民国祭田法律制度研究
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摘要
祭田是中国特有的一种财产类型,它成为维护宗族制度的经济基础。随着近代西方法的传入,如何用近代西方民事法律制度和理论去规范祭田制度成为一个难题,这也是西方民法和中国传统民事习惯融合的一个缩影。
第一章确定了论文的研究范围、研究方法和研究意义。明确了研究意义在于选择祭田这一极具中国特色的案件类型作为考察的标本,以观察民国时期基层司法机关在中西法律磨合过程中的做法及其特点。就时间范围而言,研究重点在于民国时期(1912-1949),宋元以来的祭田制度仅作为源流背景进行考察。就类型而言,作为本文研究对象的祭田仅限于宗族意义上的祭祀所需产业。通过厘清和祭田紧密相关的一些概念,如族产(田)、义田(庄)、祀产(田)、蒸尝田、护坟田、墓田、茔田等,来界定祭田的概念。进行文献综述后,认为现有关于祭田问题的研究成果多数由宏观角度切入,较少从微观角度对此进行深入的研究。计划利用民国司法档案和各类判牍汇编中的祭田案例作为研究的基础资料。
第二章对祭田制度从历史的角度作一个较为全面的回顾。认为作为一种普设制度的祭田自朱熹之后产生。确定了祭田来源的四种主要方式,并指出大部分祭田来源于留存的遗产。祭田的收入除了它的基本功能――供祭祀之用,还承担凝聚家族的其他功能。祭田一般由专人管理或按房轮流管理,以后者为常见的管理方式。回顾了民国时期祭田纠纷的解决规则。结论是祭田制度为传统社会经济财产秩序之“缩影”,它反映了个人和家(族)之间财产亲缘上的关系。在祭田法律制度中,身份原则支配一切,其中不可能存在法律上抽象平等的人格,不可能有根据自由合意而独自创造的新的社会关系,也不可能存在个人对于财产的绝对权利以及近现代意义上基于契约自由而发生的财产流转。
第三章论述了祭田非公同共有物的理由。祭田的权利主体是“房”,“房”的构成成员呈动态变化。以“房”为单位的祭田权利主体如置于公同共有法律框架下,将会遭到一些实际的困难,例如产权登记手续的困难、共同诉讼主体确定上的困难。公同共有是所有权的一种类型,而祭田派下对祭田并不拥有完整的所有权。因为根据传统祭田民事习惯,祭田派下仅有祭田的收益权,而无处分权。在诉讼实践中,南京国民政府时期法院允许祭田派下分割或出卖自己的祭田股份,从这个角度而言,国家法有时又将祭田认同为按份共有物。
第四章分析祭田习惯与法人制度的异同。民国时期,大陆有将祭田认同为法人的习惯,被日本人所占据的台湾更是通过立法正式将祭田(台湾称祭祀公业)确定为习惯法人。从制度的角度来看,祭田有类似于法人的一面,因为它的意义不仅仅在于是一类特定物,还在于它具有独特的设立和运行规则。从人的要素角度考察了祭田的管理人、设立人和享祀人之后,认为祭田类似于所有权的虚拟形式。最后以台湾祭祀公业为分析对象,列举了祭祀公业法人化的法律障碍:法人性质确定的障碍、法人独立财产的障碍和法人行为能力的障碍。结论是:祭田的法律性质并不是“公同共有”,也不是“法人”,它是一项中国式的家族共产制度。因此,没有必要硬生生地将其套入公同共有物或法人制度的桎棝,依据大理院二年上字第64号判例或《中华民国民法》第2条的规定,把祭田制度作为一项“习惯”或“习惯法”来界定,并由此确定法律依据或许是比较便捷的解决途径。
第五章归纳嗣子和养子的祭田权利。认为无论是习惯上还是司法实践中,嗣子都享有和亲子同等的祭田权利,嗣子之间的祭田权利之争其实是关于立嗣合法性的争议。国家法一直否定养子的祭祀和祭田权利,习惯上有的地区认可养子的祭祀权利,司法机构在审判中援引国家法否定了养子的祭田权利。结论是:虽然为了实现与西方的衔接,民国时期通过立法和司法认可了养子的财产继承权利,但是,涉及到宗祧继承时,还是保留了传统的制度和观念。与此相对应的是,对民事习惯的调查表明,传统的宗祧继承观念在有些地区已经有所变化。
第六章讨论妇女的祭田继承权利。妇女的祭田权利分为女儿的祭田权利和寡妇的祭田权利两类。较之以前,在民国时期的立法和习惯上,女儿的其他财产权利有了很大程度的扩张。但是,女儿的祭田继承权利仍然受到制约。其中,未嫁女儿的权利大于已嫁女儿。与未嫁女儿和出嫁女儿相比,赘婿的祭田权利范围大得多。已改嫁的寡妇不再享有原夫家的祭田权利,而守志寡妇可以代替丈夫享受祭田的收益。结论是:在民国时期,关于妇女财产权利的立法与观念都有所变化,妇女享有更多的财产权利。但是,祭田领域的财产更替仍然受到宗祧观念的约束。
第七章分析民国时期传统司法模式的延续和变更情况,途径是通过基层法院审判祭田案件时表现出的一些特点。由于祭田案件的标的物具有特殊性,与普通标的物相比,它更易受到强大的传统观念的保护与影响。当关于祭田权利争议的近代法规范与传统观念冲突时,民国时期的法官们先是倾向于维护传统观念,甚至不惜违反当时具有效力的法律条文。但这种情况并不能持久,随着近代民法实施时间的延续,它逐渐超越了传统观念的影响,而成为最重要的裁判依据。此外,地方法院习惯于灵活运用自己认为更合适的裁判依据――例如法理、条理、族例――来审判案件。结论是:外来法和固有民事习惯磨合过程中,固有民事习惯表现出惯性定理,而中央和地方存在明显脱节。
第八章对全文进行总结。认为在中国传统社会中,尽管存在着一般意义上的私有经济,祭田制度就是这种一般意义上的私有经济的具体表现之一,我们可以用现代法律的标准将祭田的具体制度、规则及其社会关系名之为“民事”,但是,在“特殊主义关系结构”起主宰作用的背景下,完全不可能产生可以称之为“私法”或“民法”的那部分法律。祭田制度在精神内核上完全缺失以个人主义为基础的客观化、普遍化和理性化之“气质”,这并不是说这类关系完全不受法律的调整,而是调整这类关系的法律并不具有现代民法或私法的性格。
Jitian(Offering—sacrifice—to—land)iS a sort of property peculia r to China,which becomes the economiC basiS for preserving patriarch al system.With the introduction of modern western laws,how to apply thiS Civil legal system and theory to regulate the offering system becomes a real challenge.It iS a miniature of a mix between western civil 1aw and Chinese traditional CiVil convention.
In the first chapter,the research meaning is expl icitly defined, that is,selecting the case of Jitian as a study sample,so that the practice and feature of those judicial authorities at basic level du ring the Republ ic of China(1912—1949)are to be surveyed.As far as category is concerned,Jitian system iS only confined to the case ofsacrifice in terms of patriarchal clan.By clarifying some concepts closely related to Jitian,such as clan property(1and),holy land,sa crifice land,grave—protecting land,and grave land and SO on,Jitian can be defined.After summarizing the documents,the author finds th at most researches on Jitian are from macroscopic instead of microsco pic perspective.ThiS dissertation iS to employ those judicial files in the Republic of China and the cases of Jitian in collections of CO urt document as the basiC research data.
Chapter two carries out a comprehensive review on the offering sy stem from historical perspective.The author holds the opinion that s uch a common system has come into being after Zhu Xi era.The revenue derived from Jitian iS not only utilized to pay the expense of offer ing sacrifice,but performs a function of uniting the whole clan.Jit ian iS generally controlled by specially—assigned persons,or control led in turn according to chamber,and the latter is more common.This dissertation reviews the sohtions to dispute over Jitian in the Republic of China.in which it comes to the conchsion that the system of Jitian is a miniature of economic and financial order in traditional society.Such a system reflects the property affinity between indivi dual and clan.In the legal system of Jitian,identify principle domi nates everything,and there does not exist such abstract equal person alities in Iaw.There iS no novel social relationship freely establiS hed by free will,and the absolute utilization of property by individ ual cannot be existed,and there is also no free property transfer ba sed on charter contemporar i l y.
Chapter three discusses the reasons that Jitian iS not a joint co—ownership.Jitian’s subject of rights is“chamber”.and the compo Sition of membership of the“chamber”takes on dynamic changes.Suc h a subject of rights,taking“chamber”as a unit,subjects itself to the frame of law,and thus encounters some practical difficulties, such as the troubles of formalities for title registration and the P rocedure of determining the co—subject of 1itigation.Co—ownership is a kind of title,but the Jitian clique don’t have the total title, because according to the traditional Civi l practice,they only posses S the Ius fruenndi from jitian,not the right to disposing property. Practically,the court under Nanjing Nationalist Government allows th e Jitian clique to divide or sell their own share,accordingly,from this perspective,the state 1aw at times identify jit Jan as co—owned property.
Chapter four analyses the similarities and differences between ji tian practice and law system.During the Republie of China,Jitian on ce was regarded as legal body.Taiwan(then occupied by the Japanese) enacted laws to establish Jitian as a legal body.SystematicallY.Ji tian has something to do with legal body,because its significance iS not onlY rests on specifiC goods,but it has its unique establishmen t and operat ing rules as wel 1.But from the angle of human factors,t he author finds that Jitian iS something like a virtual form of owner ship after investigating the custodian,establisher,and recipient of Jitian.Take Taiwan as an analyzing case,the author lists some lega 1 obstacles--the properties of law body,independent property of 1aw body and its facultas agendi,by whieh a conclusion iS drawn that thenature of Jitian iS neither co—owned nor iS it the SO—called“legal body”,but a kind of clan co—owned property system with Chinese char acteriStiCS.
The next chapter sums up the rights of heritor and adopted sons, which holds that heritor shares the same rights as those of son,conv entionally or in judicial practices.The dispute over the rights to o ffer between heritots is actually the validity of heritors’position. The right of’adopted sons iS usually denied by the state 1aw,but co nventionally,it recognizes their rights to offer sacrifice.Judicial organs deny such a right.So the conclusion drawn in this chapter isthat though in order to realize the link to the West,the legislatio n and judiciary in the Republ ic of China recognized the right to inhe rit property by the adopted son,when it came to clan inheritance,tr aditional system and concept were preserved.Comparing to thiS,inves tigation on civil practice shows that the idea of clan inheritance ha S been under some changes i n some places.
Chapter six discusses women’S rights to inherit jitian,which iS divided into daughter’S rights and widow’S rights.Compared to the previous situation,daughter’S rights widely expand under the legisl ation and practice in the Republ ic of China.However,their rights ar e st i 1 l restricted.For example.the rights for unmarried daughter ar e higher than those of married.But compared to married or unmarried daughters,the son—in—laws’rights are much higher.Remarried widows no longer possess the right in the former husband’S family,and thos e who stick to the state of widow can take her late—husband’S place to enjoy gains from Jitian.The conclusion in this chapter iS that th e legislation and concept on the property rights for women have chang ed to some extent,and women enjoy higher rights to property.
Chapter seven analyzes the extension and alternation of the tradi tional judiCial mode in the Republ iC of China and some features shown in trial of Jit Jan by the basiC level court.Due to the distinctiyen ess of the subject matter in jitian case,it iS more readily affected and protected by the strong tradi t i onal concept.When the contempora ry legal norm conflicts with traditional concept,judges in the Repub 1ic of China tends to preserve the latter,even at the cost of violat ing those val id legal provi sions there and then.However,such a si tu ation cannot last long:modern civi l law extends to exceed the influe rice of traditional concept and becomes the very important verdict evi dence.Moreover,local court iS used to apply what it callS the more suitable verdict evidence,such as theory of law,regulation and clan practice,to try cases.So the conclusion is that during the mix of loan laws and those intrinsiC civi l customs,the latter shows the ine rtial theorem,and there iS an obvious disjunction between the local and the central government.
The last chapter concludes that although there exists private eco nomy to some extent in traditional Chinese society and the system ofJitian is one of them,which we can call it“civil 1aw”in the name of modern legal system,private law or civil law can impossible to co me into being, under the predominant particularism structure.The eor e of spirit of Jitian system lose its objective,universal and ration al features,which does not necessari ly follow that such relations ar e not subject to legal adjust,but the laws of adjusting such relatio ns does not have a modern Civi 1 or private 1aw characters. ThiS iS not to say that such re]ations are not completely legal t o adjust,but adjust the laws of such relations does not have a moder n civi 1 or private law character.
