审理的原则，使卷宗材料的证明力受到一定限制。
① [日]西园春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社与日本成文堂1997年版，第54页；[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第206页。
② 当然，考虑到适用简易程序审理的公诉案件通常都是满足了“事实清楚、证据充分：被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”这样的条件，检察院将全案卷宗、证据材料连同起诉书一并移送对于法官庭前预断和审判公正方面并不会造成太大的实质性影响，又考虑到简易程序对诉讼经济的追求以及检察院可能不派员出庭支持公诉，在起诉书移送方面可以允许不采取“起诉书一本主义”。
③ “起诉书一本主义”的确立，在排除法官庭前预断的同时，却限制了辩护方的防御能力，因为辩护方在起诉书中获取的信息是极其有限的，无法充分获悉控诉方据以指控的理由和证据，也就难以做好防御准备，因此，在法庭审理以前，控辩双方各自掌握的证据向对方展示，以达到控辩双方在掌握和运用证据上的平等性。庭前证据展示对于保障被告人的诉讼权利尤为必要。代表着国家的控诉机关，在诉讼资源的获取方面处于优势地位，掌握着大量指控被告人犯罪的证据材料，但是，被告人在刑事追诉中处于被动的弱势地位，依靠自己以及辩护律师所能收集到的有利证据往往是微乎其微的，因此，庭前证据展示对于在实行“起诉书一本主义”之后保障控辩平等十分重要。
① 参见《日本刑事诉讼法典》第249条；《德国刑事诉讼法典》第155条；中国台湾地区《刑事诉讼法典》第266条至第268条。
② 德国刑事诉讼理论认为，刑事诉讼的标的就广义而言，即在处理究竟被告是否曾经应负罪责地犯一可罚性之行为以及对其应处以何种法律效果的问题，狭义上的诉讼标的在概念上专指被提起告诉之人的“被提起告诉之行为”，亦即法院诉讼程序之标的，其规定体现了告发原则之结果：“即如果法院之调查有赖于告诉之提起时，则该调查之主题亦应受该告诉之拘束。在此诉讼标的之范围内，法院有义务对犯罪行为就其法律或事实层面为广泛性之调查。”然而，“诉讼标的原则上是不可分割的”，此原则指出，诉讼程序中可对该犯罪行为做各方面的调查。“判决之客体乃以起诉书内所指之犯罪行为，其并经审判结果所得者为限”。亦即，就事实观点而言，此所指之犯罪行为包含全部的准备行为、附属行为及事后行为；就法律观点而言，诉讼程序需对犯罪行为就每一法律观点均加以调查。(参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第178-185页。)在笔者看来，普遍体现在大陆法刑事诉讼制度与理念之中的“起诉不可分原则”，削弱了检察官起诉书记载指控犯罪事实与罪名对于法官审判范围的限定功能，容易导致审判范围发生扩大化的趋势并由此给被告人防御带来不利影响。当然，这一原则的优点在于，在某种意义上限制了检察官针对被告人的同一犯罪行为多次展开追诉的权力，得以保障被告人免受重复追诉和重复审判，也节约了国家刑事司法资源。而且，这种起诉不可分的原则，实质上是以相应的诉讼客体(标的)理论作为支撑的，这就在宏观上限制了起诉不可分的范围，使其不会超越诉讼客体同一性的基础。
① 参见《刑诉法》第14条、第43条、第44条、第73条、第76条、第92条、第96条、第114条、第118条、第137条、第191条、第204条。
② 例如，在颇具影响的“陈国清等涉嫌抢劫杀人案”的审判过程中，四名被告人称，他们是在刑讯逼供的情况下被迫向公安机关承认抢劫杀人的，全部当庭翻供并且展示身上的伤痕，但是法院没有理会，径直下达一审判决称“四被告曾供认在卷。事实清楚，证据充分，足以认定”。该案经历了由河北省高级法院三次以事实不清为由发回重审以及承德市中级法院四次以有罪判决判处被告人死刑这样一个漫长的刑事诉 讼过程，据辩护律师反映，每次开庭时，被告人无一例外地提出刑讯逼供问题并要求验伤，但法官们对此置之不理．直到2003年7月河北省高级法院二审公开开庭审理此案的庭审中，法官才调查了刑讯逼供的问题，按照有关媒介的描述，“当被告人要求当庭验伤时，主审法官当即准许，并对被告人大声说：‘走上来!’只见被告人走上法官席。脱下衣服，5名法官近前仔细查看伤痕，记录在案，然后再分别让辩护人和检察官查看。那一刻，真是一种十足的司法的威严!他们等了9年，二审法院5名身着黑色法袍的法官，在中国刑事诉讼史上演绎了一场令人感动的‘公正与善良的艺术’。”(参见郭国松：“四次死刑四次刀下留人?”，《南方周末》2003年7月31日，第6版。)就围绕该案的整个刑事审判过程考察，法官在对待刑讯逼供这种侦查权力侵犯被告人人权的问题上，显示出更多的是违背司法理性的做法，至少表现在两个方面：一是在前面多次审判中对被告人提出受到刑讯逼供的问题置之不理；二是即便在最后一次审判中对刑讯逼供问题予以调查，但其方式似乎有失司法理性之嫌。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第334-335页。
① 参见《规则》第349条、第351条、第353条：《解释》第117条、第157条、第177条。
① 这一点，被学者界定为审判的“非合意性”，即“法庭在确定被告人刑事责任方面拥有独立自主的权利，而不受控辩双方意见、主张的限制和约束。”“在现代审判制度中，无论控辩双方对审判程序拥有多大的控制力，也无论双方的参与对法庭裁决具有多大的影响力，法院审判的这种非合意性都是存在的。”参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第16页。
② 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第109页。
① 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第110页。
① 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第148-152页。
② 这体现我国刑事诉讼程序中“司法等级制”的实质以及对实体正义追求到底的态度，尤其是一种“下级服从上级”及“有错必纠”的逻辑。中国法院系统内基本上是一种“司法等级制”，上下级法院之间实质上是一种行政等级关系，而“审级”基本上丧失其原本的程序结构意义。学者傅郁林对此作出了精辟评析：“中国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院(自中级法院开始)；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据重新调查事实，有权根据自己查明的事实做出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的‘审级’的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。”“审级制度保障司法正确性的一般原理是以权力分立为基础的上下级法院之间的双向制约，但‘分权’的概念在中国一向讳莫如深，‘制约’的概念则为‘监督’所代替。”参见傅郁林：“审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期，第93-94页。
① 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第495页。
① 参见解兴权：“法律问题有正确答案吗?”，《外国法译评》1998年第3期，第48-53页；何兵、潘剑锋：“司法之根本：最后的审判抑或最好的审判?——对我国再审制度的再审视”，《比较法研究》2000年第4期，第417-426页。
② [美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社1997年版，第751页。
① 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第503页．
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① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第211页。
① [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社 2003年版，第197页。
② 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第13页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第366页。
① 这是圣·奥古斯丁的说法。转引自刘星：《法律是什么?——二十世纪英美法理学批判阅读》，广东旅游出版社1997年版，第1页．
② Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law. Harvard L.Rev. Vol.10, p.466.
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165-166页。
① 参见最高法院学术研究会编：《刑事诉讼可否采行诉因制度研究讨论会》，普林特印刷有限公司1994年版，第184-185页。
② [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。第121页。
③ Willard, The Seventeenth Century Indictment in the Light of Modem Conditions. Harvard L. Rev. Vol.24, p.290.
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社 1999年版，第290页。
② 谢佑平、万毅：“论刑事审判对象”，《云南大学学报(法学版)》2001年第1期，第29页。
③ 姜伟、钱舫、徐鹤喃：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第148页。
④ 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第301页。
⑤ 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第153-154页。
⑥ 王少南主编：《审判学》，人民法院出版社2003年版，第108页．
⑦ 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第188页。
⑧ 刘秉均：“论刑事诉讼之突袭性裁判——以审判对象为中心”，《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺 论文集》，五南图书出版公司1998年版，第548页。
① 孙花璞：《刑事审判学》，中国检察出版社1992年版，第59-60页。
② 彭智：“‘捶楚天下，何求而不得?’——对古代刑讯的几点考察”，《河南公安高等专科学校学报》1994年第1期，第10页。
① 由于刑事审判不得不面对特定的被告人作出评价，人们往往容易形成一种将被告人定位为刑事审判的对象的认知倾向，而且，即便在当今的司法实践中，将被告人当作客体化的审判对象来对待的现象仍然并不鲜见，这显然不是一种正确的认知与实践。当然，刑事审判对象理论应当回答刑事审判中被告人要素的定位问题，尤其面对中国刑事诉讼被告人主体性张扬不足的背景，明确刑事审判对象理论在这一问题上的应有立场尤为必要。
② [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004(?) 129页。
① John Sprack, Emmins on Criminal Procedure. Blackstone Press Limited, 2000, pp.203-223; Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure. Anderson Publishing Co., 1991; Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H.Israel, Nancy King, Modern Criminal Procedure. West Group, 1999, pp.1059-1104; Ronald Jay Allen, William J. Stuntz, Joseph L. Hoffmann, Debra A. Livingston, Comprehensive Criminal Procedure. Aspen Publishers, INC., 2003, pp.1373-1404.
