中国近代侵权法研究
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摘要
本课题研究的是中国近代的侵权法。
我国古代无系统侵权法。清末，基于“注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则”之立法宗旨，清政府制定《大清民律草案》。虽未颁行，但该部民法草案革新了传统立法，其首创民事单独立法可谓意义重大。至民国，又有民国民律草案、民国民法典之制定，近代侵权法在中国得以确立。与侵权立法相伴随的是理论学说的逐渐繁荣和侵权司法的日益规范化，当然，不可否认的是，在近代侵权纠纷解决机制中，习惯法亦占有一席之地。中国近代侵权法的流变是中国民法近代化的真实写照，是中国民法近代化过程中的极富代表性的一章，构成了中国近代法律史上不可或缺的一个重要环节。
本文正文部分共分为六章：
第一章绪论。首先说明以中国近代侵权法作为研究对象之缘起，提出选题意义；然后梳理当时与现今之学术界对这一课题之研究情况，肯定创新之所在，亦检讨其存在的不足；最后简介本文之研究路径、依托的资料和研究方法。
第二章中国侵权法近代化的前奏。首先对中国古代侵权法进行了简略的概括性论述，对中国古代侵权法的内容、特点进行了分析并对古代侵权法进行了简要评价；然后对清末侵权法的立法进行探源，包括大清民律草案之立法宗旨、原因及对大清民律草案进行了大致评价；最后，对清末侵权法的立法内容、特点进行了总结和评析。
第三章泥守与创新：中国近代的侵权法学说。在第一节中，对我国传统侵权法律制度及法律观念的墨守进行了介绍，对其内容体现及原因进行了陈述和分析。在第二节中，对我国近代的侵权法学说的创新进行了详细的论述和评论包括清末民法理论的引进及形成、近代民法学研究的法律家、近代侵权法之理论创新及评价，指出中国近代的侵权法学说虽囿于当时时代局限，略有不足之处，但近代的侵权法学说在融合中西的基础上已经相当先进，研究极为精细，极富学术价值，于当今之侵权法研究仍富借鉴意义。
第四章传承与变迁：近代侵权法的立法及变迁。第一节对清末侵权法的立法进行了介绍和评析，重点在于清末民律草案中侵权法立法的条文、清末民律草案中的侵权法条文与近代德日民法典侵权法部分之条文比较分析；在第二节中，对北洋政府时期的侵权立法进行了介绍和评析，指出北洋政府时期的侵权立法条文有所精进、立法技术有所提升，但理念因循守旧并有所倒退、并对北洋政府时期的侵权立法条文与大清民律草案侵权法条文之比较分析。在第三节对南京国民政府时期的侵权立法进行了介绍和评析，阐述其侵权法立法条文、并将民国民法中的侵权法条文与德日瑞诸民法进行了比较分析。
第五章护持与变通：近代侵权纠纷解决机制研究。第一节为概论。第二节对近代侵权法的司法判决实例进行了较为详细的研究，广泛参考了大理院判决例、解释例、重庆档案馆侵权法部分档案、华洋诉讼中的侵权实例，并对司法判例进行了简要分析。第三节中对近代的侵权民事习惯进行了研究，对侵权民事习惯的客观存在、调查、立法认可及司法适用、影响、评价进行了详细的评析。第四节对近代侵权纠纷解决机制存在的问题及现今之解决进行了论述。
第六章近代侵权法之流变与反思。第一节为侵权法近代化的表象与实质，指出，近代侵权法之立法变迁的原因，习惯法适用之动因，国家法律秩序的调整和社会现实发展的要求。第二节从侵权法近代化看法律与社会事实之互动，对现在还有无民事习惯调查之必要进行讨论。第三节对近代侵权法的流变与现实进行比对和反思，提出国家立法应当因应时代之变迁并遵从习惯，这才是一种理性思维方式，同时在参考民国时期先进侵权法理论的基础上对中国现今侵权责任法立法和司法之借鉴、司法解释之细化提出了建议。
最后是余论，指出中国近代侵权法是民法近代化的重要体现，于今日之侵权法研究仍不无裨益，同时对本文的写作作一简单总结，并对本文在研究上存在的不足进行检讨以及对应当进一步深入思考之处进行初步展望。
The title of this paper is On Modern Tort laws history of China.
As we know, there were no system tort laws in ancient China. In the late Qing Dynasty,on the legislation tenet of that paying attention to the most common rules in the world,discerning the most advaced judicial idea, trying to find the rules applying to China mostly atthat time, and hoping to improving the rules, the late Qing Dynasty government enacted theCivil Law Code Draft of the Qing Dynasty. Although the civil law code was not to be issuedfor enforcement, the draft innovated traditional laws of China and that was the first law toenact the civil law being apart from other laws, of which the significance is vital. Later, BeiYang Government of China enacted the Civil Code Bill of Republic of China and the NationalGovernment at Nanking issued and implemented the Civil Code of Republic of China, so themodern tort law systems was formulated then. Accompanying the tort law legislation, thejudicial theory of tort law was prosperous gradually and the judicial systems became moreand more standard. Of course, it is an objective fact that some modern resolving rules of tortdisputes are customry laws. The change of the tort laws in modern China is the actual reactionof Codification of civil law, which was one of the most representive civil legislation activities,constituting an important part of modern law history of China naturally.
Six parts are divided in this paper:
The first chapter is exordium.In this chapter, the author mainly introduces the meaningof choosing the title;the situation of studying of this subject and the creations of this paper.Inthe end, the author intrduces the means of study and the materials by used.
The second chapter is, prelude of the modernization of tort laws in China. At first, theauthor makes an organized description summarily about the accient tort laws of China, inwhich the author analyzes the contents and characteristics of the accient tort laws of China,and makes evaluations of that. Then the author makes explorations of the Source of the tortlaws in the late Qing Dynasty, including the legislative purpose and the legislation’s reason of the Civil Law Code Draft of the Qing Dynasty, in which a summary assessment is made ofthe Civil Law Code Draft of the Qing Dynasty by the author. At last, the author makesconclusion and analysis of the contents and characteristics of tort laws in the late QingDynasty.