第一章确定了论文的研究范围、研究方法和研究意义。明确了研究意义在于选择祭田这一极具中国特色的案件类型作为考察的标本,以观察民国时期基层司法机关在中西法律磨合过程中的做法及其特点。就时间范围而言,研究重点在于民国时期(1912-1949),宋元以来的祭田制度仅作为源流背景进行考察。就类型而言,作为本文研究对象的祭田仅限于宗族意义上的祭祀所需产业。通过厘清和祭田紧密相关的一些概念,如族产(田)、义田(庄)、祀产(田)、蒸尝田、护坟田、墓田、茔田等,来界定祭田的概念。进行文献综述后,认为现有关于祭田问题的研究成果多数由宏观角度切入,较少从微观角度对此进行深入的研究。计划利用民国司法档案和各类判牍汇编中的祭田案例作为研究的基础资料。
第二章对祭田制度从历史的角度作一个较为全面的回顾。认为作为一种普设制度的祭田自朱熹之后产生。确定了祭田来源的四种主要方式,并指出大部分祭田来源于留存的遗产。祭田的收入除了它的基本功能――供祭祀之用,还承担凝聚家族的其他功能。祭田一般由专人管理或按房轮流管理,以后者为常见的管理方式。回顾了民国时期祭田纠纷的解决规则。结论是祭田制度为传统社会经济财产秩序之“缩影”,它反映了个人和家(族)之间财产亲缘上的关系。在祭田法律制度中,身份原则支配一切,其中不可能存在法律上抽象平等的人格,不可能有根据自由合意而独自创造的新的社会关系,也不可能存在个人对于财产的绝对权利以及近现代意义上基于契约自由而发生的财产流转。
第三章论述了祭田非公同共有物的理由。祭田的权利主体是“房”,“房”的构成成员呈动态变化。以“房”为单位的祭田权利主体如置于公同共有法律框架下,将会遭到一些实际的困难,例如产权登记手续的困难、共同诉讼主体确定上的困难。公同共有是所有权的一种类型,而祭田派下对祭田并不拥有完整的所有权。因为根据传统祭田民事习惯,祭田派下仅有祭田的收益权,而无处分权。在诉讼实践中,南京国民政府时期法院允许祭田派下分割或出卖自己的祭田股份,从这个角度而言,国家法有时又将祭田认同为按份共有物。
第四章分析祭田习惯与法人制度的异同。民国时期,大陆有将祭田认同为法人的习惯,被日本人所占据的台湾更是通过立法正式将祭田(台湾称祭祀公业)确定为习惯法人。从制度的角度来看,祭田有类似于法人的一面,因为它的意义不仅仅在于是一类特定物,还在于它具有独特的设立和运行规则。从人的要素角度考察了祭田的管理人、设立人和享祀人之后,认为祭田类似于所有权的虚拟形式。最后以台湾祭祀公业为分析对象,列举了祭祀公业法人化的法律障碍:法人性质确定的障碍、法人独立财产的障碍和法人行为能力的障碍。结论是:祭田的法律性质并不是“公同共有”,也不是“法人”,它是一项中国式的家族共产制度。因此,没有必要硬生生地将其套入公同共有物或法人制度的桎棝,依据大理院二年上字第64号判例或《中华民国民法》第2条的规定,把祭田制度作为一项“习惯”或“习惯法”来界定,并由此确定法律依据或许是比较便捷的解决途径。
第五章归纳嗣子和养子的祭田权利。认为无论是习惯上还是司法实践中,嗣子都享有和亲子同等的祭田权利,嗣子之间的祭田权利之争其实是关于立嗣合法性的争议。国家法一直否定养子的祭祀和祭田权利,习惯上有的地区认可养子的祭祀权利,司法机构在审判中援引国家法否定了养子的祭田权利。结论是:虽然为了实现与西方的衔接,民国时期通过立法和司法认可了养子的财产继承权利,但是,涉及到宗祧继承时,还是保留了传统的制度和观念。与此相对应的是,对民事习惯的调查表明,传统的宗祧继承观念在有些地区已经有所变化。
第六章讨论妇女的祭田继承权利。妇女的祭田权利分为女儿的祭田权利和寡妇的祭田权利两类。较之以前,在民国时期的立法和习惯上,女儿的其他财产权利有了很大程度的扩张。但是,女儿的祭田继承权利仍然受到制约。其中,未嫁女儿的权利大于已嫁女儿。与未嫁女儿和出嫁女儿相比,赘婿的祭田权利范围大得多。已改嫁的寡妇不再享有原夫家的祭田权利,而守志寡妇可以代替丈夫享受祭田的收益。结论是:在民国时期,关于妇女财产权利的立法与观念都有所变化,妇女享有更多的财产权利。但是,祭田领域的财产更替仍然受到宗祧观念的约束。
第七章分析民国时期传统司法模式的延续和变更情况,途径是通过基层法院审判祭田案件时表现出的一些特点。由于祭田案件的标的物具有特殊性,与普通标的物相比,它更易受到强大的传统观念的保护与影响。当关于祭田权利争议的近代法规范与传统观念冲突时,民国时期的法官们先是倾向于维护传统观念,甚至不惜违反当时具有效力的法律条文。但这种情况并不能持久,随着近代民法实施时间的延续,它逐渐超越了传统观念的影响,而成为最重要的裁判依据。此外,地方法院习惯于灵活运用自己认为更合适的裁判依据――例如法理、条理、族例――来审判案件。结论是:外来法和固有民事习惯磨合过程中,固有民事习惯表现出惯性定理,而中央和地方存在明显脱节。
第八章对全文进行总结。认为在中国传统社会中,尽管存在着一般意义上的私有经济,祭田制度就是这种一般意义上的私有经济的具体表现之一,我们可以用现代法律的标准将祭田的具体制度、规则及其社会关系名之为“民事”,但是,在“特殊主义关系结构”起主宰作用的背景下,完全不可能产生可以称之为“私法”或“民法”的那部分法律。祭田制度在精神内核上完全缺失以个人主义为基础的客观化、普遍化和理性化之“气质”,这并不是说这类关系完全不受法律的调整,而是调整这类关系的法律并不具有现代民法或私法的性格。
Jitian(Offering—sacrifice—to—land)iS a sort of property peculia r to China,which becomes the economiC basiS for preserving patriarch al system.With the introduction of modern western laws,how to apply thiS Civil legal system and theory to regulate the offering system becomes a real challenge.It iS a miniature of a mix between western civil 1aw and Chinese traditional CiVil convention.
In the first chapter,the research meaning is expl icitly defined, that is,selecting the case of Jitian as a study sample,so that the practice and feature of those judicial authorities at basic level du ring the Republ ic of China(1912—1949)are to be surveyed.As far as category is concerned,Jitian system iS only confined to the case ofsacrifice in terms of patriarchal clan.By clarifying some concepts closely related to Jitian,such as clan property(1and),holy land,sa crifice land,grave—protecting land,and grave land and SO on,Jitian can be defined.After summarizing the documents,the author finds th at most researches on Jitian are from macroscopic instead of microsco pic perspective.ThiS dissertation iS to employ those judicial files in the Republic of China and the cases of Jitian in collections of CO urt document as the basiC research data.
Chapter two carries out a comprehensive review on the offering sy stem from historical perspective.The author holds the opinion that s uch a common system has come into being after Zhu Xi era.The revenue derived from Jitian iS not only utilized to pay the expense of offer ing sacrifice,but performs a function of uniting the whole clan.Jit ian iS generally controlled by specially—assigned persons,or control led in turn according to chamber,and the latter is more common.This dissertation reviews the sohtions to dispute over Jitian in the Republic of China.in which it comes to the conchsion that the system of Jitian is a miniature of economic and financial order in traditional society.Such a system reflects the property affinity between indivi dual and clan.In the legal system of Jitian,identify principle domi nates everything,and there does not exist such abstract equal person alities in Iaw.There iS no novel social relationship freely establiS hed by free will,and the absolute utilization of property by individ ual cannot be existed,and there is also no free property transfer ba sed on charter contemporar i l y.
Chapter three discusses the reasons that Jitian iS not a joint co—ownership.Jitian’s subject of rights is“chamber”.and the compo Sition of membership of the“chamber”takes on dynamic changes.Suc h a subject of rights,taking“chamber”as a unit,subjects itself to the frame of law,and thus encounters some practical difficulties, such as the troubles of formalities for title registration and the P rocedure of determining the co—subject of 1itigation.Co—ownership is a kind of title,but the Jitian clique don’t have the total title, because according to the traditional Civi l practice,they only posses S the Ius fruenndi from jitian,not the right to disposing property. Practically,the court under Nanjing Nationalist Government allows th e Jitian clique to divide or sell their own share,accordingly,from this perspective,the state 1aw at times identify jit Jan as co—owned property.
Chapter four analyses the similarities and differences between ji tian practice and law system.During the Republie of China,Jitian on ce was regarded as legal body.Taiwan(then occupied by the Japanese) enacted laws to establish Jitian as a legal body.SystematicallY.Ji tian has something to do with legal body,because its significance iS not onlY rests on specifiC goods,but it has its unique establishmen t and operat ing rules as wel 1.But from the angle of human factors,t he author finds that Jitian iS something like a virtual form of owner ship after investigating the custodian,establisher,and recipient of Jitian.Take Taiwan as an analyzing case,the author lists some lega 1 obstacles--the properties of law body,independent property of 1aw body and its facultas agendi,by whieh a conclusion iS drawn that thenature of Jitian iS neither co—owned nor iS it the SO—called“legal body”,but a kind of clan co—owned property system with Chinese char acteriStiCS.
The next chapter sums up the rights of heritor and adopted sons, which holds that heritor shares the same rights as those of son,conv entionally or in judicial practices.The dispute over the rights to o ffer between heritots is actually the validity of heritors’position. The right of’adopted sons iS usually denied by the state 1aw,but co nventionally,it recognizes their rights to offer sacrifice.Judicial organs deny such a right.So the conclusion drawn in this chapter isthat though in order to realize the link to the West,the legislatio n and judiciary in the Republ ic of China recognized the right to inhe rit property by the adopted son,when it came to clan inheritance,tr aditional system and concept were preserved.Comparing to thiS,inves tigation on civil practice shows that the idea of clan inheritance ha S been under some changes i n some places.
Chapter six discusses women’S rights to inherit jitian,which iS divided into daughter’S rights and widow’S rights.Compared to the previous situation,daughter’S rights widely expand under the legisl ation and practice in the Republ ic of China.However,their rights ar e st i 1 l restricted.For example.the rights for unmarried daughter ar e higher than those of married.But compared to married or unmarried daughters,the son—in—laws’rights are much higher.Remarried widows no longer possess the right in the former husband’S family,and thos e who stick to the state of widow can take her late—husband’S place to enjoy gains from Jitian.The conclusion in this chapter iS that th e legislation and concept on the property rights for women have chang ed to some extent,and women enjoy higher rights to property.
Chapter seven analyzes the extension and alternation of the tradi tional judiCial mode in the Republ iC of China and some features shown in trial of Jit Jan by the basiC level court.Due to the distinctiyen ess of the subject matter in jitian case,it iS more readily affected and protected by the strong tradi t i onal concept.When the contempora ry legal norm conflicts with traditional concept,judges in the Repub 1ic of China tends to preserve the latter,even at the cost of violat ing those val id legal provi sions there and then.However,such a si tu ation cannot last long:modern civi l law extends to exceed the influe rice of traditional concept and becomes the very important verdict evi dence.Moreover,local court iS used to apply what it callS the more suitable verdict evidence,such as theory of law,regulation and clan practice,to try cases.So the conclusion is that during the mix of loan laws and those intrinsiC civi l customs,the latter shows the ine rtial theorem,and there iS an obvious disjunction between the local and the central government.
The last chapter concludes that although there exists private eco nomy to some extent in traditional Chinese society and the system ofJitian is one of them,which we can call it“civil 1aw”in the name of modern legal system,private law or civil law can impossible to co me into being, under the predominant particularism structure.The eor e of spirit of Jitian system lose its objective,universal and ration al features,which does not necessari ly follow that such relations ar e not subject to legal adjust,but the laws of adjusting such relatio ns does not have a modern Civi 1 or private 1aw characters. ThiS iS not to say that such re]ations are not completely legal t o adjust,but adjust the laws of such relations does not have a moder n civi 1 or private law character.