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第365-366页
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结(?)法大学出版社1999年版，第118、769页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第165-166页。
② 铃木茂嗣：《刑事诉讼基本构造》，成文堂1979年版，第146-156页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第167-168页：彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
② 大久保太郎。「審判対象」现実的考察——公诉事実対象说実情诉因对象就疑问，法曹时报，36(3)，1984．3，p1～54．小林充，诉因公诉事実，判例，38(25)，1987．11．1，p4～15．横川敏雄，诉因公诉事実关系——早稻田大学最终讲羲，早稻田法学，59(1～3)，1984．p9～28．平良木登规男，诉因公诉事実，警察学论集，54(3)，2001．3，p152～168：54(4)．2001．4，p166～183．安富(?)，诉因论，月刊，186，2001．9，p36～39．香城敏磨，诉因制度构造，判例时报，1236，1987．8．11，p11～21；1238，1987．8．21，p3～17：1240，1987．9．11，p3～13．田口守争点诉因，刑事法理论実践，西原春夫编，第一法规出版，2002．11，p725～(?)審判対象裁判効力，法学，44(12)，1999．12，p48～52．
① 団藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社1972年版，第148页。
② 《大清刑事诉讼律草案》，修订法律馆印本。转引自陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第8页。
③ 夏勤编著：《刑事诉讼法要论》，重庆商务印书馆1944年版(朝阳大学1921年初版)，第168页．
④ 例如，学者熊元翰根据“京师学堂笔记”编写的《刑事诉讼法》(北京安徽法学社1911年版)设有专篇论及“诉讼客体”；学者陈瑾昆在《刑事诉讼法通义》(北京朝阳大学1930年版)中提出“诉讼标的”的概念并指出“刑事诉讼乃以确定刑罚权之存否及范围为目的，故其诉讼标的自为刑罚权。”
⑤ 蔡枢衡：《刑事诉讼法教程》，1947年版，第44页。
① 陈朴生：《刑事诉讼法论》，正中书局1952年版，第175-177页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1967年版，第91-94页。
② 刁荣华：《刑事诉讼法释论》，汉苑出版社1977年版，第393-422页；张丽卿：《刑事诉讼法：理论与应用》，五南图书出版公司2001年版，第135-175页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2005年版，上册(总论编)，第196页：下册(?)第105页。
① 参见最高法院学术研究会编：《刑事诉讼可否采行诉因制度研究讨论会》，普林特印刷有限公司1994年版，第1-84页及其附录部分。
② 刘秉均：“论刑事诉讼之突袭性裁判——以审判对象为中心”，《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第517-567页。
③ 王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第256-257页。
① 例如，当时《刑事诉讼法》(1979年)规定，“人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”(第100条)“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉．”(第101条)“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”(第108条)
② 廖俊常主编：《刑事诉讼法学》，四川人民出版社1990年版，第202-203页。
③ 参见梁书文：“‘超出起诉范围的审判’是不合法的”，《法学》1983年第2期，第49-50页；安建国：“起诉书未认定的事实不应判决”，《法学杂志》1986年第4期，第23-24页：清水：法院不应(?)范围”，《北京律师》1986年第2期，第11页。
① 杜建人：“刑事诉讼中法庭审理范围的确定”，《政治与法律》1987年第5期，第24-25页。该文认为“法庭审理范围能否超出起诉范围，应当具体情况具体分析，原则性和灵活性相结合地予以解决”：“在审判中，有时候由于被告人自己坦白交代或同案被告人之间的互相揭发，会当庭揭示出一些新的事实，表明某被告人可能还犯有其他罪行。遇到这类情况，法院当然不能对此置之不顾，否则，就有可能放纵确实还犯有其他罪行的被告人。然而，也不能不分具体情况，随意当庭扩大审理范围来解决这一问题。而是应根据揭发出来的事实在案件中所占的地位，或是当庭扩大审理范围审理，或是根据刑事诉讼法第一百二十三条的规定，宣布延期审理，将案件退回人民检察院补充侦查或者自行调查，待调查或侦查后，再确定审理范围来审理。”
② 张子培：《刑事诉讼法》，人民法院出版社1990年版，第229-230页。
③ 陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第262、302页。
④ 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第216-217页。
① 例如，陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第234-235页：左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第153-154页；龙宗智：《相对合理主义》，中田政法大学出版社1999年版，第290页；谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第160-163页；卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第291-303页；宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第335-341页；等等。
② 这一问题，早在20世纪80年代中期就有学者开始关注(参见王敏远：“刑事审判中的变更控诉问题”，《法学评论》1986年第1期，第65-67页，详见王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社1999年版，第122-151页：孙飞：“第二审法院变更控诉的若干问题”，《法学与实践》1985年第5期，第40-42页)。不过，对该问题的充分研究，主要集中在1999年至2001年，究其原因，一方面与人们对刑事审判价值预期的提升有着密切联系，诚如陈瑞华教授所言，“毕竟，在一个法院逐渐被视为正义守护者的社会里，法院自行变更起诉的罪名，也就意味着将一个未经检察机关起诉、也未受辩护方审查和反驳的罪名，强加给了被告人，这显然导致司法上的非正义。”另一方面，这些讨论也直接起因于一起轰动全国的刑事案件“綦江虹桥案”，以及其后司法实践中出现的一系列相关问题，诚如《人民司法》(1999年第9期)编者所言，“刑事审判中的罪名变更问题，一直是司法实践中一个很有争议的问题。在颇为轰动的重庆綦江‘虹桥’案中，被告人之一的赵祥忠被检察院指控犯有玩忽职守罪。经过审理，一审法院以工程重大安全事故罪对其定罪量刑。由此，使原来就有争议的刑事审判中罪名变更问题更成为人们关注的焦点．”参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第248页。
③ 参见罗书平：“法院不是‘量刑工具’——也谈法院能否改变指控罪名”，《中国律师》1999年第8期，第71-72页：周国均：“法院有权变更指控的罪名”，《人民司法》2000年第1期，第44-45页；高崧、王立民：“判决可以改变起诉罪名”，《人民检察》2000年第2期，第43-44页；蒋石平：“论法院拥有变更指控罪名权——兼评綦江虹桥案法院变更罪名程序”，《现代法学》2000年第3期，第29-32页：程新生：“法院可以改变起诉罪名并作出有罪判决”，《法学杂志》2000第5期，第48-49页。
④ 参见左卫民：“一位法学教授的意见”，《南方周末》1999年4月9日：张步(?)、杨加明：“不诉而审(?)辩而判——‘虹桥’案审判中的败笔之作”，《中国律师》1999年第6期，第72-73页；江晓阳：“评人民 法院变更指控罪名权”，《人民检察》1999年第9期，第6-9页；刘英权：“法院判决改变起诉罪名的做法不妥”，《检察实践》2000年第1期，第45页；陈创东：“对‘判决可以改变起诉罪名’之质疑”，《法学杂志》2000年第4期，第40-41页；潘传平：“‘此诉彼判’与程序正义”，《中国司法》2001年第8期，第35-36页。
① 参见王亦农：“论对法院变更指控罪名的限制”，《检察实践》2002年第1期，第32-33页：王选京：“对法院变更指控罪名的分析与思考”，《安徽工业大学学报》2002年第9期，第48-49页．
② 例如，左卫民、莫晓宇：“指控罪名不能更改之法理分析”，《四川大学学报》2000年第2期，第113-117页：周国均：“关于法院能否变更指控罪名的探讨”，《法学研究》2000年第4期，第116-126页；卞建林、魏晓娜：“起诉效力与审判范围”，《人民检察》2000年第7期，第4-9页；刘田玉：“简论公诉案件的审理对象和范围——关于綦江虹桥案的诉讼法理”，《国家检察官学院学报》2001年第1期，第88-90页；谢佑平、万毅：“论刑事审判对象”，《云南大学学报(法学版)》2001年第1期，第29-34页；陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，《政法论坛》2002年第5期，第115-132页；李昌林：“诉判同一与变更罪名”，《现代法学》2003年第2期，第97-101页；王梦飞：“刑事诉讼客体新探”，《北京科技大学学报》2004年第3期，第48-51页；龙宗智：“论公诉变更”，《现代法学》2004年第6期，第31-36页；等等。
③ 例如，学者徐静村主编的《<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案(学者建议稿)》中就“起诉书”、“公诉的效力”、“起诉书的移交”等问题予以规定(参见徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究——<中华人民共和国刑事诉讼法>第二修正案(学者建议稿)》，法律出版社2003年版，第116-117页)。学者陈卫东主编的《模范刑事诉讼法典》中就“起诉书的内容”、“公诉的效力”、“追加、变更起诉”、“起诉的撤回”、“起诉撤回的效力”、“变更起诉书中的法律评价”、“变更法条适用”、“第二审上诉审理范围”、“第三审上诉审理范围”、“再审不重复”等问题予以规定(参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第425-599页)。
① 周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第315-316页。
① [德]雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，徐育安译，许玉秀主编《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第17-18页。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1-6页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第8页。
④ 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第113页。
⑤ [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
⑥ 联合国大会1948年12月10日第217A(Ⅲ)号决议通过并宣布的《世界人权宣言》第11条第1项。本文引用的国际性公约与刑事司法文件，参见程味秋、杨诚、杨宇冠编：《联合国人权公约和(?)献汇编》，中国法制出版社2000年版。
① R. A. Duff, Trial and Punishment. Cambridge University Press, 1986, pp.110-114.
