战时军事法基本问题研究
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摘要
本文以宪政理论为视野,着眼于战时状态下军事权力运行的法律规制这一重要问题,通过分析战时状态下军事权力的运行特点,得出宪政层面战时军事法的基本矛盾是军事权力的扩张与人民基本权利保护之间的矛盾,以此推论出战时军事法的四个基本问题主要包括“战时状态”的形成、战时军队动用、战时军事权对社会的管制问题以及人民基本权利的限制与保障的法律问题。本文通过分析大陆法系和英美法系国家战时军事法的理论和实践,总结出战时军事法的发展特点和脉络。最后,提出了构建我国战时军事法的几项立法建议。
文章共分为五章。第一章提出了研究战时军事法的重要意义,界定了战时军事法的概念是战时状态下,由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的调整军事社会关系和调控军事权的法律规范的总称,并且界定了本文的研究范围和研究方法。
第二章介绍了国外战时军事法的发展与演变,总结出了英国、美国、法国和德国战时军事法的产生、发展和成熟阶段的特点。
第三章探讨了我国战时军事法律制度的相关理论问题,包括战时军事法的历史演进、特征和价值及其外延问题。
第四章在宪政层面分析了战时军事法的立法现状,通过分析得出现有的战时军事法律体系不健够全,法律规范中也存在着意涵不明确、定位不准确,权力义务规定不完善等缺陷。
第五章中,笔者提出了战时军事法的立法原则、立法模式并且初步构建了几项战时军事法最基本的法律制度。首先,“战时状态”形成的法律制度中包含战时状态的决定和宣布、期限以及战时状态的终止,“战时状态”形成的法律制度的意义在于其决定了战时军事权力运用的起始和终止。其次,军队动用法律制度规定了战时军队动用的原则与程序。军队拥有的功能和职责是军队动用的逻辑前提,是军队合法动用的基础和依据。军队动用的原因分为战争、内乱与武力协助治安和非武力性动用,本文认为任何原因的军队动用原则都可以归纳为必要性原则和明确性原则,对于上述原则的例外情况也做了分析和列举。再次,阐述了战时军事管制中军事权力行使的一般性问题。最后,提出了限制公民权利的限度和建立战时司法救济与国家赔偿制度来保护公民的基本权利。
In the constitutionalism dominion,this article focused on how to rule the military power in wartime. The basic contradiction of military law in war time is how to rule military power and the protection for civil rights. Through the above analysis, the basic issues in wartime military law mainly include the formation of state of war, wartime troop’s employ, military power’s controlling society instead of administrative power and people’s basic rights’restriction and guarantee. Based on analyzing the wartime military law and practice in civil law system and case law system, it summarizes the developing characteristics and skeleton of wartime military law. Last, it presents several suggestions to build our country’s military law in wartime.
The article is divided into five chapters. The first chapter proposes the significance of studying military law in wartime. Then the article defines the concept of“military law in wartime”is that in state of war, the collection of the law which adjust the military society relationship and control the military power, provided and recognized by the country as well as protected to implement by national mandatory. The article then identifies the studying scope and the research methods.
Chapters II introduces the development and evolution of“military law in wartime”abroad, and summarizes the characteristics of“military law in wartime”of the United Kingdom, the United States, France and Germany, at the emergence, development and mature stage.
Chapter III discusses the theoretical issues regarding“military law in wartime”of our country, including history of the evolution of it, the characteristics of it, and the value of it, as well as its extension problems.
Chapter IV analyses present legislative status of“military law in wartime”in the constitutionalism dominion. Through the above analysis, the article proposes that the present system of“military law in wartime”is not good enough, and the legal norms have defects such as meanings are not clear, positioning is not accurate, and the provisions of the power and the obligation are imperfect
In last chapter, the author proposes the legislation principle and the legislation pattern of the military law in wartime, and has initially constructed several most basic law of it. First, the legal regime of“state of war”contains the decision and the announcement of state of war, and the deadline as well as the termination of it. The significance of law of“state of war”lays in it to decide the outset and the termination of utilization of military authority in wartime. Then, the principles and procedures of the military utilization in wartime are provided by the legal system of military utilization. That the military has the function and the responsibility is the logic premise, as well as the foundation and basis for the military utilization. The reasons of military utilization contains the war, the civil strife, the military force assistance public security and the non-military force use, The author thought that any principles of the military utilization could be induce into the necessary and the definition, and also analyzes and enumerates the above principle exceptional cases. Once more, the article elaborates the general questions about the exercise of military legislative power in wartime, the administration power, and the jurisdiction. Finally, the article proposes the limitations to the restriction to the rights of citizens, and by the establishment of the judicature in wartime relief, the national compensation legal system, to protect citizen's basic rights. After all, to protect the citizen’s basic rights is all legal issues basic end-result.
文章共分为五章。第一章提出了研究战时军事法的重要意义,界定了战时军事法的概念是战时状态下,由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的调整军事社会关系和调控军事权的法律规范的总称,并且界定了本文的研究范围和研究方法。
第二章介绍了国外战时军事法的发展与演变,总结出了英国、美国、法国和德国战时军事法的产生、发展和成熟阶段的特点。
第三章探讨了我国战时军事法律制度的相关理论问题,包括战时军事法的历史演进、特征和价值及其外延问题。
第四章在宪政层面分析了战时军事法的立法现状,通过分析得出现有的战时军事法律体系不健够全,法律规范中也存在着意涵不明确、定位不准确,权力义务规定不完善等缺陷。
第五章中,笔者提出了战时军事法的立法原则、立法模式并且初步构建了几项战时军事法最基本的法律制度。首先,“战时状态”形成的法律制度中包含战时状态的决定和宣布、期限以及战时状态的终止,“战时状态”形成的法律制度的意义在于其决定了战时军事权力运用的起始和终止。其次,军队动用法律制度规定了战时军队动用的原则与程序。军队拥有的功能和职责是军队动用的逻辑前提,是军队合法动用的基础和依据。军队动用的原因分为战争、内乱与武力协助治安和非武力性动用,本文认为任何原因的军队动用原则都可以归纳为必要性原则和明确性原则,对于上述原则的例外情况也做了分析和列举。再次,阐述了战时军事管制中军事权力行使的一般性问题。最后,提出了限制公民权利的限度和建立战时司法救济与国家赔偿制度来保护公民的基本权利。
In the constitutionalism dominion,this article focused on how to rule the military power in wartime. The basic contradiction of military law in war time is how to rule military power and the protection for civil rights. Through the above analysis, the basic issues in wartime military law mainly include the formation of state of war, wartime troop’s employ, military power’s controlling society instead of administrative power and people’s basic rights’restriction and guarantee. Based on analyzing the wartime military law and practice in civil law system and case law system, it summarizes the developing characteristics and skeleton of wartime military law. Last, it presents several suggestions to build our country’s military law in wartime.
The article is divided into five chapters. The first chapter proposes the significance of studying military law in wartime. Then the article defines the concept of“military law in wartime”is that in state of war, the collection of the law which adjust the military society relationship and control the military power, provided and recognized by the country as well as protected to implement by national mandatory. The article then identifies the studying scope and the research methods.
Chapters II introduces the development and evolution of“military law in wartime”abroad, and summarizes the characteristics of“military law in wartime”of the United Kingdom, the United States, France and Germany, at the emergence, development and mature stage.
Chapter III discusses the theoretical issues regarding“military law in wartime”of our country, including history of the evolution of it, the characteristics of it, and the value of it, as well as its extension problems.