引文
1当然,不同的时期亦以不同国家的法律为蓝本。
2此处的“固有法规则”作广义理解,包括固有成文法、习惯法、判例法以及传统中国审判中实际运行着的大量情理和伦理道德规范。
3有关对文化论范式和现代化范式的引述和探讨,参见强世功:《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840-1980)》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》,山东人民出版社2001年,第50-52页。
1详见拙作:《论离婚诉讼时分家所得财产的分割》,载《华东政法大学学报》2009年第4期。
2参见郝铁川著:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版;徐忠明著:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版;[美]孔飞力著:《叫魂》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版;卜安淳著:《从<水浒传>看中国社会法治观念的层次性》,载《南京大学法律评论》2001年秋季号;张仁善著:《礼法社会——清代法律转型与社会变迁》,天津古籍出版社2001年版;梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版;俞江:《清末<安徽省民事习惯调查录>读后》,载《法制史研究》2002年第3期;李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期。
3参见王志强著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第10页。
1在我国大陆,学者习惯用“法律漏洞的填补”来指称“法的续造”,但实际上,法官在针对法律的漏洞从事法的续造活动时,有时不仅仅是在填补法律的漏洞,而是采纳乃至发展出一些新的法律思想,这些法律思想在制定法中最多只是被隐约提及。因此,法官的造法活动有可能会超越制定法的调整计划,而对之作出或多或少的修正,这种活动可称为“超越法律的法续造”,当然,“超越法律的法续造”必须受到法秩序的基本原则的约束。参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社1999版,第六章“法律漏洞及其补充的方法”;[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1993版,第六章“法官从事法的续造之方法”;梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
1宋三平:《论宋代墓祭》,载《江西社会科学》1989年第6期;《宋代封建家族的物质基础是墓祭田》,载《江西大学学报》1991年第1期;《宋代的坟庵和封建家族》,载《中国社会经济史研究》1995年第1期。
2邢铁:《宋代的奁田和墓田》,载《中国社会经济史研究》1993年第4期。
3王善军:《宋代族产初探》,载《中国经济史研究》1992年第3期。
1冯尔康:《论清朝苏南义田的性质及与族田的关系》,载《中华文史论丛》1980年第3期。
2常建华:《元代墓祠祭祖问题初探》,载赵清主编:《社会问题的历史考察》,成都出版社1992年版;《明清时期祠庙祭祖问题辨析》,载《第二届明清史国际学术讨论会论文集》,天津人民出版社1993年版。
3就笔者所见,唯有郑振满在其论著中多次提及祭田的法律性质问题。
1朱勇:《清代江南宗族法的经济职能》,载《中国经济史研究》1987年第4期;载《论清代江南宗族法的社会作用》,《学术界》1988年第4期;《清代宗族法研究》,湖南教育出版社1987年版。
2李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期;李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
1黄明芳:《浅论祭祀公业之性质》,载《土地事务月刊》1995年第284期;黄明芳:《祭祀公业之研究(一)规约》,载《土地事务月刊》1996年第299期;黄明芳:《祭祀公业之研究(二)-权利主体》,《载土地事务月刊》1996年第298期;黄明芳:《祭祀公业之研究-管理人》,载《土地事务月刊》1996年第300期,;黄明芳:《浅论祭祀公业之赋税》,载《现代地政》1996年第8期;黄明芳:《祭祀公业之研究-解散》,载《现代地政》1997年第1期。
2陈照铭:《日据时期台湾祭祀公业的查定与登记》,载《现代地政》1998年第4期;陈照铭:《泛论祭祀公业派下之身分证明》,载《现代地政》1998年第5期;陈照铭:《为祭祀无继嗣者所设立之祭祀公业述闻》,载《现代地政》1999年第5期;陈照铭:《“捐献字”祭祀公业之探讨》,载《现代地政》2000年第1期。
1这些所有权类型的田产不仅在宋以后的汉族社会的广泛存在,很多少数民族地区也存在。详见钱宗范、梁颖等著:《广西各民族宗法制度研究》,广西师范大学出版社1997年版。
2当然,祭产也并非只有田产一种载体,也有以房产等其他形式作为载体的情形。如民国九年季春月立邱集德堂椒字号阄书之四罗列了集德堂祀会产业,包括各处房屋和土地。载刘伯山主编:《徽州文书第一辑》(第一册),安徽大学徽学研究中心编,广西师范大学出版社2005年版,第250页。又如清代广东邓氏在家族设立的“书院后面还有两间小店铺,出租所得收入用以支付安置于书院内的祖先牌位的祭祀费用。参见[日]濑川昌久著:《族谱:华南汉族的宗族风水移居》,钱杭译,上海书店出版社1999年版,第88页。族产种类有土地、山场、房屋、桥渡、沿海滩涂、水利工程、水碓碾房等生产生活设施和店屋、生息银两、墟集等方面的内容。陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第53页。但无论是中国大陆传统的祭产、祭田还是台湾地区的祭祀公业,其物质载体基本上都是不动产。参见尤崇道:《祭祀公业之研究—以派下权及财产权为中心》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,1991年。
3郑德华:《清代广东宗族问题研究》,载《中国社会经济史研究》1991年第4期。
4郑振满:《试论闽北乡族地主经济的形态与结构》,《中国社会经济史研究》1985年第4期。
1张研著:《清代族田与基层社会结构》,中国人民大学出版社1991年版,第10、12、14页。
2张研著:《清代族田与基层社会结构》,中国人民大学出版社1991年版,第22-35页。
3冯尔康著:《18世纪以来中国家族的现代转向》,上海人民出版社2002年版,第139-140页;李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,社会科学文献出版社2000年版,第71-72页;徐扬杰著:《宋明家族制度史论》,中华书局1995年版,第27页;程维荣著:《中国近代宗族制度》,学林出版社2008年版,第57-59页。
4方孝孺著:《逊志斋集》卷一,第37-39页,载王云五主编:《国学基本丛书四百种》,台湾商务印书馆1968年版。
5郑德华:《清代广东宗族问题研究》,载《中国社会经济史研究》1991年第4期。
6陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第64页。
1史凤仪著:《中国古代的家族与身份》,社会科学文献出版社1999年版,第63页。
2 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第112、121页。
3 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第79页。
4胡朴安主编:《中华全国风俗志》,河北人民出版社1998年版。
5民国二十年《汤溪县志》卷二十。
1以上参见邢铁著:《宋代家庭研究》,上海人民出版社2005年版,第104-105页。
2《歙县泽富王氏宗谱》卷八,明隆庆六年王景象刻本,安徽省博物馆藏。转引自常建华著:《明代宗族研究》,上海人民出版社2002年版,第322页。
3台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第742页。
4 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第77页。
5《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1979年版,第1618页。
1钱宗范、梁颖等著:《广西各民族宗法制度研究》,广西师范大学出版社1997年版,第295-297页。
2《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1979年版,第1662页。
3由于印刷或书写的错误,有时“烝”也被写作“蒸”。
4台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第734页。
5参见台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第五章;[日]姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第一章。
6台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第757页。
7派下指同一祖先传衍下来的所有子孙。
1王家范:《中国历史通论》,华东师范大学出版社2000年版,第110页。
2金根植:《中韩祭祀公业法制与土地产权问题之比较研究》,国立政治大学博士论文,1996年。
3王志强:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年,第31页。
1 2007年底,由于一个偶然的机会,笔者获知浙江龙泉档案局收藏有大量的民国各机关档案,随即前往了解详情。龙泉僻处浙西山区,抗战期间未曾沦陷,或许因此缘故,其保留的民国档案数量颇多。其中《民国法院民刑档案室》案卷17411卷,档案局介绍中标明案卷起始期限为1916-1949年,笔者查找到的案卷时间最早为1912年。该批档案由于缺乏经费,未能得到妥善修补和维护,破损较为严重,为保护起见,笔者只查阅了部分保存较为完好的档案。
1瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第209页。
2 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团2006年版,第43页。
1胙即祭肉。
2施沛生:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,“胙饼与贴谱”,江西金谷县习惯,上海书店出版社2002年影印本。
3《孟子》,《十三经注疏本》,北京中华书局1980年影印本,第2702页。
4李卿:《秦汉魏晋南北朝时期家族、宗族关系研究》,上海人民出版社2005年版,第235页。
5如[日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第74页;台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第741页。
6朱熹:《朱文公家礼》卷一,《祠堂》。
1如许松、廖宗庆:《祭祀公业土地问题研究》,载《土地问题研究季刊》2004年第4期。
2范仲淹:《范氏义庄规条》,《范文正公集》。
3 [韩]朴元熇：《从柳山方氏看明代徽州宗族组织的扩大》，载《历史研究》1997年第1期。
4夏言:《桂州文集》卷十一,《令臣民得祭始祖立家庙疏》。
1“濂溪周氏世业田记”,周敦颐:《周元公集》卷六。
2李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,社会科学文献出版社2000年版,第179页。
3《同治五年曹宝妹戒约》,俞江收藏。
4“履道堂规约”,顺德《潘氏家乘》,卷一。
5“宗祠长致祭新设条例及新置产业缘由序”,光绪二十八年浙江临海《桑园郑氏宗谱》卷八。
1戴炎辉:《祭田与祭祀公业(一)》,载《法学协会杂志》第54卷第10号。
2施沛生:《中国民事习惯大全》,第五编“继承”,第二类“诸子分产之区别”,上海书店出版社2002年影印本。
3瞿同祖:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第108页。
4“嫂讼其叔用意立继夺业”,《名公书判清明集》卷八,中华书局1987年版,第260页。
5许文濬著:《塔景亭案牍》,俞江点校,北京大学出版社2007年版,第66页。
1宋三平:《试论宋代墓祭》,载《江西社会科学》1989年第6期。
2光绪二十八年《广州府志》卷十五,《舆地略七·风俗》。
3仁井田升著:《中国身份法史》,昭和十八年座右宝刊行会版,第202页。转引自史凤仪著:《中国古代的家族与身份》,社会科学文献出版社1999年版,第66页。
4宋以后南方很多有产业的家庭盛行设立祭田,“有产业者每世皆立祭田”,民国五年《浦江县志》卷十五。遂昌县“凡丁众稍繁之家,即置买祭田,创建宗祠,立堂庑,置龛室,以奉祀祖先”,清光绪三年《处州府志》卷三十。
5毛泽东著:《农村调查文集·寻邬调查》,人民出版社1982年版,第108页。
6刘俊秀:《江西农村阶级关系与各阶层土地占有的初步研究》,《江西日报》1950年9月3日。
7《华东区土地改革成果统计》,第4页。转引自黄道炫:《1920——1940年代中国东南地区的土地占有——兼谈地主、农民与土地革命》,载《历史研究》2005年第1期。
8陈翰笙著:《解放前的地主与农民——华南农村危机研究》,冯峰译,中国社会科学出版社1984年版,第3页。
1清乾隆四十三年《景宁县志》卷十二。
2民国二十三年《宣平县志》卷十四。
3同治《江西新城县志》卷三,《仓储》。
4林耀华著:《义序的宗族研究》,三联书店2000年版,第49页。
5参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第62页。
6“续增凡例”,光绪二十三年浙江《姚江历山张氏宗谱》卷一。
7“家训”,民国四年江西《横峰张氏宗谱》卷一。
1民国十三年浙江《定海县志》。
2陈其南:《“房”与传统中国家族制度》,《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,台湾联经出版事业公司1990年版,第200页。
3“肇祐堂六房公存产业新丈税亩归户事宜”,《休宁查氏肇祐堂祠事便览》卷二。
4“祀事·旧有祀租”,安徽歙县《棠樾鲍氏宣忠堂支谱》卷十七。
1邢铁:《宋代家庭研究》,上海人民出版社2005年版,第105页。
2“持服张辐状诉弟张载张辂妄诉赡茔产业事”,《名公书判清明集》附录三,中华书局1987年版,第620页。
3《钦定大清会典事例(嘉庆朝)》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊三编》,台湾文海出版社1992年版。
4田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第248页。
1薛允升著,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点校》,中国人民公安大学出版社1994年版,第32页。
2《清史稿·食货志一》。
3曹雪芹著:《红楼梦》第13回《秦可卿死封龙禁尉王熙凤协理宁国府》,中国艺术研究院红楼梦研究所校注本,人民文学出版社1982年版,第174页。
4《余姚朱氏族谱》卷首。
5“祀产议”,《龙游高阶余氏家谱》卷九。
1转引自赵华富:《元代契尾翻印件的发现》,载《安徽大学学报》2003年第5期。
2卞利:《明代徽州的民事纠纷与民事诉讼》,载《历史研究》2000年第1期。
3李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
4郞擎霄:《中国南方械斗之原因及其组织》,载《东方杂志》1933年第13期。
5例如“龙泉县叶大毓叶大章诉叶大佐叶大辉等伤害案”,龙泉县公署七年第5号刑事判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1972;“青田县潘晋卿诉潘陈氏祭田纠纷案”,见浙江省高等审判厅民三年五月十六日第384号训令,浙江龙泉市档案局藏,档案号:13651。
6林端:《固有法与继受法:大理院共有判例的社会学分析》,载《2008年中国法律史年会论文集》。
1潘光旦:《中国之家庭问题》,载李文海主编:《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第276-277页。
2周叔昭:《家庭问题的调查——与潘光旦先生的调查比较》,载李文海主编:《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第362页。
3参见范正义:《清末中西祭祖纠纷与中国教民》,载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2002年第5期。
4郑振满:《明清时期闽北乡族地主经济》,厦门大学硕士研究生论文,1986年。
5详见李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,中国社会科学出版社2000年版,第203-211页。
1后文将提及的以龙泉为例的基层司法机构裁判祭田案件时较少以大理院判例和解释例为依据与此并不冲突。龙泉法院在裁判祭田案件时比例较高的裁判依据是法理,其所运用的法理依据多与公同共有相关。
2民国时期代表性的观点见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第554页;曹杰著:《中国民法物权论》,周旋校勘,中国方正出版社2004年版,第95页;柯凌汉:《物权法论纲》,商务印书馆1935年版,第107页。不仅民国时期的学者大多认可该观点,1949年后,台湾学者中也多有持此观点者,见谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第326-327页。
1蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
2龙泉地方法院民国三十五年度诉字第30号判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:11142。
3详见拙作:《论民国时期基层法院判决依据的多样性——以浙江龙泉祭田纠纷司法档案为例》,载《浙江社会科学》2010年第6期。
1参见瞿同祖著:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第3-5页。
2《明律集散》载:“盖同居则共财矣,财虽为公共之物。但卑幼得用之,不得而自擅也,尊长得掌之,不得而自私也。”可见,家长显然不能以个人身份处分财产。
3参见傅衣凌著:《明清农村社会经济》,三联书店1961年版,第22-23页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第42页。
1民国二十二年上字第1595号判决:“父在生前以其所有财产分给诸子系属赠与性质,诸子间受赠财产之多寡,父得自由定之,此与继承开始后诸子按其应继分继承遗产者不同。故赠与诸子财产之数量纵有不均,受赠较少之子亦不得请求其父均分”。《最高法院判例要旨》(一),大东书局1936年再版,第49页。
2曹杰著:《中国民法物权论》,周旋勘校,中国方正出版社2004年版,第80页。
3李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期。
1当前大陆通常称为“共同共有”以别于按份共有,民国时期和现在的台湾地区更通行的称法是“公同共有”,因祭田土地的的特殊性质,本文所涉资料大多来源于民国时期和现在台湾地区,为了表述方便起见,统一称之为“公同共有”。
2梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第554-555页。谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第324-325页。此说源自德国民法,也是学术界的通说。
3周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆2004年版,第838-839页。