② 参见1215年英国《大宪章》第三十九条规定；1791年美国宪法第五修正案规定；1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》序言以及第十条的规定。
① 这是德国学者Otto Triffterer的观点。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社199(?)年版，第221页。
② [德]拉德布鲁赫：《法学总论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页．
① [美]亨德里克·房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，生活·读书·新知三联书店1985年版，第136页。
② 汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页。
③ [德]拉德布鲁赫：《法学总论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第124页。
① 参见曹炳增：《无罪辩护：十起辩护成功案例及诉讼程序的理性思考》，中国人民公安大学出版社2004年版，第187-191、264-300页。
② [德]叔本华：《作为意志和表象的世界》，石冲白译，商务印书馆1982年版，第59-63页。
③ 王义军：《从主体性原则到实践哲学》，中国社会科学出版社2002年版，第175页。
① 普罗泰戈拉说：“人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，也是不存在者不存在的尺度。至于神，我既不知道他们是否存在，也不知道他们像什么东西。”(参见北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第138页。)对此，黑格尔评论说。“人是万物的尺度，——人，因此也就是一般的主体。”参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》，第2卷，贺麟、王太庆译，商务印书馆1983年版，第27-28页。
② 王蓉拉、姜燕萍：“试论‘人是万物的尺度’的价值意义”，《社会科学》2003年第5期，第83页．
③ [法]笛卡尔：《哲学原理》，关琪桐译，商务印书馆1958年版，第1页。
④ [德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第86页。
⑤ 费尔巴哈在《哲学原理》一书中这样描述自己的思想发展历程：“我的第一个思想是上帝，第二个思想是理性，第三个也是最后一个是人。”参见[德]费尔巴哈：《费尔巴尔哈哲学著作选集》，上卷，荣震华、李金山等译，商务印书馆1984年版，第247页。
① 参见《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版，第443页。
② 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第34页。
③ 参见《马克思思格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第23页。
④ 诚如《德意志意识形态》中所表达的：“我们不是从人们所说的、所设想的、所想象的东西出发，也不是从口头上说的、思考出来的、设想出来的、想象出来的人出发，去理解有血有肉的人。”“前提是人，但不是某种处在幻想的与世隔绝、离群索居状态的人，而是处在一定条件下进行的、现实的、可以通过经验观察到的发展过程中的人。”参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第30页
⑤ [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，笫46页。
⑥ 参见《马克思恩格斯全集》，第8卷，人民出版社1961年版，第579页。
① 杨祖陶、邓晓芒编译：《康德三大批判精粹》，人民出版社2001年版，第90-92页．
② 参见《马克思恩格斯选集》，第1卷，人民出版社1972年版，第9-10页。
③ [德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，商务印书馆1960年版，第3页。
④ 杨祖陶、邓晓芒编译：《康德三大批判精粹》，人民出版社2001年版，第352页。
⑤ 转引自蔡维音：“德国基本法第一条人性尊严规定之探讨”，《宪政时代》第18卷第1期，第39页。
① 学者儒攀基奇引用爱斯梅因关于“刑事诉讼的实质在于裁决之中”的论断(爱斯梅因：《欧陆刑事诉讼法史》，1968年版，第255页)，指出：“即使我们不把刑事诉讼构想为达成刑法确定的目标的单纯手段，对有罪或是无罪的裁决(指公正裁决)仍不失为刑事诉讼的主要功能和基本要求。”参见[斯]卡思天(?)攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第120页。
① 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第1-55页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第677-700页。德国学者罗科信指出：在刑法平价前，必须先确认其评价客体究竟为何。通常刑法规范的评价对象，不外乎二者，其一为导致客观发生事实的行为，或者是实施该行为人的主体。刑法所规范对象不同，则产生之刑法形态，必然也会有所差异，如果刑法将“行为”作为其规范对象，也就是将行为当作其评价的认定基础，则所形成的刑法形态称之为“行为刑法”；反之，如刑法所规定者，系实施行为之人的内在恶性或其人格、素行，即以“行为人”作为评价对象，则所形成的刑法形态，即为“行为人刑法”。转引自柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第4-5页。
② 参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，汉林出版社1977年版，第125页．
③ 徐久生：“冯·李斯特的‘马堡计划’简介”，《犯罪与改造研究》1999年第8期，第17页。
① 转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第3页。
② 参见[意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第328页。
① [德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第342页。
② [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第103-105页．
③ [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页．
④ 关于刑事审判对象的定位经历从以犯罪嫌疑人为中心到以犯罪行为为中心之变迁的观点，请参阅本文后面关于“刑事审判对象的历史变迁”的考察与论述。在这里，还值得注意的是，根据刑法学者的分析，“现代刑法多采行为刑法，盖一方面刑法作为人类行为客观的评价标准，其评价必须是对于客观对象为之；另一方面则是避免对于思想钳制的恣意认定，而形成如纳粹刑法的恶果。然而，行为系行为人所为，行为人系行为主体，如果忽略行为人，则评价上显然会有所偏差，盖忽略行为人的行为，不但易造成评价模式的矛盾，更使得犯罪类型产生冲突，故现代刑法评价之行为，要求系行为主体之行为，否则不能成为评价之对象。”(参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第5-6页。)可见，一方面，刑法评价不可能完全地脱离行为与行为人的任何一个因素而进行，另一方面，新近的刑法理念出现了刑法评价对象注重行为与行为人相结合以及重心回归于行为的趋势。这种规律和趋势，在刑事审判中是有所体现的。
⑤ [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第103页。
① 参见[美]博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第27页。
① 这是1964年前苏联最高法院全体会议决议的观点。转引自陈光中、丹尼尔·普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第109页。
② 这是美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊的观点。转引自熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第84-85页．
③ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第243页。
④ 1693年，英国王室特设法庭“星座法院”在审理指控约翰·李尔本印刷出版煽动性书刊的案件中强迫李尔本宣誓作证，李尔本拒绝，在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”1940年，李尔本在英国国会呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到国会的支持，英国由此在法律上率先确立了反对强迫自证其罪规则。参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版，第427页。
① 联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款第(庚)项。
② [美]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第133页．
③ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第75-76页。
④ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法梢义》，罗结珍译，(?)法大学出版社1999年版，第3页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第76页：[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第150页。
② 学者袁红冰发表在《中外法学》1990年第6期的论文《刑事程序的魅力》指出：“只有对程序达到具有独立人格的理解，对程序问题的讨论才能有堂堂男儿的自信”，“那种将程序看作刑事实体的附庸的观点，没有看到程序是以实效性的权威决定着刑事实体的现实状态：程序不是实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量。”
① 陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第6页。
② 周枏：《罗马法原论》，下册．商务印书馆1994年版，第932页。
① 参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第82-83页。
② 周枏：《罗马法原论》，下册，商务印书馆1994年版，第935页。
① [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第270-271页。
② [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第47-48页；李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第83页。
③ 参见洪永宏、严昌编著：《世界经典文献》，北京燕山出版社1997年版，第34-69页。
④ 谢佑平：《刑事诉讼模式与精神》，成都科技大学出版社1994年版，第54-56页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149页。
② 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第9页。
① 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第13页。
② 汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第124-346页。
① 谢佑平：《刑事诉讼模式与精神》，成都科技大学出版社1994年版，第61-62页。
① 铃木茂嗣：《刑事诉讼法》，青林书院1988年版，第90页。
① 左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第10页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第211-216页。
② 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
③ 林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第102页。
① 王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学文献出版社2005年版，第26页。
② 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84页。
③ 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84-85页。
① [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第5页。
② [日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第77页。
① [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第78-81页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第109-117页．
③ 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第212页。
④ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版 第391页。
⑤ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页。
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页．
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
② [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154-156页．
③ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
④ 参见[美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，上册，盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年(?)49页。
① 转引自[美]亚历克斯·卡利尼克斯：《平等》，徐朝友译，江苏人民出版社2003年版，第25-26页．
② 参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1990年版，第103页．
③ 学者冯亚东老师指出，平等是专属于人类精神状态的一种理念性追求——动物之间只存在“弱肉强食”的自然法则而决无平等可言。对平等的追求在人类的群体性生活中世世代代都成为大多数梦寐以求的理想和目标；早期的人类自产生精神和理念状态，便在族群的氛围中很自然地会形成平等的要求并很大程度加以实现。这是人类最原始、最简单同时也是最切身、最持久的生活方式和价值目标。但平等观念及实际运作也有其致命的弱点．参见冯亚东：《平等、自由与中西文明》，法律出版社2002年版，第3-10页．
④ Arpad Erdei, Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective. Comparative Law Yearbook. Vol.9. Martinus Nijhoff Publishers, 1985, pp.11-12.转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第261页。
⑤ [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第159页．
⑥ [日]西园春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社与成文堂1997年版，第432页。
① [德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页．
② [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第167-168页。
③ 胡伟：《司法政治》，香港三联书店有限公司1994年版，第34页。
④ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第41-42 页。
① 参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
② [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361-362页．
③ [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页。
④ 江习根、朱俊：“法治构造论”，《华中师范大学学报》2001年第3期，第55页。
① 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第43-44页。
② 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第184页。
① 孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”，《现代法学》1999年第4期，第93页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第158页。
③ 参见《世界人权宣言》第10条及第11条；《公民权利和政治权利国际公约》第14条；《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第36及第38条。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第78页。
① 参见[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年版，第238页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第99-103页。
② [法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页．
③ 在奴隶制社会的初期，仍然明显保留着原始社会同态复仇习惯的残余，国家对侵犯私人利益的违法行为通常不直接干预，而是允许被害人直接惩罚加害人或以某种方式与加害人和解，只是为了证明加害人的杀害行为是否出于合法复仇，才需要通过司法程序来解决，因此对刑事案件采取“不告不理”的做法，虽然后来随着国家统治权力的加强和国家司法职能的扩张，不允许当事人“私了”，但是，司法机关对于犯罪行为的追究仍然是在有人告诉时才审理，实行“无告诉即无审判”。由于其时生产力水平低下，国家治理能力十分有限，无法有效控制社会的各个层面，国家权力的分化与发展程度也相当有限，司法机构以及诉讼制度的设置较为简单，对犯罪的追究与惩罚无法完全由国家来承担，因而不得不将控诉犯罪的职能赋予受害人或其他人来行使，国家不行使起诉权，没有私人的告诉，也就没有刑事诉讼的开始，法官作为消极中立的裁判者。因此，古代弹劾式诉讼中“不告不理”的做法受制于特定历史条件的社会政治经济基础，不可避免地带有某些局限性。
① 当然，英美诉讼史上基本没有采纳过纠问制，法官集控审职能于一身的现象基本上没有发生过。长期以来，英国刑事诉讼一直保持着原始的私人追诉程序的特征：法院只有在受害人提起指控的情况下才开始进行刑事审判，法庭的职责在于对对立的私人双方之间的争端作出消极的仲裁，尽管英国国王们也建立了一种独特的皇家法院体系，但他们从未让它们集中起调查权、控诉权和裁判权，而是把刑事司法权的相当一部分都赋予了非职业的治安法官、大陪审团和审判陪审团，使法官始终脱离刑事追诉职责，而保持其消极中立的仲裁者地位，而且，由小陪审团专门负责对案件事实作出裁断的制度也使法官集权的现象没有机会和可能在审判程序中产生。因此，在英国1986年通过司法改革建立起专门职司控诉职能的检察机关时，控诉与审判职能的分离实际上早已成为刑事审判程序中的一项不可动摇的基石。(参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235-236页．)这也表明，在整个人类刑事诉讼制度发展史上，不告不理的刑事诉讼原则并没有因为纠问制诉讼的盛行而彻底消失了，例如，在英国，除了特设的星座(?)院曾实行过纠问制以外，仍一直延续了古代弹劾式诉讼的不告不理的制度特征。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第151条和第155条第1款。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第42-43页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第44页。
① 例如，在德国，法院的调查与裁判只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员，但是，在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。在法国，由于罪刑法定原则，刑事立法者对各种犯罪都作出了定义并确定了它们的构成要件，刑事法官并无确定罪名的专断权力，但是，刑事法官应当通过对其受理的犯罪事实的分析，归结出它们的性质，并且寻找在这些犯罪事实中是否具备法律所规定的构成某种犯罪的要件，这并不影响任何刑事法院对提交其审判的犯罪事实所认定的性质(罪名认定)进行审查，如果法院认为所认定的罪名不准确，则有权变更，或者认定较轻的罪名，或者认定更重的罪名。参见《德国刑事诉讼法典》第155条；[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449页。