The third chapter is, cling and creation: the doctrine of tort laws in modern China. In thefirst verse of this chapter, the author introduces system of the tradition tort laws in China, anddescribes and analyzes the interpreted contents of the tradition tort laws. In the second verseof this chapter, the author elaborates the creation of the tort laws doctrine since the moderntimes of China, studies the history of the import and formation to civil law doctrine in the lateQing Dynasty, introduces the jurists researching the civil law doctrine in modern times ofChina, and makes a evaluation of the creation of the tort laws doctrine at that times. At last,the author believes that for absorbing the doctrine of western counties in European andJanpan,the tort laws doctrines in modern China are advanced and are worth of beind studiedextraordinarily by scholars.
The fourth chapter is, continuity and changes: the legislation and the legislation’s changeof tort laws in modern China. In the first verse of this chapter, the author introduces andevaluates the legislation of tort laws in the late Qing Dynasty, and as the focal points in thisverse, the author makes comparative analysis among the legal provisions of the Civil LawCode Draft of the Qing Dynasty, modern German civil code and Japan civil code. In thesecond verse of this chapter, the author presents the tort laws in the time of Bei YangGovernment of China, in which the author indicates that in tort laws, great improvements oftort laws are achived, legislative techniques are promoted at the time of Bei Yang Governmentof China. However, the author finds that by making comparative analysis between the legalprovisions of the tort laws of the late Qing Dynasty and Bei Yang Government,the legislationideas of tort laws, at the time of Bei Yang Government of China, follow the beaten track,evengo in reverse. In the third verse of this chapter, the author introduces the legislation of tortlaws at the time of the National Government at Nanking, and makes comparative analysisamong the legal provisions of torts laws at the time of the National Government at Nanking and the legal provisions of torts laws in modern German civil code,Japan civil code,and theSwitzerland civil code.
The fifth chapter is, sustain and change:system of solving the tort cases at modern timein China. The first verse of this chapter is introduction. In the second verse of this chapter, theauthor studies some judicial cases about tort disputes in detail since modern time, and anlyzesthe judicial cases one by one. In the third verse of this chapter, the author makes research ofthe objective reality of civil customary law on solving the tort disputes,and othersubjects,such as the investigation of civil habits, legislation approval of civil customary law,appliance of civil customary law,ect. In the fourth verse of this chapter, the author exploresthe system of resolving tort disputes, and points out the meaning of learning from which.
The sixth chapter is, the change and rethink of modern tort laws. In the first verse of thischapter, the author studies the reasons of the changes of modern tort laws, the motivation ofapplying the customary law, and explores the reqirements between the regulation of nationallegal order and the development of society. In the second verse of this chapter, the author onthe cosideration of the importance makes research about the relationship of civil customarylaw and statutory law. In the third verse of this chapter, the author makes comparationbetween the change of modern tort laws and the social reality. At last, the author indicates thatit is a rational thinking style that the legislation should make applance to the socialdevelopment and should comply with the customary law,and presents some legislation adviceof how to improve the current tort laws of China,on the reference of the advanced theory oftort laws in modern China.
The last part is epilogue, the author makes conclusion of this paper, makes self-criticismto the shorts in writing the paper, in order to make greater progress in this subject in thefuture.
我国古代无系统侵权法。清末，基于“注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则”之立法宗旨，清政府制定《大清民律草案》。虽未颁行，但该部民法草案革新了传统立法，其首创民事单独立法可谓意义重大。至民国，又有民国民律草案、民国民法典之制定，近代侵权法在中国得以确立。与侵权立法相伴随的是理论学说的逐渐繁荣和侵权司法的日益规范化，当然，不可否认的是，在近代侵权纠纷解决机制中，习惯法亦占有一席之地。中国近代侵权法的流变是中国民法近代化的真实写照，是中国民法近代化过程中的极富代表性的一章，构成了中国近代法律史上不可或缺的一个重要环节。
本文正文部分共分为六章：
第一章绪论。首先说明以中国近代侵权法作为研究对象之缘起，提出选题意义；然后梳理当时与现今之学术界对这一课题之研究情况，肯定创新之所在，亦检讨其存在的不足；最后简介本文之研究路径、依托的资料和研究方法。
第二章中国侵权法近代化的前奏。首先对中国古代侵权法进行了简略的概括性论述，对中国古代侵权法的内容、特点进行了分析并对古代侵权法进行了简要评价；然后对清末侵权法的立法进行探源，包括大清民律草案之立法宗旨、原因及对大清民律草案进行了大致评价；最后，对清末侵权法的立法内容、特点进行了总结和评析。
第三章泥守与创新：中国近代的侵权法学说。在第一节中，对我国传统侵权法律制度及法律观念的墨守进行了介绍，对其内容体现及原因进行了陈述和分析。在第二节中，对我国近代的侵权法学说的创新进行了详细的论述和评论包括清末民法理论的引进及形成、近代民法学研究的法律家、近代侵权法之理论创新及评价，指出中国近代的侵权法学说虽囿于当时时代局限，略有不足之处，但近代的侵权法学说在融合中西的基础上已经相当先进，研究极为精细，极富学术价值，于当今之侵权法研究仍富借鉴意义。
第四章传承与变迁：近代侵权法的立法及变迁。第一节对清末侵权法的立法进行了介绍和评析，重点在于清末民律草案中侵权法立法的条文、清末民律草案中的侵权法条文与近代德日民法典侵权法部分之条文比较分析；在第二节中，对北洋政府时期的侵权立法进行了介绍和评析，指出北洋政府时期的侵权立法条文有所精进、立法技术有所提升，但理念因循守旧并有所倒退、并对北洋政府时期的侵权立法条文与大清民律草案侵权法条文之比较分析。在第三节对南京国民政府时期的侵权立法进行了介绍和评析，阐述其侵权法立法条文、并将民国民法中的侵权法条文与德日瑞诸民法进行了比较分析。
第五章护持与变通：近代侵权纠纷解决机制研究。第一节为概论。第二节对近代侵权法的司法判决实例进行了较为详细的研究，广泛参考了大理院判决例、解释例、重庆档案馆侵权法部分档案、华洋诉讼中的侵权实例，并对司法判例进行了简要分析。第三节中对近代的侵权民事习惯进行了研究，对侵权民事习惯的客观存在、调查、立法认可及司法适用、影响、评价进行了详细的评析。第四节对近代侵权纠纷解决机制存在的问题及现今之解决进行了论述。
第六章近代侵权法之流变与反思。第一节为侵权法近代化的表象与实质，指出，近代侵权法之立法变迁的原因，习惯法适用之动因，国家法律秩序的调整和社会现实发展的要求。第二节从侵权法近代化看法律与社会事实之互动，对现在还有无民事习惯调查之必要进行讨论。第三节对近代侵权法的流变与现实进行比对和反思，提出国家立法应当因应时代之变迁并遵从习惯，这才是一种理性思维方式，同时在参考民国时期先进侵权法理论的基础上对中国现今侵权责任法立法和司法之借鉴、司法解释之细化提出了建议。
最后是余论，指出中国近代侵权法是民法近代化的重要体现，于今日之侵权法研究仍不无裨益，同时对本文的写作作一简单总结，并对本文在研究上存在的不足进行检讨以及对应当进一步深入思考之处进行初步展望。
The title of this paper is On Modern Tort laws history of China.