1以上参见李启成:《小考近代中国的“公同共有”》,2009年华中科技大学近代法研究所会议论文。
1陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,台湾联经出版事业公司1990年版,第135页。
2参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三<中国家族法原理>的批评》,载《政法论坛》2006年第1期。
3李启成:《小考近代中国的“公同共有”》,2009年华中科技大学近代法研究所会议论文。
1《最高法院民庭会议录》,载《法律评论》1948年第2期。
1俞江、尹华蓉整理:《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》,载李贵连、李启成主编:《近代法研究》(第一集),北京大学出版社2007年版,第249页。
2俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三<中国家族法原理>的批评》,载《政法论坛》2006年第1期。
3 [日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第45-46页。
1 [法]拉法格著:《财产及其起源》,王子野译,三联书店1962年版,第51页。
2费孝通:《差序格局》,载氏著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第25-26页。
1费孝通:《居处的聚散》,载氏著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第178页。
2汪庆元:《通过鱼鳞图册看明清时期的土地所有关系——以徽州府为中心》,载《历史档案》2006年第1期。
1现收藏于苏州忠王府。
2即区别于乐户等从事专门职业的普通民户。
3此处笔者用原始房的概念指称祭田设立之初的派下各房。
4史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第48页。
1蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1003页。
2詹益宁:《以都市更新方式改进市区祭祀公业“公同共有”土地开发之研究》,台湾国立成功大学硕士论文,2006年。
3参见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第122页。
1梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第524页。
1陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第68-69页。另外郑振满在其著作中也有类似分析。
2笔者已经在第二章里详细论述。
3施沛生编:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,上海书店出版社2002年影印本。
1以上判例参见郑爰诹编:《大理院判决例全集》,上海世界书局1933年版,第266-269页。
2《宋会要·食货》六十一“民屋杂录”。
3详见本章第三部分的论述。
1中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第436页。
2政府对屡禁不绝的私卖祭田行为持坚决的否定态度,如清乾隆年间江苏巡抚庄有恭上奏折《请定盗卖盗买祀产义田之例以厚风俗》:“立祀产以供先世烝尝,立义田以赡同族贫乏,祀产义田系属公族公业”,提出应严禁盗卖盗买行为。有的家族甚至动用私刑惩罚盗卖祭田的人。如1918年龙泉县叶氏家族因怀疑族人叶鼎祐盗卖祭田而滥用私刑,击瞎其左右目并擦入石灰。见“叶大毓叶大章(叶鼎祐子)诉叶大佐叶大辉等伤害案”,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1972。
3中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第25页。
4《道光三年休宁孙世德祠租簿抄白》,中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷十二,花山文艺出版社1991年版,第48页。
5 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1979年版,第68页。
1梁慧星:《所有权形式论》,载氏著:《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第135页。
2瞿同祖著:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第114页。
1 [清]陈盛韶:《问俗录》卷一,《建阳县轮祭租》。
2参见郑振满:《明清闽北乡族地主经济的发展》,载《明清福建社会与乡村经济》,厦门大学出版社1987年版。
3刘克庄:《后村先生大全集》卷九十三,《林寒斋烝尝田》。
4王国平、唐力行编:《明清以来苏州社会史碑刻集》,第446号碑,苏州大学出版社1998年版。
1《李鸿章直系子孙分家合同》,梁启超:《李鸿章传》,江西人民出版社2003年版。
2“宗祠长致祭新设条例及新置产业缘由序”,光绪二十八年浙江临海《桑园郑氏宗谱》卷八。
3郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第35页。
1原件存厦门大学历史系。转引自郑振满:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第202页。
2“派下之轮流管理权,不得转让与派下以外之第三人”。台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第787页。
3参见张研、毛立平著:《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》,中国人民大学出版社2003年版,第一章。需要附带指出的是,张、毛在书中作为例子分析的徽州文书有的题目标注有误,如下引文书的标题在其书中即被误标为《康魁祀秩下立合同》。
1《嘉庆三年康同仁堂秩下立清业合同》,载中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷二,花山文艺出版社1991年版,第122页。
2张研、毛立平著:《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》,中国人民大学出版社2003年版,第82-89页。
1如“缘因先年各祀租被典卖在外者,今支丁舜封取回,众议听凭取人管业收租,计取价洋贰拾元九角正,议定不拘年月,祀内备原价取赎归贮,各支丁不得籍辞异议”。见《同治五年敦本祀等立转当契》,载中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第25页。
2民国二年《于潜县志》,卷二十。
3清乾隆二十四年《象山县志》卷十二。
4清道光五年《定南厅志》卷八。
5清同治十二年《南城县志》卷十。
6“讼尝租陈云阳”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第196页。
7“废祀陈南英等”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第210页。
1“擅废尝田谭达卿”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第429页。
2“凌王氏凌春生等诉凌品伟等田产纠葛”,载《浙江高等审判厅民事判词辑录》(1917年),第694-696页。
1“李炳生诉王元奎王其甫王金龙祀田买卖纠葛案”,载施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第151-155页。
1二十二年院字第895号,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
1“陈德全诉叶海明陈谢氏祭田买卖纠葛”,浙江龙泉县法院廿二年度易字第一三七号民事判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:12290。
2“邱水源诉邱世妹邱陈钊祭田纠纷”,浙江龙泉地方法院三十六年度诉字第二三六号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:17322。
1郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第36页。
2郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第39页。
3郑振满著:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第204页。
4郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第48页。
5蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第935页。
1王云五主编:《云五社会科学大辞典·法律学》(第六册),台湾商务印书馆股份有限公司1976年版,第35页。
2曹杰著:《中国民法物权论》,周旋校勘,中国方正出版社2004年版,第95页。类似的观点如柯凌汉著:《物权法论纲》,商务印书馆1935年版,第107页。
3梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第555页。
1参见谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第324-325页。
2 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第270页。
1施沛生编:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,“祠产及神会或各种慈善事业”,上海书店出版社2002年影印本。
1郑振满著:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第201-203页。
2王善军:《宋代族产初探》,载《中国社会经济史研究》1992年第3期。
3姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第15页。
4参见戴炎辉著:《中国法制史》,台湾三民书局1971年版,第196-197页。
1“1950年台上字第364号判例”,王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(修订版)第8册,中国政法大学出版社2005年,第56页。
2“65年2月17日司法院决议”,蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,台湾五南图书出版公司1983年版,第946页。
3林端:《“国家制定法”与“民间习惯法”:台湾“祭祀公业”的历史社会学分析》(1),载《法制史研究》2000年创刊号。
1梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第175页。
2也就是说,祭田是民事法律关系中的民事主体还是标的物?
1 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第814页。
2参见井出季和太:《台湾之公业及华南之集团地主制度》,载《东亚学杂志》第2辑。转引自台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第740页。
3参见尤崇道:《祭祀公业之研究——以派下权及财产权为中心》,台湾中正大学法律学研究所硕士论文,1996年。
1如张氏家族因祭田发生纠纷时,官府在判词中写道:“将赡茔田业开具田段、坐落、亩步、产钱,专置一簿,开载契簿,长位拘收,别立赡茔关约,并经印押,每位各收一本,自淳祐五年为始,租课长房先收,以后轮流掌管,周而复始”。《持服张辐状诉弟张载张辂妄诉赡茔产业事》,《名公书判清明集》附录三,中华书局1987年版,第620页。
2柯昌基:《宗法公社管窥》,载《中国社会经济史研究》1985年第2期。
3吕祖谦:《东莱别集》卷一,《家范一》。
4刘克庄:《后村先生大全集》卷九十二,《赵氏义学庄》。
5明宋濂:《宋学士全集补遗》卷一,《叶氏先祠记》。
6黄干:《勉斋集》卷三十四,《始祖祭田关约》。
7民国三年重修《临海桑园郑氏宗谱》卷首,《新设条例》。
1民国五年重修《台临朱氏宗谱》卷一,《祠堂记》。
2民国三十二年重修《临海小芝何氏宗谱》卷首,《值祀则例》。
3前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第8页。
4民国二十一年重修《临海塗川潘氏宗谱》卷一,《重修董家庵记》。
5 1995年重修《临海徐氏宗谱》所附《广严寺迹外记》。
1 [韩]朴元熇：《从柳山方氏看明代徽州宗族组织的扩大》，载《历史研究》1997年第1期。
2王善军:《宋代族产初探》,载《中国社会经济史研究》1992年第3期。
3古代浙江台州府沿海多用芦苇作为煮盐的燃料,专门用来种植芦苇的滩涂土名“荡田”或“灶荡”。
4民国五年《临邑松浦葛氏宗谱》卷首(下),《祀产》。
5“民国十四年六月四日龙泉县公署饬令”,浙江龙泉市档案局藏,档案号:14527。
6浙江龙泉县政府民国十八年第五十号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:5529。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第579页。
2详见附录二。
3陈赓雅著:《赣皖湘鄂视察记》,申报月刊社1934年版,第26页。
4参见费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第50、52页。
1民国三十二年重修《临海小芝何氏宗谱》卷首,《值祀则例》。
2林济:《近代长江中游家族财产习俗制度述论》,载《中国社会经济史研究》2001年第1期。
3郑振满:《明清闽北乡族地主经济的发展》,载《明清福建社会与乡村经济》,厦门大学出版社1987年版。70
1林济:《近代长江中游家族财产习俗制度述论》,载《中国社会经济史研究》2001年第1期。
2李焘:《续资治通鉴长编》卷一百一十,天圣九年十一月乙卯。
3《宋会要辑稿》食货卷十。
4前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第1010页。
5梁慧星:《所有权形式论》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第138页。
6仁和琴川居士编辑:《皇清名臣奏议》,清光绪二十八年(1902年)石印本,卷五十。转引自李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
1台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第738页。
2同上,第733页。
3同上,第738页。
4前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第737页。
5井出季和太著:《台湾之公业及华南之集团地主制度》,《东亚学杂志》第2辑。转引自台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第738页。
6姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第1页。
7林端:《国家制定法与民间习惯:台湾祭祀公业的历史社会学分析》,载《法制史研究》2000年创刊号。
1参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第68页。
2参见台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第五章。
3姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第22页。
1浙江龙泉地方法院三十六年度诉字第二二三号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:14160。
2德国民法设立法人制度的初衷即在于加强法律交易的便利性。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第814页。
3参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第76页。
1参见林文凯:《土地契约秩序与地方治理——十九世纪台湾淡新地区土地开垦与土地诉讼的历史制度分析》,台湾大学博士论文,2006年。
2参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第76页。
3大理院三年上字第161号判例,郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第15页。
1台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第755页。
2大正八年控民第四九五号,大正九年上民第七六号判例。台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第755页。
3南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第616页。
4施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第114-116页。
1参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第65页。
2浙江龙泉地方法院三十一年易字第四三号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:12985。
1参见李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念》,载《政法论坛》2008年第4期。
2大部分祭田存在乡村社会中。
3王家范著:《中国历史通论》,华东师范大学出版社2000年版,第82页。
1梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第166页。
1郗朝俊著:《民法要义继承编》,会文堂新记书局1937年版,第1页;张晋藩著:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第222页。
2参见卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第58-59页。
3详见附录二。
4民国二年《于潜县志》卷二十。
1“仓司拟笔”,《名公书判清明集》卷七,中华书局1987年版,第217页。
2叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第405页。
1黄源盛编:《大理院民事判例全文汇编》,第27-682-683页。转引自卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第109页。
2施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第100页。
3民国四年龙泉县知事堂谕,浙江龙泉市档案局藏,档案号:367。
1“叶根源诉刘长松山业纠葛”,《浙江高等审判厅民事判词辑录》(1917年),浙江图书馆孤山分馆收藏,第665-666页。
2“嫂讼其叔用意立继夺业”,《名公书判清明集》卷八,中华书局1987年版,260页。
3参见卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第二章。