② [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页．
③ 例如，“表示说”主张应当以起诉书所记载的被告为准，从起诉书来解释其所表示的意思：“行为说”主张应当以控诉机关实际上以其作为被告实施诉讼行为者为被告人，而非以起诉书所记载的被告姓名(?)准：“意思说”主张以控诉机关实际上欲使其成为被告而有此表示者为该案起诉之被告，而不以(?)诉书上的被告人姓名为限。参见张丽卿：《刑事诉讼法：理论与应用》，五南图书出版公司2001年版，第 157-158页。
① 黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1995年版，第256页。
① 卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第294页．
① “自然正义”的思想系潜可追溯到1215年的《英国大宪章》，在司法程序问题上，普拉特法官在1723年“国王诉剑桥大学案”中最早使用了“自然正义”概念。“自然正义”包含两个基本原则：第一，任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；第二，必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述其本方的理 由。参见[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译．中国人民公安大学出版社1990年版，第97页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149-150页。
① 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第521页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第8页。
① 参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第57-58页。学者王亚新以日本民事诉讼程序为视角，挖掘了存在于诉讼程序最根本的层次上并直接间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要索：“对抗”与“判定”，并精辟论述了对抗与判定的诉讼结构原理。这种“对抗·判定”结构原理不仅仅适合日本民事诉讼，同样在很大范围内适合于现代诉讼程序，对我们认识刑事诉讼程序的构造原理同样具有深刻的启发和借鉴意义。事实上，近现代以来的刑事诉讼，不管是英美法的对抗制诉讼，还是大陆法的职权主义诉讼，抑或其他模式的刑事诉讼，都没有回避控辩双方对抗以及法官居中判定这样的设计原理，虽然在对抗程度以及判定的中立姿态上可能存在差别，但是“对抗·判定”的结构设计基本成为绝大多数刑事诉讼程序的共同原理。
① 正如有诉讼法学者所说的，“控诉原则之下，追诉者的决定本来仅有‘暂定’的效力而已，审判者才有使案件之罪刑问题‘终局确定’的权力，因为终结侦查处分如果具有使案件不得再行争执的确定效力，等于赋予追诉者自行决定其侦查结果的权力，不但权力欠缺制衡，心理上也难期公正，与纠问法官的弊端并无不同。”参见林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第45页。
② 刑事审判的中立性、应答性、技术性和独立性，要求法官必须回避直接对控辩双方进入诉讼前发生的“犯罪事件”作伦理判断，也必须回避超越控辩对抗的主题而就整个所谓的“犯罪事件”作泛泛的审判，(?)必须将审判的指向与范围严格限定在控辩对抗的主题之上。然而，在另一方面，法官就被(?)题作出的判定，建立在经过审理所认定的案件事实与实体法规范的运用的基础上，而不受控辩双方尤其控
① 显然，在早期的刑事诉讼中，已经不是暴力，而是规则，在发挥着解决利益冲突的作用。诚如意大利学者所说的，诉讼的起点产生于各行其是，产生于强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利，这种斗争受到限制，执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道理上来。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第122页。
② 根据学者的考察，在古罗马，公犯和私犯之间的区别在发展中不断加深，这意味着后一类犯罪趋向于萎缩，而前一类犯罪则有了相应的发展，因为侵犯城邦利益的现象，相对于直接侵犯私人利益的行为，不断扩大。这是复合社会向前发展的自然结果，在这个社会中，犯罪变成一个共同问题。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。第141页。
③ [美]伟思·R·拉赞弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等 中国人政法大学出版社2003年版，第30页。
① [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8-9页．
② [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第82页。
④ 例如，有一个“司法竞技主义”的概念，正是强调诉讼中的平等对抗、公正审判的意思。如有学者所评论的，“与司法竞争相适应的诉讼机制给诉讼两造发挥各自的功能提供充分的空间，鼓励他们利用法律提供的这一机制来追求各自利益的最大化。为了使当事人双方能够淋漓尽致地发挥他们的积极性，防止法官过于热心地积极调查而损害当事人的利益甚至形成司法专横的局面，法官应当保持一种消极、克制的形象当事人双方在法律规则范围内并在法官的节制下进行法庭争斗，这一司法精神被称为‘司法竞技主义(?)参见张建伟：《司法竞技主义：英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，第8-9页。
① [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页；周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版．第32-33页。
② [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第114页。
③ [意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第2页．
④ 参见赵敦华编著：《西方哲学简史》，北京大学出版社2001年版，第284页。
① 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷．人民出版社1960年版，第30页。
② 左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第24-25页。
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第37页。
① 参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第121-123页。当然，在此时，“暴力”并未完全游离于刑事诉讼之外，例如依据古罗马《十二铜表法》第1条，原告负责传唤被告出庭，对拒不服从的被告人，原告可以使用武力进行强制传唤的制裁。实质上，在国家强制力的背后，刑事诉讼内含了国家集中的“有组织暴力”，只是，这些行为已经被组织了并被程序所合法化了。
② 邱兴隆：《关于惩罚的治学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第13页。
③ [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211页。
④ [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
⑤ 参见《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
① 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第86页。
② 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第30页。
① 参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第101页。
② 按照培根的说法，“我们应当懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。所以所罗门曾说：谁若使善恶是非颠倒，其罪恶犹如在庐井和饮泉中下毒。”参见[英]弗兰西斯·培根：《培根人生论》，何(?)陕西师范大学出版社2002年版，第216-220页。
③ [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
① [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第220-222页。
② [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第83页．
③ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第137页。
④ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版2000年版，第121页。
① [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
② [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页。
③ 刑法学者阐释了封建刑法的特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活：二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，即刑罚方法大部分是死刑与身体刑。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年，第1页
④ [斯]卡思天·M·儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
① [法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页．
② [英]阿克顿：《自由与权力：阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。
③ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第4页。
④ [英]阿克顿：《自由与权力：阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。
⑤ 西参见黄枏森、沈宗灵主编：《西方人权学说》(上)，四川人民出版社1994年版．第55、83、115、183、228、343、425页。
⑥ 转引自肖泽晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，科学出版社2003年版，第1页。
⑦ 转引自[英]柏林：“两种自由概念”，刘军宁、王炎、贺卫方编《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第197页。
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第41页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第11-12页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第151-152页。
③ 周伟：“司法审查：尊重和保障人权的基准程序”，《政治与法律》2005年第1期，第2页。
① [德]约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
② [美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社(?)年版，第60页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第4-6页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第146页。
① 诚如陈瑞华教授所说，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。英国学者通常将非法证据排除规则的裁判程序称为“审判之中的审判”，将其视为一种“诉中诉”和“案中(?)形象地指出了程序性裁判与实体性裁判的关系。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制(?)年版，第192-193页。
① [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第1页；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
② 霍姆斯说：没有法律，生活将孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。卢梭宣称：一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了。参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第95页；[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第168页。
③ 这是William O．Douglas和Maurice S．Amos的观点。转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。
④ 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
① [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第80页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》．中国政法大学出版社1999年版，第20页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179-180页。
③ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第6页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第98页。
① 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第84-85页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第98页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第42页。
④ 林山田：《刑事诉讼法》，汉荣书局有限公司1981年版，第18页。
⑤ [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第135页。
⑥ 事实上，通过文字表达意图和传递信息，这已深深植根于人们的行为习惯之中，正如培根所说，“通过文字的媒介来表达”(参见[英]雷蒙·威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活·读书·新知三联书店2005年版，第299页)。
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第960页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955页。
③ [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译．中国人民大学出版社2002年版，第99-100页。
④ 平野龍一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页．
① [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第100页。
② [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955页。
③ 平野龍一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第969-970页．
② 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第960页。
① [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第129页．
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第134页。
③ 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第70-71页。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第90页．
① [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第160-161页。
① 平野龙一：《诉因证(?)》，有斐阁1981年版，第69页。
② 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第955-956页。
① 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第97-102页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第378页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》．卞建林、(?)金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第778页。
④ 孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年版，第120-130页．
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第297-299页．
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第7页。
③ 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第32页。
① 例如《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第361页。
② 法官的诉讼指挥内含着一种诉讼经济和秩序理性的程序逻辑，其实也发挥了矫正正当程序原理内在局限的功能。通常而言，法庭审理程序基于保障参与诉讼的控辩双方受到平等的对待和享有充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求的正当性需求，首先通过控诉方提示作为诉讼主题的审判对象，以此设定法官审判的范围和控辩对抗的标的，进而提供控辩双方围绕审判对象平等对抗的机会和空间，在制度上以控辩对抗作为基本结构，控辩双方的攻击防御构成程序的实质性内容，法官则充当消极的裁判者角色，以此来实现通过正当程序的公正审判。然而，这种主要依赖于控辩双方各自拥有资源的诉讼结构，其实预设着一个未经证明的理论前提：控辩双方之间的“诉讼武器”是完全对等的．近现代以来着意追求正义的刑事审判程序几乎都是建立在国家与个人平等对抗这样的理论预设之上，尽管在制度设计方面对保障被告人权利给予了各种努力的考虑，但是，国家与个人间的力量对比关系所形成的不对等状况始终是事实．在这个时候，中立的法官通过履行作为程序性权力的诉讼指挥权，根据案件审理的情况对庭审进行一定的指挥和控制，一定意义上能够消减控辩不平等的程度及其影响效果，换言之，通过法官的诉讼指挥能够在特定程度消解正当程序自身无法克服的矛盾。作为实施诉讼指挥的一种典型情形，法官调查同样能够在一定程度上矫正通过正当程序却得不出公正结果的危险，由于无论如何完善设计程序并保障程序的运行，刑事审判都不可能在任何情况下获得一种十全十美的实体正义，这个时候，如果法官调查得当，就能够较好地弥补正当程序结果与实体真实之间的偏差。当然，法官调查应当区分程序性调查与实体性调查两种情况。学者黄松有教授从民事程序的角度，深入剖析了民事诉讼中法官诉讼指挥权制度建构的正当性基础，指出：“如果说控制和管理诉讼时间从而保障诉讼程序的经济性是诉讼指挥权在程序方面的内容(程序性诉讼指挥权)，那么，通过弥补正当程序原理的缺陷而确保实体正义的实现则构成诉讼指挥权的实体内容(实体性诉讼指挥权)。”参见黄松有：“诉讼指挥权正当性基础与制度建构”，《中国社会科学》2003年第6期第108-112页。
③ [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第8页。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
② 左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第143页；[日]河合弘之：《律师职业》，康树华译，法律出版社1987年版，第77页。
① 熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第7页。
② Black's Law Dictionary. West Publishing Company, 1979, p.377.