Chapter IV analyses present legislative status of“military law in wartime”in the constitutionalism dominion. Through the above analysis, the article proposes that the present system of“military law in wartime”is not good enough, and the legal norms have defects such as meanings are not clear, positioning is not accurate, and the provisions of the power and the obligation are imperfect
In last chapter, the author proposes the legislation principle and the legislation pattern of the military law in wartime, and has initially constructed several most basic law of it. First, the legal regime of“state of war”contains the decision and the announcement of state of war, and the deadline as well as the termination of it. The significance of law of“state of war”lays in it to decide the outset and the termination of utilization of military authority in wartime. Then, the principles and procedures of the military utilization in wartime are provided by the legal system of military utilization. That the military has the function and the responsibility is the logic premise, as well as the foundation and basis for the military utilization. The reasons of military utilization contains the war, the civil strife, the military force assistance public security and the non-military force use, The author thought that any principles of the military utilization could be induce into the necessary and the definition, and also analyzes and enumerates the above principle exceptional cases. Once more, the article elaborates the general questions about the exercise of military legislative power in wartime, the administration power, and the jurisdiction. Finally, the article proposes the limitations to the restriction to the rights of citizens, and by the establishment of the judicature in wartime relief, the national compensation legal system, to protect citizen's basic rights. After all, to protect the citizen’s basic rights is all legal issues basic end-result.
引文
1【英】W. Ivor.詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第43页。
2戚建刚著:《法治国家构架下的行政紧急权力》,北京大学出版社2008年1月版,第24页。
3薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第22~23页。
4薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第21页。
5曾志平:《军事法体系构建新探》,载于《西安政治学院学报》2005年第6期,第57~62页。
6付达林:《军事权初论》,载于《当代法学》2008年9月刊,第126页。
7李强:《试论军事统帅权及其配置》,载于《当代法学》2007年11月刊,第130页。
8周健著:《军事法史纲》,海潮出版社1998年版,第3页。
9【普鲁士】克劳塞维茨著:《战争论》第1卷,解放军出版社2005年3月版,第4页。
10毛泽东:《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年6月版,第171页。
11笔者注:“东突”是“东突厥斯坦”的简称。长期以来,尤其是20世纪90年代以来,在中国境内外的“东突”势力为实现建立所谓“东突厥斯坦国”的目的,策划、组织了发生在中国新疆和有关国家的一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒、袭击等恐怖暴力事件,严重危害了中国各族人民群众的生命财产安全和社会稳定,并对有关国家地区的安全与稳定构成了威胁。“9.11事件”和阿富汗战争,使“东突”问题骤然裸露,人们开始意识到,中国也正处在国际化恐怖主义威胁的风口浪尖。这是中国社会的新变化,也是国际关系面临的新变化。
12李零译:《司马法译注》,河北人民出版社1992年6月版,第1页。
13武怀堂等,《战时政治工作的发展趋势》,载于《政工学刊》2002年第5期,第52页。
14例如田龙海、朱国平:《战时军事司法的价值取向及其实现》,载于《西安政治学院学报》2003年2月刊,第60~65页。谢丹、徐占峰:《论战时军事司法权的有限扩张》,载于《西安政治学院学报》2007年2月刊,第46~50页。王树茂:《论我国战时特别缓刑制度的立法完善》,载于《法学杂志》2008年第4期,第96~97页。
15参见肖峰、莫强:《浅谈战时军事立法》,载于《江西行政学院学报》2006年第1期,第34~35页。文章概括追溯了我国从古代到近代,再到新民主主义革命时期以及建国后的战时军事立法发展历程,并且简单介绍了国外的战时立法情况,最后提出了战时立法的几点建议:1、加强战时军事立法的调研。2、重视战时军事立法的初审和选择。3、做好战时军事立法的审议。4、注重战时军事立法的通过和发布。
16参见汪保康:《论战时军法的法律地位》,载于《南京政治学院学报》2004年第1期,第76~78页。
17汪保康、李根:《试论战时新闻法律控制》,载于《军队政工理论研究》2004年8月刊,第80~82页。
18该文认为战时新闻法律控制的方式有:战时新闻封锁;战时新闻检查;战时新闻自律意识。战时新闻法律控制的措施有:控制新闻内容;控制通讯设备的适用;控制收听收看敌方反动舆论宣传和控制记者采访活动。战时新闻媒体和新闻记者的权利主要包括:战地新闻采访权、战地新闻报道权、授权发布战争新闻权和战时新闻评论权等四种。而战时新闻媒体和新闻记者的义务包括:遵守宣传纪律的义务,为战争服务的义务和保守秘密的义务。
19杨兴、尹志勇、刘军:《我国战时后勤法律制度体系构建初探》,载于《军事经济研究》2007年第6期,第63~65页。
20周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版。
21同上,第14页。
22周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版,第1页。
23同上,第16页。
24《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第517页。
25郭道晖著:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年11月版,第1页。
26我国刑法中的“战时”是指广义的战时,狭义的战时仅指战争。见李自飞主编《军队刑事侦查学》,解放军出版社,2003年7月第1版,第354页。
27如:“军事法是指调整一定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和”,“所谓军事法,是指调整特定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和”,“军事法是国家制定或认可的,并由国际强制力保证其实施,用以调整整个军事领域各种社会关系的法律规范的总和”。张建田、仲伟钧、钱寿根:《中国军事法学》,国防大学出版社1998年版,第5页。夏勇、汪保康:《军事法学》,黄河出版社1990年版,第25页。莫毅强等主编:《军事法规概论》,中国人民公安大学出版社1990年版,第6页。
28周健著:《军事法论纲》,海潮出版社2002年版,第18页。
29张山新:《军事法概念新解》,载于《当代法学》2006年1月刊,第118页。
30薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,导论第10页。
31薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第23页。
32薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第22~23页。
33【德】黑格尔:逻辑学(下册),杨一之译,商务印书馆1976年版,第532页。
34《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版,第223页。
35李光灿、吕世伦主编:《马克思、恩格斯法律思想史》,法律出版社2001年版,第751页。
36周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第88页。
37张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年10月版,第84页。
38孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第298页。
39 K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第57页。
40亚里斯多德:《政治学》,中国少年儿童出版社2001年4月版,第147页。
41洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第99~101页。
42汉密尔顿等:《联邦党人文集》,商务印书馆1997年版,第114页。
43《美国宪法》第1条第9项规定:“人身保护令特权除遇内乱或外患在公安上要求必须停止情况外不得停止之”。See Clement Fatovic, Constitutionalism and Presidential Prerogative: Jerrersian and Hamiltonian Perspectives, American Journal of Political Science, Vol. 48, No.3, July, 2004, pp.429~444.
44戚建刚:《“重新保证”理性:对国家紧急状态理论基础的一种新阐释》,载于《美国研究》2007年第3期,第142页。
45洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第12页。
46参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1996年版,第97~98页。
47 See David Bonner, Emergency Powers in Peacetime, London : Sweet & Maxwell, 1985, p.2. ; Edward Mcwhinney, Constitution—making: Principles, Process, Practice, Toronto: University of Toronto Press,1981, pp.81~85.
48 G. Williams, The Defence of Necessity (Curr. Leg. Probs. 1953), p.218.
49戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第570页。
50卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版,第164页。
51马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版,第66页。
52 Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, p. 5.
53 See John P. McCormick, The Dilemmas of Dictatorship: Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers, The Canadian Journal of Law & Jurisprudence,Vol.10, N0.1, (1997),pp.163~187.
54 See Fuller, Glenn E., The National Emergency Dilemma: Balancing the Executive’Crisis Powers with the Need for Accountability, Southern California Law Review, Vol. 52(1979), pp.1473~1474.
55美国宪法第一条第八项第十二、十三款,第九项第七款、第二款。
56 See Theodore Roosevelt, An Autobiography, New York: Scribner, 1926, pp. 388~389.
57转引自浦薛凤:《西洋近代政治思潮(第二册)》,商务印书馆1994年版,第406页。
58法治斌:《论国家紧急应变权》载于《人权保障与司法审查》,月旦出版社股份有限公司1994年1月版,第94页。
59周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年4月版,第189页。
60《中华人民共和国戒严法》第八条规定:戒严任务由人民警察、人民武装警察执行;必要时,国务院可以向中央军事委员会提出,由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。
61张庆桢:《战时宪法》,载于《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第250页。
62认为此法是为了应付非常事变而设,依照此法,军事或民事的行政官吏,在非常事变发生时,被允许依武力应对。在与法国《戒严法》的关系问题上,也有不同看法,认为该法没有承认这类事件一旦发生军事机关便可以执行一切民政职权,或以命令限制人民的自由,也没有承认任何行政机关,可以以紧急命令变更法律。所以,英国的《骚动法》,与法国的《戒严法》和德国的紧急命令都不相同。参见:王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第134~135页。
63刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第48页。
64薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月第1版,第620页。
65同上注。
66 http://Wikipedia, the free encyclopedia.htm.
67刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第50页。
68参见王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第135页。
69 See Clinton Rossiter,The Supreme Court and the Commander in Chief, N.Y.: Cornell University Press,1970.
70 Recent Emergency legislation in West Germany, Harvard Law Review, Vol. 82 (1969), pp. 1708~1709.中译文可参见张仁豪译《西德1986年紧急条款的立法》,载《宪政思潮》第五十三期,第47~60页。
71刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第58~59页。
72同上注,第59页。
73同上注,第63~64页。
74莫纪宏、徐高编著:《戒严法律制度概要》,法律出版社1996年6月第1版,第5页。
75刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第63页。
76 See Cornelius P. Cotter, Constitutionalizing Emergency Powers: The British Experience, Stanford Law Review, Vol. 5 (April) (1953).
77刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第54页。
78法治斌:《论国家紧急应变权》载于《人权保障与司法审查》,月旦出版社股份有限公司1994年1月版,第102页。
79参见张庆桢:《战时宪法》,载《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第244~248页。
80刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第65页。
81同上注,第66页。
82 Welch, Susan. American Government, St. Paul: West Publishing Co. 1988. p354.
83 Jefferson Thomas, Letters from Thomas Jefferson to James Madison (Sept. 6,1789), Julian P. Boyd (ed.), ThePapers of Thomas Jefferson, Princeton :Princeton University Press, 1958, pp.392-397.
84 Gary Wills, Hamilton, Alexander James Madison and John Jay, The Federalist Papers, New York: Banton Books, 1982, p.297.
85 James M. Lindsay, Congress and the Use of Force in the Post-Cold War Era, The United States and the Use of Force in the Post-Cold War Era, Washington DC: The Aspen Institute, 1995, p.73.
86见美国公法P.L.93-148,“War Power Resolution”, November 7, 1973.
87杰里尔.A.罗赛蒂著:《美国对外政策的政治学》,周启明等译,世界知识出版社1997年1月版,第292页。
88 [美]詹姆斯·M.伯恩斯:《美国式的民主》,谭君久等译,中国社会科学出版社1993版,第583页。
89参见Philip A. Thomas, Emergency and Ant-Terrorist Power: 9/11:USA and UK, 26 Fordham Intl L.J.1193, April 2003, pp. 1223~1224; Helen Fenwick, The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: A Proportionate Response to 11 September, 65 Mod. L. Rev. 724, pp.740~741,(2002).
90戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第112页。
91戚建刚,杨小敏:《六国紧急状态法典之比较》,载于《社会科学》2006年第10期,第106页。
92 See David Bonner, Emergency Powers in peacetime, Sweet & Maxwell Press, I985, p.10.
93 United States Code, Title 50, sections 1601~1651(1982).
94 Ibid., section 1621(a).
95 Ibid., section 1622(d).
96 Ibid., section 1701~1706.
97 See Staff of the Senate Special Committee on the Termination of the National Emergency, Summary of Emergency Power Statutes, 93d Congress,1st Session (Committee Print, 1973), p.6.
98 See Barry Carter, International Economic Sanctions: Improving the Haphazard U.S. Legal Regime, California Law Review, Vol. 75(July 1987), pp. 1232~1238; James S. Fay, Restraints on Executive Emergency Power in the United States and Canada, Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 13. No. 1 (Fall 1979), pp. 145~146.
99王军明:《浅析美国总统的战争权》,载于《国际关系学院学报》2003年第6期,第17页。
100【美】希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1990年重印版,第113页。
101王军明:《浅析美国总统的战争权》,载于《国际关系学院学报》2003年第6期,第18页。
102 Public Law 107-40 [S. J. RES. 23], 107th Congress.
103 http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/11/10011110-27.
104【法】雷吉娜佩尔努著:《法国资产阶级史》(下册),康新文等译,上海译文出版社1991年10月版,第283页。
105陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第648页。
106参见陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第650~651页。
107参见陈新民著:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年版,第302~307页。
108王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第130页。
109王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第131页。
110刘小兵编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年5月第1版,第75页。
111 See Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, pp. 82~83.
112 See Max Radin, Martial Law and the State of Siege, California, Law Review, Vol. 30 (1942), p. 634.
113 Frederick Mundell Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Powers under the German Republic, Boston: Harvard University Press, 1939, pp. 11~12.
114张庆桢:《战时宪法》,载《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第242-243页。
115学界对魏玛宪法第48条的研究较多,有专门著述深入分析魏玛宪法第48条的不完善及其导致的后果,如黄俊杰著:《法治国家之国家紧急权》,元照出版有限公司2001年版。
116黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月版,第22页。
117以上基本权利包括:第114条保障人身自由;第115条保障居住自由;第117条保障通讯自由;第118条保障言论自由;第123条、第124条保障集会结社自由;第153条保障私有财产等。
118黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月版,第23页。
119黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月初版,第41页。
120参见陈新民著:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年版,第310~313页。
121 Ule批评帝国司法部长Schmitt时说:“帝国司法部长Schmitt甚至主张,应允许帝国总统在运用第48条第2项时,对城市施放毒气,只要是总统认为此等系重建公共安全与秩序之适当手段即可。”见上注,第38~39页。
122 See Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, pp. 54~60.
123参见【日】小林植树:《国家紧急权》,颜宪雄译,80年代出版社1983年版,第88页。
124陈淳文:《再论国家紧急权——以法国法制为中心》,载《人文及社会科学集刊》第十三卷第一期增刊,第121页。
125陈新民译:《西德国家紧急条款的制定过程及其架构》,载《宪政思潮》第六十九期,第54页。
126《德意志联邦共和国基本法》第35条第2项规定:遇有天然灾害或重大不幸事件,一邦得请求他邦警力、其它行政机关、联邦边境防卫队或军队人员或设备之协助。
127《德意志联邦共和国基本法》第80a第1项规定:有关国防包括平民保护,在本基本法或一联邦法律中规定,仅得依本条之规定发布命令时,则除防御状态外,仅得于联邦议会确认已进入紧急情况,或其特别允许时,始得为之。
128《德意志联邦共和国基本法》第90条第1项规定:为避免威胁联邦或一邦自由基本秩序或存在之紧急危险,一邦得要求他邦警力及其它行政机关或联邦边境保卫队之人力设备协助。
129《德意志联邦共和国基本法》第10章之一防卫状态。
130《德意志联邦共和国基本法》第80a第3项规定:违反第一项所为之命令,如系基于并依照国际机关经联政府同意在条约之范围内所为之决定,亦得允许。依本项所采之措施,如经联邦议会议员多数要求,应予撤销。
131德国基本法的中译条文引用自:【台】《德国联邦宪法法院裁判选集(十)德国基本法》,司法院2001年12月,第104页。
132王铁崖等编:《联合国基本文件集》,中国政法大学出版社1991年版,第35页。
133战后,在源于宪法第九条的政府“统一解释”中,明确禁止日本行使“集体自卫权”。时至今日,尽管日本政府在国会答辩中仍然坚持“禁止行使‘集体自卫权’”的承诺,但其安全保障的政策实践正在对此“悄然”予以否定。“禁止行使‘集体自卫权’”的限制,不仅面临着冷战后自卫队实施“国际合作”的强有力挑战,而且日美安保体制的强化更是对该限制的实质突破。参见徐万胜:《论“集体自卫权”与日本的安全保障》,载于《国际论坛》2004年9月刊,第39页。
134第91条第1项。
135第91条第2项。
136第87a条第4项。
137第80a条第1项,第115a条第1项。
138德国基本法十二条之一规定“一、男性自年满十八岁起,有在军队、联邦边境防卫队或民防组织服事勤务之义务。二、任何人基于良心理由而拒绝武装之战争勤务者,得服代替勤务。其期限不得逾兵役期限,其细则以法律定之,该法律不得有碍良心判断之自由,并应规定与军队及联邦边境防卫队无关之代替勤务之机会。三、应服兵役而未受征服第一、二项所称之任何一项勤务者,得于防卫情况时依法服事以防卫为目的之民事勤务,包括保护平民;至于公法上之勤务,则仅限于为警察之警戒勤务或仅能藉公法勤务始能完成之公共行政事务。本项第一段所称之工作,得为武装部队中类同公共行政之补给事务;至于被指派担任补给平民之工作,仅于生活上急切需要或为保障其安全时,始得允许。四、在防卫事件中,民事卫生及医疗事务,以及固定地点之军事医护组织中民事勤务之需要,如无从以自愿方式支应时,则十八足岁至五十五足岁之妇女得依法受征服事该项勤务,(但)绝对不得课予其从事武装勤务之义务。五、防卫事件发生前,第三项所称之勤务仅得依第八十条之一第一项之标准为之。为准备第三项所称之勤务而有特别知识及技能之需要时,得依法强制参加训练活动,但本项第一段之规定不适用之。六、防卫事件发生时,第三项第二段所称范围之劳动力如不能以自愿方式支应时,则为确保该项需要,得依法限制德国人民之自由、业务执行或工作地点。防卫事件发生前,适用第五项第一段之规定。”
139“联邦关于下列事项有专属立法权:(一)外交及国防,包括平民保护。”
140第115b规定:“防卫情况一经宣布,武装部队之命令指挥权移归联邦总理。”本条是关于联邦总理指挥权的规定。
141德国基本法第35条第3项规定:“天然灾害或重大不幸事件如危机一邦以上之地区时,如为有效处理所必要,联邦政府得指示联邦政府利用他邦之警力,或指挥联邦边境防卫队或军队单位支持警力。”