4“王延星诉王延圣遗产涉讼”,龙泉县公署民国七年堂谕、浙江第一高等审判分厅十年控字第二八号民事判决、大理院十一年上字第二一九号民事判决;“王延圣诉王延星遗嘱纠纷”,龙泉县政府民国七年十二月十九日堂谕、浙江第一高等审判分厅八年控字第三二号民事判决、大理院九年上字第五六0号民事判决。浙江龙泉市档案局藏,档案号:394。
5浙江龙泉县法院廿一年度易字第六十五号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:11031。
1《大清高宗纯皇帝实录》卷九九五,第24页。
2潘维和著:《中国近代民法史》,汉林出版社1982年版,第402页、513页。
3《中华民国民法》第1144条规定,养子女之继承顺序与婚生子女同,但应继份为婚生子女的二分之一。若无直系血亲卑亲属,则与婚生子同。
4浙江高等法院第一分院二十四年度上字第四九0号民事判决,最高法院二十五年度上字第三一四七号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:509。
1龙泉县公署中华民国八年九月廿五日堂谕,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1153。
1《大元圣政国朝典章》,台湾文海出版社1964年版,第19页。
2大理院八年上字第750号判例:“义子于其义父应得之祀产固非有承受之权,而义父或其后嗣若依契约将应得祀产之收益划出一部给予义子者,其契约内容既不背于强行法规,而于社会公益亦无妨害,依契约自由之法则,即不应认为无效”。载郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第369页。
3卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第30页。
1二十一年上字第181号判例。载郭卫、周定枚编辑:《大理院新判解补遗》(民事卷),会文堂新记书局1933年版,第17页。
2二十二年院字第895号判例。载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
3参见冯尔康著:《18世纪以来中国家族的现代转向》,上海人民出版社2002年版,第17页。
4陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第157页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第74页。
2前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,黑龙江兰西县773页,布西县775页,龙江县777页,林甸县780页,青冈县781页,木兰县783页,海伦县785页,绥东县786页,龙镇县788页,大赉到县789页,汤原县796页。河南省汜水、睢县、禹县、襄城等县805页。浙江富阳、嘉兴、吴兴、海盐、金华等县892页,长兴县915页,诸暨县917。安徽来安县871页。江西各县877页。福建晋江、龙溪、顺昌922页,惠安县930页,平潭县935页,闽清县936页。湖北钟祥、恩施、秭归、利川四县947页,汉阳、麻城、兴山、竹溪、五峰等县954页,京山、巴东、通山三县968页,宣恩县980页。陕西郃阳、华阴、洋县1009页,潼关、保安两县1010页。热河朝阳、林西县1056页。河南开封县810页。山西石楼县习惯830页,虞乡县841页,壶关县842页,偏关县848页,山阴县习惯851页,高平县习惯849页。江苏奉贤县856页,武进县859页。
3“生前抱养外姓殁后难以摇动”,《名公书判清明集》卷七,中华书局1987年版,第203页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第908页。
2同上,第848、851页。
3同上,第773页。
4同上,第862页。
5同上,第805页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第915页。
2同上,第805页。
3同上,第830页。
4同上,第841页。
5同上,第838页。
6同上,第859页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,,第892页。
2同上,第842页。
3同上,第849页。
4同上,第856-857页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,,第762页。
2同上,第915页。
3同上,第865页。
1参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第810页。
2“司行部51年7月31日台51函民三八九四函”,蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1376页。
2根据美国学者白凯的研究:“一般认为,妇女没有继承财产的权利。如果家族财力允许,一个未婚的女儿至多只能得到一份嫁奁,而寡居的母亲只能得到一份老年赡养,但她们都无权继承一份家产”。[美]白凯著:《中国的妇女与财产》,上海书店出版社2007年版,第2页。
3以上分析以费孝通的社会调查结果为依据。费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第81页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第781页。
2同上,第785页。
3同上,第789页。
4同上,第786页。
5同上,第788页。
6 [美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第15页。
7陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,载氏著:《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,联经出版事业公司1990年版,第135页。
1陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,载氏著:《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,联经出版事业公司1990年版,第169页。
1 [美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第72页。
3潘维和著:《中国近代民法史》,汉林出版社1982年版,第349页。
4“最高法院解字第四七号解释”,《司法公报》1928年第8期。
1“最高法院解字第四八号解释”,《司法公报》1928年第8期。
2“最高法院解字第九二号解释”,《司法公报》1928年第13期。
3“二十年院字第606号决议”,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第82页。
2参见[美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第158页。
1“司行部60年10月28日民决九0三四号决议”,另参见“行政院”院字第四0五号第二项解释:“女子无宗祧继承权,对于父母宗族之祭祀公业自不能主张轮管或分割或分息”,“内政部”五十八年三月一日台内民字第三0四九五0号函。载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1380页。
2“民国70年10月27日最高法院民事刑事庭会议决议”,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1371页。
1田涛等主编:《田藏契约文书粹编》(第3册),中华书局2001年版,第107页。
2中国社科院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(宋元明)卷二,花山文艺出版社1991年版,第254页。
3前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第805-806页。另有安徽来安871页。浙江长兴915,富阳916,福建莆田及政和919,福建漳平933。
4同上,第893页。
5同上,第865页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第857页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第893页。
1郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第357页。
2同上,第355页。
3同上,第346页。
4同上,第350页。
1最高法院1947年10月3日民刑庭会议决议。蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第952页。
2前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第789页。
3同上,第858页。
1这种民事习惯直到今天仍然盛行于中国社会。例如,1993年浙江省台州市黄岩区联丰乡金岙村寡妇胡甲改嫁到邻村前,她和原先公公签订的《胡甲改嫁协议书》规定胡甲只能带走“原来嫁来的家具”,即胡甲娘家所提供的陪嫁,其余财产在改嫁协议中写明由她的公公黄乙保管,将来归其女儿所有。在农村,这种“协议”便是财产所有权的证明,因此在事实上,胡甲不可能将其带走。从这个案例中可以看出,根据当地习惯,媳妇作为这个家庭的成员拥有家庭财产的共有权,一旦离婚或夫死改嫁,她就不再是这个家庭的成员,当然也不应该继续共有这个家庭的财产。田涛、许传玺、王宏治主编:《黄岩诉讼档案及调查报告》(下),法律出版社2004年版,第20-30页,第72页。
2费孝通著:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第50页。
1参见何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第9页。
2《论语·颜渊》。
3参见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1996年版,第217页。
1《大理院民科二庭判词》,载汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版,第14页。
2参见俞江著:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版,391页。
3“巴县丁与三等告丁谭氏一案批”,载汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版,第41页。
3 [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第4页。
2浙江省龙泉市人民政府编:《龙泉县志》,浙江人民出版社2004年版,第475页。
1以上参见郭卫、周定枚编辑:《大理院新判解补遗》(民事卷),会文堂新记书局1933年版,第33页。1参见[美]白凯:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第48、51页。
1俞江:《继承领域内冲突格局的形成》,载《中国社会科学》2005年第5期。
2滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平主编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
3梁启超:《中国成文法编制之沿革》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第130页。
4滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第34、35、39页。
5“判断民事案件应先依法律所规定,法律无明文规定者,依习惯法,无习惯法者依条理”。郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第1页。
6其实,民国初期县级司法机构通常将《大清民律草案》作为审判中一个重要的依据,且将其地位与大理院判例和解释例等同,甚至超过后者。如1919年安仁县知事就一起违反族规涉讼案请示大理院时,即引此为据。“祠堂神龛系某甲等与某丁等之共同所有物,某甲等未得某丁等之同意,遽将自己木主置于祠堂神龛,是侵害某丁等之共同所有权,照依民律草案所有权编内载,各公同共有人非经全体一致不得行其权利之法条,又大理院判例要旨第四十三期物权编第四节共有物权之解释,凡共有人之一人非经全体同意不得处分共有物之法例,此种案件当归司法衙门受理”。参见《司法例规》(第三次补编)第267页。另俞江在《中华民国暂行民律草案简析》一文中曾约略提到此点,载《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2008年版。
2如《中华民国民法》实施后,尚有2起案件依据大理院规则进行裁判,详见上表中案例之26、37。类似观点参见李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期;林端:《固有法与继受法:大理院”共有判例的社会学分析》,载《2008中国法律史年会论文集》;黄源盛:《民初大理院(1912-1928)》,载氏著:《民初法律变迁与裁判》,国立政治大学法学丛书编辑委员会2000年版,第72页。
1浙江龙泉地方法院三十二年度诉字第99号判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:3034。
2李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
3参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第二、三章。
4参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第154页。
1参见余军:《“乡土社会”中的法治行政》,载《宪法与国家机构改革》(中国法学会宪法学会年会论文)电子科技大学出版社1999年版。
1 See Henry A.Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the courts of the United States, England, and France, Oxford University Press,1993.
2苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第156页。
3苏力认为,初审法院和上诉审法院之间的差别,应当被理解为一种分工的差别。在司法体制中,它们实际上是通过各自的比较优势共同促进规则化的纠纷解决和制度的形成。初审法院和初审法官在司法体制中具有不可替代性,尽管国家的政治权力体制授予它们的决策范围和权能处于一种受到上诉审法院制约的地位,因而不容易引起大众的关注(因为人们往往更重视结果),但两者对司法知识的贡献实际上是平等的。但在中国目前的法律界和法学界,都表现出一种令人不快的“趋炎附势”、“唯上”的风气。这种状况导致了对中国基层法院的司法知识与技术的忽视,也对其发展与积累形成了制约。参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第169-170页。
4这种思维方式导致当下许多被认为普适性的、符合情理的司法改革却给基层法院的实际运作带来了困难,比如司法抗辩制的引入在中国的许多基层法院实际上无法实施,因为在中国广大的几乎没有律师的农村社会环境中,当事人根本无法掌握法庭抗辩这一复杂的诉讼技巧,对此,苏力形象地指出,“也许法官对当事人的解释确实只能是,‘你们可以吵架,但是不能骂人’”。参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第166页。
1梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第460页。
2参见苏力:《法学研究的规范性、法学传统与本土化》,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第245页。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第222页。
1马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1993年版,第270-271页。
2同上,第265、266页。
3同上,第266、271页。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第249页。
2参见苏力:《法律规避与法律多元》,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第51页。
1有关法律多元理论的系统阐述,可参见[日]千叶正士著:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
2参见[日]千叶正士著:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
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9、谢森、陈士杰、殷吉墀编:《民刑事裁判大全》,卢静仪点校,北京大学出版社2007年版。
10、施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社2002年影印本。
11、黄源盛编:《大理院民事判例全文汇编》,未刊稿。
12、《浙江省龙泉县司法档案(1913-1949)》,浙江省龙泉市档案局收藏。
13、《浙江省杭县地方法院司法档案(1939-1942)》,浙江省杭州市档案局收藏。
14、前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年出版。
15、司法例规编纂处:《司法例规》及历次补编,俞江藏书。
16、《司法公报》(1928-1931年各期)。
17、《同治五年曹宝妹戒约》,俞江收藏。
1、See Henry A.Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the courts of the United States, England, and France, Oxford University Press,1993.
2此处的“固有法规则”作广义理解,包括固有成文法、习惯法、判例法以及传统中国审判中实际运行着的大量情理和伦理道德规范。
3有关对文化论范式和现代化范式的引述和探讨,参见强世功:《法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840-1980)》,载苏力、贺卫方主编:《20世纪的中国:学术与社会》,山东人民出版社2001年,第50-52页。
1详见拙作:《论离婚诉讼时分家所得财产的分割》,载《华东政法大学学报》2009年第4期。
2参见郝铁川著:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版;徐忠明著:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版;[美]孔飞力著:《叫魂》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版;卜安淳著:《从<水浒传>看中国社会法治观念的层次性》,载《南京大学法律评论》2001年秋季号;张仁善著:《礼法社会——清代法律转型与社会变迁》,天津古籍出版社2001年版;梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版;俞江:《清末<安徽省民事习惯调查录>读后》,载《法制史研究》2002年第3期;李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期。
3参见王志强著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第10页。