③ 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第75-76页。
① 蔡墩铭：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1993年版，第82页。
② 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第380-381页。
③ [美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》，唐东交译，法律出版社1994年版，第49页。
④ 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第105页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第292页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第290页．
② 姜伟、钱舫、徐鹤喃：《公诉制度教程》，法律出版社2002年版，第186页。
③ 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年版，第361页。
④ 起诉裁量主义强调综合考量犯罪的轻重及情节、犯罪人的性格、年龄及境遇以及社会效益等因素，强调 刑罚的现实效果和国家控制犯罪资源的优化配置。诚如有学者所评论：“根据犯罪嫌疑人的个人特点与所犯罪行的严重程度看，如果不起诉能够防止再犯，能更好地帮助犯罪嫌疑人做善良公民，又何必劳民伤财地去将他／她投入被有人称之为‘犯罪大染缸’的监狱中呢?”“资源的合理利用和有效配置也是应该考虑的，如果社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的承受能力，那么把某些犯罪案件截留在系统之外就是不可避免的。”参见梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第282-283页。
① 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第295-296页。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年，第179-180页
① [德]约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第(?)页。
① 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第544页。
② 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第(?)页。
① 龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第153页。
② 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第54页。
③ 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第245、253页。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第276-284页。
② [英]卡尔·波普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学院出版社1996年版，第22页。
① 田宫裕：《一事不再理原则》，有斐阁1978年版，第1页。
② 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第392-393页。
① 转引自张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40-44页．
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第875-877页。
③ 这是美国联邦最高法院大法官布莱克的观点。转引自[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1275页。
④ 参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第237-238页．
⑤ Jay A. Sigler, Double Jeopardy, New York: Cornell University Press, 1969, p.139.
① 王敏远主编：《刑事诉讼法》，社会科学出版社2005年版，第65页。
① 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第407页。
② [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第75-76页。
③ 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第414页。
① 宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第415-417页。
② 梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第255页。
① 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第347-355页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第364页。
① 参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第274(?)页。
① 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367-369页。
① 参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第184页。
① 欧阳寿、周叶谦、肖闲富、陈中天：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第217、250页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款以及《法国刑事诉讼法典》第215条第1款。
③ 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条第1款第1项。
④ 参见中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第1项。
⑤ 参见《日本刑事诉讼法典》第64条第2款和第256条第2款第1项，《日本刑事诉讼规则》第164条第1款第1项和第2款。
⑥ 李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第126页。
⑦ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南两·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第973页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第135-137页。
② 日本最高裁判所决定昭和60年(1985年)11月9日，《最高裁判所刑事判例集》第39卷第7号第532页。
③ [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第521页。
④ [日]阳口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第135页。
⑤ 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款：《加拿大刑事法典》第581条第1款和第3款。
⑥ 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项。
① 参见中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第2项。
② 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第3项和第225条第1款第4项。
③ 参见《韩国刑事诉讼法》第254条第3款第3项和第4款：《日本刑事诉讼法》第256条第2款第2项和第3款。
④ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第186页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第200条第1款；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款：《加拿大刑事法典》第581条第1款和第5款。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第190页。
④ 赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社1996年版，第98页。
① 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第4项和第225条第1款第5项。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第174页：[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第190页。
③ 参见《法国刑事诉讼法典》第215条。
④ 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条第3项；《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第5项和第225条第1款第6项。
⑤ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第7项和第225条第1款第7项；《意大利刑事诉讼法典》第417条第2项；中国澳门地区《刑事诉讼法典》第265条第3款第2项。
① 参见《人民检察院刑事诉讼规则》第281条第2款第1项。
② 日本最高裁判所判决昭和25年(1951年)12月18日，《最高裁判所刑事判例集》第5卷第13号第2527页。
③ 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条第1款第8项和第225条第1款第8项；《加拿大刑事法典》第583条第1款。
① 参见李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第125-126页。
② [英]斯蒂芬·索利：“诉务律师的作用”，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，(?)陈霞等译，法律出版社2003年版，第290页。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第186-187 页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第172页。
② 万毅：《变革社会的程序正义——语境中的中国刑事司法改革》，中国方正出版社2004年版，第235页。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第256条第5款；《韩国刑事诉讼法》第254条第5款。
① 彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第8条。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第195页。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第417条。
③ 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第25-26页。
① 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220条和第225条。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第138页。
③ [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页。
④ 参见《德国刑事诉讼法典》第155条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第737-738页。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法火学出版社1999年版，第737-738页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
① 参见《加拿大刑事法典》第581条和第582条。
② 参见《日本刑事诉讼法》第256条第3款。
③ 平野龙一：《拆因证(?)》，有斐阁1981年版，第66-68页。：[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第188页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第967-970页。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第188页-189：[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第139-140页。
② 参见李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第120页。
③ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第970页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
② 林钰雄：《刑事诉讼法》，下册，中国人民大学出版社2005年版，第90页。
③ [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第367页。
④ 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第525-526页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179-180、365-360页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，(?)建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第972页。
① 李昌林：“英格兰刑事诉讼中的诉因制度”，《公法》第5卷，法律出版社2004年版，第128页。
② 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1999年再订版，第91页。
③ 林钰雄：《刑事诉讼法》，上册，中国人民大学出版社2005年版，第198页。
④ 根据中国台湾地区学者的理解，“刑事诉讼上具有两种关系，一为‘国家’与个人间之具体的刑罚权之关系，即处罚者与被处罚者的关系，称之为诉讼之实体，或称诉讼客体，亦称案件；一为确定具体刑罚权而进行之诉讼的关系，即裁判者与被裁判者的关系，称之为诉。故诉之目的，在请求法院对被告之特定事实，以裁判确定其具体的刑罚权之有无及其范围。”参见陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海宇文化事业有限公司1999年再订版，第91页。
⑤ 以中国台湾地区刑事诉讼为例，检察官就犯罪事实之一部起诉者，其效力及于全部，即根据传统上的见解，将一部起诉之犯罪事实，称为显在性事实，将因一部起诉而效力所及之他部犯罪事实，称为潜在性事实，将显在性事实扩张至潜在性事实的现象，称之为显在性事实之扩张，例如，甲偷乙物部分之犯罪事实 经检察官提起公诉者，产生扩张性，效力及于甲偷丙物部分之犯罪事实。参见林钰雄：《刑事诉讼法》(?)册，中国人民大学出版社2005年版，第198-201页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第183-184页。
② 刘秉均等：《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第(?)。
③ [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，(?)页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》关于“公诉”、“裁判是否开始审判程序”和“审判”的规定中的相关条款，主要包括第151条至第156条、第199条至第207条、第243条至第245条、第264条至第266条等。
① 根据《德国刑事诉讼法典》第154条a关于“限制刑事追究”的规定：“行为之可以分割的个别部分，或者以行为所实施的数个违法情况中的个别情况，如果(1)对于可能的刑罚、矫正及保安处分，或者(2)作为因为其他行为对被指控人已经被发生法律效力地判处或者可能被判处的刑罚、矫正及保安处分的附加刑，并非十分重要的时候，对追诉可以限制在行为的其余部分或者其余的违法情况上。”该条还规定，“收到起诉书后，经检察院同意法院可以在程序的任何阶段对追诉范围加以限制。”“法院可以在程序的任何(?)段将已经排除的部分行为、违法情况部分重新纳入程序。对检察院提请重新纳入的申请应当准予。”
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第2(?)页。
② 参见《日本刑事诉讼法》第247条、第248条、第256条、第257条、第263条、第312条等。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第187-188页：日本最高裁判所判决昭和42年(1967年)8月31日，《最高裁判所刑事判例集》第21卷第7号第879页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第190页：日本最高裁判所判决昭和40年(1965年)4月28日，《最高裁判所刑事判例集》第19卷第3号第270页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第977页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条和第266条。
② 参见《日本刑事诉讼法》第312条第3款和第4款。
① 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》．刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第173-174页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译中国人政法大学出版社2003年版，第977页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
② 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第5-8页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第172页。
② 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版．第356页。
① 参见陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第34-36页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(c)款、第31条(c)款。
① 日本最高裁判所决定昭和26年(1951年)6月15日，《最高裁判所刑事判例集》第7卷第11号第2275页；日本最高裁判所决定昭和28年(1953年)12月17日，《最高裁判所刑事判例集》第7卷第9号第1868页；日本最高裁判所决定昭和30年(1955年)10月19日，《最高裁判所刑事判例集》第9卷第11号第2268页。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律山版社2000年版，第171-172页。
② [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第226-227页。
③ 参见《德国刑事诉讼法典》第155条和第264条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第449-451页。值得注意，在法国刑事诉讼制度中，由于对刑事案件存在关于重罪、轻罪和违警罪的管辖权上的严格区分，如果审判法庭经过变更犯罪事实原有的认定罪名而新认定罪名的犯罪不再属于受诉法院的管辖权限，当新认定的犯罪性质较原定罪名更重时，则错误地受理了案件并对本案犯罪事实作出新的定性的法院，应当宣告其无管辖权而不得再对其受理的案件进行审理裁判。由于此，在法国，审判法庭基本上也只能在较之原来认定较轻的犯罪性质的情形下，才得以变更其对受理的犯罪事实所认定的罪名。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第763-764页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第521条。
① 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款和第31条(c)款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第207条第2项、第243条第3项。
② 参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第246条第7款及第8款、第252条、第254条、第299条第1款第3项及第6项；谢进杰：“终止刑事案件与刑事追究制度及其启示”，《人民检察》2005年第7期，第41-44页。
① 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第169-174页。
① 参见《加拿大刑事法典》第581条和第662条。
② 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第273页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第275页。
② [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第180页。
① 参见《加拿大刑事法典》第606条第4款、第660条、第661条、第662条第1款。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条至第522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条。
② 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第171-173页。
① 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款、第11条(e)款、第31条(c)款。
② 参见《韩国刑事诉讼法》第247条、第248条、第255条、第298条。
① 参见中国台湾地区《刑事诉讼法典》第266条、第267条、第268条。
① 参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第170-171页。
② 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款和第31条(c)款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第265条第1项、第266条。
② John Sprack, Emmins on Criminal Procedure. Blackstone Press Limited, 2000, pp.203-223;304-306.
① 参见《韩国刑事诉讼法》第298条第3款及第4款。
② 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款及第4款。
③ 参见《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款。
④ 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条、第521条第1款、笫522条。
① 参见《日本刑事诉讼法》第312条第1款；《美国联邦刑事诉讼规则》第7条(e)款：《德国刑事诉讼法典》第153条、第154条、第266条；中国台湾地区‘刑事诉讼法典》第7条、第252条、第269条第1款。
② 参见《日本刑事诉讼规则》第168条和第209条：中国台湾地区《刑事诉讼法典》第260条第2款(?)国刑事诉讼法典》第266条第2项。
③ 参见《日本刑事诉讼法》第312条第3款和第4款。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第265条。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第516条、第519条第1款、第522条第1款。
① Jay A. Sigler, Double Jeopardy. New York:Cornell University Press, 1969, pp.2-6.
② 参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40-41页。
③ Ronald L. Carlson, Criminal Justice Procedure. Anderson Publishing Co., 1991, pp.316-318.
