侵权行为法律适用规则价值论
摘要
历来有关法律的价值方面的论述颇多,然而就涉外法律适用的价值取向有过专门论著见诸“报端”的则并不多见。涉外侵权行为的法律适用规则从法则区别说开始到新近的意思自治原则的形成与发展,在理论上和实践上均经历了一段漫长的过程。常常困扰笔者的是,为什么侵权行为法律适用会经历这么一个发展过程,到底是什么样的原因动力推动着侵权行为法律适用规则的变化?它又遵循着什么样的发展规律?探索这些问题的答案的行文过程构成了本文的基本框架。当然本文更多的是对有关涉外侵权行法律适用规则的价值取向进行梳理,并在此基础上试图提出该价值取向对我国立法的借鉴意义。本文除引言和致谢部分外,共分为五个部分:
第一部分,简要概述侵权行为法的历史发展过程,并简述了有关侵权行为法律冲突的形成及其原因。
第二部分,该部分主要涉及涉外侵权行为法律适用的传统规则之法院地法与侵权行为地法,在概述两者的历史形成与发展之基础上,分析了两者的价值取向问题。
第三部分,简要叙述了涉外侵权行为法律适用的现代方法之最密切联系原则和意思自治方法后,对该两种方法的价值取向进行了分析。
第四部分,在前述第二部分、第三部分分析的基础上进行概括性总结,对有关上述涉及到的法律适用规则或适用方法的价值取向进行反思性分析。提出了侵权行为法律适用规则或方法在价值取向上的主观性与客观性,价值取向的单一化与多元化的问题,并分析了有关价值的矛盾性与统一化的可能性。
第五部分,主要是在前面论述的基础上,提出有关侵权行为法律适用规则的价值取向对我国相关立法的借鉴意义,以期更好地解决我国有关涉外侵权行为法律适用规则的立法问题。
第一部分,简要概述侵权行为法的历史发展过程,并简述了有关侵权行为法律冲突的形成及其原因。
第二部分,该部分主要涉及涉外侵权行为法律适用的传统规则之法院地法与侵权行为地法,在概述两者的历史形成与发展之基础上,分析了两者的价值取向问题。
第三部分,简要叙述了涉外侵权行为法律适用的现代方法之最密切联系原则和意思自治方法后,对该两种方法的价值取向进行了分析。
第四部分,在前述第二部分、第三部分分析的基础上进行概括性总结,对有关上述涉及到的法律适用规则或适用方法的价值取向进行反思性分析。提出了侵权行为法律适用规则或方法在价值取向上的主观性与客观性,价值取向的单一化与多元化的问题,并分析了有关价值的矛盾性与统一化的可能性。
第五部分,主要是在前面论述的基础上,提出有关侵权行为法律适用规则的价值取向对我国相关立法的借鉴意义,以期更好地解决我国有关涉外侵权行为法律适用规则的立法问题。
引文
2 王利明 著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年版第3页
3王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版第6页
4该《纲要》将侵权行为定义为:“在本重述各处,‘侵权行为'一词被用来指称无论其构成作为或不作为某一特征将使行为人依侵权法原则负有责任的行为。”,见《侵权法重述-纲要》美国法律研究院通过并颁布 许传玺 石宏等译 法律出版社2006年版第4页
5此种学说认为,侵权就是一种民事过错,而不是违反合同,这种过错在法院诉讼中将被判令支付损害赔偿,此种观点为英国学者富来明和迈克尔所采。
6英国学者温非尔德认为:侵权行为的责任由违反法律事先规定的义务引起,这种义务对一般公民是普遍适用的,违反此种义务的补救办法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。
7该说主要是根据《法国民法典》和《德国民法典》的规定而来,《法国民法典》第1382条规定:任何行为使用权他人受损害时,因自己的过失而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。《德国民法典》第823条规定:(1)因故意或者迭失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所何权或者其他权利者,对被害人负赔偿义务;(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务;(3)如以法律的规定,虽无过失也可能 违反此种法律者,仅在有过失时,始负赔偿损害的义务。”
8[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第16页
9江平《民法学》中国政法大学出版社2000年版737页
10王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社2000年版 第205页
11李亚虹 著《美国侵权法》法律出版社1999年版 第2-3页
12[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社 第7版 第43页
13A.Bandura,Agression(Prentice Hall,1973,pp.113,322,转引自[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社2005年版 第43-44页
14参见《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1972年版 第17-154页
15王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社 第16页 作者在该书中认为,复仇制度一方面有力地维系着氏族内部的团结,而且也在一定程度上维持着整个社会内部的平衡。
16如复仇必须公开进行,必须经被害人氏族集体议决,不允许个人擅自私行寻仇等。“根据日尔曼习惯法,复仇(Rache)是基于侵害而产生的被害及其男性血族的权利,而加害人的亲属只要不自动将他逐出,就要对其承担防卫的义务。(王利明著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年7月版 第120页)
17J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第12页
18J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第12页
19J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第13页
20参见[古希腊]柏拉图 著《理想国》商务出版社1989年版 第46页
21王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版第5页
22关于国家对个人及社会安全的关心及作用等方面内容,参见[德]威廉·冯·洪堡著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学院出版社1998年版
23[英]J..M.凯利《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年5月版 第18页
24杨立新《侵权法论》人民法院出版社2004年版第97页
25夏秀渊 著《论古代罗马法侵权行为的归责原则》载《吉林省教育学院学报》2006年第2期
26[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔 著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)张新宝 译 第3-5页
27[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔 著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)张新宝 译 第5页 注[20]
28 参见杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版第97-105页
29“归责是侵权行为法的中心论题”语见[德]马克西米利安·福克斯 著《侵权行为法》齐晓琨 译 法律 出版社2004年第5版第1页
30胡安潮《对侵权法归责原则的思考》载《北京理工大学学报(社会科学理论版)》2006年第4期
31王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第100页
32米健《再论现代侵权法的归责原则-兼答张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
33张信春《浅析侵权责任归责原则》载《法制与社会》2006年第9期
34[德]马克西米利安·福克斯 著《侵权行为法》齐晓琨 译 法律出版社2004年第5版第2页
35[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版第201页
36王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第100页
37学者一般认为过错推定原其实足过错责任原则的延伸-见王利明、杨立新 著《侵权行为法》法律出版社1996年版
38如在超常危险认定方面,核反应堆、重型爆炸试验等在城市中是超常危险的,一般的州或国家均将其视超常危险活动而适用严格责任,但是“如果一种活动虽然危险,但对当地的发展非常重要,也会在法律上受到一定照顾。比如,能源对于德剋萨斯州和俄克拉何马州十分重要,因此,这西个州对因油井爆炸引起的事故,从来没有给予严恪责任的判决。”参见《美国侵权法》李亚虹 著 法律出版社1999版第129页
39对此王利明先生在其《侵权行为法归责原则研究》中论述道:随着现代社会的发展和科技进步,社会组织发展越来越严密,人与人的生活关系越来越密切,社会生活中的风险越来越普遍,个人权利愈加脆弱,更易遭受危险和损害,所以需要通过严格责任来强化对受害人的保护。
40王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版第739页
41米健《再论现代侵权法的归责原则-兼符张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
42罗丽香《浅权侵权行为法公平责任原则的非正当性》载《甘肃农业》2006年第2期,该文认为由于公平责任原则不具有归责原则所应具有的“提高行为的可预测性”“调整社会行为最大理性化”及“使社会效益最大化”三大功能而不具有正当性。
43王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社
44王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第154页
45王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版第742-743页
46这种影响主要表现在:一方面侵权行为法调整范围的缩小:另一方面侵权行为法的社会作用被削弱,参见王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社第226-232页
47美国的弗莱明(Fleming)教授认为,(由于责任保险和社会保障制度的存在)侵权法正处于十字路口,其生存正在遭受危险。英国的约瑟维茨(Jolowics)也认为,侵权法正面临危机;瑞典根森先生甚至指出,侵权已经没落,乃由于社会保险与责任保险对侵权行为法的影响;对此,德国学者马克西米利安·福克斯也认为保险法对侵权法构成了排斥;我国学者王利明虽认为责任保险与社会保障对侵权法的负面影响不可忽视,但认为在我国现阶段,由于社会发展阶段的限制,责任保险与社会保障将成为侵权行为法的有益补充。
48杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版第105-106页
49[美]荣恪《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
50[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第52页
51[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
52[苏联]隆茨 著《国际私法》硕世荣 译 人民出版社1954年版第53-54页
53[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
54赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第89页
55齐湘泉 著《涉外民事关系法律适用法总论》法律出版社2004年版10-11页
56赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版 第255页
57宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
58即经由罗马外事法官自由地偏离形式主义的程序规则和僵固的规则,通过发挥法律想象,将希腊法律原则、诚信观念融为一体,创造出的独立规范体系,其较之纯粹调整罗马公民关系的市民法,万民法更加灵活、更有实效。
59李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第137-138页
60[美]荣格 等《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论从》第34卷
61他认为:“抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨:即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用城邦以外的城邦居民。” 见赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第36页
62宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
63韩德培 主编《国际私法》,高等教育出版社2007年版第37页
64李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第143页
65宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第27页
65宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第19页
67 Friedrich K.Juenger.Choice of Law and Multistate Justice(1993),Martinus Nijhoff Publishers,at 18.
68何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第35页
69[法]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第53-54页
70胡伯三原则指:1每一个国家的法在其领土的界限内有其效力,并拘束全体居民,但在此界限以外没有 效力;2在一国领土界限内的一切人不论是定居还是暂居住,都应被视为该国的居民:3各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。
71许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
72许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
73李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第145-146页
74赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第28页
75宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
76参见 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第38页
77[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第2页
78See Savigny,A Treatise on the Conflict of Laws(1894),trans by William Guthrie,at 133,转引自 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第39页
79[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第7页
80宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第39-40页
81宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第41页
82曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》法律出版社2004年版 第164页
83[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论丛》法律出版社第34卷
84宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第41页
85杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版第32页
86[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第113页
87[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷) 李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版第1372页
88[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第111页
89[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷) 李双元 张茂等译 法律出版社1999年版 第111页
90[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版 第163页
94[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第164页
92 该两个案件分别为:Alaska Packers Association v.Industrial accident Commission of California,1935(1935年 阿拉斯加州搬迁工人协会诉工业事故委员案)及Pacific Employers Insurance Co.v Industrial Accident Commission,1939(1939年太平洋雇用保险公司诉工业事故委员案)
93 该四大原则为:法院地法首要原则;分析真假冲突原则;属人法原则及德伯沙治原则。此四原则的具体内容见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第119-127页
94宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
95[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
96宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第20页
97耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》2007第4期,
98韩德培 主编《国际私法》高等敦育出版社2007年版第49页
99[美]西蒙尼德斯《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
100何群 胡晓红 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第52页
101邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版 第131-137页
102何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第35页
103宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第19页
104[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣译 人民出版社1954年版第62页
105[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第63-64页
106 韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版第49页
107 柯里认为,法院地法首要原则的唯一例外,就是“如果该法院发现法院地国在适用其政策时不具有利益,而那个外国则具有利益的话,该法院就适用该外国法。”见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第121页
108 邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第133页
109曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》 法律出版社2004年版第161页
110[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版第4页
111胡水庆 著《国际私法方法论的多元主义》载《武大国际法评论》第一卷
112邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第131-132页
113[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
114宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第20页
115按照法则区别说,属物规则是不具有域外效力的,如此侵权行为均适用属物规则,则侵权法律冲突将无从产生了
116徐崇利 著《冲突法基本路径的经济分析-双边主义对单边主义》载《比较法研究》2007年第5期
117肖水平《国际私法原理》法律出版社2003版第195页
118柯泽东 著《国际私法》元照出版社2006年版第224页
119宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第36页
120李双元、金彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版第40页
121宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第37页
122见本文第二章“萨维尼关于侵权行为适用法院地法的论述”部分
123[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践概论》刘义宗等译 中国人民大学出版社1957年版第1页
124该理论在戴西1896年出版的《法律冲突论》中得到明确闸述
125该理论的核心是,“认为法院只负有适用内国法的任务,它既不能直接承认和适用外国法,也不能直接执行外国的判决,因此法官所做的既不是适用外国法,也不是认外国法在自己国家的效力,而只不过是保护诉讼人根据外国法律或外国判决所已取得的权利。因此,域外效力不是给予外路法,而是给予外国法所创设的权利。”但是这种承认不能与英国成文法的规定,英国的公共政策和道德原则以及国家主权原则相抵触。详见徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第185页
126邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第16-17页
127宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
128邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第19页
129邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第17页
130何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第41页
131徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版第225页
132[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践》中国人民大学出版社1957年版第16页
133邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第17页
134徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版第443页
135杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
136两者的主要区别见郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
137郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
1
138宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第117-118页
139戴西认为,合同自体法是契约当事人意欲或有充分根据推定当事人意欲使契约受它支配的某一个或某几个法律;韦斯特莱克和戚西尔认为,合同自体法则是用来决定合同的实质有效性和效力的那个被英国法院依据该交易与特定国家存在最密切和最真实联系的法律,1880年韦斯特莱克在《国际私法论》提出了“最密切最真实联系”这一术语已有120年的历史了-见郭玉军 徐锦堂 著《最律密切联系的埋论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
140肖永平 主编《国际私法原理》法律出版社2003年版第195页
141该案案情是:1960年9月,杰克逊夫妇驾车邀请同住在纽约州罗彻斯特城的贝克科小姐前往加拿大度周末,车行驶到加拿大的安大略省不幸出事,贝克科小姐受伤,回到住地后,贝克科小姐在纽约州法院起诉杰克逊要求赔偿。问题摆到富德法官面前:要案是按传统的做法适用侵权行为地法即加拿大安大略省法律还是按适用采取不同的连结点适用纽约州法,如果适用前者,则贝克科的诉求难以实现。富德法官经过仔细分析后认为,侵权行为的案件到底适用何法律,应该考虑与案件有重大利益地区和直接联系的法律,而该案中当事人都在纽约州具有住所,出事车辆的牌照、日常停车库及相关保险均在纽约州,尽管事故地点在安大略省,但这仅具有偶然性,而不具有决定性意义,因此该案只能适用纽约州法律而不是安大略省法。对此,里斯在其《冲突法重述(第二次)》第145条中进行了规定,并列举了数个连续因素以确定最密切联系因素,即在考虑侵权行为法律适用是时所应考虑的密切联系因素包括:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人这间有联系时联系最集中的地方,并对上述因素的重要程度加以综合考量。见赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2003修订版第259-260页
142邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第31-51页
143杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第6朗
144杜新丽 著《中国国际私法立法中的理论梳理》载《国际私法论从-理论前沿、立法探讨与整洁实践》赵相林主编 朱子勤副主编 高等教育出版社2005年版
145邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第49页
146邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第68页
167邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第206页
148我国学者徐冬根先生在研究“Conflicts Justice”和“Material Justice”的确切慨念时指出:如果将前者译为“冲突正义,容易让人联系想到法律冲突中的正义,而不一定专指‘冲突法意义上的正义',或者‘法律选择上的正义'或行‘法律适用上的正义'。可见‘冲突正义的提法,虽然颇具新意,但是容易使人产生误解”,因之将“Conflicts Justice”译为冲突法形式正义,尽管较多的学者使用“冲突政义”的译法,但本文以为概念译法表述的不一致并不影响对其实质内容的表达,为避免冲突正义的译法引起的不必要的误解,本文遂采“冲突法形正义”之译法,与之相对应,不采“实质正义”的说法,而采“冲突法实质正义”的提法。
149杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
150[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
151徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
152谭岳奇 著《从形式正义到实质正义-现代国际私法的价值转换和发展取向思考》载《国际法年刊》
153李双元 著《国际私法正在发生质的飞跃-试评“20世纪末的国际私法:进步抑或是倒退?”一书的总报告》载《国际法与比较法译从(5)》中国方正版社2003年版
154刘雪梅 顾肃 著《探寻全球正义的法理基础-围绕罗尔斯正义理论国际意涵的争论》载《社会科学》2007年第8期
155[法]孟德斯鸠 著《论法的精神》商务印书馆2005年版 第三卷
156[美]约翰·罗尔斯 著《正义论》何怀宏 何包钢 廖申自译 中国社会科学出版社1988年版第441-442页
157[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
158徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
159[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第29页
160徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
161江平《民法学》中国政法大学出版社2003年版 第571-577页
162[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论从》第34卷
163即法院允许当事人宣示属于某个特定种族即可受其中意的法律支配。
164巴托鲁斯提出了合同不能绝对地适用合同缔结地法,当与合同不履行有关诉讼时,合同受合同履行地法的支配。
165宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社第54页
166 1925年,杜摩兰在就一对夫妻是否有可能避免适用其财产所在地的习惯问题是,认为可以适用夫妻当事人结婚时共同住所地法,即巴黎的习惯,理由就在于夫妻财产制应被视为一种默示的合同,并且夫妻已把该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。
167胡伯认为,合同的基本规则是适用合同缔结地法,然而不能认为适用合同缔结地法就是绝对的:如果当事人在缔结合同已考虑过另一个地方的法律,那么合同应受另一个地方的法律支配。
168宋晓《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第57-58页
169参见 宋晓《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第60-62页
170[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
171齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》2006年国际私法年会论文集
173理由在于:(1)多边主义方法是从“案件事实或法律关系到适用的法律”之思维模式,而意思自治则是以当事人自主选择法律为适用法律的主要依据;(2)意思自治不足经院学派的理论的产物,而是产生并发展于法律实践,这与多边主义的产生土壤有很大的区别;(3)意思自治在今天的国际私法的地位已经可与多边主义方法产驾齐驱甚至有超过多边主义的趋势。
173宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第67页
174参见 赵相林 杜新丽《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版第365-366页
175赵相林 杜新丽 等著《国际民商事关系法律适用法立法原理》人民法院出版社2006年版第378-379页
176齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》载《2007年国际私法年会论文集》
177这里所讲的“无限制的自由”,并不是足说侵权案件的的当事人可以在任意时候进行法律选择,而指的是,在侵权领域的案件,当事人可以在侵权案件发生后,对任意国家的法律进行选择适用,指的是法律选择的空间范围无限制。
178J·钱多斯《变化中的法律》载《去败坏、去腐蚀》1962年版第74页,转引自[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版第210页
179[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版 第213-214页
180[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版 第201页
181[苏联]乌·姆·柯列茨基 著《英美国际私法的理论和实践概论》 刘文宗等译 中国人民大学出版社1957年版 第314-351页
182《马克斯恩格斯选集》第三卷人民出版社1972年版 第154页
183[法]卢梭 著《社会契约论》何兆武 译 商务印书馆2003年版 第4页
184由于法院地法的适用的一个局限是,它容易造成当事人,特别是作为原告的当事人通过选择管辖法院来选择对其有利的法律的适用,那么,在原告做出选择法院起诉的决定前,对于被告而言,法律适用的确定性与结果的可预见性是无从谈起的,相反原告的选购法院现象的存在影响了法律适用的确定性与可预见性,因此从这个意见上来看,本文所谈到的法院地法的适用客观上导致法律适用处于一种确定性与可预见性之状态,是从法律适用的结果,特别是在原告做出管辖法院选择的决定之后的情况来说的。
185[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
186[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 法律出版社 载《民商法论丛》第34卷
187宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第36-37页
188[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第164页,有关萨维尼的有关侵权行为之债法律适用于法院地法的详细论述,见本书第111页-164页
189[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷)李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版第1372页
190邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第206页
191[法]隆茨 著《国际私法》著 顾世荣 译 人民出版社1954年版 第283页,我国《民法通则》第146条规定了与上述德国《民法施行法》相类似的内容,有学者建议可以访效德国立法中的规定对该条侵权行为法 律适用加以完善,即从保护中国公民或法人的利益出发,对于发生在国外的侵权行为,不得对中国公展提起比中国法律规定更高的赔偿要求。
192耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》第25卷第4期
193宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第30页
194两者还是何一定差别的,法院地法是法则区别说的法律适用规则,而“本地法”学说却是在批判既得权理论的基础上发展起来的。关于本地法说的内容可见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版 第27-35页
195郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
196杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛(中国政法大学学报)》第23巷第6期
197邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第58页
198郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
199邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第247-249页
200徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第185页
201[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆 著《卢梭以来的主权学说史》毕洪梅译 法律出版社第100-101页
202宣增益 著《中国国际私法中主权原则的承载及变辽》载《政法论坛》第24卷第1期
203宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第17页
204邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版 第65页
205宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期
206李双元、金彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版第40页
207我国国内几乎所有的国际私法教科书、著者、编者均在其相关著述中提到了国际私法坚持国家主权原则的观点。
208徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第126页
209宋晓 著《当代国际私法的实体取向》及宣增益 著《中国国际私法中主权原则的承载及变迁》持此观点
210宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第135-139页
211 宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期
212[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
213宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
214参见 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
215胡伯在1689年撰写的《论罗马法与现行法》一书提出了解决法律冲突的三原则:1每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力,并拘束全体居民,但在此界限以外没有效力:2在一国领土界限内的一切人不论是定居还是暂居住,都应被视而不见为该国的居民;3各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为 限。斯托雷在《法律冲突论》中提出的法律适用三原则:一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权,其法律管辖该国领土范围内的一切人、财产和行为;一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产;一国法律要在他国取得效力,必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。(见徐冬根《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版 第226页)