1在我国大陆,学者习惯用“法律漏洞的填补”来指称“法的续造”,但实际上,法官在针对法律的漏洞从事法的续造活动时,有时不仅仅是在填补法律的漏洞,而是采纳乃至发展出一些新的法律思想,这些法律思想在制定法中最多只是被隐约提及。因此,法官的造法活动有可能会超越制定法的调整计划,而对之作出或多或少的修正,这种活动可称为“超越法律的法续造”,当然,“超越法律的法续造”必须受到法秩序的基本原则的约束。参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社1999版,第六章“法律漏洞及其补充的方法”;[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1993版,第六章“法官从事法的续造之方法”;梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
1宋三平:《论宋代墓祭》,载《江西社会科学》1989年第6期;《宋代封建家族的物质基础是墓祭田》,载《江西大学学报》1991年第1期;《宋代的坟庵和封建家族》,载《中国社会经济史研究》1995年第1期。
2邢铁:《宋代的奁田和墓田》,载《中国社会经济史研究》1993年第4期。
3王善军:《宋代族产初探》,载《中国经济史研究》1992年第3期。
1冯尔康:《论清朝苏南义田的性质及与族田的关系》,载《中华文史论丛》1980年第3期。
2常建华:《元代墓祠祭祖问题初探》,载赵清主编:《社会问题的历史考察》,成都出版社1992年版;《明清时期祠庙祭祖问题辨析》,载《第二届明清史国际学术讨论会论文集》,天津人民出版社1993年版。
3就笔者所见,唯有郑振满在其论著中多次提及祭田的法律性质问题。
1朱勇:《清代江南宗族法的经济职能》,载《中国经济史研究》1987年第4期;载《论清代江南宗族法的社会作用》,《学术界》1988年第4期;《清代宗族法研究》,湖南教育出版社1987年版。
2李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期;李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
1黄明芳:《浅论祭祀公业之性质》,载《土地事务月刊》1995年第284期;黄明芳:《祭祀公业之研究(一)规约》,载《土地事务月刊》1996年第299期;黄明芳:《祭祀公业之研究(二)-权利主体》,《载土地事务月刊》1996年第298期;黄明芳:《祭祀公业之研究-管理人》,载《土地事务月刊》1996年第300期,;黄明芳:《浅论祭祀公业之赋税》,载《现代地政》1996年第8期;黄明芳:《祭祀公业之研究-解散》,载《现代地政》1997年第1期。
2陈照铭:《日据时期台湾祭祀公业的查定与登记》,载《现代地政》1998年第4期;陈照铭:《泛论祭祀公业派下之身分证明》,载《现代地政》1998年第5期;陈照铭:《为祭祀无继嗣者所设立之祭祀公业述闻》,载《现代地政》1999年第5期;陈照铭:《“捐献字”祭祀公业之探讨》,载《现代地政》2000年第1期。
1这些所有权类型的田产不仅在宋以后的汉族社会的广泛存在,很多少数民族地区也存在。详见钱宗范、梁颖等著:《广西各民族宗法制度研究》,广西师范大学出版社1997年版。
2当然,祭产也并非只有田产一种载体,也有以房产等其他形式作为载体的情形。如民国九年季春月立邱集德堂椒字号阄书之四罗列了集德堂祀会产业,包括各处房屋和土地。载刘伯山主编:《徽州文书第一辑》(第一册),安徽大学徽学研究中心编,广西师范大学出版社2005年版,第250页。又如清代广东邓氏在家族设立的“书院后面还有两间小店铺,出租所得收入用以支付安置于书院内的祖先牌位的祭祀费用。参见[日]濑川昌久著:《族谱:华南汉族的宗族风水移居》,钱杭译,上海书店出版社1999年版,第88页。族产种类有土地、山场、房屋、桥渡、沿海滩涂、水利工程、水碓碾房等生产生活设施和店屋、生息银两、墟集等方面的内容。陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第53页。但无论是中国大陆传统的祭产、祭田还是台湾地区的祭祀公业,其物质载体基本上都是不动产。参见尤崇道:《祭祀公业之研究—以派下权及财产权为中心》,国立中正大学法律学研究所硕士论文,1991年。
3郑德华:《清代广东宗族问题研究》,载《中国社会经济史研究》1991年第4期。
4郑振满:《试论闽北乡族地主经济的形态与结构》,《中国社会经济史研究》1985年第4期。
1张研著:《清代族田与基层社会结构》,中国人民大学出版社1991年版,第10、12、14页。
2张研著:《清代族田与基层社会结构》,中国人民大学出版社1991年版,第22-35页。
3冯尔康著:《18世纪以来中国家族的现代转向》,上海人民出版社2002年版,第139-140页;李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,社会科学文献出版社2000年版,第71-72页;徐扬杰著:《宋明家族制度史论》,中华书局1995年版,第27页;程维荣著:《中国近代宗族制度》,学林出版社2008年版,第57-59页。
4方孝孺著:《逊志斋集》卷一,第37-39页,载王云五主编:《国学基本丛书四百种》,台湾商务印书馆1968年版。
5郑德华:《清代广东宗族问题研究》,载《中国社会经济史研究》1991年第4期。
6陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第64页。
1史凤仪著:《中国古代的家族与身份》,社会科学文献出版社1999年版,第63页。
2 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第112、121页。
3 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第79页。
4胡朴安主编:《中华全国风俗志》,河北人民出版社1998年版。
5民国二十年《汤溪县志》卷二十。
1以上参见邢铁著:《宋代家庭研究》,上海人民出版社2005年版,第104-105页。
2《歙县泽富王氏宗谱》卷八,明隆庆六年王景象刻本,安徽省博物馆藏。转引自常建华著:《明代宗族研究》,上海人民出版社2002年版,第322页。
3台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第742页。
4 [日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第77页。
5《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1979年版,第1618页。
1钱宗范、梁颖等著:《广西各民族宗法制度研究》,广西师范大学出版社1997年版,第295-297页。
2《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1979年版,第1662页。
3由于印刷或书写的错误,有时“烝”也被写作“蒸”。
4台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第734页。
5参见台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第五章;[日]姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第一章。
6台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第757页。
7派下指同一祖先传衍下来的所有子孙。
1王家范:《中国历史通论》,华东师范大学出版社2000年版,第110页。
2金根植:《中韩祭祀公业法制与土地产权问题之比较研究》,国立政治大学博士论文,1996年。
3王志强:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年,第31页。
1 2007年底,由于一个偶然的机会,笔者获知浙江龙泉档案局收藏有大量的民国各机关档案,随即前往了解详情。龙泉僻处浙西山区,抗战期间未曾沦陷,或许因此缘故,其保留的民国档案数量颇多。其中《民国法院民刑档案室》案卷17411卷,档案局介绍中标明案卷起始期限为1916-1949年,笔者查找到的案卷时间最早为1912年。该批档案由于缺乏经费,未能得到妥善修补和维护,破损较为严重,为保护起见,笔者只查阅了部分保存较为完好的档案。
1瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第209页。
2 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团2006年版,第43页。
1胙即祭肉。
2施沛生:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,“胙饼与贴谱”,江西金谷县习惯,上海书店出版社2002年影印本。
3《孟子》,《十三经注疏本》,北京中华书局1980年影印本,第2702页。
4李卿:《秦汉魏晋南北朝时期家族、宗族关系研究》,上海人民出版社2005年版,第235页。
5如[日]清水盛光著:《中国族产制度考》,宋念慈译,台湾中国文化大学1986年版,第74页;台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第741页。
6朱熹:《朱文公家礼》卷一,《祠堂》。
1如许松、廖宗庆:《祭祀公业土地问题研究》,载《土地问题研究季刊》2004年第4期。
2范仲淹:《范氏义庄规条》,《范文正公集》。
3 [韩]朴元熇：《从柳山方氏看明代徽州宗族组织的扩大》，载《历史研究》1997年第1期。
4夏言:《桂州文集》卷十一,《令臣民得祭始祖立家庙疏》。
1“濂溪周氏世业田记”,周敦颐:《周元公集》卷六。
2李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,社会科学文献出版社2000年版,第179页。
3《同治五年曹宝妹戒约》,俞江收藏。
4“履道堂规约”,顺德《潘氏家乘》,卷一。
5“宗祠长致祭新设条例及新置产业缘由序”,光绪二十八年浙江临海《桑园郑氏宗谱》卷八。
1戴炎辉:《祭田与祭祀公业(一)》,载《法学协会杂志》第54卷第10号。
2施沛生:《中国民事习惯大全》,第五编“继承”,第二类“诸子分产之区别”,上海书店出版社2002年影印本。
3瞿同祖:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第108页。
4“嫂讼其叔用意立继夺业”,《名公书判清明集》卷八,中华书局1987年版,第260页。
5许文濬著:《塔景亭案牍》,俞江点校,北京大学出版社2007年版,第66页。
1宋三平:《试论宋代墓祭》,载《江西社会科学》1989年第6期。
2光绪二十八年《广州府志》卷十五,《舆地略七·风俗》。
3仁井田升著:《中国身份法史》,昭和十八年座右宝刊行会版,第202页。转引自史凤仪著:《中国古代的家族与身份》,社会科学文献出版社1999年版,第66页。
4宋以后南方很多有产业的家庭盛行设立祭田,“有产业者每世皆立祭田”,民国五年《浦江县志》卷十五。遂昌县“凡丁众稍繁之家,即置买祭田,创建宗祠,立堂庑,置龛室,以奉祀祖先”,清光绪三年《处州府志》卷三十。
5毛泽东著:《农村调查文集·寻邬调查》,人民出版社1982年版,第108页。
6刘俊秀:《江西农村阶级关系与各阶层土地占有的初步研究》,《江西日报》1950年9月3日。
7《华东区土地改革成果统计》,第4页。转引自黄道炫:《1920——1940年代中国东南地区的土地占有——兼谈地主、农民与土地革命》,载《历史研究》2005年第1期。
8陈翰笙著:《解放前的地主与农民——华南农村危机研究》,冯峰译,中国社会科学出版社1984年版,第3页。
1清乾隆四十三年《景宁县志》卷十二。
2民国二十三年《宣平县志》卷十四。
3同治《江西新城县志》卷三,《仓储》。
4林耀华著:《义序的宗族研究》,三联书店2000年版,第49页。
5参见[美]杜赞奇:《文化、权力与国家》,王福明译,江苏人民出版社2003年版,第62页。
6“续增凡例”,光绪二十三年浙江《姚江历山张氏宗谱》卷一。
7“家训”,民国四年江西《横峰张氏宗谱》卷一。
1民国十三年浙江《定海县志》。
2陈其南:《“房”与传统中国家族制度》,《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,台湾联经出版事业公司1990年版,第200页。
3“肇祐堂六房公存产业新丈税亩归户事宜”,《休宁查氏肇祐堂祠事便览》卷二。
4“祀事·旧有祀租”,安徽歙县《棠樾鲍氏宣忠堂支谱》卷十七。
1邢铁:《宋代家庭研究》,上海人民出版社2005年版,第105页。
2“持服张辐状诉弟张载张辂妄诉赡茔产业事”,《名公书判清明集》附录三,中华书局1987年版,第620页。
3《钦定大清会典事例(嘉庆朝)》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊三编》,台湾文海出版社1992年版。
4田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第248页。
1薛允升著,胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点校》,中国人民公安大学出版社1994年版,第32页。
2《清史稿·食货志一》。
3曹雪芹著:《红楼梦》第13回《秦可卿死封龙禁尉王熙凤协理宁国府》,中国艺术研究院红楼梦研究所校注本,人民文学出版社1982年版,第174页。
4《余姚朱氏族谱》卷首。
5“祀产议”,《龙游高阶余氏家谱》卷九。
1转引自赵华富:《元代契尾翻印件的发现》,载《安徽大学学报》2003年第5期。
2卞利:《明代徽州的民事纠纷与民事诉讼》,载《历史研究》2000年第1期。
3李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
4郞擎霄:《中国南方械斗之原因及其组织》,载《东方杂志》1933年第13期。
5例如“龙泉县叶大毓叶大章诉叶大佐叶大辉等伤害案”,龙泉县公署七年第5号刑事判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1972;“青田县潘晋卿诉潘陈氏祭田纠纷案”,见浙江省高等审判厅民三年五月十六日第384号训令,浙江龙泉市档案局藏,档案号:13651。
6林端:《固有法与继受法:大理院共有判例的社会学分析》,载《2008年中国法律史年会论文集》。
1潘光旦:《中国之家庭问题》,载李文海主编:《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第276-277页。
2周叔昭:《家庭问题的调查——与潘光旦先生的调查比较》,载李文海主编:《民国时期社会调查丛编》(婚姻家庭卷),福建教育出版社2005年版,第362页。
3参见范正义:《清末中西祭祖纠纷与中国教民》,载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2002年第5期。
4郑振满:《明清时期闽北乡族地主经济》,厦门大学硕士研究生论文,1986年。
5详见李文治、江太新著:《中国宗法宗族制和族田义庄》,中国社会科学出版社2000年版,第203-211页。
1后文将提及的以龙泉为例的基层司法机构裁判祭田案件时较少以大理院判例和解释例为依据与此并不冲突。龙泉法院在裁判祭田案件时比例较高的裁判依据是法理,其所运用的法理依据多与公同共有相关。
2民国时期代表性的观点见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第554页;曹杰著:《中国民法物权论》,周旋校勘,中国方正出版社2004年版,第95页;柯凌汉:《物权法论纲》,商务印书馆1935年版,第107页。不仅民国时期的学者大多认可该观点,1949年后,台湾学者中也多有持此观点者,见谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第326-327页。
1蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
2龙泉地方法院民国三十五年度诉字第30号判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:11142。
3详见拙作:《论民国时期基层法院判决依据的多样性——以浙江龙泉祭田纠纷司法档案为例》,载《浙江社会科学》2010年第6期。
1参见瞿同祖著:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第3-5页。
2《明律集散》载:“盖同居则共财矣,财虽为公共之物。但卑幼得用之,不得而自擅也,尊长得掌之,不得而自私也。”可见,家长显然不能以个人身份处分财产。
3参见傅衣凌著:《明清农村社会经济》,三联书店1961年版,第22-23页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第42页。
1民国二十二年上字第1595号判决:“父在生前以其所有财产分给诸子系属赠与性质,诸子间受赠财产之多寡,父得自由定之,此与继承开始后诸子按其应继分继承遗产者不同。故赠与诸子财产之数量纵有不均,受赠较少之子亦不得请求其父均分”。《最高法院判例要旨》(一),大东书局1936年再版,第49页。
2曹杰著:《中国民法物权论》,周旋勘校,中国方正出版社2004年版,第80页。
3李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期。
1当前大陆通常称为“共同共有”以别于按份共有,民国时期和现在的台湾地区更通行的称法是“公同共有”,因祭田土地的的特殊性质,本文所涉资料大多来源于民国时期和现在台湾地区,为了表述方便起见,统一称之为“公同共有”。
2梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第554-555页。谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第324-325页。此说源自德国民法,也是学术界的通说。
3周枏著:《罗马法原论》(下册),商务印书馆2004年版,第838-839页。
1以上参见李启成:《小考近代中国的“公同共有”》,2009年华中科技大学近代法研究所会议论文。
1陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,台湾联经出版事业公司1990年版,第135页。
2参见俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三<中国家族法原理>的批评》,载《政法论坛》2006年第1期。
3李启成:《小考近代中国的“公同共有”》,2009年华中科技大学近代法研究所会议论文。
1《最高法院民庭会议录》,载《法律评论》1948年第2期。
1俞江、尹华蓉整理:《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》,载李贵连、李启成主编:《近代法研究》(第一集),北京大学出版社2007年版,第249页。
2俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三<中国家族法原理>的批评》,载《政法论坛》2006年第1期。
3 [日]滋贺秀三著:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第45-46页。
1 [法]拉法格著:《财产及其起源》,王子野译,三联书店1962年版,第51页。
2费孝通:《差序格局》,载氏著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第25-26页。
1费孝通:《居处的聚散》,载氏著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第178页。
2汪庆元:《通过鱼鳞图册看明清时期的土地所有关系——以徽州府为中心》,载《历史档案》2006年第1期。
1现收藏于苏州忠王府。
2即区别于乐户等从事专门职业的普通民户。
3此处笔者用原始房的概念指称祭田设立之初的派下各房。