④ Green v. United States, 355 U.S. 184, 78 S. Ct. 221, 2 LEd. 2d 199 (1957).
① North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711, 89 S. Ct. 2072, 23 L. Ed. 2d 656 (1969).
② Benton v. Maryland, 395 U.S. 784, 89 S. Ct. 2056, 23 L. Ed. 2d 707 (1969).
③ United States v. DiFrancesco, 499 U.S. 117, 101 S. Ct. 426, 66 L. Ed. 2d 328 (1980).
④ 参见《加拿大刑事法典》第607条至第608条。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政 法大学出版社1999年版，第875-878页。
② 参见《德意志联邦共和国基本法》第103条第3项。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第476-477页。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第302-303页。
① 参见《日本刑事诉讼法》第337条和第338条。
② [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第296页。
③ 左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第80页。
① Andrew Sanders and Richard Young, Criminal Justice. London: Butterworths, 2000, pp.612-663.
② [英]罗斯玛丽·帕藤登：“刑事上诉——刑事上诉的目的”，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉、陈霞等译，法律出版社2003年版，第454页。
③ 例如，根据《1980年治安法院法》第111条和《1981年最高法院法》第28条，在按照简易程序市理的 案件中，对于治安法院作出的无罪判决，控诉方可以以该判决“在适用法律上有错误或超越管辖权”为由向高等法院的王座庭提出上诉，如果上诉成功，王座庭可以撤销原无罪判决，该判有罪并裁量刑罚，或者裁定发回原审法院或另一治安法院进行重新审判。根据《1960年司法管理法》第2条和《1968年刑事上诉法》第33条的规定，在上诉法院刑事庭对原审法院的有罪判决予以撤销并改作无罪判决，或者高等法院王座庭对原审法院的有罪判决予以撤销并改作无罪判决的情况下，征得上议院许可，控诉方可以向上议院提出上诉，对此，上议院可以裁定由治安法院对案件进行重新审判。另外，根据(2003年刑事审判法》第76条，控诉方可以针对陪审团被要求对证据进行评价之前法官作出的无罪裁定或者决定提起上诉。
① 这种程序是基于控诉方对无罪判决不能在实体上提出上诉的制度现实以及检测法院裁判正确性的需要而建立的，英国立法者相信，由于可为控诉方援用的上诉程序的缺乏，不能捧除这样一种可能，即一位不正当地偏向被告人的法官作出的不正确的决定被合法地接受下来，以致被错误地认为它就是法律的代表。为避免此种情况，《1972年刑事审判法》第36条设定了这一程序，根据规定，上诉法院在就检察长提及的法律问题发表意见之前，必须组织一听辩会，听取检察长或其代表发表意见，在听辩会上，被作出无罪判决的被告人有权委托其律师出席并发表意见。这一程序的意义在于。通过该程序，检察长有可能从上诉法院那里得到一种可用以在将来支持针对其他犯罪嫌疑人的起诉的法律上的有益裁断。参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第46页。
② 根据《1996年刑事程序和侦查法》第54条和第55条的规定，对这一程序的适用，前提条件是：(1)一个人已经被裁判宣告无罪；(2)该无罪裁判的作出是由于干扰或者胁迫陪审员或证人(或者潜在的证人)导致的，从事这种干扰或胁迫行为的人已经被判定犯为妨害司法罪。并且，如果高等法院经审查认为，(1)若非因为妨碍司法的犯罪行为，原被判决无罪的被告人将很可能不会被判决无罪，(2)不会因为时间流逝或者其他原因，重新进行对被判无罪的人的追诉程序即违背正义的利益，(3)原被判决无罪的人已经被给予了向本法院提出书面抗辫的合理机会，(4)妨碍司法管理罪的判定将会成立。那么，高等法院可以裁定撤销服无罪裁判。在此情况下，对原被判决无罪的被告人可以进行重新审判。
③ 根据《1995年刑事上诉法》，英国在伯明翰正式建立了“刑事案件审查委员会”(The Criminal Casea Review Commission)，专门负责对当事人的申诉进行受理和审查，该委员会于1997年开始工作，它可以再原判决生效后的任何时间，将案件提交有关法院进行再审。它不仅可以将那些涉及(?)罪错误的案伯(?)法院，也可以将那些量刑畸重的案件提起再审，不仅可以向上诉法院提交需要再审的(?)罪案件，也(?)向刑事法院交付需要再审的简易审案件，不仅可以自行发现误判案件从而主动向法院提起再市，也可以接 受被定罪者的申请并予以审查之后提交法院再审，无论是上诉法院还是刑事法院，在接受刑事案件审查委员会的案件之后，将像对待上诉案件那样进行再审程序．参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第120-121页。
① Sanabda v.United Statas,437 U.S.54,98 S.Ct.2170,57 L.Ed.2d 43(1978).
② 所谓“隐含式无罪裁判”(implied acquittal)，比如，被告人被指控犯有一级谋杀罪，而陪审团却裁判其犯有二级谋杀罪，这样，二级谋杀罪的裁判就暗含着对被告人犯有一级谋杀罪指控的否定，仅就原被指控的一级谋杀罪而言，陪审团的裁判即是一种间接的“无罪裁判”，故而称之为“隐含式无罪裁判”，以相对应于严格意义上的无罪裁判。对于“隐含式无罪裁判”，在被告人针对陪审团减轻认定的犯罪提出上诉的情况下，检察官只能就该轻罪(比如二级谋杀罪)而不能针对已经以隐含的方式作出无罪裁判的原被指控的重罪(比如一级谋杀罪)提出上诉。这种所谓的“隐含式无罪裁判”的存在，其刑事诉讼法理基础源自于法官缩小认定包容性罪名的权力，根据《美国联邦刑事诉讼规则》第31条(c)项关于“减轻罪行的定罪裁决”之规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”美国学者针对格林诉合众国案(Green v．United States)指出，其指导意义在于：在一些情况下，对某一罪行作出有罪判决，从禁止双重危险的角度来看，必须被视为对另一罪行作出无罪判决，因为，在该案中，被告人格林被指控犯有一级谋杀罪，陪审团被告知他们可能证实格林要么犯有该罪，要么犯有较轻的二级谋杀罪，陪审团对后一指控宣告了有罪判决，但对一级谋杀罪不置一词。对此，联邦最高法院解释道：格林在第一次审判中，直接面临的是被判处一级谋杀罪的危险，他由于一级谋杀罪的指控而曾经被迫置于危险之中，但陪审团却拒绝给它定罪，允许陪审团选择要么定一级谋杀，要么定二级谋杀时，陪审团选择了后者，这种情况下该州绝火多数案件中都将陪审团这一选择视为间接地宣告一级谋杀罪不成立，根据己确立的前一个危险原则，当陪审团解散后，格林被判处一级谋杀罪的危险显然就结束了，因此他不应因该罪行而再次受审。参见[美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1308-1309页。
① United States v. Scott, 437 U.S. 82, 98 S. Ct. 2187, 57 L. Ed. 2d 65 (1978).
② [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1304页。
② 对此，美国联邦最高法院在后来的判例中解释道：如果上诉法院把原审法院的裁判予以撤销，这一事实便相当于表明原审据以作出裁判的证据是如此缺乏乃至案件原本应当作出无罪裁判才对，因此，案件虽然作出了有罪裁判，但应当适用针对无罪裁判的规则。Lockhan v.Nelson,488 U.S.33,109 S.Cf.285,102 L.Ed.2d 265(1988).
④ 参见[奖]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林，(?)丽(?)译，中国人政法大学出版社2003年版，第1287-1288页。
① 参见《加拿大刑事法典》第676条第1款(a)项、第686条第4款(b)项、第693条第1款、第813条(b)项、第822条第4款。
② [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第805-806页。
① 参见《法国刑事诉讼法典》第三卷“非常上诉的途径”(第567条至第626条)，尤其第620条、第(?)条、第622条。另外，第185条至第187条“对预审法官裁定的上诉”、第546条至第549条“违(?)法庭判决的上诉”、第496条至第520条“轻罪案件的上诉”。
① 参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》·罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第862-874页。
② 参见《德国刑事诉讼法典》第三编“法律救济”(第296条至第358条)．其中，第304条至第311条“抗告”、第312条至第第332条“上告”、第333条至第358条“上诉”。同时，第四编“对以确定判决结束的程序再审”(第359条至第373条)。
③ [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第230页；[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第541页。
① [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第547页。
② 参见《意大利刑事诉讼法典》第九编“上诉”(第568条至第647条)，其中，第四章“再审”(第129条至第647条)。
① 参见汪建成、黄伟明：《欧盟成员国刑事诉讼概论》，中国人民大学出版社2000年版，第344页。
② 参见美国宪法修正案《人权法案》第5条：德国《基本法》第103条第3项；联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7款。
① 张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安人学出版社2004年版，第20-24页。
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第330页。
② Ctist v. Bretz, 437 U.S. 28, 98 S. Ct. 2156, 57 L. Ed. 2d 24 (1978).
③ Jay A. Siglet, Double Jeopardy. New York: Cornell University Press, 1969, pp.41-42.
① [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1282-1284页。
② 当然，美国法的禁止双重危险理论中，除了“危险的附着”(attachment of jeopardy)这一基本概念，也存在着“危险的持续”(continuing jeopardy)与“危险的终止”(termination of jeopardy)的概念，它们同样被用来把握“双重危险”。在“凯普纳诉合众国案”(Kepner v．United States)中，霍姆斯大法官论证道，危险一旦产生，它就将从最初的指控开始一直持续下去，它从案件开始一直持续到案件结束。在“理查德诉合众国案”(Richardson v．United Stats)中，联邦最高法院认为，一场审判未就被告人是否有罪还是无辜作出裁判而告终，如同宣告无效审判一样，属于持续危险的范围，而并不意味着终止危险。这样，控诉机关通过上诉引起法院重新审理最初的指控以及在法院宣告无效审判之后的重新起诉就不会受到禁止，显示了禁止双重危险原则同样关注对终局裁决的保护，或者说注重对被告人接受审判(?)到公正判决的权利的保护。不过，联邦最高法院在诸多判例中强调，当法官宣告无效审判缺乏“明显之必要”时，或者当被告人同意无效市判可归因于“控诉方或法官的过火行为”时，那么，无效审判的宣告便会导致危险的终止，从而禁止双重危险。参见[美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西(?)《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1285-1298页。
③ United States v.Ball,163 U.S.662,16 S.Ct.1192,41 L.Ed.300(1896).