As we know, there were no system tort laws in ancient China. In the late Qing Dynasty,on the legislation tenet of that paying attention to the most common rules in the world,discerning the most advaced judicial idea, trying to find the rules applying to China mostly atthat time, and hoping to improving the rules, the late Qing Dynasty government enacted theCivil Law Code Draft of the Qing Dynasty. Although the civil law code was not to be issuedfor enforcement, the draft innovated traditional laws of China and that was the first law toenact the civil law being apart from other laws, of which the significance is vital. Later, BeiYang Government of China enacted the Civil Code Bill of Republic of China and the NationalGovernment at Nanking issued and implemented the Civil Code of Republic of China, so themodern tort law systems was formulated then. Accompanying the tort law legislation, thejudicial theory of tort law was prosperous gradually and the judicial systems became moreand more standard. Of course, it is an objective fact that some modern resolving rules of tortdisputes are customry laws. The change of the tort laws in modern China is the actual reactionof Codification of civil law, which was one of the most representive civil legislation activities,constituting an important part of modern law history of China naturally.
Six parts are divided in this paper:
The first chapter is exordium.In this chapter, the author mainly introduces the meaningof choosing the title;the situation of studying of this subject and the creations of this paper.Inthe end, the author intrduces the means of study and the materials by used.
The second chapter is, prelude of the modernization of tort laws in China. At first, theauthor makes an organized description summarily about the accient tort laws of China, inwhich the author analyzes the contents and characteristics of the accient tort laws of China,and makes evaluations of that. Then the author makes explorations of the Source of the tortlaws in the late Qing Dynasty, including the legislative purpose and the legislation’s reason of the Civil Law Code Draft of the Qing Dynasty, in which a summary assessment is made ofthe Civil Law Code Draft of the Qing Dynasty by the author. At last, the author makesconclusion and analysis of the contents and characteristics of tort laws in the late QingDynasty.
The third chapter is, cling and creation: the doctrine of tort laws in modern China. In thefirst verse of this chapter, the author introduces system of the tradition tort laws in China, anddescribes and analyzes the interpreted contents of the tradition tort laws. In the second verseof this chapter, the author elaborates the creation of the tort laws doctrine since the moderntimes of China, studies the history of the import and formation to civil law doctrine in the lateQing Dynasty, introduces the jurists researching the civil law doctrine in modern times ofChina, and makes a evaluation of the creation of the tort laws doctrine at that times. At last,the author believes that for absorbing the doctrine of western counties in European andJanpan,the tort laws doctrines in modern China are advanced and are worth of beind studiedextraordinarily by scholars.
The fourth chapter is, continuity and changes: the legislation and the legislation’s changeof tort laws in modern China. In the first verse of this chapter, the author introduces andevaluates the legislation of tort laws in the late Qing Dynasty, and as the focal points in thisverse, the author makes comparative analysis among the legal provisions of the Civil LawCode Draft of the Qing Dynasty, modern German civil code and Japan civil code. In thesecond verse of this chapter, the author presents the tort laws in the time of Bei YangGovernment of China, in which the author indicates that in tort laws, great improvements oftort laws are achived, legislative techniques are promoted at the time of Bei Yang Governmentof China. However, the author finds that by making comparative analysis between the legalprovisions of the tort laws of the late Qing Dynasty and Bei Yang Government,the legislationideas of tort laws, at the time of Bei Yang Government of China, follow the beaten track,evengo in reverse. In the third verse of this chapter, the author introduces the legislation of tortlaws at the time of the National Government at Nanking, and makes comparative analysisamong the legal provisions of torts laws at the time of the National Government at Nanking and the legal provisions of torts laws in modern German civil code,Japan civil code,and theSwitzerland civil code.
The fifth chapter is, sustain and change:system of solving the tort cases at modern timein China. The first verse of this chapter is introduction. In the second verse of this chapter, theauthor studies some judicial cases about tort disputes in detail since modern time, and anlyzesthe judicial cases one by one. In the third verse of this chapter, the author makes research ofthe objective reality of civil customary law on solving the tort disputes,and othersubjects,such as the investigation of civil habits, legislation approval of civil customary law,appliance of civil customary law,ect. In the fourth verse of this chapter, the author exploresthe system of resolving tort disputes, and points out the meaning of learning from which.