216赵相林《国际私法》中国政法大学出版社2003年版第30在页
217萨维尼的理论摒弃了自16世纪以来法国学者所坚持的属地义观点,认为援引国家主义和独立原则来论证适用外国法的义务毫尢意义,因为严恪的主权权力必然导敛法官只根据内国法审理案件,而不会顾及与案件有空间联系的外国法的情况。-见杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版 第32-33页
218[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
219[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版第11页
220[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
221语出[美]约翰·罗尔斯《万民法 公共理性观念新论》张新辉 李仁良 等译 吉林人民出版社2000年版
222[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
223[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第4页
224正如前面已论述到的,在涉外民商事案件中,可能涉及到的各方包括本国、本国一方当事人、外国以及外国一方当事人,涉及到的各方可能都会有利益主张。然而,本国国家利益与外国当事人私人利益的矛盾在涉外民商事法律适用方面显得较为突出,本文论及的仅涉及这一方血的矛盾问题,对其他方面不论及。当然,不可否认,本国国家利益与外国当事人私人利益的矛盾,说到底是国家间利益的矛盾,但是将民商事利益矛盾延伸到国家间的利益矛盾,已经超出了本文的论题。
225[德]威廉·冯·洪堡 著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学出版社1998年译 第170页
226[英]鲍桑葵《关于国家的哲学理论》汪淑钧 译 商务印书馆1995年版第191页
227许军珂 著《国际私法上的意思自治》法律出版社2006年版第208页
228[美]卡多佐 著《司法过程的性质》苏力译 商务印书馆长1998年版 第22页
229转引自徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
230杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
231徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第184页
232[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
233徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版 第185页
234徐崇利 著《冲突法之悖论:价值向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
235[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
236[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
237赵相林 杜新丽 编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版 第367页,我国《票据法》第五章也对涉外票据的有关法律适用问题第五章做出出了专章的规定。
238朱子勤 著《对侵权行为之债法律适用原则的立法考察》载《国际私法论从-理论前沿、立法探讨与整洁实践》赵相林主编 朱子勤副主编 高等教育出版社2005年版
239[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第4页
240《海商法》第273条第2款规定:”船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。” 该法第275条本来是关于一股海事赔偿责任限制的规定,但也适用于船舶碰撞的损害赔偿责任限制,按该条规定:“海事赔偿责任的限制,适用受理案件的法院所在地法律。”此外,《民用航空法》第189条第2款也规定:“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”
241[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
242我国《海商法》第273条和第275条是我国关于侵权行为法律适用的特别规定,第273条是关于船舶碰撞的法律适用的,该条第1款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”:《民用航空法》第189条第1款的规定,它规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”
243参见赵相林 杜新丽 编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版 第367页
244 所谓当事人共同属人法原则,是指侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地或惯常居所地位于同一个国家的,侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同惯常居所地法。对此,我国《民法通则》第147条规定:“当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”该条明确规定了当事人共同属人法原则。
245 《民法通则》第146条规定“(侵权行为的损害赔偿)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”被认为是双重可诉原则的规定。
246 中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》法律出版社 2002年版第一百一十三条[更密切联系]侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法
247 赵相林、杜新丽等著的《国际民商事关系法律适用法立法原理》人民法院出版社 2006年版 第一百四十一条,给出参考的条文则为“更密切联系”的法律。
248 对此,我国国际私法学者杜新丽女士在其杜新丽《国际私法中法律选择方法的价值探究》(载《政法论坛》2005年第6期)中提出的对最密切联系原则的修正方法,则不失为一种好的方法。
249 中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第一百一十六条[法院地法的选择适用]侵权行为发生以后,加害人和受害人可以协商选择适用法院地法,但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。赵相林、杜新丽等著的《国际民商事关系法律适用法立法原理》第四十条 侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律。
250[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社 2002年版 第4页
251[美]本杰明·N·卡多佐 著:《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社 2002年版 码183-184页
1.王利明 著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年版
2.王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版
3.德]马克西米利安·福克斯著《侵权行为法》齐晓琨译法律出版社2004年第5版
4.[美]本杰明·N·卡多佐著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版
5.江平《民法学》中国政法大学出版社2000年版
6.李亚虹 著《美国侵权法》法律出版社1999年版
7.王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社
8.[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社第7版
9.《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1972年版
10.王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社
11.王利明著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年7月版
12.J..M.凯利著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年5月版
13.杨立新《侵权法论》人民法院出版社2004年版
14.[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法》(上卷) 张新宝 译
15.王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版
16.[英]彼得·斯坦约翰·香德《西方社会的法律价值》王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版
17.王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版
18.王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版
19.杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版
20.[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版
21.[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论丛》第24卷
22.赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版
23.齐湘泉 著《涉外民事关系法律适用法总论》法律出版社2004年版
24.宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版
25.李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版
26.韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版
27.何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版
28.许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
29.[德]弗里德里吸·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版
30.曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》法律出版社2004年版
31.肖永平《国际私法原理》法律出版社2003版
32.柯泽东 著《国际私法》元照出版社2006年版
33.[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践》刘文宗等译 中国人民大学出版社1957年版
34.徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版
35.杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版
36.[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷) 李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版
37.邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版
38.韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版
39.邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版
40.[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版
41.《马克斯恩格斯选集》第三卷人民出版社1972年版
42.[法]卢梭 著《社会契约论》何兆武 译 商务印书馆2003年版
43.[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆 著《卢梭以来的主权学说史》毕洪梅译 法律出版社
44.李双元、会彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版
45.赵相林《国际私法》中国政法大学出版社2003年版
46.[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版
47.[美]约翰·罗尔斯《万民法 公共理性观念新论》张新辉 李仁良 等译 吉林人民出版社2000年版
48.[德]威廉·冯·洪堡著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学出版社1998年译