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第881-882页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法待义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第882-885页。值得注意的是，由于现行法国《刑事诉讼法典》第351条规定“如经法庭审理认定犯罪事实应当确定的法定罪名与移送裁定书所认定的罪名不同，庭长应当提出一个或数个补充问题”，这已赋予重罪法庭必须“从各种可能的罪名的角度”来考虑其审理的犯罪事实的义务，同时，虽说轻罪法院与违警罪法院不能从各种可能的罪名的角度对其受理的事实上的行为作出审判，但却始终可以对其受理案件的文书中提及的罪名进行变更，尤其是在它们的管辖权限范围内进行这种变更。这样，就为法国刑事诉讼实践中将既判力发生作用的一个条件“追诉原因同一”界定为“同一事实上的行为”而不是“同一法律上的行为”提供了极大可能和制度支持的空间。(当然，当这些法院认为其受理的事实上的行为构成更严重的犯罪时，由于它们对这些犯罪并无管辖权，在此种情况下，应当将案件送回检察院，而不得自行变更指控罪名进行认定。这是因为，法典第469条关于“如以轻罪罪名提交轻罪法院审判的犯罪事实具有引起重罪刑罚之性质，法院应将案件移送检察院，由检察院依据案情办理”以及第5(?)关于“如违警罪法院认为事实构成重罪或轻罪，应宣告本院无管辖权并将案件送回检察院，由检察院日行决定之”这样的规定。)
① 当然，英图判例法在“同一罪名”与“前经判决”的概念之外，发展了。滥用司法程序规则”(the abuse of process rule)这样的新概念，这一概念同样来自康奈利案，在该案中，上议院指出，除了严格的“前已有判规则”的限制以外，禁止双重危险的保护还可以通过援用“滥用司法程序规则”得以实现。根据英国现行判例法，所谓“滥用司法程序规则”主要包括两类情况：一是被告人在新的诉讼程序中不可能得到公正审判；二是虽然没有理由认为被告人不会得到公正审判，但是，把被告人置于审判本身即是不公正的。德夫林上诉议员就“滥用司法程序规则”指出，作为一个总的规则，如果法官认为，眼前的起诉书中所指控的犯罪与先前使被告人遭受审判的起诉书中所指控的犯罪所基于的事实相同，或者眼前起诉书中所指控的犯罪全部或部分与先前起诉书中所指控的犯罪具有相同或相似的性质，他应当搁置这一起诉书。参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第215-222页。
② [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第1286页。
① Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 52 S. Ct. 180, 76 L. Ed. 306 (1932).
② Ashc v.Swenson,397 U.S.436,90 S.Ct.1189,25 L.Ed.2d 469(1970).在该案中，联邦最高法院大法官布伦南论证道：禁止双重危险规则保证了不因同一犯罪而不止一次被起诉。虽然“同一犯罪”这一用语在禁止双重危险规则中经常出现，但是在18世纪以前根本无人思考它的准确含义。即使在《权利法案》颁布以后，它也未能得到正式的界定。当普通法最终给出一个界定时，它却借用了“同证据”这一衡量标准，即如果两次使用的证据或事实状态不同，那么便可以对被开释者进行第二次起诉。但这一界定对数次起诉起不到任何的抑制作用，一经应用，漏洞百出。它不但未能加强宪法对人权的保护，反而削弱了这种保护。例如，当某案件涉及几个被害人时，根据同证据标准，将使数个起诉成为可能，即依据不同被害人所产生的不同证据可以进行数次起诉。即使是一个一对一的案件，根据适用法律的角度和时间段不同，也可被分为几个分立的案件，这样数次被起诉的机会之多将使被告人坐立不安。“同证据”标准中所蕴含的数次起诉以及可能的权力滥用将是令人难以忍受的。因此，应当以“同案情”(the same transaction)标准来代替“同证据”标准(the same evidence test)，同案情标准要求控诉机关必须将数项指控罪名一并起诉，这些罪状是出自同一犯罪行为、事件或是片断、情节。该标准不仅可以避免有违人权的数次起诉，满足禁止双重危险规则，而且可以确保司法公正、有效、便捷。对于刑事诉讼过程中追诉权力滥用的问题，仅仅依靠“前经判决”规则是不够的，需要突显“禁止双重危险”的作用，为此，就必须运用“同案(?)”标准来衡量是否构成“同一犯罪”。
② Illinois v. Vitale, 447 U.S. 410, 100 S. Ct. 2260, 65 L. Ed. 2d 228 (1980).
① 平野龍一：《刑事訴訟法》．有斐阁1958年版，第282頁。
② 田宮裕：《刑事訴訟法》，有斐閣1996年版，第455頁。
① 关于市判对象范围与起诉事实同一性的关系，大致存在两种观点：一是“自然性事实同一说”，认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论晟后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围：二是“法律性事实同一说”，认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成案件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性，如果对事实适用了不同的刑法规范，就不是以维(?)其同一性。参见卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第293-294页。
① 参见陈光中主编：《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第47-49页。
② 参见最高人民检察院法律政策研究室编译：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第3、67、86页。
③ 参见孙长永等译：《英国2003年<刑事审判法>及其释义》，法律出版社2005年版，第75-83页。
④ 张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第327-328页。
① 参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2000年版，第42-53页；王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第1-22页。
① [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第970页。
② Russell v. United States, 369 U.S. 749, 82 S. Ct. 1038, 8 L. Ed. 2d 240 (1962).
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》．卞建林、沙丽金译，中国人政法大学出版社2003年版，第978页。
② 关于合并起诉、合并审理、分离诉讼，参见《美国联邦刑事诉讼规则》第8条、第13条、第14条。
① 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第896-907页。
① 参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第541页。
② Illinois v. Vitale, 447 U.S. 410, S. Ct. 2260, 65 L. Ed. 2d 222 (1980).
① 参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第28-32页：[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第17-21页。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第155条、第264条、第327条、第352条。
① 参见《德国刑事诉讼法典》第153条、第154条、第207条第2项、第237条及第4条、第265条、第266条。
① 参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，上卷，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第24-25页；彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第9-15页。
① [日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译．法律出版社2000年版，第165-166页。
② 参见《日本刑事诉讼法》第256条和第312条。
① 参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第83条、第86条、第89条、第90条、第93条、第114条、第129条、第136条、第137条、第140条、第141条、第150条、第153条、第155条、第156条、第158条、第160条、第162条、第165条等规定。
② 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979年7月1日通过，1996年3月17日修正，以下简称《刑诉法》)，有关立法、司法与执法机关围绕刑事诉讼法的实施制定了相关解释和规定。主要包括：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日通过，以下简称《规定》)；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年9月2日通过，以下简称《解释》)：《人民检察院刑事诉讼规则》(1999年9月21日修改，以下简称《规则》)；《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年5月14日通过，以下简称《规程》)。
① 参见《解释》第157条、第166条、第168条、第177条、第178条、第188条、第197条、第198条、第238条、第239条、第241条、第243条、第257条等；《规则》第348条、第349条、第351条、第352条、第353条、第354条等。
② 参见《解释》第52条、第55条、第61条、第131条、第133条、第155条、第159条、第166条、第168条、第175条、第194条、第247条、第248条、第249条、第255条等。
① 例如，《规则》第243条、第287条、第305条、第306条、第348条、第349条等。
② 在1979年刑诉法颁行以后的诉讼实践中，最高人民检察院十分重视检察法律文书的规范化与制度化，积极制订有关格式样本，为各级检察院的文书制作提供依据和范本，1983年3月印发的《刑事检察文书格式(样本)》，其中确立的起诉书格式便一直指导着实践中的起诉书制作。直至1996年12月根据修改后的刑诉法进行全面修订并正式印发执行《人民检察院刑事诉讼法律文书格式(样本)》，其中包括了新的起诉书格式及样本，同时在1997年1月通过的《人民检察院刑事诉讼规则》也对起诉书制作提出了一些具
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217-218页。
② 参见四川荣县人民检察院起诉书：荣检诉字(2002)第111号。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217页。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第218页。
① 最高人民检察院法律政策研究室编：《人民检察院法律文书格式：样本》，中国法制出版社2002年版，第217-218页。
① 斐广川主编：《刑事案例诉辩审评——绑架罪、非法拘禁罪》，中国检察出版社2005年版，第161-172页。
① 2002年2月6日北京市人民检察院第1次检察委员会讨论通过并开始施行的《北京市人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的意见(试行)》第6条第2款。参见苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
① 苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
② 苗生明主编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第189页。
① 参见李韦君：“‘死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日。
② 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日。
① 参见张国：“疑罪何以难从无——从一起强奸案看证据的认定”，《法制日报》2001年11月4日。
① 参见李韦君：“死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日．
② 参见李韦君：“‘死囚’蒙冤获赔8万”，《燕赵都市报》2002年5月5日．
① 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日．
② 参见杨猛：“冤案，还是疑案”，《羊城晚报》2001年12月24日。
① 史卫忠：“关于起诉书格式(样本)修改内容的说明”，《刑事司法指南》2002年第1辑，法律出版社2002 年版，第222页。
① 孙文志主编：《控辩式刑事审判运作程序》，人民法院出版社1999年版，第48-49页。
① 李贵方主编：《刑事辩护指南》，吉林人民出版社2003年版，第91-92页。
② 参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第329页。
① 参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第183-184页．
① 参见浦绍猛：“携妻出家的律师”，《法律与生活》2001年第6期，第12-14页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第263页。
① 武延平、刘根菊主编：《刑事诉讼法学参考资料汇编》，下册，北京大学出版社2005年版，第1685页。
② 左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的薪思考》，法律出版社2002年版，第95页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第363页。
① 周道鸾、张泗汉主编：《刑事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1996年版，第6页．
① 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第7页。
② 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第7页。
③ 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第332页。
① 陈光中：“中国刑事诉讼法的特点”，《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第258页．
② 顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社1996年版，第19页．