142 BGBI. Jan 2005,1/3 S.83.
143 Philip A. Thomas,“Emergency and Ant-Terrorist Power: 9/11: USA AND UK”, pp.23~24.
144戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载于《欧洲研究》2007年第4期,第140页。
145同上,第141页。
146 Oliver Lepsius,“The Relationship between Security and Civil Liberties in the Federal Republic of Germany After September11”, p.6.
147戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载于《欧洲研究》2007年第4期,第142页。
148它们是《联邦宪法保卫法》、《军事反间谍局法》、《联邦情报局法》、《第十条款法》、《安全审查法》、《联邦边防法》、《护照法》、《身份证法》、《团体法》、《联邦刑事局法》、《外国人管理法》、《避难程序法》、《外国人登记中心法》、《外国人管理法实施规定》、《外国人资料档案规定》、《外国人登记中心法实施规定》、《联邦中央登记法》、《第10部社会法典》、《航空交通法》、《航空交通可靠性审查规定》,以及《1975年的能源安全法》。转引自:戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载《欧洲研究》2007年第4期,第143页。
149戴雪(A.V.Dicey)著:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第561-564页。
150例如核毁灭战,电子网络战等。
151陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第647页。
152周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社2002年12月版,第116页。
153张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年9月第1版,第55页。
154肖蔚云等编:《宪法学参考资料》,北京大学出版社2003年6月第1版,第875、877页。
155肖蔚云等编:《宪法学参考资料》,北京大学出版社2003年6月第1版,第878、880页。
156王人博著:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年1月第1版,第8页。
157张山新:《中国工农红军法制的历史地位》,载于《法学杂志》1997年第4期,第39页。
158肖峰、莫强:《浅谈战时军事立法》,载于《江西行政学院学报》2006年第1期,第35页。
159它们是由上海人民政府法制办公室起草的《中华人民共和国紧急状态法》和清华大学公共管理学院起草的《中华人民共和国紧急状态法》。
160常璇、杨成梁:《“紧急状态”、“战争状态”概念及辨析》,载于《现代法学》,2005年3月刊,第131页。
161 Jaime Oraa, Human Rights in State of Emergency in International Law, Clarendon Press, 1992, p. 7.
162郭春明著:《紧急状态法律制度研究》,中国检察出版社2004年9月版,第4页。
163如刘小兵在《戒严与戒严法》一书中认为:“所谓戒严,是指国家在面临战争、严重内乱、导致战争或严重内乱的危险等非常情况下,为维护国家和人民的利益,依法临时将全国或国内部分地区的行政权和普通刑事司法权全部或部分转移给军事机关行使,并暂时中止宪法某些条款的全部或部分效力的法律制度。”刘小兵编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年5月第1版,第4页。
164《法学词典》(修订版),上海辞书出版社1985年版,第761页。
165台湾学者陈新民的著作《军事宪法论》,对军事宪法问题做出了比较深刻的研究。
166余子明等主编:《国防法学》,军事科学出版社2002年12月第1版,第144页。
167陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社1994年版,第289页。
168陈斯喜、刘松山:《宪法确立国家中央军事委员会的经过》,载于《法学》2001年第2期,第6页。
169陈斯喜、刘松山:《宪法确立国家中央军事委员会的经过》,载于《法学》2001年第2期,第3页。
170 Lord Atkinson in King v Halliday (1917), A. C. ,271-272.
171布鲁诺?考比尔特斯等主编:《战争的道德制约:冷战后局部战争的哲学思考》,法律出版社2003年9月第1版,第24页。
172转引自张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年3月第1版,第252页。
173战时军事法建构价值位阶分别为效率、秩序、正义、国家主权与军事利益。见周健、晏宏应、朱满强著:《战时军事法总论》,海潮出版社2004年8月第1版,第7~11页。“正义与效率发生冲突时,若非明白的抵近生存的底线,正义是优先的选择。”曾志平:《试论军事法的基本价值》,载《军事法论丛》(第一辑),海潮出版社2004年8月第1版,第51~57页。
174【英】彼得?斯坦、约翰?香德:《西方社会的法的价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
175赵会平:《军事法学价值取向引论》,《西安政治学院学报》2000年第2期。
176梁治平:《梁治平自选集》,广西师范大学出版社,1997年版,第24页。
177【美】罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1~2页。
178学术上一般认为这种非常情况包括战争,严重自然灾害等。参见王德祥、徐炳:《<中华人民共和国宪法>注释》,群众出版社1984年版,第166页。
179《军民携手应对灾害的法典<军队参加抢险救灾条例>》,2005年6月27日解放军报第10版。
180 http://news.xinhuanet.com/politics,新华网,2007年5月20日访问。
181该司法解释的目的在于界定国家行为的种类,将其排除在司法审查之外。虽然宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为属于国家行为或政治行为,不受司法审查,但是,在进入紧急状态、戒严和总动员后,行政机关和军事机关的一些紧急行政行为则属于法律行为,应当接受司法机关的审查。
182刘新英:《对<民用运力国防动员条例>的几点思考》,载于《军事经济研究》2004年第9期,第19页。
183韩大元:《保障和限制人权的合理界限》,载于许崇德主编:《宪法与民主政治》,中国监察出版社1994年版,第237页。
184郭春明:《论紧急状态下的宪法效力》,载于《法学》2003年第8期,第39页。
185该法将戒严地区分为警戒地域和接战地域,警戒地域是指战争或叛乱发生时受战争影响应警戒的地区,接战地域是之作战时攻守之地域。
186郭春明著:《紧急状态法律制度研究》,中国检察出版社2004年9月第1版,第78页。
187宗成康:《必须坚决抵制军队国家化主张》,载于《解放军报》2007年6月18日。
188 2004年12月24日,胡锦涛在中央军委扩大会议上发表的重要讲话。
189《2006年中国的国防》,参见http://news.xinhuanet.com/mil/2006-12/29/content_7143713.htm
190陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司2000年4月出版,第62页。
191朱之江:《论非战争军事行动》,载于《南京政治学院学报》2003年第5期,第83页。
192参见日本宪法第9条第2项。
193美国国会众议院法律修订咨议局:《美国法典:军事法卷》,中国社会科学出版社1994年2月版,第44-45页。
194张山新主编:《军事法研究》,军事科学出版社2002年9月第1版,第163页。
195原控区,,即此区域主权归我,并且战前由我国政府行使管辖,比如大陆、香港、澳门等地区。二是新控区,即在战前,不由我国政府实施管辖,比如台湾、被其他国家占领的南沙诸岛,或与邻国争议地段。参见:裴尉植等:《浅论战时司法管制》,载于《武警工程学院学报》2003年10月刊。
196蔡善和:《战时实施城市管制问题初探》,载于《国防》2008年第12期,第24页。
197徐琤:《浅论我国军事管制法律制度的构建》,载于《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2007年11月刊,第115页。
198裴尉植等:《浅论战时司法管制》,载于《武警工程学院学报》2003年10月刊。
199胡锦光、韩大元编著:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版,第242页。
200韩大元:《保障和限制人权的合理界限》,载于《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第242页。
201张建田:《关于军事机关具备行政诉讼主体资格的特殊情形的探讨》,载于《法学研究》2004年第25卷,第56页。
202皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第18页。
203房绍坤、丁乐超、苗生明著:《国家赔偿法原理与实务》,北京大学出版社1998年版,第27~28页。
204夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版,第234页。