49.[英]鲍桑葵《关于国家的哲学理论》汪淑钧 译 商务印书馆1995年版
50.许军珂著《国际私法上的意思自治》法律出版社2006年版
51.[美]卡多佐著《司法过程的性质》苏力译商务印书馆长1998年版
52.[法]孟德斯鸠著《论法的精神》商务印书馆2005年版第三卷
53.[美]约翰·罗尔斯著《正义论》何怀宏何包钢廖申白译中国社会科学出版社1988年版
1.夏秀渊著《论古代罗马法侵权行为的归责原则》载《吉林省教育学院学报》2006年第2期
2.胡安潮《对侵权法归责原则的思考》载《北京理工大学学报(社会科学理论版)》2006年第4期
3.米健《再论现代侵权法的归责原则-兼答张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
4.张信春《浅析侵权责任归责原则》载《法制与社会》2006年第9期
5.罗丽香《浅析侵权行为法公平责任原则的非『F当性》载《甘肃农业》2006年第2期
6.[美]荣格著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
7.[美]西蒙尼德斯著{20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
8.耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》2007第4期
9.徐崇利 著《冲突法基本路径的经济分析-双边主义对单边主义》载《比较法研究》2007年第5期
10.杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期郭玉军徐锦常著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
11.刘雪梅 顾肃 著《探寻全球正义的法理基础-围绕罗尔斯正义理论国际意涵的争论》载《社会科学》2007年第8期
12.徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
13.谭岳奇著《从形式正义到实质正义-现代国际私法的价值转换和发展取向思考》载《国际法年刊》
14.[美]西蒙尼德斯《国际私法正在发生质的飞跃-试评“20世纪末的国际私法:进步抑或是倒退?”一书的总报告》李双元 译 载《国际法与比较法译丛(5)》中国方正出版社2003年版
15.[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
16.齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》
17.宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期
3王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版第6页
4该《纲要》将侵权行为定义为:“在本重述各处,‘侵权行为'一词被用来指称无论其构成作为或不作为某一特征将使行为人依侵权法原则负有责任的行为。”,见《侵权法重述-纲要》美国法律研究院通过并颁布 许传玺 石宏等译 法律出版社2006年版第4页
5此种学说认为,侵权就是一种民事过错,而不是违反合同,这种过错在法院诉讼中将被判令支付损害赔偿,此种观点为英国学者富来明和迈克尔所采。
6英国学者温非尔德认为:侵权行为的责任由违反法律事先规定的义务引起,这种义务对一般公民是普遍适用的,违反此种义务的补救办法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。
7该说主要是根据《法国民法典》和《德国民法典》的规定而来,《法国民法典》第1382条规定:任何行为使用权他人受损害时,因自己的过失而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。《德国民法典》第823条规定:(1)因故意或者迭失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所何权或者其他权利者,对被害人负赔偿义务;(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务;(3)如以法律的规定,虽无过失也可能 违反此种法律者,仅在有过失时,始负赔偿损害的义务。”
8[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第16页
9江平《民法学》中国政法大学出版社2000年版737页
10王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社2000年版 第205页
11李亚虹 著《美国侵权法》法律出版社1999年版 第2-3页
12[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社 第7版 第43页
13A.Bandura,Agression(Prentice Hall,1973,pp.113,322,转引自[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社2005年版 第43-44页
14参见《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1972年版 第17-154页
15王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社 第16页 作者在该书中认为,复仇制度一方面有力地维系着氏族内部的团结,而且也在一定程度上维持着整个社会内部的平衡。
16如复仇必须公开进行,必须经被害人氏族集体议决,不允许个人擅自私行寻仇等。“根据日尔曼习惯法,复仇(Rache)是基于侵害而产生的被害及其男性血族的权利,而加害人的亲属只要不自动将他逐出,就要对其承担防卫的义务。(王利明著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年7月版 第120页)
17J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第12页
18J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第12页
19J..M.凯利 著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年版 第13页
20参见[古希腊]柏拉图 著《理想国》商务出版社1989年版 第46页
21王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版第5页
22关于国家对个人及社会安全的关心及作用等方面内容,参见[德]威廉·冯·洪堡著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学院出版社1998年版
23[英]J..M.凯利《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年5月版 第18页
24杨立新《侵权法论》人民法院出版社2004年版第97页
25夏秀渊 著《论古代罗马法侵权行为的归责原则》载《吉林省教育学院学报》2006年第2期
26[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔 著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)张新宝 译 第3-5页
27[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔 著《欧洲比较侵权行为法》(上卷)张新宝 译 第5页 注[20]
28 参见杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版第97-105页
29“归责是侵权行为法的中心论题”语见[德]马克西米利安·福克斯 著《侵权行为法》齐晓琨 译 法律 出版社2004年第5版第1页
30胡安潮《对侵权法归责原则的思考》载《北京理工大学学报(社会科学理论版)》2006年第4期
31王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第100页
32米健《再论现代侵权法的归责原则-兼答张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
33张信春《浅析侵权责任归责原则》载《法制与社会》2006年第9期
34[德]马克西米利安·福克斯 著《侵权行为法》齐晓琨 译 法律出版社2004年第5版第2页
35[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版第201页
36王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第100页
37学者一般认为过错推定原其实足过错责任原则的延伸-见王利明、杨立新 著《侵权行为法》法律出版社1996年版
38如在超常危险认定方面,核反应堆、重型爆炸试验等在城市中是超常危险的,一般的州或国家均将其视超常危险活动而适用严格责任,但是“如果一种活动虽然危险,但对当地的发展非常重要,也会在法律上受到一定照顾。比如,能源对于德剋萨斯州和俄克拉何马州十分重要,因此,这西个州对因油井爆炸引起的事故,从来没有给予严恪责任的判决。”参见《美国侵权法》李亚虹 著 法律出版社1999版第129页
39对此王利明先生在其《侵权行为法归责原则研究》中论述道:随着现代社会的发展和科技进步,社会组织发展越来越严密,人与人的生活关系越来越密切,社会生活中的风险越来越普遍,个人权利愈加脆弱,更易遭受危险和损害,所以需要通过严格责任来强化对受害人的保护。
40王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版第739页
41米健《再论现代侵权法的归责原则-兼符张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
42罗丽香《浅权侵权行为法公平责任原则的非正当性》载《甘肃农业》2006年第2期,该文认为由于公平责任原则不具有归责原则所应具有的“提高行为的可预测性”“调整社会行为最大理性化”及“使社会效益最大化”三大功能而不具有正当性。
43王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社
44王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版第154页
45王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版第742-743页
46这种影响主要表现在:一方面侵权行为法调整范围的缩小:另一方面侵权行为法的社会作用被削弱,参见王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社第226-232页
47美国的弗莱明(Fleming)教授认为,(由于责任保险和社会保障制度的存在)侵权法正处于十字路口,其生存正在遭受危险。英国的约瑟维茨(Jolowics)也认为,侵权法正面临危机;瑞典根森先生甚至指出,侵权已经没落,乃由于社会保险与责任保险对侵权行为法的影响;对此,德国学者马克西米利安·福克斯也认为保险法对侵权法构成了排斥;我国学者王利明虽认为责任保险与社会保障对侵权法的负面影响不可忽视,但认为在我国现阶段,由于社会发展阶段的限制,责任保险与社会保障将成为侵权行为法的有益补充。
48杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版第105-106页
49[美]荣恪《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
50[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第52页
51[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
52[苏联]隆茨 著《国际私法》硕世荣 译 人民出版社1954年版第53-54页
53[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论从》第24卷
54赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第89页
55齐湘泉 著《涉外民事关系法律适用法总论》法律出版社2004年版10-11页
56赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版 第255页
57宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
58即经由罗马外事法官自由地偏离形式主义的程序规则和僵固的规则,通过发挥法律想象,将希腊法律原则、诚信观念融为一体,创造出的独立规范体系,其较之纯粹调整罗马公民关系的市民法,万民法更加灵活、更有实效。
59李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第137-138页
60[美]荣格 等《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论从》第34卷
61他认为:“抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨:即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用城邦以外的城邦居民。” 见赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第36页
62宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
63韩德培 主编《国际私法》,高等教育出版社2007年版第37页
64李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第143页
65宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第27页
65宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第19页
67 Friedrich K.Juenger.Choice of Law and Multistate Justice(1993),Martinus Nijhoff Publishers,at 18.
68何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第35页
69[法]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第53-54页
70胡伯三原则指:1每一个国家的法在其领土的界限内有其效力,并拘束全体居民,但在此界限以外没有 效力;2在一国领土界限内的一切人不论是定居还是暂居住,都应被视为该国的居民:3各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。
71许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
72许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
73李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版第145-146页
74赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版第28页
75宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
76参见 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第38页
77[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第2页
78See Savigny,A Treatise on the Conflict of Laws(1894),trans by William Guthrie,at 133,转引自 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第39页
79[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第7页
80宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第39-40页
81宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第41页
82曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》法律出版社2004年版 第164页
83[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论丛》法律出版社第34卷
84宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第41页
85杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版第32页
86[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第113页
87[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷) 李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版第1372页
88[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第111页
89[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷) 李双元 张茂等译 法律出版社1999年版 第111页
90[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版 第163页
94[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第164页
92 该两个案件分别为:Alaska Packers Association v.Industrial accident Commission of California,1935(1935年 阿拉斯加州搬迁工人协会诉工业事故委员案)及Pacific Employers Insurance Co.v Industrial Accident Commission,1939(1939年太平洋雇用保险公司诉工业事故委员案)
93 该四大原则为:法院地法首要原则;分析真假冲突原则;属人法原则及德伯沙治原则。此四原则的具体内容见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第119-127页
94宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第24页
95[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
96宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第20页
97耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》2007第4期,
98韩德培 主编《国际私法》高等敦育出版社2007年版第49页
99[美]西蒙尼德斯《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
100何群 胡晓红 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第52页
101邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版 第131-137页
102何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第35页
103宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第19页
104[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣译 人民出版社1954年版第62页
105[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版第63-64页
106 韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版第49页
107 柯里认为,法院地法首要原则的唯一例外,就是“如果该法院发现法院地国在适用其政策时不具有利益,而那个外国则具有利益的话,该法院就适用该外国法。”见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第121页
108 邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第133页
109曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》 法律出版社2004年版第161页
110[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版第4页
111胡水庆 著《国际私法方法论的多元主义》载《武大国际法评论》第一卷
112邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第131-132页
113[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
114宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第20页
115按照法则区别说,属物规则是不具有域外效力的,如此侵权行为均适用属物规则,则侵权法律冲突将无从产生了
116徐崇利 著《冲突法基本路径的经济分析-双边主义对单边主义》载《比较法研究》2007年第5期
117肖水平《国际私法原理》法律出版社2003版第195页
118柯泽东 著《国际私法》元照出版社2006年版第224页
119宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第36页
120李双元、金彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版第40页
121宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第37页
122见本文第二章“萨维尼关于侵权行为适用法院地法的论述”部分
123[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践概论》刘义宗等译 中国人民大学出版社1957年版第1页
124该理论在戴西1896年出版的《法律冲突论》中得到明确闸述
125该理论的核心是,“认为法院只负有适用内国法的任务,它既不能直接承认和适用外国法,也不能直接执行外国的判决,因此法官所做的既不是适用外国法,也不是认外国法在自己国家的效力,而只不过是保护诉讼人根据外国法律或外国判决所已取得的权利。因此,域外效力不是给予外路法,而是给予外国法所创设的权利。”但是这种承认不能与英国成文法的规定,英国的公共政策和道德原则以及国家主权原则相抵触。详见徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第185页
126邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第16-17页
127宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
128邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第19页
129邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第17页
130何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版第41页
131徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版第225页
132[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践》中国人民大学出版社1957年版第16页
133邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版第17页
134徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版第443页
135杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
136两者的主要区别见郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
137郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
1
138宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第117-118页
139戴西认为,合同自体法是契约当事人意欲或有充分根据推定当事人意欲使契约受它支配的某一个或某几个法律;韦斯特莱克和戚西尔认为,合同自体法则是用来决定合同的实质有效性和效力的那个被英国法院依据该交易与特定国家存在最密切和最真实联系的法律,1880年韦斯特莱克在《国际私法论》提出了“最密切最真实联系”这一术语已有120年的历史了-见郭玉军 徐锦堂 著《最律密切联系的埋论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
140肖永平 主编《国际私法原理》法律出版社2003年版第195页
141该案案情是:1960年9月,杰克逊夫妇驾车邀请同住在纽约州罗彻斯特城的贝克科小姐前往加拿大度周末,车行驶到加拿大的安大略省不幸出事,贝克科小姐受伤,回到住地后,贝克科小姐在纽约州法院起诉杰克逊要求赔偿。问题摆到富德法官面前:要案是按传统的做法适用侵权行为地法即加拿大安大略省法律还是按适用采取不同的连结点适用纽约州法,如果适用前者,则贝克科的诉求难以实现。富德法官经过仔细分析后认为,侵权行为的案件到底适用何法律,应该考虑与案件有重大利益地区和直接联系的法律,而该案中当事人都在纽约州具有住所,出事车辆的牌照、日常停车库及相关保险均在纽约州,尽管事故地点在安大略省,但这仅具有偶然性,而不具有决定性意义,因此该案只能适用纽约州法律而不是安大略省法。对此,里斯在其《冲突法重述(第二次)》第145条中进行了规定,并列举了数个连续因素以确定最密切联系因素,即在考虑侵权行为法律适用是时所应考虑的密切联系因素包括:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地;(4)当事人这间有联系时联系最集中的地方,并对上述因素的重要程度加以综合考量。见赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2003修订版第259-260页
142邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第31-51页
143杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第6朗
144杜新丽 著《中国国际私法立法中的理论梳理》载《国际私法论从-理论前沿、立法探讨与整洁实践》赵相林主编 朱子勤副主编 高等教育出版社2005年版
145邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第49页
146邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第68页
167邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第206页
148我国学者徐冬根先生在研究“Conflicts Justice”和“Material Justice”的确切慨念时指出:如果将前者译为“冲突正义,容易让人联系想到法律冲突中的正义,而不一定专指‘冲突法意义上的正义',或者‘法律选择上的正义'或行‘法律适用上的正义'。可见‘冲突正义的提法,虽然颇具新意,但是容易使人产生误解”,因之将“Conflicts Justice”译为冲突法形式正义,尽管较多的学者使用“冲突政义”的译法,但本文以为概念译法表述的不一致并不影响对其实质内容的表达,为避免冲突正义的译法引起的不必要的误解,本文遂采“冲突法形正义”之译法,与之相对应,不采“实质正义”的说法,而采“冲突法实质正义”的提法。
149杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
150[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
151徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
152谭岳奇 著《从形式正义到实质正义-现代国际私法的价值转换和发展取向思考》载《国际法年刊》
153李双元 著《国际私法正在发生质的飞跃-试评“20世纪末的国际私法:进步抑或是倒退?”一书的总报告》载《国际法与比较法译从(5)》中国方正版社2003年版
154刘雪梅 顾肃 著《探寻全球正义的法理基础-围绕罗尔斯正义理论国际意涵的争论》载《社会科学》2007年第8期
155[法]孟德斯鸠 著《论法的精神》商务印书馆2005年版 第三卷
156[美]约翰·罗尔斯 著《正义论》何怀宏 何包钢 廖申自译 中国社会科学出版社1988年版第441-442页
157[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
158徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
159[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第29页
160徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
161江平《民法学》中国政法大学出版社2003年版 第571-577页
162[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论从》第34卷
163即法院允许当事人宣示属于某个特定种族即可受其中意的法律支配。
164巴托鲁斯提出了合同不能绝对地适用合同缔结地法,当与合同不履行有关诉讼时,合同受合同履行地法的支配。
165宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社第54页
166 1925年,杜摩兰在就一对夫妻是否有可能避免适用其财产所在地的习惯问题是,认为可以适用夫妻当事人结婚时共同住所地法,即巴黎的习惯,理由就在于夫妻财产制应被视为一种默示的合同,并且夫妻已把该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。
167胡伯认为,合同的基本规则是适用合同缔结地法,然而不能认为适用合同缔结地法就是绝对的:如果当事人在缔结合同已考虑过另一个地方的法律,那么合同应受另一个地方的法律支配。
168宋晓《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第57-58页
169参见 宋晓《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第60-62页
170[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
171齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》2006年国际私法年会论文集
173理由在于:(1)多边主义方法是从“案件事实或法律关系到适用的法律”之思维模式,而意思自治则是以当事人自主选择法律为适用法律的主要依据;(2)意思自治不足经院学派的理论的产物,而是产生并发展于法律实践,这与多边主义的产生土壤有很大的区别;(3)意思自治在今天的国际私法的地位已经可与多边主义方法产驾齐驱甚至有超过多边主义的趋势。
173宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2003年版第67页
174参见 赵相林 杜新丽《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版第365-366页
175赵相林 杜新丽 等著《国际民商事关系法律适用法立法原理》人民法院出版社2006年版第378-379页
176齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》载《2007年国际私法年会论文集》
177这里所讲的“无限制的自由”,并不是足说侵权案件的的当事人可以在任意时候进行法律选择,而指的是,在侵权领域的案件,当事人可以在侵权案件发生后,对任意国家的法律进行选择适用,指的是法律选择的空间范围无限制。
178J·钱多斯《变化中的法律》载《去败坏、去腐蚀》1962年版第74页,转引自[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版第210页
179[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版 第213-214页
180[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》 王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版 第201页
181[苏联]乌·姆·柯列茨基 著《英美国际私法的理论和实践概论》 刘文宗等译 中国人民大学出版社1957年版 第314-351页
182《马克斯恩格斯选集》第三卷人民出版社1972年版 第154页
183[法]卢梭 著《社会契约论》何兆武 译 商务印书馆2003年版 第4页
184由于法院地法的适用的一个局限是,它容易造成当事人,特别是作为原告的当事人通过选择管辖法院来选择对其有利的法律的适用,那么,在原告做出选择法院起诉的决定前,对于被告而言,法律适用的确定性与结果的可预见性是无从谈起的,相反原告的选购法院现象的存在影响了法律适用的确定性与可预见性,因此从这个意见上来看,本文所谈到的法院地法的适用客观上导致法律适用处于一种确定性与可预见性之状态,是从法律适用的结果,特别是在原告做出管辖法院选择的决定之后的情况来说的。
185[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
186[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 法律出版社 载《民商法论丛》第34卷
187宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第36-37页
188[德]弗里德里希·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版第164页,有关萨维尼的有关侵权行为之债法律适用于法院地法的详细论述,见本书第111页-164页
189[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷)李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版第1372页
190邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第206页
191[法]隆茨 著《国际私法》著 顾世荣 译 人民出版社1954年版 第283页,我国《民法通则》第146条规定了与上述德国《民法施行法》相类似的内容,有学者建议可以访效德国立法中的规定对该条侵权行为法 律适用加以完善,即从保护中国公民或法人的利益出发,对于发生在国外的侵权行为,不得对中国公展提起比中国法律规定更高的赔偿要求。
192耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》第25卷第4期
193宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第30页
194两者还是何一定差别的,法院地法是法则区别说的法律适用规则,而“本地法”学说却是在批判既得权理论的基础上发展起来的。关于本地法说的内容可见邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版 第27-35页
195郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
196杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛(中国政法大学学报)》第23巷第6期
197邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第58页
198郭玉军 徐锦堂 著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
199邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版第247-249页
200徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第185页
201[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆 著《卢梭以来的主权学说史》毕洪梅译 法律出版社第100-101页
202宣增益 著《中国国际私法中主权原则的承载及变辽》载《政法论坛》第24卷第1期
203宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第17页
204邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版 第65页
205宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期
206李双元、金彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版第40页
207我国国内几乎所有的国际私法教科书、著者、编者均在其相关著述中提到了国际私法坚持国家主权原则的观点。
208徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第126页
209宋晓 著《当代国际私法的实体取向》及宣增益 著《中国国际私法中主权原则的承载及变迁》持此观点
210宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版 第135-139页
211 宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期
212[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
213宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
214参见 宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版第43页
215胡伯在1689年撰写的《论罗马法与现行法》一书提出了解决法律冲突的三原则:1每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力,并拘束全体居民,但在此界限以外没有效力:2在一国领土界限内的一切人不论是定居还是暂居住,都应被视而不见为该国的居民;3各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为 限。斯托雷在《法律冲突论》中提出的法律适用三原则:一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权,其法律管辖该国领土范围内的一切人、财产和行为;一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产;一国法律要在他国取得效力,必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。(见徐冬根《国际私法趋势论》北京大学出版社2004年版 第226页)
216赵相林《国际私法》中国政法大学出版社2003年版第30在页
217萨维尼的理论摒弃了自16世纪以来法国学者所坚持的属地义观点,认为援引国家主义和独立原则来论证适用外国法的义务毫尢意义,因为严恪的主权权力必然导敛法官只根据内国法审理案件,而不会顾及与案件有空间联系的外国法的情况。-见杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版 第32-33页
218[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