The sixth chapter is, the change and rethink of modern tort laws. In the first verse of thischapter, the author studies the reasons of the changes of modern tort laws, the motivation ofapplying the customary law, and explores the reqirements between the regulation of nationallegal order and the development of society. In the second verse of this chapter, the author onthe cosideration of the importance makes research about the relationship of civil customarylaw and statutory law. In the third verse of this chapter, the author makes comparationbetween the change of modern tort laws and the social reality. At last, the author indicates thatit is a rational thinking style that the legislation should make applance to the socialdevelopment and should comply with the customary law,and presents some legislation adviceof how to improve the current tort laws of China,on the reference of the advanced theory oftort laws in modern China.
The last part is epilogue, the author makes conclusion of this paper, makes self-criticismto the shorts in writing the paper, in order to make greater progress in this subject in thefuture.
引文
1《法学词典》(增订版)，上海辞书出版社1980年版，第704页。
2《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第472页。
3王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第12页。
4戚维新：《侵权行为责任论》，商务印书馆1936年版，第2页。
6靳克义：《论侵权行为与债务不履行之分别》，载《政法月刊》第9卷第9、10期合刊，1933年5月期，第45页。
7梁慧星：从近代民法到现代民法，载《律师世界》2002年第5期，第4页。
8李宜琛：《民法总则》，重庆：商务印书馆1940年版。
9梅仲协：《民法要义》，上海：商务印书馆1930年版，北京：中国政法大学出版社，1998年再版。
10潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社1982年版。
11吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版。
12（日）我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版。
13胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版。
14戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆，1936年版。
15黄公觉：《损害赔偿法概论》，王云五主编之百科小全书系列，上海：商务印书馆，1936年版。
16（英）弗拉斯耳（Fraster）著《英国侵权法纲要》，林振镛译述，上海：正中书局，1947年出版。
17李文范：“损害赔偿理论之研究”，载《中华法学杂志》第一卷第四期，1930年出版。
18许藻镕：《法学论文集》，北平：朝阳学院1936年版。
19萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”，载《朝阳法律评论》第545期，1934年出版。
20郭卫：《大理院判决例全书》，台北：成文出版社1972年版。
21吴经熊：《中华民国六法判解理由汇编》，上海：会文堂新记书局1947年版。
22朱勇：《中国民法近代化研究》，北京：中国政法大学出版社2006年出版。
23张生：《中国近代民法法典化研究》，北京：中国政法大学出版社2003年出版。
24俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京：北京大学出版社2003年版。
25杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
26俞江：《清末民法学的输入与传播》，《法学研究》2000年第6期。
27蔡晓荣的《文本嬗递与法意薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年第6期。
28瞿同组：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局2003年版，第1页。
29[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年版，第209页。
30关于中国古代有无民法的问题，学术界存有争议。梅仲协先生持肯定说（梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版第15-16页），王伯琦持否定说（王伯琦：《民法总则》，台北：“国立”编译馆1963年版，第15页），杨鸿烈等持民刑合一说（杨鸿烈：《中国法律思想史》（下），上海：商务印书馆，1936年版，第250-251页），史尚宽及潘维和等学者持民法和礼合一说（潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年出版，第54页）。笔者持实质民法说，即中国古代虽无形式民法之存在，但仍有诸多民事规范性质的立法和礼仪在调整着社会民事生活领域。该问题不是本文的写作重点，故在此不予展开。
31王利明：《侵权责任归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社，2004年版，第63页。
32胡长清：《中国民法债编总论》，长沙；商务印书馆1940年出版，第118页。
33杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期，第5页。
34烧埋银的主要渊源是蒙古族的命价银，这一习惯法的产生要首先归功于蒙元立法者的创造，《元史·刑法志》对烧埋银的律文规定多达五十余条，《元典章》卷四十三专门收录了十几个烧埋银的案例。参见张群：《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报》2002年第6期。烧埋银制度在明清时期也称之为埋葬银。其内容主要是：不法致人死亡时，行凶者在接受刑罚之外，还必须赔给死者家属一定数额的丧葬费。换而言之，杀人者在负刑事责任之外还应负民事赔偿责任。这是此前的中国法律里所没有的内容。笔者认为，烧埋银这样一个较为细微的法律制度，能有这样长久且深刻的历史影响，其主要原因就在于烧埋银较多的考虑了受害者一方的实际利益，这是符合民众切身利益和法律精髓的。这一点应当引起现代法学研究者的重视和思考。
37《大明律》卷第二十八，“刑律十一·断狱”，怀效锋点校，北京：法律出版社，1999年版，第220页。
38《唐律疏议》卷第二十九，“断狱”，刘俊文点校，北京：法律出版社，1999年版，第598页。
39蓝鼎元著：《鹿洲公案》，刘鹏云、陈方明注释，群众出版社1985年版。
40美国法学家霍姆斯（Holmes）便将“复仇”视为刑法与侵权行为法分离之前共同的历史渊源。参见：Oliver WendellHolmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,Boston,1948,Lecture I.关于复仇与法律之关系的讨论，也可以参见瞿同祖：“中国法律与中国社会”，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第74-94页；戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1979年版，第18、63-64、138-139页。
41苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第63页。
42陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”，《法学研究》1995年第2期，第53页。
43如民法大家梅仲协先生认为：“我国春秋之世，礼与刑相对立，礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所能望其项背者，依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也。”详见：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第15页。
44杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期，第8页。
45损益相抵亦称损益同销，指的是赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的原则。参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第五版），法律出版社2010年版，第239页。
46杨立新：《侵权损害赔偿》，北京：法律出版社2010年版（第五版），第99页。
47张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。
48张国福《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第29页。
49张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第249页。
50杨鸿烈《中国法律发达史》（下），上海书店1990年版，第906-907页。
51潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年版，下卷第16-17页。
52杨幼炯：《近代中国立法史》，台湾：商务印书馆1966年版，第17页。。
53叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月版，第607页。
54张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社，1991年5月，第617、618页。
55俞江：
56张镜影：“现行民法与中华文化之枘凿”，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，（台湾）汉林出版社，1997年8月版，第306页。
57薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》，北京：高等教育出版社，1990年出版，第344页。
58潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社197年出版，上卷第112页-130页，下卷第89-96页。
59蔡晓荣：“文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第101页。
60杨幼炯著：《中国近代立法史》，台湾商务印书馆1966年版，第17页。
61梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第17页。
62张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第317页。
63《光绪朝东华录》（五），总第5682页，转引自张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第247页。
64以上关于《大清民律草案》制定指导思想的详细表述，参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第251-252页；潘维和：《中国近代民法史》．台湾汉林出版社1982年版，第114一115页。
65余英时著：《中国思想传统的现代诊释》，江苏人民出版社1995年版，第50页。
66陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社,，1996年年版，第64页。
67张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》，载《法制与社会发展》1996年第2期，第3页。
68孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》，吉林人民出版社，1996年版，第72页。
69陈涛、高在敏：中国古代侵权行为法例论要，载《法学研究》1995年第2期，第53页。
70陈涛、高在敏：中国古代侵权行为法例论要，载《法学研究》1995年第2期，第53页。
71梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1997年5月版，第228页。
72滋贺秀三：《中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年10月版，第16页。
73沈家本：《新译法规大全序》，见沈家本著：《寄簃文存》，中华书局1985年版，第2242页。
74关于中国继受大陆法系民法的原因，主要是中华法系固有的成文法传统以及日本采大陆法系而富国强兵的榜样作用。参见何勤华、李秀清著：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思》，中国政法大学出版社2003年版，第232—233页。
75俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2007年版，第333—336页。）
76柳经纬：“回归传统——百年中国民法学之考察之一”，载《政法论坛》2010年第2期，第35页。
77清末之所以要通过日本法来借鉴德国民法，是有原因的。大陆法系近代民法源于法国，但19世纪末德国民法典在借鉴法国法的基础上取得了青出于蓝而胜于蓝的成果，逻辑严谨、用语规范，更具条理性、系统性和现代性。德国民法典制定出来以后，借鉴德民制定本国法典一度成为大陆法系各国的风潮。清末法律改革时一方面看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功，另一方面日本与中国距离较近，风土人情接近，当时精通德语的法律人才较为短缺，而精通日语的法律人才却大有人在。因此，通过日本借鉴德国民法成为自然之事。此外，当时的修订法律馆经费紧张，加上急于立法的目的，这些也决定了除了效法日本借鉴德国法之外，也没有其他更可行的办法。详细可参见：李秀清：“中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评”，载《法商研究》2001年第6期。
78何勤华：中国近代民商法学的诞生与成长，载《法商研究》2004年第1期。
89吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版，第83页。
90（日）我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版，第43页。
91吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版，第84页。
92戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆，1936年版，第8、9页。
93吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社，1934年版，第89-96页。
94戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆1936年版，第62-78页。
95胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版，第122-152页。
96胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版，第183-193页。
97黄公觉：《损害赔偿法概论》，上海：商务印书馆，1936年版，王云五主编之百科小全书系列，第128-130页。
98许藻镕：《法学论文集》，北平：朝阳学院1936年版，第167-170页。
99李文范：“损害赔偿理论之研究”，载《中华法学杂志》第一卷第四期，1930年出版。
100萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”，载《朝阳法律评论》第545期，1934年出版。
101（英）弗拉斯耳（Fraster）著《英国侵权法纲要》，林振镛译述，上海：正中书局，1947年出版。
102黄公觉：损害赔偿法概论，王云五主编之百科小全书系列，上海：商务印书馆，1936年版，第129-130页。
103近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在基层法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好象是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”参见【日】福泽谕吉著：《文明论概略》，商务印书馆1959年版，第3页。
104民国元年，时任司法总长的伍廷芳曾以“前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致”为由，咨请参议院将前清制定之民律草案，及其他已颁布之法律，除部分与民主国体相抵触者外，要求大总统咨由参议院承认，然后以命令加以公布，以为临时适用之法律。但参议院以民律草案，前清并未颁布，无从援用为由，要求民事案件仍照前清现行律中规定各条办理。《大清民律草案》遂被搁置。参见《中华民国民法制定史料汇编》下册，中国台湾“司法行政部”1976年印行，第1-3页。