4史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第48页。
1蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1003页。
2詹益宁:《以都市更新方式改进市区祭祀公业“公同共有”土地开发之研究》,台湾国立成功大学硕士论文,2006年。
3参见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第122页。
1梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第524页。
1陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第68-69页。另外郑振满在其著作中也有类似分析。
2笔者已经在第二章里详细论述。
3施沛生编:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,上海书店出版社2002年影印本。
1以上判例参见郑爰诹编:《大理院判决例全集》,上海世界书局1933年版,第266-269页。
2《宋会要·食货》六十一“民屋杂录”。
3详见本章第三部分的论述。
1中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第436页。
2政府对屡禁不绝的私卖祭田行为持坚决的否定态度,如清乾隆年间江苏巡抚庄有恭上奏折《请定盗卖盗买祀产义田之例以厚风俗》:“立祀产以供先世烝尝,立义田以赡同族贫乏,祀产义田系属公族公业”,提出应严禁盗卖盗买行为。有的家族甚至动用私刑惩罚盗卖祭田的人。如1918年龙泉县叶氏家族因怀疑族人叶鼎祐盗卖祭田而滥用私刑,击瞎其左右目并擦入石灰。见“叶大毓叶大章(叶鼎祐子)诉叶大佐叶大辉等伤害案”,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1972。
3中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第25页。
4《道光三年休宁孙世德祠租簿抄白》,中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷十二,花山文艺出版社1991年版,第48页。
5 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1979年版,第68页。
1梁慧星:《所有权形式论》,载氏著:《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第135页。
2瞿同祖著:《中国封建社会》,上海人民出版社2003年版,第114页。
1 [清]陈盛韶:《问俗录》卷一,《建阳县轮祭租》。
2参见郑振满:《明清闽北乡族地主经济的发展》,载《明清福建社会与乡村经济》,厦门大学出版社1987年版。
3刘克庄:《后村先生大全集》卷九十三,《林寒斋烝尝田》。
4王国平、唐力行编:《明清以来苏州社会史碑刻集》,第446号碑,苏州大学出版社1998年版。
1《李鸿章直系子孙分家合同》,梁启超:《李鸿章传》,江西人民出版社2003年版。
2“宗祠长致祭新设条例及新置产业缘由序”,光绪二十八年浙江临海《桑园郑氏宗谱》卷八。
3郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第35页。
1原件存厦门大学历史系。转引自郑振满:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第202页。
2“派下之轮流管理权,不得转让与派下以外之第三人”。台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第787页。
3参见张研、毛立平著:《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》,中国人民大学出版社2003年版,第一章。需要附带指出的是,张、毛在书中作为例子分析的徽州文书有的题目标注有误,如下引文书的标题在其书中即被误标为《康魁祀秩下立合同》。
1《嘉庆三年康同仁堂秩下立清业合同》,载中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷二,花山文艺出版社1991年版,第122页。
2张研、毛立平著:《19世纪中期中国家庭的社会经济透视》,中国人民大学出版社2003年版,第82-89页。
1如“缘因先年各祀租被典卖在外者,今支丁舜封取回,众议听凭取人管业收租,计取价洋贰拾元九角正,议定不拘年月,祀内备原价取赎归贮,各支丁不得籍辞异议”。见《同治五年敦本祀等立转当契》,载中国社会科学院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(清民国)卷三,花山文艺出版社1991年版,第25页。
2民国二年《于潜县志》,卷二十。
3清乾隆二十四年《象山县志》卷十二。
4清道光五年《定南厅志》卷八。
5清同治十二年《南城县志》卷十。
6“讼尝租陈云阳”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第196页。
7“废祀陈南英等”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第210页。
1“擅废尝田谭达卿”,[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第429页。
2“凌王氏凌春生等诉凌品伟等田产纠葛”,载《浙江高等审判厅民事判词辑录》(1917年),第694-696页。
1“李炳生诉王元奎王其甫王金龙祀田买卖纠葛案”,载施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第151-155页。
1二十二年院字第895号,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
1“陈德全诉叶海明陈谢氏祭田买卖纠葛”,浙江龙泉县法院廿二年度易字第一三七号民事判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:12290。
2“邱水源诉邱世妹邱陈钊祭田纠纷”,浙江龙泉地方法院三十六年度诉字第二三六号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:17322。
1郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第36页。
2郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第39页。
3郑振满著:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第204页。
4郑振满著:《乡族与国家:多元视野中的闽台传统社会》,北京三联书店2009年版,第48页。
5蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第935页。
1王云五主编:《云五社会科学大辞典·法律学》(第六册),台湾商务印书馆股份有限公司1976年版,第35页。
2曹杰著:《中国民法物权论》,周旋校勘,中国方正出版社2004年版,第95页。类似的观点如柯凌汉著:《物权法论纲》,商务印书馆1935年版,第107页。
3梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第555页。
1参见谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年,第324-325页。
2 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第270页。
1施沛生编:《中国民事习惯大全》,第四类“亲属及继承之习惯”,第六编“杂录”,“祠产及神会或各种慈善事业”,上海书店出版社2002年影印本。
1郑振满著:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版,第201-203页。
2王善军:《宋代族产初探》,载《中国社会经济史研究》1992年第3期。
3姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第15页。
4参见戴炎辉著:《中国法制史》,台湾三民书局1971年版,第196-197页。
1“1950年台上字第364号判例”,王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(修订版)第8册,中国政法大学出版社2005年,第56页。
2“65年2月17日司法院决议”,蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,台湾五南图书出版公司1983年版,第946页。
3林端:《“国家制定法”与“民间习惯法”:台湾“祭祀公业”的历史社会学分析》(1),载《法制史研究》2000年创刊号。
1梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第175页。
2也就是说,祭田是民事法律关系中的民事主体还是标的物?
1 [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第814页。
2参见井出季和太:《台湾之公业及华南之集团地主制度》,载《东亚学杂志》第2辑。转引自台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第740页。
3参见尤崇道:《祭祀公业之研究——以派下权及财产权为中心》,台湾中正大学法律学研究所硕士论文,1996年。
1如张氏家族因祭田发生纠纷时,官府在判词中写道:“将赡茔田业开具田段、坐落、亩步、产钱,专置一簿,开载契簿,长位拘收,别立赡茔关约,并经印押,每位各收一本,自淳祐五年为始,租课长房先收,以后轮流掌管,周而复始”。《持服张辐状诉弟张载张辂妄诉赡茔产业事》,《名公书判清明集》附录三,中华书局1987年版,第620页。
2柯昌基:《宗法公社管窥》,载《中国社会经济史研究》1985年第2期。
3吕祖谦:《东莱别集》卷一,《家范一》。
4刘克庄:《后村先生大全集》卷九十二,《赵氏义学庄》。
5明宋濂:《宋学士全集补遗》卷一,《叶氏先祠记》。
6黄干:《勉斋集》卷三十四,《始祖祭田关约》。
7民国三年重修《临海桑园郑氏宗谱》卷首,《新设条例》。
1民国五年重修《台临朱氏宗谱》卷一,《祠堂记》。
2民国三十二年重修《临海小芝何氏宗谱》卷首,《值祀则例》。
3前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第8页。
4民国二十一年重修《临海塗川潘氏宗谱》卷一,《重修董家庵记》。
5 1995年重修《临海徐氏宗谱》所附《广严寺迹外记》。
1 [韩]朴元熇：《从柳山方氏看明代徽州宗族组织的扩大》，载《历史研究》1997年第1期。
2王善军:《宋代族产初探》,载《中国社会经济史研究》1992年第3期。
3古代浙江台州府沿海多用芦苇作为煮盐的燃料,专门用来种植芦苇的滩涂土名“荡田”或“灶荡”。
4民国五年《临邑松浦葛氏宗谱》卷首(下),《祀产》。
5“民国十四年六月四日龙泉县公署饬令”,浙江龙泉市档案局藏,档案号:14527。
6浙江龙泉县政府民国十八年第五十号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:5529。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第579页。
2详见附录二。
3陈赓雅著:《赣皖湘鄂视察记》,申报月刊社1934年版,第26页。
4参见费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第50、52页。
1民国三十二年重修《临海小芝何氏宗谱》卷首,《值祀则例》。
2林济:《近代长江中游家族财产习俗制度述论》,载《中国社会经济史研究》2001年第1期。
3郑振满:《明清闽北乡族地主经济的发展》,载《明清福建社会与乡村经济》,厦门大学出版社1987年版。70
1林济:《近代长江中游家族财产习俗制度述论》,载《中国社会经济史研究》2001年第1期。
2李焘:《续资治通鉴长编》卷一百一十,天圣九年十一月乙卯。
3《宋会要辑稿》食货卷十。
4前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第1010页。
5梁慧星:《所有权形式论》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第138页。
6仁和琴川居士编辑:《皇清名臣奏议》,清光绪二十八年(1902年)石印本,卷五十。转引自李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
1台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第738页。
2同上,第733页。
3同上,第738页。
4前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第737页。
5井出季和太著:《台湾之公业及华南之集团地主制度》,《东亚学杂志》第2辑。转引自台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第738页。
6姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第1页。
7林端:《国家制定法与民间习惯:台湾祭祀公业的历史社会学分析》,载《法制史研究》2000年创刊号。
1参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第68页。
2参见台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第五章。
3姉齿松平著:《日据时期祭祀公业及在台湾特殊法律之研究》,台湾省文献委员会1985年版,第22页。
1浙江龙泉地方法院三十六年度诉字第二二三号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:14160。
2德国民法设立法人制度的初衷即在于加强法律交易的便利性。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第814页。
3参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第76页。
1参见林文凯:《土地契约秩序与地方治理——十九世纪台湾淡新地区土地开垦与土地诉讼的历史制度分析》,台湾大学博士论文,2006年。
2参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第76页。
3大理院三年上字第161号判例,郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第15页。
1台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第755页。
2大正八年控民第四九五号,大正九年上民第七六号判例。台湾“法务部”编:《台湾民事习惯调查报告》,“法务部”2004年印行,第755页。
3南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第616页。
4施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第114-116页。
1参见梅仲协著:《民法要义》,张谷点校,中国政法大学出版社1998年版,第65页。
2浙江龙泉地方法院三十一年易字第四三号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:12985。
1参见李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念》,载《政法论坛》2008年第4期。
2大部分祭田存在乡村社会中。
3王家范著:《中国历史通论》,华东师范大学出版社2000年版,第82页。
1梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第166页。
1郗朝俊著:《民法要义继承编》,会文堂新记书局1937年版,第1页;张晋藩著:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第222页。
2参见卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第58-59页。
3详见附录二。
4民国二年《于潜县志》卷二十。
1“仓司拟笔”,《名公书判清明集》卷七,中华书局1987年版,第217页。
2叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第405页。
1黄源盛编:《大理院民事判例全文汇编》,第27-682-683页。转引自卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第109页。
2施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,第100页。
3民国四年龙泉县知事堂谕,浙江龙泉市档案局藏,档案号:367。
1“叶根源诉刘长松山业纠葛”,《浙江高等审判厅民事判词辑录》(1917年),浙江图书馆孤山分馆收藏,第665-666页。
2“嫂讼其叔用意立继夺业”,《名公书判清明集》卷八,中华书局1987年版,260页。
3参见卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第二章。
4“王延星诉王延圣遗产涉讼”,龙泉县公署民国七年堂谕、浙江第一高等审判分厅十年控字第二八号民事判决、大理院十一年上字第二一九号民事判决;“王延圣诉王延星遗嘱纠纷”,龙泉县政府民国七年十二月十九日堂谕、浙江第一高等审判分厅八年控字第三二号民事判决、大理院九年上字第五六0号民事判决。浙江龙泉市档案局藏,档案号:394。
5浙江龙泉县法院廿一年度易字第六十五号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:11031。
1《大清高宗纯皇帝实录》卷九九五,第24页。
2潘维和著:《中国近代民法史》,汉林出版社1982年版,第402页、513页。
3《中华民国民法》第1144条规定,养子女之继承顺序与婚生子女同,但应继份为婚生子女的二分之一。若无直系血亲卑亲属,则与婚生子同。
4浙江高等法院第一分院二十四年度上字第四九0号民事判决,最高法院二十五年度上字第三一四七号民事判决,浙江龙泉市档案局藏,档案号:509。
1龙泉县公署中华民国八年九月廿五日堂谕,浙江龙泉市档案局藏,档案号:1153。
1《大元圣政国朝典章》,台湾文海出版社1964年版,第19页。
2大理院八年上字第750号判例:“义子于其义父应得之祀产固非有承受之权,而义父或其后嗣若依契约将应得祀产之收益划出一部给予义子者,其契约内容既不背于强行法规,而于社会公益亦无妨害,依契约自由之法则,即不应认为无效”。载郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第369页。
3卢静仪著:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社2004年版,第30页。
1二十一年上字第181号判例。载郭卫、周定枚编辑:《大理院新判解补遗》(民事卷),会文堂新记书局1933年版,第17页。
2二十二年院字第895号判例。载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
3参见冯尔康著:《18世纪以来中国家族的现代转向》,上海人民出版社2002年版,第17页。
4陈支平著:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店1991年版,第157页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第74页。