205参见夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版,第237页。
206参见《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第544页。
1.周健著:《军事法史纲》,海潮出版社1998年版。
2.周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版。
3.周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社2002年12月版。
4.周健、晏宏应、朱满强著:《战时军事法总论》,海潮出版社2004年8月第1版。
5.周健著:《军事法论纲》,海潮出版社2002年版。
6.薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版。
7.夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版。
8.《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版。
9.《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年6月版。
10.《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版。
11.布鲁诺?考比尔特斯等主编:《战争的道德制约:冷战后局部战争的哲学思考》,法律出版社2003年9月第1版。
12.张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年3月第1版。
13.张山新主编:《军事法研究》,军事科学出版社2002年9月第1版。
14.亚里斯多德:《政治学》,中国少年儿童出版社2001年4月版。
15.洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农译,商务印书馆1997年版。
16.汉密尔顿等:《联邦党人文集》,商务印书馆1997年版。
17.郭道晖著:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年11月版。
18.霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1996年版。
19.戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版。
20.卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版。
21.马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版。
22.浦薛凤:《西洋近代政治思潮(第二册)》,商务印书馆1994年版。
23.李自飞主编:《军队刑事侦查学》,解放军出版社,2003年7月第1版。
24.莫纪宏、徐高编著:《戒严法律制度概要》,法律出版社1996年6月第1版。
25.杰里尔.A.罗赛蒂著:《美国对外政策的政治学》,周启明等译,世界知识出版社1997年1月版。
26.张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年10月版。
27.张建田、仲伟钧、钱寿根著:《中国军事法学》,国防大学出版社1998年版。
28.夏勇、汪保康著:《军事法学》,黄河出版社1990年版。
29.王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版。
30.薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月第1版。
31.刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版。
32.莫毅强等主编:《军事法规概论》,中国人民公安大学出版社1990年版。
33.陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版。
34.黄俊杰著:《法治国家之国家紧急权》,元照出版有限公司2001年版。
35.黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月版。
36.陈新民著:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年版。
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38.李光灿、吕世伦主编:《马克思、恩格斯法律思想史》,法律出版社2001年版。
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40.孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版。
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45.胡锦光、韩大元编著:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版。
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53.《法学词典》(修订版),上海辞书出版社1985年版。
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82.陈新民译:《西德国家紧急条款的制定过程及其架构》,载于《宪政思潮》第六十九期。
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84.戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载于《欧洲研究》2007年第4期。
85.肖峰、莫强:《浅谈战时军事立法》,载于《江西行政学院学报》2006年第1期。
86.常璇、杨成梁:《“紧急状态”、“战争状态”概念及辨析》,载于《现代法学》,2005年3月刊。
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88.赵会平:《军事法学价值取向引论》,载于《西安政治学院学报》2000年第2期。
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13. Gary Wills, Hamilton, Alexander James Madison and John Jay, The Federalist Papers, New York: Banton Books, 1982.
14. James M. Lindsay, Congress and the Use of Force in the Post-Cold War Era, the United States and the Use of Force in the Post-Cold War Era, Washington DC: The Aspen Institute, 1995.
15. Philip A. Thomas, Emergency and Ant-Terrorist Power: 9/11: USA and UK, 26 Fordham Intl L.J.1193, April 2003.
16. Helen Fenwick, The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: A Proportionate Response to 11 September, 65 Mod. L. Rev. 724 (2002).
17. The Emergency Dilemma: Balancing the Executive’s Crisis Power with the Need for Accountability, Southern California Law Review, Vol. 52 (1979).
18. Staff of the Senate Special Committee on the Termination of the National Emergency, Summary of Emergency Power Statutes, 93d Congress,1st Session (Committee Print, 1973).
19. Barry Carter, International Economic Sanctions: Improving the Haphazard U.S. Legal Regime, California Law Review, Vol. 75(July 1987).
20. James S. Fay, Restraints on Executive Emergency Power in the United States and Canada, Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 13. No. 1 (Fall 1979).
21. Max Radin, Martial Law and the State of Siege, California, Law Review, Vol. 30 (1942).
22. Frederick Mundell Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Powers under the German Republic, Boston: Harvard University Press, 1939.
23. Oliver Lepsius, The Relationship between Security and Civil Liberties in the Federal Republic of Germany After September11.