① 陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第349页．
① 周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第339页。
② 王敏远：“一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析”，《公法》第4卷，法律出版社2003年版，第269页。
③ 熊秋红：《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第309页。
① 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第256页．
① 龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第280-281页．
② 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第132页。“主要证据”是1996年中国刑事诉讼改革中修正后的《刑诉法》第150条确立的概念。《规则》第283条解释：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据，主要证据包括：起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的；作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据．对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与争鸣被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”《解释》第116条解释：“人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，审查……是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片。……主要证据包括：起诉书中涉及的刑事诉讼法规定的证据种类中的主要证据；同种类多个证据中被确定为主要证据的，如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。”《规定》第36条规定：“人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。‘主要证据’包括：起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的：作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据．人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’由人民检察院根据以上规定确定。”
③ 当然，“卷宗主义”的起诉书移送制度并非没有其自身存在的合理性，换言之，卷宗移送未必总是导致法官的预断，问题的关键在于，如何设计一套与卷宗的形成、卷宗的移送、卷宗的审查相配套并能够有效保证与卷宗相关诉讼行为的合法性和排除审判法官庭前预断的制度。例如，在德国刑事诉讼中，虽然起诉书记载证据并连同案卷一并提交法院，但是，由于德国刑事诉讼法典设置了“裁判是否开始审判程序”的“中间程序”，它在一定程度上割断了刑事审判与刑事侦查之间的联系，有助于排除审判法官基于卷宗材料而产生庭前预断。再如，在法国刑事诉讼中，诉讼行为无效可以导致卷宗中相关文件和证据丧失效力，检察院起诉移送的卷宗应当送交法院书记官室，确保审判的法官或者陪审官不得在庭前接触卷宗材料，允许律师在卷宗保管处查阅卷宗中的任何文件，并且在庭审中严格贯彻直接、言词、公开审理的原则，使卷宗材料的证明力受到一定限制。
① [日]西园春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社与日本成文堂1997年版，第54页；[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第206页。
② 当然，考虑到适用简易程序审理的公诉案件通常都是满足了“事实清楚、证据充分：被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金”这样的条件，检察院将全案卷宗、证据材料连同起诉书一并移送对于法官庭前预断和审判公正方面并不会造成太大的实质性影响，又考虑到简易程序对诉讼经济的追求以及检察院可能不派员出庭支持公诉，在起诉书移送方面可以允许不采取“起诉书一本主义”。
③ “起诉书一本主义”的确立，在排除法官庭前预断的同时，却限制了辩护方的防御能力，因为辩护方在起诉书中获取的信息是极其有限的，无法充分获悉控诉方据以指控的理由和证据，也就难以做好防御准备，因此，在法庭审理以前，控辩双方各自掌握的证据向对方展示，以达到控辩双方在掌握和运用证据上的平等性。庭前证据展示对于保障被告人的诉讼权利尤为必要。代表着国家的控诉机关，在诉讼资源的获取方面处于优势地位，掌握着大量指控被告人犯罪的证据材料，但是，被告人在刑事追诉中处于被动的弱势地位，依靠自己以及辩护律师所能收集到的有利证据往往是微乎其微的，因此，庭前证据展示对于在实行“起诉书一本主义”之后保障控辩平等十分重要。
① 参见《日本刑事诉讼法典》第249条；《德国刑事诉讼法典》第155条；中国台湾地区《刑事诉讼法典》第266条至第268条。
② 德国刑事诉讼理论认为，刑事诉讼的标的就广义而言，即在处理究竟被告是否曾经应负罪责地犯一可罚性之行为以及对其应处以何种法律效果的问题，狭义上的诉讼标的在概念上专指被提起告诉之人的“被提起告诉之行为”，亦即法院诉讼程序之标的，其规定体现了告发原则之结果：“即如果法院之调查有赖于告诉之提起时，则该调查之主题亦应受该告诉之拘束。在此诉讼标的之范围内，法院有义务对犯罪行为就其法律或事实层面为广泛性之调查。”然而，“诉讼标的原则上是不可分割的”，此原则指出，诉讼程序中可对该犯罪行为做各方面的调查。“判决之客体乃以起诉书内所指之犯罪行为，其并经审判结果所得者为限”。亦即，就事实观点而言，此所指之犯罪行为包含全部的准备行为、附属行为及事后行为；就法律观点而言，诉讼程序需对犯罪行为就每一法律观点均加以调查。(参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第178-185页。)在笔者看来，普遍体现在大陆法刑事诉讼制度与理念之中的“起诉不可分原则”，削弱了检察官起诉书记载指控犯罪事实与罪名对于法官审判范围的限定功能，容易导致审判范围发生扩大化的趋势并由此给被告人防御带来不利影响。当然，这一原则的优点在于，在某种意义上限制了检察官针对被告人的同一犯罪行为多次展开追诉的权力，得以保障被告人免受重复追诉和重复审判，也节约了国家刑事司法资源。而且，这种起诉不可分的原则，实质上是以相应的诉讼客体(标的)理论作为支撑的，这就在宏观上限制了起诉不可分的范围，使其不会超越诉讼客体同一性的基础。
① 参见《刑诉法》第14条、第43条、第44条、第73条、第76条、第92条、第96条、第114条、第118条、第137条、第191条、第204条。
② 例如，在颇具影响的“陈国清等涉嫌抢劫杀人案”的审判过程中，四名被告人称，他们是在刑讯逼供的情况下被迫向公安机关承认抢劫杀人的，全部当庭翻供并且展示身上的伤痕，但是法院没有理会，径直下达一审判决称“四被告曾供认在卷。事实清楚，证据充分，足以认定”。该案经历了由河北省高级法院三次以事实不清为由发回重审以及承德市中级法院四次以有罪判决判处被告人死刑这样一个漫长的刑事诉 讼过程，据辩护律师反映，每次开庭时，被告人无一例外地提出刑讯逼供问题并要求验伤，但法官们对此置之不理．直到2003年7月河北省高级法院二审公开开庭审理此案的庭审中，法官才调查了刑讯逼供的问题，按照有关媒介的描述，“当被告人要求当庭验伤时，主审法官当即准许，并对被告人大声说：‘走上来!’只见被告人走上法官席。脱下衣服，5名法官近前仔细查看伤痕，记录在案，然后再分别让辩护人和检察官查看。那一刻，真是一种十足的司法的威严!他们等了9年，二审法院5名身着黑色法袍的法官，在中国刑事诉讼史上演绎了一场令人感动的‘公正与善良的艺术’。”(参见郭国松：“四次死刑四次刀下留人?”，《南方周末》2003年7月31日，第6版。)就围绕该案的整个刑事审判过程考察，法官在对待刑讯逼供这种侦查权力侵犯被告人人权的问题上，显示出更多的是违背司法理性的做法，至少表现在两个方面：一是在前面多次审判中对被告人提出受到刑讯逼供的问题置之不理；二是即便在最后一次审判中对刑讯逼供问题予以调查，但其方式似乎有失司法理性之嫌。
① 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第334-335页。
① 参见《规则》第349条、第351条、第353条：《解释》第117条、第157条、第177条。
① 这一点，被学者界定为审判的“非合意性”，即“法庭在确定被告人刑事责任方面拥有独立自主的权利，而不受控辩双方意见、主张的限制和约束。”“在现代审判制度中，无论控辩双方对审判程序拥有多大的控制力，也无论双方的参与对法庭裁决具有多大的影响力，法院审判的这种非合意性都是存在的。”参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第16页。
② 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第109页。
① 龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社2003年版，第110页。
① 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第148-152页。
② 这体现我国刑事诉讼程序中“司法等级制”的实质以及对实体正义追求到底的态度，尤其是一种“下级服从上级”及“有错必纠”的逻辑。中国法院系统内基本上是一种“司法等级制”，上下级法院之间实质上是一种行政等级关系，而“审级”基本上丧失其原本的程序结构意义。学者傅郁林对此作出了精辟评析：“中国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院(自中级法院开始)；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据重新调查事实，有权根据自己查明的事实做出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的‘审级’的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。”“审级制度保障司法正确性的一般原理是以权力分立为基础的上下级法院之间的双向制约，但‘分权’的概念在中国一向讳莫如深，‘制约’的概念则为‘监督’所代替。”参见傅郁林：“审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期，第93-94页。
① 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第495页。
① 参见解兴权：“法律问题有正确答案吗?”，《外国法译评》1998年第3期，第48-53页；何兵、潘剑锋：“司法之根本：最后的审判抑或最好的审判?——对我国再审制度的再审视”，《比较法研究》2000年第4期，第417-426页。
② [美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社1997年版，第751页。
① 陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第503页．
② 当前各国关于再审制度以及再审理由的设计，总体上遵循着两种不同的价值理念，即实体真实主义和程序合理主义。再审理由可大致分为两类，一类是根据新发现的证据(针对案件事实的证据)足以证明原生效判决有误：第二类是参与形成判决的人员在案件审理过程中有违背其本质上的义务的行为，并且已经查证属实，包括故意违反义务的和过失违反义务而影响到判决结果的两种具体情形。大体而言，职权主义诉讼结构与当事人主义诉讼结构由于奉行的价值理念不同，导致了再审理由的不同，前者因奉行实体真实主义而重视案件的真实发现，故以实体上有重大瑕疵为再审理由，后者则因奉行程序合理主义而重视公正审判的价值，故以程序上有重大瑕疵为再审理由。中国再审理由的改革，应当明确区分有利于被告人的荐审理由和不利于被告人的再审理由，对有利于被告人的再审理由从实体上和程序上两方面分别进行规定，其中，特别要注意的是实体上的再审理由，也就是新证据的内容，这需要用双重标准来衡量这类再审理由是否达到了崭新性和明显性的要求，而不利于被告人的再审只能以程序上的重大瑕疵为由而提起，以限制再审作不利于被告人的变更，从而达到救济的目的。在诉讼实践中，关于作为再审理由的“新证据”的界定，十分重要，有关详细讨论，可参见韩阳：“刑事再审理由探析”，《法学研究》2005年第3期，第88-98页。
① 傅郁林：“审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析”，《中国社会科学》2002年第4期，第93-94页。
① [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1-4页。
② [德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第197页．
① [美]伟思·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国人政法大学出版社2003年版，第960页。
[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版。
[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社1956年版。
[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1960年版。
[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》，第8卷，人民出版社1961年版。
[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》，第1卷，人民出版社1972年版。
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Illinois v. Vitale, 447 U.S. 410, 100 S. Ct. 2260, 65 L. Ed. 2d 228 (1980).
Lockhart v. Nelson, 488 U.S. 33, 109 S. Ct. 285, 102 L. Ed. 2d 265 (1988).
North Carolina v. Pearce, 395 U.S. 711, 89 S. Ct. 2072, 23 L. Ed. 2d 656 (1969).
Russell v. United States, 369 U.S. 749, 82 S. Ct. 1038, 8 L. Ed. 2d 240 (1962).
Sanabria v. United States, 437 U.S. 54, 98 S. Ct. 2170, 57 L. Ed. 2d 43 (1978).
United States v. Ball, 163 U.S. 662, 16 S. Ct. 1192, 41 L. Ed. 300 (1896).
United States v. DiFrancesco, 499 U.S. 117, 101 S. Ct. 4-26, 66 L. Ed. 2d 328 (1980).
United States v. Scott, 437 U.S. 82, 98 S. Ct. 2187, 57 L. Ed. 2d 65 (1978).