2前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,黑龙江兰西县773页,布西县775页,龙江县777页,林甸县780页,青冈县781页,木兰县783页,海伦县785页,绥东县786页,龙镇县788页,大赉到县789页,汤原县796页。河南省汜水、睢县、禹县、襄城等县805页。浙江富阳、嘉兴、吴兴、海盐、金华等县892页,长兴县915页,诸暨县917。安徽来安县871页。江西各县877页。福建晋江、龙溪、顺昌922页,惠安县930页,平潭县935页,闽清县936页。湖北钟祥、恩施、秭归、利川四县947页,汉阳、麻城、兴山、竹溪、五峰等县954页,京山、巴东、通山三县968页,宣恩县980页。陕西郃阳、华阴、洋县1009页,潼关、保安两县1010页。热河朝阳、林西县1056页。河南开封县810页。山西石楼县习惯830页,虞乡县841页,壶关县842页,偏关县848页,山阴县习惯851页,高平县习惯849页。江苏奉贤县856页,武进县859页。
3“生前抱养外姓殁后难以摇动”,《名公书判清明集》卷七,中华书局1987年版,第203页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第908页。
2同上,第848、851页。
3同上,第773页。
4同上,第862页。
5同上,第805页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第915页。
2同上,第805页。
3同上,第830页。
4同上,第841页。
5同上,第838页。
6同上,第859页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,,第892页。
2同上,第842页。
3同上,第849页。
4同上,第856-857页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,,第762页。
2同上,第915页。
3同上,第865页。
1参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第810页。
2“司行部51年7月31日台51函民三八九四函”,蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1376页。
2根据美国学者白凯的研究:“一般认为,妇女没有继承财产的权利。如果家族财力允许,一个未婚的女儿至多只能得到一份嫁奁,而寡居的母亲只能得到一份老年赡养,但她们都无权继承一份家产”。[美]白凯著:《中国的妇女与财产》,上海书店出版社2007年版,第2页。
3以上分析以费孝通的社会调查结果为依据。费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第81页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第781页。
2同上,第785页。
3同上,第789页。
4同上,第786页。
5同上,第788页。
6 [美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第15页。
7陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,载氏著:《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,联经出版事业公司1990年版,第135页。
1陈其南著:《“房”与传统中国家族制度》,载氏著:《家族与社会——台湾与中国社会研究的基础理念》,联经出版事业公司1990年版,第169页。
1 [美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第72页。
3潘维和著:《中国近代民法史》,汉林出版社1982年版,第349页。
4“最高法院解字第四七号解释”,《司法公报》1928年第8期。
1“最高法院解字第四八号解释”,《司法公报》1928年第8期。
2“最高法院解字第九二号解释”,《司法公报》1928年第13期。
3“二十年院字第606号决议”,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第947页。
1参见费孝通著:《江村经济》,江苏人民出版社1986年版,第82页。
2参见[美]白凯著:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第158页。
1“司行部60年10月28日民决九0三四号决议”,另参见“行政院”院字第四0五号第二项解释:“女子无宗祧继承权,对于父母宗族之祭祀公业自不能主张轮管或分割或分息”,“内政部”五十八年三月一日台内民字第三0四九五0号函。载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1380页。
2“民国70年10月27日最高法院民事刑事庭会议决议”,载蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第1371页。
1田涛等主编:《田藏契约文书粹编》(第3册),中华书局2001年版,第107页。
2中国社科院历史研究所编辑:《徽州千年契约文书》(宋元明)卷二,花山文艺出版社1991年版,第254页。
3前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第805-806页。另有安徽来安871页。浙江长兴915,富阳916,福建莆田及政和919,福建漳平933。
4同上,第893页。
5同上,第865页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第857页。
1前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第893页。
1郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第357页。
2同上,第355页。
3同上,第346页。
4同上,第350页。
1最高法院1947年10月3日民刑庭会议决议。蔡墩铭主编:《民法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》,五南图书出版公司1983年版,第952页。
2前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第789页。
3同上,第858页。
1这种民事习惯直到今天仍然盛行于中国社会。例如,1993年浙江省台州市黄岩区联丰乡金岙村寡妇胡甲改嫁到邻村前,她和原先公公签订的《胡甲改嫁协议书》规定胡甲只能带走“原来嫁来的家具”,即胡甲娘家所提供的陪嫁,其余财产在改嫁协议中写明由她的公公黄乙保管,将来归其女儿所有。在农村,这种“协议”便是财产所有权的证明,因此在事实上,胡甲不可能将其带走。从这个案例中可以看出,根据当地习惯,媳妇作为这个家庭的成员拥有家庭财产的共有权,一旦离婚或夫死改嫁,她就不再是这个家庭的成员,当然也不应该继续共有这个家庭的财产。田涛、许传玺、王宏治主编:《黄岩诉讼档案及调查报告》(下),法律出版社2004年版,第20-30页,第72页。
2费孝通著:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第50页。
1参见何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第9页。
2《论语·颜渊》。
3参见梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1996年版,第217页。
1《大理院民科二庭判词》,载汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版,第14页。
2参见俞江著:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版,391页。
3“巴县丁与三等告丁谭氏一案批”,载汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版,第41页。
3 [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第4页。
2浙江省龙泉市人民政府编:《龙泉县志》,浙江人民出版社2004年版,第475页。
1以上参见郭卫、周定枚编辑:《大理院新判解补遗》(民事卷),会文堂新记书局1933年版,第33页。1参见[美]白凯:《中国的妇女与财产:960-1949》,上海书店出版社2007年版,第48、51页。
1俞江:《继承领域内冲突格局的形成》,载《中国社会科学》2005年第5期。
2滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平主编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
3梁启超:《中国成文法编制之沿革》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2000年版,第130页。
4滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第34、35、39页。
5“判断民事案件应先依法律所规定,法律无明文规定者,依习惯法,无习惯法者依条理”。郑爰诹编:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版,第1页。
6其实,民国初期县级司法机构通常将《大清民律草案》作为审判中一个重要的依据,且将其地位与大理院判例和解释例等同,甚至超过后者。如1919年安仁县知事就一起违反族规涉讼案请示大理院时,即引此为据。“祠堂神龛系某甲等与某丁等之共同所有物,某甲等未得某丁等之同意,遽将自己木主置于祠堂神龛,是侵害某丁等之共同所有权,照依民律草案所有权编内载,各公同共有人非经全体一致不得行其权利之法条,又大理院判例要旨第四十三期物权编第四节共有物权之解释,凡共有人之一人非经全体同意不得处分共有物之法例,此种案件当归司法衙门受理”。参见《司法例规》(第三次补编)第267页。另俞江在《中华民国暂行民律草案简析》一文中曾约略提到此点,载《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2008年版。
2如《中华民国民法》实施后,尚有2起案件依据大理院规则进行裁判,详见上表中案例之26、37。类似观点参见李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期;林端:《固有法与继受法:大理院”共有判例的社会学分析》,载《2008中国法律史年会论文集》;黄源盛:《民初大理院(1912-1928)》,载氏著:《民初法律变迁与裁判》,国立政治大学法学丛书编辑委员会2000年版,第72页。
1浙江龙泉地方法院三十二年度诉字第99号判决书,浙江龙泉市档案局藏,档案号:3034。
2李启成:《功能视角下的传统“法”和“司法”观念解析——以祭田案件为例》,载《政法论坛》2008年第4期。
3参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第二、三章。
4参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第154页。
1参见余军:《“乡土社会”中的法治行政》,载《宪法与国家机构改革》(中国法学会宪法学会年会论文)电子科技大学出版社1999年版。
1 See Henry A.Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the courts of the United States, England, and France, Oxford University Press,1993.
2苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第156页。
3苏力认为,初审法院和上诉审法院之间的差别,应当被理解为一种分工的差别。在司法体制中,它们实际上是通过各自的比较优势共同促进规则化的纠纷解决和制度的形成。初审法院和初审法官在司法体制中具有不可替代性,尽管国家的政治权力体制授予它们的决策范围和权能处于一种受到上诉审法院制约的地位,因而不容易引起大众的关注(因为人们往往更重视结果),但两者对司法知识的贡献实际上是平等的。但在中国目前的法律界和法学界,都表现出一种令人不快的“趋炎附势”、“唯上”的风气。这种状况导致了对中国基层法院的司法知识与技术的忽视,也对其发展与积累形成了制约。参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第169-170页。
4这种思维方式导致当下许多被认为普适性的、符合情理的司法改革却给基层法院的实际运作带来了困难,比如司法抗辩制的引入在中国的许多基层法院实际上无法实施,因为在中国广大的几乎没有律师的农村社会环境中,当事人根本无法掌握法庭抗辩这一复杂的诉讼技巧,对此,苏力形象地指出,“也许法官对当事人的解释确实只能是,‘你们可以吵架,但是不能骂人’”。参见苏力著:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第166页。
1梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第460页。
2参见苏力:《法学研究的规范性、法学传统与本土化》,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第245页。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第222页。
1马克斯·韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社1993年版,第270-271页。
2同上,第265、266页。
3同上,第266、271页。
1参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版,第249页。
2参见苏力:《法律规避与法律多元》,载苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第51页。
1有关法律多元理论的系统阐述,可参见[日]千叶正士著:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
2参见[日]千叶正士著:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版。
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25、[明]李焘:《续资治通鉴长编》。
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27、俞江、尹华蓉整理:《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》,载李贵连、李启成主编:《近代法研究》(第一集),北京大学出版社2007年版。
28、余军:《“乡土社会”中的法治行政》,载《宪法与国家机构改革》(中国法学会宪法学会年会论文)电子科技大学出版社1999年版。
29、《宋会要辑稿》。
30、[明]薛允升著:《读例存疑》,胡星桥、邓又天点校,中国人民公安大学出版社1994年版。
31、《大清高宗纯皇帝实录》。
32、《大元圣政国朝典章》,台湾文海出版社1964年版。
33、《名公书判清明集》附录三,中华书局1987年版。
34、《清史稿·食货志一》。
35、《宋会要·食货》。
36、《论语》。
37、《钦定大清会典事例(嘉庆朝)》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊三编》,台湾文海出版社1992年版。
38、田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第248页。
1、詹益宁:《以都市更新方式改进市区祭祀公业“公同共有”土地开发之研究》,国立成功大学硕士论文,2006年。
2、金根植:《中韩祭祀公业法制与土地产权问题之比较研究》,国立政治大学博士论文,1996年。
3、曾文亮:《台湾法律史上的祭祀公业》,台大法律研究所硕士论文,1998年。
4、陈井星:《祭祀公业之理论与实际》,政大法律研究所硕士论文,1972年。
5、黄秀凤:《祭祀公业土地管理利用问题之研究》,政大地政研究所硕士论文,1984年。
6、尤崇道:《祭祀公业之研究—以派下权及财产权为中心》,中正大学法律学研究所硕士论文,1991年。
7、林文凯:《土地契约秩序与地方治理—十九世纪台湾淡新地区土地开垦与土地诉讼的历史制度分析》,台湾大学博士论文,2006年。
8、郑振满:《明清时期闽北乡族地主经济》,厦门大学硕士论文,1986年。
1、民国二年《于潜县志》。
2、光绪二十八年《广州府志》。
3、民国二十年《汤溪县志》。
4、民国五年《浦江县志》。
5、民国十三年《定海县志》。
6、清光绪三年《处州府志》。
7、清乾隆二十四年《象山县志》。
8、清道光五年《定南厅志》。
9、清同治十二年《南城县志》。
10、清乾隆四十三年《景宁县志》。
11、民国二十三年《宣平县志》。
12、同治《新城县志》。
1、明隆庆六年《歙县泽富王氏宗谱》,安徽省博物馆收藏。
2、民国五年《临邑松浦葛氏宗谱》,浙江省临海市杜桥镇葛氏家族收藏。
3、《顺德潘氏家乘》,上海图书馆收藏。
4、光绪二十八年《桑园郑氏宗谱》,浙江省临海市杜桥镇郑氏家族收藏。
5、民国五年重修《台临朱氏宗谱》,浙江省临海市杜桥镇朱氏家族收藏。
6、民国三十二年重修《临海小芝何氏宗谱》,浙江省临海市小芝镇何氏家族收藏。
7、民国二十一年重修《临海塗川潘氏宗谱》,浙江省临海市杜桥镇潘氏家族收藏。
8、1995年重修《临海徐氏宗谱》,浙江省临海市杜桥镇徐氏家族收藏。
9、光绪二十三年浙江《姚江历山张氏宗谱》,浙江图书馆收藏。
10、民国四年江西《横峰张氏宗谱》,上海图书馆收藏。
11、安徽《休宁查氏肇祐堂祠事便览》上海图书馆收藏。
12、安徽歙县《棠樾鲍氏宣忠堂支谱》上海图书馆收藏。
13、《余姚朱氏族谱》,浙江图书馆收藏。
14、《龙游高阶余氏家谱》,浙江图书馆收藏。
1、郭卫、周定枚编辑:《大理院新判解补遗》(民事卷),会文堂新记书局1933年版,第33页。
2、郑爰诹:《大理院判决例全集》,世界书局1933年版。
3、施沛生编:《最近各级法院判牍汇刊》(第一期),1918年,浙江图书馆孤山分馆收藏。
4、《浙江高等审判厅民事判词辑录》(1917年),浙江图书馆孤山分馆收藏。
5、《最高法院判例要旨》(民事卷)(1934年),湖北省图书馆收藏。
6、《最高法院判例要旨》,大东书局1936年再版,上海图书馆收藏。
7、许文濬:《塔景亭案牍》,俞江点校,北京大学出版社2007年版。
8、汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版。
9、谢森、陈士杰、殷吉墀编:《民刑事裁判大全》,卢静仪点校,北京大学出版社2007年版。
10、施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社2002年影印本。
11、黄源盛编:《大理院民事判例全文汇编》,未刊稿。
12、《浙江省龙泉县司法档案(1913-1949)》,浙江省龙泉市档案局收藏。
13、《浙江省杭县地方法院司法档案(1939-1942)》,浙江省杭州市档案局收藏。
14、前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年出版。
15、司法例规编纂处:《司法例规》及历次补编,俞江藏书。
16、《司法公报》(1928-1931年各期)。
17、《同治五年曹宝妹戒约》,俞江收藏。
1、See Henry A.Abraham, The Judicial Process, An Introductory Analysis of the courts of the United States, England, and France, Oxford University Press,1993.