105“均颇整流详密，较诸旧法显不可同日而语，惟于我国习惯，毫无参酌，殊多扞格难通之处”李祖庆：“中国民法之过去与现在”，载《法学季刊》1930年第1卷第3期。
106详细可参见俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，第二编“债权”，宣统三年修订法律馆铅印本；杨立新：《大清民律草案、民国民律草案（点校本）》，吉林人民出版社2002版，第123-128页。
109蔡晓荣：“文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第101页。
110本表参考俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，宣统三年修订法律馆铅印本；朱德民译：《德国民法》，司法公报发行所1921年版；[日]梅谦次郎：《日本民法要义》（债权编），孟森译述，上海商务印书馆1913年版。详见：蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络，”《政法论坛》2009年第6期，第102页。
115例如，《唐律疏议》第十五卷《厩牧》第203、204条分别规定：“诸故杀民私马牛者，徒一年半。赃重及杀余畜产，若伤者，计减价，准盗论，各偿所减价”；“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价。”而且在《大清律例》中亦有“偿所减价”之明文规定。例如《大清律例》卷二一《兵律·厩牧》“畜产咬踢人”律文：“若故放犬令杀伤他人畜产者，各笞四十，追赔所减价钱（给主）。”马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第638页。
116值得说明的是，在时隔约一百年后的新中国《侵权责任法》（2010年7月1日实施）中并无损益相抵原则的规定，学者起草的《侵权责任法（草案）》曾详细规定了损益相抵原则，但很快被删掉，而确定由司法机关在司法实践中掌握，不必作规定。详见杨立新：《侵权损害赔偿》（第五版），法律出版社2010年版，第239页。
117《大清民律草案》第968条规定：“害他人之生命者，须向负钱埋葬费人赔偿埋葬费。”
118例如，在元代，杀伤人者，除科刑外，还仍征养济、养赡或者医药之资，或者征烧埋银。
119戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第346页。
120“前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效”。详见1915年10月30日司法部《司法公报》第3次临时增刊。
121史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。又，关于亲属法之应符合“国情”的问题，北洋政府修订法律馆总裁江庸也指出：“与社会情形悬隔天地，适用起来非常困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，弦改张更，又滋纷争，何从何去，非斟酌尽善，不能逮断。”北洋政府修订法律馆总裁江庸：《五十年来中国之法制》，转引自张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第161页。
122具体分工如下：余桀昌负责总则，应时、梁敬镦负责债编，黄右昌负责物权编，高种负责亲属、继承两编。参见潘维和：《中国近代民法史》，台湾汉林出版社1982年版，第86-87页。
123在历史上．对此有不同说法。“第一次民草”指《大清民律草案》没有争议。关于“第二次民草”，一说指1915年制定的《民律亲属编》，而将《民国民律草案》称之为“第三次民草”；另一说则指《民国民律草案》。这里采通常说法，将《民国民律草案》称之为“第二次民草”。因为《民律亲属编》不是完整的民法草案。
124谢振民编：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第747页。
125例如，《中华民国民律草案》还保留了封建礼教之内容，再次扩大家长权，强化封建包办婚姻之制度，继承编中还增加了宗祧继承等封建落后之制度。
144此15条原则中，与侵权行为相关者如下：第13条：因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任；第
14条：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主连带负损害赔偿责任。被保护人不法侵害他人权利者，其保护人应连带负赔偿责任；第15条：因物所生之损害，该物之占有人，应负赔偿责任。参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，中国政法大学出版社2000年版，第762页。
145《孙中山全集》（第9卷），中华书局1986年出版，第282页。
146潘念之、华友根：《中国近代法律思想史》（下册），上海社会科学院出版社1993年出版，第210页。
147《中华民国民法制定史料汇编》（下册），台湾“司法行政部”编1979年版，第382页。
148王宠惠：“比较民法导言”，载《中华法学杂志》1931年第2期。
149“世界法制，浩如烟海，即就荦荦大者，已有大陆和英美两派，大陆系复分法意德瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择工夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非选择。因此，我们民法虽
166《中华民国民法》第192条第一项。
167《中华民国民法》第192条第二项。
168《德国民法典》第823、826条的规定：一般侵权行为的成立要件，涉及侵害权利、违反法规，及违反善良风俗三方面的内容。
169《中华民国民法》第184条第二项规定“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。
170《德国民法典》第823条二项规定：“违背以保护他人为目的之法律者，亦负同一之义务（即同条第一项之损害赔偿义务）。”
171戴修瓒：《民法债编总论》，上海商务印书馆1933年版，第153页。
172学者胡长清认为：民国民法该项条文其措词与德民法既不相同，则解释上自难一致。“我民法既明定为推定其有过失，自应解为系一般举证法则之例外为适当”。胡长清：《中国民法债编总论》，上海商务印书馆1935年版，第151-152页。
173“本条第二项以违反保护法规，推定为其过失，含意殊属费解。……例如利用诈术妨害他人之业务者，系违反日本刑法第二三三条，此时依德国民法主义，径可认定侵权行为。反之，依日本民法之主义，根据刑法规定，可认定民法上业务或营业乃一种权利，因其行为侵害权利，不得不构成法律上侵权行为。此固为德民法优于日民法之点。本法采用德国法之优点，而为过失之推定，竟忘却法律违反为侵权行为之客观条件，遂致毫无意义。由实际上论，上述行为，是决定为过失，仍以是否侵害权利，是否违反公序良俗为问题之中心，故实质上侵权行为之要件，不因第二项而有所增也。宜改本条第二项如德民法，违反保护法规时，虽未侵害权利，亦构成侵权行为。”参见[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版，第60页。
174《中华民国民法》第187、188条分别规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。”“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”
175例如《中华民国民法》规定：“旅店或其它以供客人住宿为目的之场所主人对于客人所携带物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第606条）、“饮食店浴堂之主人对于客人所携带通常物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第607条）、“运送人对于运送物之丧失毁损或迟到所负之赔偿责任”（第634条）等。
183蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第109页。
184这是因为“我国幅员辽阔，人口最多，各处所受之影响不同，社会及经济上种种进步、种种组织，未必到处能与其它种种进步及组织并驾齐驱。结果所至，各省、各区域之风俗习惯大相悬殊，且根深蒂固、牢不可拔者有之。且此等习惯，多因各地特殊情形，均有特殊之适用。一旦废除之，殊非易事。”见胡长清：《中国民法总论附录》，中国政法大学出版社1997年版，第399页。
185例如，《大清明律草案》第一条的规定表明，习惯，只有在法律没有明文规定的情况下补充适用。这也就意味着，许多民间习惯法，由于没有在法典进行规定，而可能失去适用效力。
186瞿同祖先生曾经指出：“法律是社会的产物……是社会规范之一。”“在社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。”所以，我们作为法律的研习者“仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。”瞿同祖《法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。