24. Jaime Oraa, Human Rights in State of Emergency in International Law, Clarendon Press, 1992.
25. Lord Atkinson in King v Halliday (1917), A. C..
2戚建刚著:《法治国家构架下的行政紧急权力》,北京大学出版社2008年1月版,第24页。
3薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第22~23页。
4薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第21页。
5曾志平:《军事法体系构建新探》,载于《西安政治学院学报》2005年第6期,第57~62页。
6付达林:《军事权初论》,载于《当代法学》2008年9月刊,第126页。
7李强:《试论军事统帅权及其配置》,载于《当代法学》2007年11月刊,第130页。
8周健著:《军事法史纲》,海潮出版社1998年版,第3页。
9【普鲁士】克劳塞维茨著:《战争论》第1卷,解放军出版社2005年3月版,第4页。
10毛泽东:《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年6月版,第171页。
11笔者注:“东突”是“东突厥斯坦”的简称。长期以来,尤其是20世纪90年代以来,在中国境内外的“东突”势力为实现建立所谓“东突厥斯坦国”的目的,策划、组织了发生在中国新疆和有关国家的一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒、袭击等恐怖暴力事件,严重危害了中国各族人民群众的生命财产安全和社会稳定,并对有关国家地区的安全与稳定构成了威胁。“9.11事件”和阿富汗战争,使“东突”问题骤然裸露,人们开始意识到,中国也正处在国际化恐怖主义威胁的风口浪尖。这是中国社会的新变化,也是国际关系面临的新变化。
12李零译:《司马法译注》,河北人民出版社1992年6月版,第1页。
13武怀堂等,《战时政治工作的发展趋势》,载于《政工学刊》2002年第5期,第52页。
14例如田龙海、朱国平:《战时军事司法的价值取向及其实现》,载于《西安政治学院学报》2003年2月刊,第60~65页。谢丹、徐占峰:《论战时军事司法权的有限扩张》,载于《西安政治学院学报》2007年2月刊,第46~50页。王树茂:《论我国战时特别缓刑制度的立法完善》,载于《法学杂志》2008年第4期,第96~97页。
15参见肖峰、莫强:《浅谈战时军事立法》,载于《江西行政学院学报》2006年第1期,第34~35页。文章概括追溯了我国从古代到近代,再到新民主主义革命时期以及建国后的战时军事立法发展历程,并且简单介绍了国外的战时立法情况,最后提出了战时立法的几点建议:1、加强战时军事立法的调研。2、重视战时军事立法的初审和选择。3、做好战时军事立法的审议。4、注重战时军事立法的通过和发布。
16参见汪保康:《论战时军法的法律地位》,载于《南京政治学院学报》2004年第1期,第76~78页。
17汪保康、李根:《试论战时新闻法律控制》,载于《军队政工理论研究》2004年8月刊,第80~82页。
18该文认为战时新闻法律控制的方式有:战时新闻封锁;战时新闻检查;战时新闻自律意识。战时新闻法律控制的措施有:控制新闻内容;控制通讯设备的适用;控制收听收看敌方反动舆论宣传和控制记者采访活动。战时新闻媒体和新闻记者的权利主要包括:战地新闻采访权、战地新闻报道权、授权发布战争新闻权和战时新闻评论权等四种。而战时新闻媒体和新闻记者的义务包括:遵守宣传纪律的义务,为战争服务的义务和保守秘密的义务。
19杨兴、尹志勇、刘军:《我国战时后勤法律制度体系构建初探》,载于《军事经济研究》2007年第6期,第63~65页。
20周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版。
21同上,第14页。
22周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版,第1页。
23同上,第16页。
24《马克思恩格斯选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第517页。
25郭道晖著:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年11月版,第1页。
26我国刑法中的“战时”是指广义的战时,狭义的战时仅指战争。见李自飞主编《军队刑事侦查学》,解放军出版社,2003年7月第1版,第354页。
27如:“军事法是指调整一定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和”,“所谓军事法,是指调整特定范围内涉及国家军事利益关系的法律规范的总和”,“军事法是国家制定或认可的,并由国际强制力保证其实施,用以调整整个军事领域各种社会关系的法律规范的总和”。张建田、仲伟钧、钱寿根:《中国军事法学》,国防大学出版社1998年版,第5页。夏勇、汪保康:《军事法学》,黄河出版社1990年版,第25页。莫毅强等主编:《军事法规概论》,中国人民公安大学出版社1990年版,第6页。
28周健著:《军事法论纲》,海潮出版社2002年版,第18页。
29张山新:《军事法概念新解》,载于《当代法学》2006年1月刊,第118页。
30薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,导论第10页。
31薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第23页。
32薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版,第22~23页。
33【德】黑格尔:逻辑学(下册),杨一之译,商务印书馆1976年版,第532页。
34《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版,第223页。
35李光灿、吕世伦主编:《马克思、恩格斯法律思想史》,法律出版社2001年版,第751页。
36周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第88页。
37张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年10月版,第84页。
38孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社1999年版,第298页。
39 K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第57页。
40亚里斯多德:《政治学》,中国少年儿童出版社2001年4月版,第147页。
41洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第99~101页。
42汉密尔顿等:《联邦党人文集》,商务印书馆1997年版,第114页。
43《美国宪法》第1条第9项规定:“人身保护令特权除遇内乱或外患在公安上要求必须停止情况外不得停止之”。See Clement Fatovic, Constitutionalism and Presidential Prerogative: Jerrersian and Hamiltonian Perspectives, American Journal of Political Science, Vol. 48, No.3, July, 2004, pp.429~444.
44戚建刚:《“重新保证”理性:对国家紧急状态理论基础的一种新阐释》,载于《美国研究》2007年第3期,第142页。
45洛克:《政府论》(下篇),瞿菊农译,商务印书馆1997年版,第12页。
46参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1996年版,第97~98页。
47 See David Bonner, Emergency Powers in Peacetime, London : Sweet & Maxwell, 1985, p.2. ; Edward Mcwhinney, Constitution—making: Principles, Process, Practice, Toronto: University of Toronto Press,1981, pp.81~85.
48 G. Williams, The Defence of Necessity (Curr. Leg. Probs. 1953), p.218.
49戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第570页。
50卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版,第164页。
51马基雅维里:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆1985年版,第66页。
52 Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, p. 5.
53 See John P. McCormick, The Dilemmas of Dictatorship: Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers, The Canadian Journal of Law & Jurisprudence,Vol.10, N0.1, (1997),pp.163~187.
54 See Fuller, Glenn E., The National Emergency Dilemma: Balancing the Executive’Crisis Powers with the Need for Accountability, Southern California Law Review, Vol. 52(1979), pp.1473~1474.
55美国宪法第一条第八项第十二、十三款,第九项第七款、第二款。
56 See Theodore Roosevelt, An Autobiography, New York: Scribner, 1926, pp. 388~389.
57转引自浦薛凤:《西洋近代政治思潮(第二册)》,商务印书馆1994年版,第406页。
58法治斌:《论国家紧急应变权》载于《人权保障与司法审查》,月旦出版社股份有限公司1994年1月版,第94页。
59周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年4月版,第189页。
60《中华人民共和国戒严法》第八条规定:戒严任务由人民警察、人民武装警察执行;必要时,国务院可以向中央军事委员会提出,由中央军事委员会决定派出人民解放军协助执行戒严任务。
61张庆桢:《战时宪法》,载于《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第250页。
62认为此法是为了应付非常事变而设,依照此法,军事或民事的行政官吏,在非常事变发生时,被允许依武力应对。在与法国《戒严法》的关系问题上,也有不同看法,认为该法没有承认这类事件一旦发生军事机关便可以执行一切民政职权,或以命令限制人民的自由,也没有承认任何行政机关,可以以紧急命令变更法律。所以,英国的《骚动法》,与法国的《戒严法》和德国的紧急命令都不相同。参见:王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第134~135页。
63刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第48页。
64薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月第1版,第620页。
65同上注。
66 http://Wikipedia, the free encyclopedia.htm.
67刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第50页。
68参见王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第135页。
69 See Clinton Rossiter,The Supreme Court and the Commander in Chief, N.Y.: Cornell University Press,1970.
70 Recent Emergency legislation in West Germany, Harvard Law Review, Vol. 82 (1969), pp. 1708~1709.中译文可参见张仁豪译《西德1986年紧急条款的立法》,载《宪政思潮》第五十三期,第47~60页。
71刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第58~59页。
72同上注,第59页。
73同上注,第63~64页。
74莫纪宏、徐高编著:《戒严法律制度概要》,法律出版社1996年6月第1版,第5页。
75刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第63页。
76 See Cornelius P. Cotter, Constitutionalizing Emergency Powers: The British Experience, Stanford Law Review, Vol. 5 (April) (1953).
77刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第54页。
78法治斌:《论国家紧急应变权》载于《人权保障与司法审查》,月旦出版社股份有限公司1994年1月版,第102页。
79参见张庆桢:《战时宪法》,载《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第244~248页。
80刘小冰编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年7月版,第65页。
81同上注,第66页。
82 Welch, Susan. American Government, St. Paul: West Publishing Co. 1988. p354.
83 Jefferson Thomas, Letters from Thomas Jefferson to James Madison (Sept. 6,1789), Julian P. Boyd (ed.), ThePapers of Thomas Jefferson, Princeton :Princeton University Press, 1958, pp.392-397.
84 Gary Wills, Hamilton, Alexander James Madison and John Jay, The Federalist Papers, New York: Banton Books, 1982, p.297.
85 James M. Lindsay, Congress and the Use of Force in the Post-Cold War Era, The United States and the Use of Force in the Post-Cold War Era, Washington DC: The Aspen Institute, 1995, p.73.
86见美国公法P.L.93-148,“War Power Resolution”, November 7, 1973.
87杰里尔.A.罗赛蒂著:《美国对外政策的政治学》,周启明等译,世界知识出版社1997年1月版,第292页。
88 [美]詹姆斯·M.伯恩斯:《美国式的民主》,谭君久等译,中国社会科学出版社1993版,第583页。
89参见Philip A. Thomas, Emergency and Ant-Terrorist Power: 9/11:USA and UK, 26 Fordham Intl L.J.1193, April 2003, pp. 1223~1224; Helen Fenwick, The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: A Proportionate Response to 11 September, 65 Mod. L. Rev. 724, pp.740~741,(2002).
90戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第112页。
91戚建刚,杨小敏:《六国紧急状态法典之比较》,载于《社会科学》2006年第10期,第106页。
92 See David Bonner, Emergency Powers in peacetime, Sweet & Maxwell Press, I985, p.10.
93 United States Code, Title 50, sections 1601~1651(1982).
94 Ibid., section 1621(a).
95 Ibid., section 1622(d).
96 Ibid., section 1701~1706.
97 See Staff of the Senate Special Committee on the Termination of the National Emergency, Summary of Emergency Power Statutes, 93d Congress,1st Session (Committee Print, 1973), p.6.
98 See Barry Carter, International Economic Sanctions: Improving the Haphazard U.S. Legal Regime, California Law Review, Vol. 75(July 1987), pp. 1232~1238; James S. Fay, Restraints on Executive Emergency Power in the United States and Canada, Hastings International and Comparative Law Review, Vol. 13. No. 1 (Fall 1979), pp. 145~146.
99王军明:《浅析美国总统的战争权》,载于《国际关系学院学报》2003年第6期,第17页。
100【美】希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1990年重印版,第113页。
101王军明:《浅析美国总统的战争权》,载于《国际关系学院学报》2003年第6期,第18页。
102 Public Law 107-40 [S. J. RES. 23], 107th Congress.
103 http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/11/10011110-27.
104【法】雷吉娜佩尔努著:《法国资产阶级史》(下册),康新文等译,上海译文出版社1991年10月版,第283页。
105陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第648页。
106参见陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第650~651页。
107参见陈新民著:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年版,第302~307页。
108王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第130页。
109王世杰、钱端生著:《比较宪法》,商务印书馆1999年11月第1版,第131页。
110刘小兵编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年5月第1版,第75页。
111 See Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, pp. 82~83.
112 See Max Radin, Martial Law and the State of Siege, California, Law Review, Vol. 30 (1942), p. 634.
113 Frederick Mundell Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Powers under the German Republic, Boston: Harvard University Press, 1939, pp. 11~12.
114张庆桢:《战时宪法》,载《法学论集》,中华文化大学出版部1983年8月再版,第242-243页。
115学界对魏玛宪法第48条的研究较多,有专门著述深入分析魏玛宪法第48条的不完善及其导致的后果,如黄俊杰著:《法治国家之国家紧急权》,元照出版有限公司2001年版。
116黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月版,第22页。
117以上基本权利包括:第114条保障人身自由;第115条保障居住自由;第117条保障通讯自由;第118条保障言论自由;第123条、第124条保障集会结社自由;第153条保障私有财产等。
118黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月版,第23页。
119黄俊杰著:《国家紧急权之历史经验》,元照出版有限公司1997年9月初版,第41页。
120参见陈新民著:《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年版,第310~313页。
121 Ule批评帝国司法部长Schmitt时说:“帝国司法部长Schmitt甚至主张,应允许帝国总统在运用第48条第2项时,对城市施放毒气,只要是总统认为此等系重建公共安全与秩序之适当手段即可。”见上注,第38~39页。
122 See Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship, Princeton: Princeton University Press, 1948, pp. 54~60.
123参见【日】小林植树:《国家紧急权》,颜宪雄译,80年代出版社1983年版,第88页。
124陈淳文:《再论国家紧急权——以法国法制为中心》,载《人文及社会科学集刊》第十三卷第一期增刊,第121页。
125陈新民译:《西德国家紧急条款的制定过程及其架构》,载《宪政思潮》第六十九期,第54页。
126《德意志联邦共和国基本法》第35条第2项规定:遇有天然灾害或重大不幸事件,一邦得请求他邦警力、其它行政机关、联邦边境防卫队或军队人员或设备之协助。
127《德意志联邦共和国基本法》第80a第1项规定:有关国防包括平民保护,在本基本法或一联邦法律中规定,仅得依本条之规定发布命令时,则除防御状态外,仅得于联邦议会确认已进入紧急情况,或其特别允许时,始得为之。
128《德意志联邦共和国基本法》第90条第1项规定:为避免威胁联邦或一邦自由基本秩序或存在之紧急危险,一邦得要求他邦警力及其它行政机关或联邦边境保卫队之人力设备协助。
129《德意志联邦共和国基本法》第10章之一防卫状态。
130《德意志联邦共和国基本法》第80a第3项规定:违反第一项所为之命令,如系基于并依照国际机关经联政府同意在条约之范围内所为之决定,亦得允许。依本项所采之措施,如经联邦议会议员多数要求,应予撤销。
131德国基本法的中译条文引用自:【台】《德国联邦宪法法院裁判选集(十)德国基本法》,司法院2001年12月,第104页。
132王铁崖等编:《联合国基本文件集》,中国政法大学出版社1991年版,第35页。
133战后,在源于宪法第九条的政府“统一解释”中,明确禁止日本行使“集体自卫权”。时至今日,尽管日本政府在国会答辩中仍然坚持“禁止行使‘集体自卫权’”的承诺,但其安全保障的政策实践正在对此“悄然”予以否定。“禁止行使‘集体自卫权’”的限制,不仅面临着冷战后自卫队实施“国际合作”的强有力挑战,而且日美安保体制的强化更是对该限制的实质突破。参见徐万胜:《论“集体自卫权”与日本的安全保障》,载于《国际论坛》2004年9月刊,第39页。
134第91条第1项。
135第91条第2项。
136第87a条第4项。
137第80a条第1项,第115a条第1项。
138德国基本法十二条之一规定“一、男性自年满十八岁起,有在军队、联邦边境防卫队或民防组织服事勤务之义务。二、任何人基于良心理由而拒绝武装之战争勤务者,得服代替勤务。其期限不得逾兵役期限,其细则以法律定之,该法律不得有碍良心判断之自由,并应规定与军队及联邦边境防卫队无关之代替勤务之机会。三、应服兵役而未受征服第一、二项所称之任何一项勤务者,得于防卫情况时依法服事以防卫为目的之民事勤务,包括保护平民;至于公法上之勤务,则仅限于为警察之警戒勤务或仅能藉公法勤务始能完成之公共行政事务。本项第一段所称之工作,得为武装部队中类同公共行政之补给事务;至于被指派担任补给平民之工作,仅于生活上急切需要或为保障其安全时,始得允许。四、在防卫事件中,民事卫生及医疗事务,以及固定地点之军事医护组织中民事勤务之需要,如无从以自愿方式支应时,则十八足岁至五十五足岁之妇女得依法受征服事该项勤务,(但)绝对不得课予其从事武装勤务之义务。五、防卫事件发生前,第三项所称之勤务仅得依第八十条之一第一项之标准为之。为准备第三项所称之勤务而有特别知识及技能之需要时,得依法强制参加训练活动,但本项第一段之规定不适用之。六、防卫事件发生时,第三项第二段所称范围之劳动力如不能以自愿方式支应时,则为确保该项需要,得依法限制德国人民之自由、业务执行或工作地点。防卫事件发生前,适用第五项第一段之规定。”
139“联邦关于下列事项有专属立法权:(一)外交及国防,包括平民保护。”
140第115b规定:“防卫情况一经宣布,武装部队之命令指挥权移归联邦总理。”本条是关于联邦总理指挥权的规定。
141德国基本法第35条第3项规定:“天然灾害或重大不幸事件如危机一邦以上之地区时,如为有效处理所必要,联邦政府得指示联邦政府利用他邦之警力,或指挥联邦边境防卫队或军队单位支持警力。”
142 BGBI. Jan 2005,1/3 S.83.
143 Philip A. Thomas,“Emergency and Ant-Terrorist Power: 9/11: USA AND UK”, pp.23~24.
144戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载于《欧洲研究》2007年第4期,第140页。
145同上,第141页。
146 Oliver Lepsius,“The Relationship between Security and Civil Liberties in the Federal Republic of Germany After September11”, p.6.
147戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载于《欧洲研究》2007年第4期,第142页。
148它们是《联邦宪法保卫法》、《军事反间谍局法》、《联邦情报局法》、《第十条款法》、《安全审查法》、《联邦边防法》、《护照法》、《身份证法》、《团体法》、《联邦刑事局法》、《外国人管理法》、《避难程序法》、《外国人登记中心法》、《外国人管理法实施规定》、《外国人资料档案规定》、《外国人登记中心法实施规定》、《联邦中央登记法》、《第10部社会法典》、《航空交通法》、《航空交通可靠性审查规定》,以及《1975年的能源安全法》。转引自:戚建刚:《后“9·11”时代德国反恐法律制度之改革》,载《欧洲研究》2007年第4期,第143页。
149戴雪(A.V.Dicey)著:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第561-564页。
150例如核毁灭战,电子网络战等。
151陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第647页。
152周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社2002年12月版,第116页。
153张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年9月第1版,第55页。
154肖蔚云等编:《宪法学参考资料》,北京大学出版社2003年6月第1版,第875、877页。
155肖蔚云等编:《宪法学参考资料》,北京大学出版社2003年6月第1版,第878、880页。
156王人博著:《宪政的中国之道》,山东人民出版社2003年1月第1版,第8页。
157张山新:《中国工农红军法制的历史地位》,载于《法学杂志》1997年第4期,第39页。
158肖峰、莫强:《浅谈战时军事立法》,载于《江西行政学院学报》2006年第1期,第35页。
159它们是由上海人民政府法制办公室起草的《中华人民共和国紧急状态法》和清华大学公共管理学院起草的《中华人民共和国紧急状态法》。
160常璇、杨成梁:《“紧急状态”、“战争状态”概念及辨析》,载于《现代法学》,2005年3月刊,第131页。
161 Jaime Oraa, Human Rights in State of Emergency in International Law, Clarendon Press, 1992, p. 7.
162郭春明著:《紧急状态法律制度研究》,中国检察出版社2004年9月版,第4页。
163如刘小兵在《戒严与戒严法》一书中认为:“所谓戒严,是指国家在面临战争、严重内乱、导致战争或严重内乱的危险等非常情况下,为维护国家和人民的利益,依法临时将全国或国内部分地区的行政权和普通刑事司法权全部或部分转移给军事机关行使,并暂时中止宪法某些条款的全部或部分效力的法律制度。”刘小兵编著:《戒严与戒严法》,中国人民公安大学出版社1995年5月第1版,第4页。
164《法学词典》(修订版),上海辞书出版社1985年版,第761页。
165台湾学者陈新民的著作《军事宪法论》,对军事宪法问题做出了比较深刻的研究。
166余子明等主编:《国防法学》,军事科学出版社2002年12月第1版,第144页。
167陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社1994年版,第289页。
168陈斯喜、刘松山:《宪法确立国家中央军事委员会的经过》,载于《法学》2001年第2期,第6页。
169陈斯喜、刘松山:《宪法确立国家中央军事委员会的经过》,载于《法学》2001年第2期,第3页。
170 Lord Atkinson in King v Halliday (1917), A. C. ,271-272.
171布鲁诺?考比尔特斯等主编:《战争的道德制约:冷战后局部战争的哲学思考》,法律出版社2003年9月第1版,第24页。
172转引自张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年3月第1版,第252页。
173战时军事法建构价值位阶分别为效率、秩序、正义、国家主权与军事利益。见周健、晏宏应、朱满强著:《战时军事法总论》,海潮出版社2004年8月第1版,第7~11页。“正义与效率发生冲突时,若非明白的抵近生存的底线,正义是优先的选择。”曾志平:《试论军事法的基本价值》,载《军事法论丛》(第一辑),海潮出版社2004年8月第1版,第51~57页。
174【英】彼得?斯坦、约翰?香德:《西方社会的法的价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
175赵会平:《军事法学价值取向引论》,《西安政治学院学报》2000年第2期。
176梁治平:《梁治平自选集》,广西师范大学出版社,1997年版,第24页。
177【美】罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1~2页。
178学术上一般认为这种非常情况包括战争,严重自然灾害等。参见王德祥、徐炳:《<中华人民共和国宪法>注释》,群众出版社1984年版,第166页。
179《军民携手应对灾害的法典<军队参加抢险救灾条例>》,2005年6月27日解放军报第10版。
180 http://news.xinhuanet.com/politics,新华网,2007年5月20日访问。
181该司法解释的目的在于界定国家行为的种类,将其排除在司法审查之外。虽然宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为属于国家行为或政治行为,不受司法审查,但是,在进入紧急状态、戒严和总动员后,行政机关和军事机关的一些紧急行政行为则属于法律行为,应当接受司法机关的审查。
182刘新英:《对<民用运力国防动员条例>的几点思考》,载于《军事经济研究》2004年第9期,第19页。
183韩大元:《保障和限制人权的合理界限》,载于许崇德主编:《宪法与民主政治》,中国监察出版社1994年版,第237页。
184郭春明:《论紧急状态下的宪法效力》,载于《法学》2003年第8期,第39页。
185该法将戒严地区分为警戒地域和接战地域,警戒地域是指战争或叛乱发生时受战争影响应警戒的地区,接战地域是之作战时攻守之地域。
186郭春明著:《紧急状态法律制度研究》,中国检察出版社2004年9月第1版,第78页。
187宗成康:《必须坚决抵制军队国家化主张》,载于《解放军报》2007年6月18日。
188 2004年12月24日,胡锦涛在中央军委扩大会议上发表的重要讲话。
189《2006年中国的国防》,参见http://news.xinhuanet.com/mil/2006-12/29/content_7143713.htm
190陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司2000年4月出版,第62页。
191朱之江:《论非战争军事行动》,载于《南京政治学院学报》2003年第5期,第83页。
192参见日本宪法第9条第2项。
193美国国会众议院法律修订咨议局:《美国法典:军事法卷》,中国社会科学出版社1994年2月版,第44-45页。
194张山新主编:《军事法研究》,军事科学出版社2002年9月第1版,第163页。
195原控区,,即此区域主权归我,并且战前由我国政府行使管辖,比如大陆、香港、澳门等地区。二是新控区,即在战前,不由我国政府实施管辖,比如台湾、被其他国家占领的南沙诸岛,或与邻国争议地段。参见:裴尉植等:《浅论战时司法管制》,载于《武警工程学院学报》2003年10月刊。
196蔡善和:《战时实施城市管制问题初探》,载于《国防》2008年第12期,第24页。
197徐琤:《浅论我国军事管制法律制度的构建》,载于《西安电子科技大学学报》(社会科学版)2007年11月刊,第115页。
198裴尉植等:《浅论战时司法管制》,载于《武警工程学院学报》2003年10月刊。
199胡锦光、韩大元编著:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版,第242页。
200韩大元:《保障和限制人权的合理界限》,载于《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第242页。
201张建田:《关于军事机关具备行政诉讼主体资格的特殊情形的探讨》,载于《法学研究》2004年第25卷,第56页。
202皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第18页。
203房绍坤、丁乐超、苗生明著:《国家赔偿法原理与实务》,北京大学出版社1998年版,第27~28页。
204夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版,第234页。
205参见夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版,第237页。
206参见《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第544页。
1.周健著:《军事法史纲》,海潮出版社1998年版。
2.周健著:《战时军事法》,法律出版社2008年3月版。
3.周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社2002年12月版。
4.周健、晏宏应、朱满强著:《战时军事法总论》,海潮出版社2004年8月第1版。
5.周健著:《军事法论纲》,海潮出版社2002年版。
6.薛刚凌、周健主编:《军事法学》,法律出版社2006年4月版。
7.夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996年版。
8.《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版。
9.《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年6月版。
10.《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版。
11.布鲁诺?考比尔特斯等主编:《战争的道德制约:冷战后局部战争的哲学思考》,法律出版社2003年9月第1版。
12.张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年3月第1版。
13.张山新主编:《军事法研究》,军事科学出版社2002年9月第1版。
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33.陈新民著:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版。
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42.陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司2000年4月出版。
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45.胡锦光、韩大元编著:《当代人权保障制度》,中国政法大学出版社1993年版。
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47.美国国会众议院法律修订咨议局:《美国法典:军事法卷》,中国社会科学出版社1994年2月版。
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