219[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版第11页
220[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
221语出[美]约翰·罗尔斯《万民法 公共理性观念新论》张新辉 李仁良 等译 吉林人民出版社2000年版
222[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
223[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第4页
224正如前面已论述到的,在涉外民商事案件中,可能涉及到的各方包括本国、本国一方当事人、外国以及外国一方当事人,涉及到的各方可能都会有利益主张。然而,本国国家利益与外国当事人私人利益的矛盾在涉外民商事法律适用方面显得较为突出,本文论及的仅涉及这一方血的矛盾问题,对其他方面不论及。当然,不可否认,本国国家利益与外国当事人私人利益的矛盾,说到底是国家间利益的矛盾,但是将民商事利益矛盾延伸到国家间的利益矛盾,已经超出了本文的论题。
225[德]威廉·冯·洪堡 著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学出版社1998年译 第170页
226[英]鲍桑葵《关于国家的哲学理论》汪淑钧 译 商务印书馆1995年版第191页
227许军珂 著《国际私法上的意思自治》法律出版社2006年版第208页
228[美]卡多佐 著《司法过程的性质》苏力译 商务印书馆长1998年版 第22页
229转引自徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
230杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期
231徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版第184页
232[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
233徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版 第185页
234徐崇利 著《冲突法之悖论:价值向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
235[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
236[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论从》第24卷
237赵相林 杜新丽 编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版 第367页,我国《票据法》第五章也对涉外票据的有关法律适用问题第五章做出出了专章的规定。
238朱子勤 著《对侵权行为之债法律适用原则的立法考察》载《国际私法论从-理论前沿、立法探讨与整洁实践》赵相林主编 朱子勤副主编 高等教育出版社2005年版
239[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版 第4页
240《海商法》第273条第2款规定:”船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。” 该法第275条本来是关于一股海事赔偿责任限制的规定,但也适用于船舶碰撞的损害赔偿责任限制,按该条规定:“海事赔偿责任的限制,适用受理案件的法院所在地法律。”此外,《民用航空法》第189条第2款也规定:“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。”
241[美]西蒙尼德斯 著《20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译 黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
242我国《海商法》第273条和第275条是我国关于侵权行为法律适用的特别规定,第273条是关于船舶碰撞的法律适用的,该条第1款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”:《民用航空法》第189条第1款的规定,它规定:“民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”
243参见赵相林 杜新丽 编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年版 第367页
244 所谓当事人共同属人法原则,是指侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地或惯常居所地位于同一个国家的,侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同惯常居所地法。对此,我国《民法通则》第147条规定:“当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”该条明确规定了当事人共同属人法原则。
245 《民法通则》第146条规定“(侵权行为的损害赔偿)中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”被认为是双重可诉原则的规定。
246 中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》法律出版社 2002年版第一百一十三条[更密切联系]侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法
247 赵相林、杜新丽等著的《国际民商事关系法律适用法立法原理》人民法院出版社 2006年版 第一百四十一条,给出参考的条文则为“更密切联系”的法律。
248 对此,我国国际私法学者杜新丽女士在其杜新丽《国际私法中法律选择方法的价值探究》(载《政法论坛》2005年第6期)中提出的对最密切联系原则的修正方法,则不失为一种好的方法。
249 中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第一百一十六条[法院地法的选择适用]侵权行为发生以后,加害人和受害人可以协商选择适用法院地法,但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。赵相林、杜新丽等著的《国际民商事关系法律适用法立法原理》第四十条 侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律。
250[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社 2002年版 第4页
251[美]本杰明·N·卡多佐 著:《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社 2002年版 码183-184页
1.王利明 著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年版
2.王成 著《侵权损害赔偿的经济分析》中国人民大学出版社2002年版
3.德]马克西米利安·福克斯著《侵权行为法》齐晓琨译法律出版社2004年第5版
4.[美]本杰明·N·卡多佐著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版
5.江平《民法学》中国政法大学出版社2000年版
6.李亚虹 著《美国侵权法》法律出版社1999年版
7.王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》中国法制出版社
8.[美]斯塔夫里呵诺斯 著《全球通史》董书慧 王昶 徐正源 译 北京大学出版社第7版
9.《马克思恩格斯选集》第四卷 人民出版社1972年版
10.王卫国 著《过错责任原则:第三次勃兴》 中国法制出版社
11.王利明著《侵权行为法研究》中国人民大学出版社2004年7月版
12.J..M.凯利著《西方法律思想简史》王笑红译 法律出版社2002年5月版
13.杨立新《侵权法论》人民法院出版社2004年版
14.[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法》(上卷) 张新宝 译
15.王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版
16.[英]彼得·斯坦约翰·香德《西方社会的法律价值》王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版
17.王利明 著《侵权行为法归责原则研究》中国政法大学出版社2004年(修订)版
18.王利明 著《民商法研究修订本》第3辑 法律出版社2001年版
19.杨立新 著《侵权法论》人民法院出版社2004年版
20.[苏联]隆茨 著《国际私法》顾世荣 译 人民出版社1954年版
21.[美]荣格《国际私法的历史演进》宋晓 译 载《民商法论丛》第24卷
22.赵相林 主编《国际私法》中国政法大学出版社2002年9月修订版
23.齐湘泉 著《涉外民事关系法律适用法总论》法律出版社2004年版
24.宋晓 著《当代国际私法的实体取向》武汉大学出版社2004年版
25.李双元 主编《国际私法》吉林大学出版社2002年版
26.韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版
27.何群 胡晓 主编《国际私法学》湖南大学出版社2004年版
28.许庆坤 著《胡伯国际礼让说探微》载《民商法论丛》第35卷
29.[德]弗里德里吸·卡尔·萨维尼 著《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(《现代罗马法体系》第八卷)李双元 张茂等译 法律出版社1999年版
30.曾二秀 著《侵权法律选择的理论、方法与规则-欧美侵权冲突法比较研究》法律出版社2004年版
31.肖永平《国际私法原理》法律出版社2003版
32.柯泽东 著《国际私法》元照出版社2006年版
33.[苏联]乌·姆·柯列茨基著《英美国际私法理论和实践》刘文宗等译 中国人民大学出版社1957年版
34.徐冬根 著《国际私法趋势论》北京大学出版社2005年版
35.杜新丽 著《国际私法实务中的法律问题》中信出版社2005年版
36.[英]J.H.C.莫里斯 主编《戴西和莫里斯论冲突法》(下卷) 李双元 胡振杰等译 中国在百科全书出版社1998年版
37.邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社2006年版
38.韩德培 主编《国际私法》高等教育出版社2007年版
39.邓正来 著《美国现代国际私法流派》法律出版社1987年版
40.[英]彼得·斯坦 约翰·香德《西方社会的法律价值》王献平译 郑成思校 中国法制出版社2004版
41.《马克斯恩格斯选集》第三卷人民出版社1972年版
42.[法]卢梭 著《社会契约论》何兆武 译 商务印书馆2003年版
43.[美]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆 著《卢梭以来的主权学说史》毕洪梅译 法律出版社
44.李双元、会彭年等 著《中国际私法通论》(第2版)法律出版社2003年版
45.赵相林《国际私法》中国政法大学出版社2003年版
46.[美]本杰明·N·卡多佐 著《法律的成长 法律科学的悖论》董炯 彭冰译 中国法制出版社2002年版
47.[美]约翰·罗尔斯《万民法 公共理性观念新论》张新辉 李仁良 等译 吉林人民出版社2000年版
48.[德]威廉·冯·洪堡著《论国家的作用》林荣远 冯兴元译 中国社会科学出版社1998年译
49.[英]鲍桑葵《关于国家的哲学理论》汪淑钧 译 商务印书馆1995年版
50.许军珂著《国际私法上的意思自治》法律出版社2006年版
51.[美]卡多佐著《司法过程的性质》苏力译商务印书馆长1998年版
52.[法]孟德斯鸠著《论法的精神》商务印书馆2005年版第三卷
53.[美]约翰·罗尔斯著《正义论》何怀宏何包钢廖申白译中国社会科学出版社1988年版
1.夏秀渊著《论古代罗马法侵权行为的归责原则》载《吉林省教育学院学报》2006年第2期
2.胡安潮《对侵权法归责原则的思考》载《北京理工大学学报(社会科学理论版)》2006年第4期
3.米健《再论现代侵权法的归责原则-兼答张佩霖先生》载《中国政法大学学报》1991年第2期
4.张信春《浅析侵权责任归责原则》载《法制与社会》2006年第9期
5.罗丽香《浅析侵权行为法公平责任原则的非『F当性》载《甘肃农业》2006年第2期
6.[美]荣格著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
7.[美]西蒙尼德斯著{20世纪末的国际私法-是进步还是退步》宋晓 译黄进 校 载《民商法论丛》第24卷
8.耿勇 著《单边主义法律选择方法》载《政法论坛》2007第4期
9.徐崇利 著《冲突法基本路径的经济分析-双边主义对单边主义》载《比较法研究》2007年第5期
10.杜新丽 著《国际私法中法律选择方法的价值探究》载《政法论坛》2005年第6期郭玉军徐锦常著《最密切联系的理论考察》载《北大国际法与比较法评论》第3卷第1辑
11.刘雪梅 顾肃 著《探寻全球正义的法理基础-围绕罗尔斯正义理论国际意涵的争论》载《社会科学》2007年第8期
12.徐崇利 著《冲突法之悖论:价值取向与技术系统的张力》载《政法论坛》2006年第2期
13.谭岳奇著《从形式正义到实质正义-现代国际私法的价值转换和发展取向思考》载《国际法年刊》
14.[美]西蒙尼德斯《国际私法正在发生质的飞跃-试评“20世纪末的国际私法:进步抑或是倒退?”一书的总报告》李双元 译 载《国际法与比较法译丛(5)》中国方正出版社2003年版
15.[美]荣格 著《国际私法的历史演进》宋晓 译 载 法律出版社《民商法论丛》第34卷
16.齐湘泉 著《日本2007年〈法律适用通则法〉评介》
17.宣增益 著《国际私法中主权原则的承载及变迁》载《政法论坛》2006年第1期