187“大理”一词本源自于星名，《星经》云：“大理二星，在宫门内，主刑狱事也”。参见《辞源》(一)，商务印书馆1979年版，第670页。后引申为掌刑狱的官，《史记·武帝纪》：“皋陶为大理，平民各伏得其实。”中国封建时期，历朝一般都设大理寺，与刑部、都察院并列为三法司，作为最高司法机构，一直到清朝皆是如此。清末法制变革后，大理寺变更为大理院，专司审判，这一制度被北洋政府所相沿继用。尤其是在民国初期法制不甚健全的情况下，大
193黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》，台北2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)，第1页。
194对此，民国时期法学家戴修珊曾评价道:“前大理院酌采欧西法理，参照我国习惯，权衡折中，以为判决，日积月累，编为判例，……论其性质，实同判例法矣。”郭卫：《大理院判决例全书》前言，上海法学编译社会文堂新记书局1931年版，第l页。
195陈霆锐：《论例案》，《法学季刊》第一卷第八期，1924年l月期。
196龙守荣：“英美之判例法”，载《法律评论》1923年第13期，第4页。
198梁启超为《法律评论》之《题词》，载《法律评论》第1期(梁启超1913年至1914年任熊希龄内阁司法总长)。
199郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
200关于无权处分、侵权行为和不当得利的辩证关系，详细可参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），北京：北京大学出版社2009年版，第77-87页。
201郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
202郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
203郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
204郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
205郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
206郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
207郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
208郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
209郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
210郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
211郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
212郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
213郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
214郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
215郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
216郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
217郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
218王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社1996年版，第200页。
219《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第27页。
220《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第285页。
221《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第199页。
222《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第236页。
223《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第209页。
224重庆市档案馆，档案号246。
225此材料出自重慶市檔案館，檔案號1042—1049。
226此材料出自重慶市檔案館，檔案號10－11。
227此材料出自重慶市檔案館，檔案號246。
228蒙田：《蒙田随笔全集》上卷，潘丽珍等译，译林出版社1996年版，第122页。
229例如，法国大哲卢梭认为，“它（习惯）形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页）；恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538页）；梅因认为，“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”（梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第11页）。
230H.L.A.Hart.The Concept of Law，2nd ed.，Clarendon Press，1994，p.6。
231FriedrichA.Hayek，Law， Legislationand Liberty， vol.1，Universityof ChicagoPress，1973。
232胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”，《民事习惯调查报告录》(上册)。
233例如，除专职调查员外，还有当地官员、绅士，调查对象涉及范围极广，如农民、商贩、普通市民、手工业者、僧侣、教师、地方官、司法审判人员等。参见睦鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第44页。
234朱寿朋主编：《光绪朝东华录》第五册，总第5929页。
235该调查章程提出了调查的具体办法：“调查民事必得该省绅士襄助，方得其详，调查员应与面加讨论。至应如何约合各处绅士会晤，临时与调查局或提法司按察司酌量办理。会晤时将本馆问题发交研究，询以有无疑义，有疑而质问者，应即为之解释，并示以调查之方法，答复之限期。”同时，章程还规定了调查的内容：“各处乡族规、家规。容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访搜集，汇寄本馆，以备参考……各处婚书、合同、租券、遗嘱等项，或极详细，或极简单，调查员应菟集各抄一份，汇寄本馆以备观览。”参见故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版，第51-52页。
236第一历史档案馆藏：会议政务处全宗光绪三十四年六月初二《咨送议调查章程由》“谨将酌拟臣馆调查员章程缮具清单”。
237《大清宣统新法令》，第十六册，商务印书馆编译所1911年版。
238《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第一期)，民国北洋政府《司法公报》第232期，第l页。
239参见汤铁樵:《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》，载《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第一期)，民国北洋政府《司法公报》第232期，第l页。
240对此，杨幼炯认为：“本来立法事业至繁，成功不易。欲以一朝夕之时间，网罗社会万种之情状，详瞻靡遗，绝不可望。故当立法之际，必须参考外国立法之经验，采集其法律以补自国法律之不备或创设其所未有，实为事之不容已者；但决不能全采外国法律。该法律之制定，应以本国固有之人情、风俗、地势、气候、习惯为根据，外国法律纵如何完备，终不适于本国之国情，是以我国过去立法之失败，全由于此。”“在私法方面，大部分亦是直接采用外国法律，不合本国民情，层层相因，此弊迄今犹未全改，可胜浩叹!”杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，第7页。
241《大清民律草案》开篇即对习惯作出规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”此条内容到1928年编纂民法总则时被稍稍修改为：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”并规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”台湾地区修正公布后的民国民法典，在第一条开篇仍规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”并且台湾修订的民法典还在专门说明民法原则的理由中强调了习惯的重要性：“谨按我国幅员廖廓，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶几存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯着。此本条所由设也”。除民法立法外，民国期间的大理院判决例、最高院判例，均有不少涉及民事习惯的内容。
242据大理院三年上字304号判例：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”由于基本法律的阙如，在二年上字64号判例中规定，“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”
243大理院判例规定适用习惯时，习惯应具备的四个成立要件：“（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”
244参见《大理院判例要旨·民律》，载民国北洋政府司法部《司法公报临时赠刊》第43期，第2-4页。
245大理院书记厅编：《大理院判决录》，民国二年(1913年)二月。
246大理院阐述其理由说：“此种习惯非仅为所有权处分作用限制，及于经济上流通与地方之发达均不无障碍，为公共秩序、利益计，断难与以法之效力。”最后判定该案上告驳回。
247该判例决定：“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。”
248《上字一二二号判例》规定：“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理”。
249《上字二三五四号判决例》规定：“当事人若主张习惯法则，并经审判衙门调查习惯属实，而可以认为有合法之效力者，自应援用之以为判断之准据。”
250大理院公布判决例和解释例的行为就是一种变相的立法运动。余桀昌就曾说：“此种判例之产生，不啻于大理院之立法矣。详细参见：余桀昌：“民国以来新司法制度—施行之状况及其利弊”，载《法律评论》，民国17年第36期，总第2期，民国17年3月4日刊。
251“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定撇之根据”。胡长清：《中国民法总论》，第35-36页。
252也就是前述《大理院民事判决二年上字第三号判决》所确立的习惯适用的四项要素：(一)内容要素，有人人确信以为法的心理基础；(二)外部要素，于一定期间内就同一事项反复为同一行为；(三)系法令所未规定之事项；(四)无背于公共之秩序及利益。前两项要件，一般的民事习惯者都具有；第三项要件属于硬性规定，参照制定法及法令了然易知。惟独第四项要件极具弹性，并非确然性规定，在实际运用中往往根据裁判官的法律观念来确定。
253《大理院判例解释民法集解·大理院四年上字二八二号判决》“理由”部分。
254声请人田维严与田推篙因假扣押地亩涉诉一案说明，当时虽然在形式上立了法，但现实生活当中一般老百姓仍然对法律并不谙熟。郭卫：《最高法院判例汇编》第22集，上海法学编译社，民国22年3月16号民事字第269号)。
255最高法院民事裁定(26年度抗字第571号)。抗告人郭绩任与兴业银行等求偿债款一案之详细请参见《浙江省民事债务请求救助》，南京中国第二历史档案馆，全宗号七，案卷号1050。
256如“亲房先买权”这一习惯。该习惯源于宗族团体本位的价值观念，与近代民法的个体意思自治原则是毫不兼容、互相冲突。中国传统社会中，血缘、亲情对产业的处分权都是一种无形的限制。个人若要典卖田宅，必须先向五服以内的亲属由亲及疏地提出，此所谓“先尽亲房”。只有亲属都不承买时，才能向亲属以外的人典卖。该民事习惯产生于聚族而居的小家社会，与经济逐渐发达的近代社会难相适应，因此大理院以阻碍经济流通，不利于地方经济发达为理由，否认了此项习惯的适法效力。以上这个判例揭示了民事习惯的落后性，许多民事习惯往往与近代民法相冲突，成为中国民事法律现代化道路上的阻碍性因素。详细参见：张生：“略论民事习惯在民初司法中的作用”，载《人文杂志》2001年第4期，第21-23页。
257也有人从这个经典的表述中归纳出了整个同态复仇的过程，这个过程可以压缩成一个故事，故事分为开头、中间部分和结尾。开头：你挖走了我的眼睛；中间：威胁与讨价还价；结尾：我挖走你的眼睛从而我的荣誉和尊严得以恢复。[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢海译，浙江人民出版社2009年版，第83页。
258王龙飞、刘志：“试析同态复仇”，载《政治与法律》，2011年第10期。
259[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢海译，浙江人民出版社2009年版，第29页。
260王龙飞、刘志：“试析同态复仇”，载《政治与法律》，2011年第10期。
261《大清民律草案》第945条规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”
262如施剑翘替父报仇案。施剑翘父亲在1925年的直奉战争中被军阀孙传芳俘获，惨遭慢刀割头而死，并曝尸数日。时年20岁的施剑翘立志为父报仇。她忍辱负重，苦练武功，终于在1935年趁孙传芳到天津的一所寺庙上香时将其击毙。事后，施剑翘从而自首。其行为依法当严惩。但当时的社会民众普遍对其褒扬，认为其杀人动机是为了尽孝道、情可悯恕，纷纷联名上书请求对其轻判。最后，由国民政府主席林森于1936年10月发布特赦令，宣布对施剑翘实行特赦。详细参见：俞荣根：《中国法律思想史》，北京：法律出版社2000年版，第379页。
263曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第25页。
264然则，赔偿全部损害之制度，不易实行，因为一损害可能牵连引发其他无数之损害，其结果，则赔偿数额或将过巨，故如严格执行赔偿全部损害之原则，则人将惶惶而不敢有所为，盖恐一不小心，过失造成损害事故，而走向破产。因之，即使德国法、法国法采取赔偿全部损害之制度，其所谓全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
265郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
266精神损害是指对民事主体精神活动的损害。以侵权行为侵害自然人、法人的人身权利及具有特定纪念意义物品，而造成的自然人生理、心理上的精神活动和自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神痛苦的产生有两个来源：一是侵害自然人人体的生理损害。当侵害身体权、健康权、生命权时，给权利主体造成生理上的损害，使其在精神上产生痛苦；二是侵害自然人心理的心理损害。当侵害自然人的心理时，即伤害了情绪、感情、思维、意识等活动，导致上述精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。精神利益的丧失或减损，并进而会导致其人格利益、身份利益造成损害。详细参见：杨立新：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第292页。
267例如，由于我国历来没有独立的民法和民事诉讼原则，历史在人们心理上造成的习惯是：即使是平常的民事纠纷，也不会以平和的态度诉诸法律，轻辄吵骂重则殴斗。因此产生了以涉讼为耻辱，以互讼为宿仇，以讼途为畏途凶途的偏见，一旦涉讼，只求早早息结，偏安于和睦无争和息事宁人。可见无讼、少讼、息讼在当时成了一条特别的道德标准，成为封建统治者“教化”之内容。因此，“厌诉”之民间习惯在一定程度上，对于较好的解决民事侵权纠纷起到了一定之促进作用。曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》，1984年第2期。
277“司法与行政两权分峙对立，不容相混，此世界百余年来之公理而各国奉为准者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势所难免，且为政教愈修明，法律愈密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意，行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，两职之不能相兼非惟理所宜然，抑亦势所当尔。”参见《端忠敏公奏稿》卷六。此折并见故宫明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第367-383页。
278“清代中期以前，正途出身者较多，咸同以后，洪杨军兴，国家须款孔急，捐纳大开，以捐纳之多寡，定官品之高低。又对战功卓著者，授以官职，以为酬庸，致使州县官出身杂乱，素质低落，吏治江河日下”。那思陆著，范中信、尤陈俊勘校：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第12页。
279有人对这些人如此评价道，“士不经科举，即无从进身；当未仕之时，士之所务，类只制艺贴括，而于管理人民之政治多未究心。至于国家之法律，更无从研讨。一旦身膺民社，日与民人接触，即日与法律无缘，既未习于平时，自难应付于临事，由是非求助于夙有钻研之人不可，而刑钱幕宾，遂成为饥饿之于食饮，寒暑之于裘葛，而不可离矣。”参见陈天锡：《清代幕宾中刑名钱谷与本人业此经过》，见《清代州县四种》，第98页。
280魏源认为“法律犹如医家之单方，可以救人之命，也可以置人死地，法律既可以治天下，也可以害天下，关键在于行法之人。”他认为当时之势，必须讲求“行法之人”，努力除去“法外之弊”特别是司法中之弊政。参见《默觚下·治篇二》，《魏源集》上册第6页，中华书局1976年版；何启、胡翼南在《书曾袭侯先睡后醒论后》，其中说道：“吾曰：‘在中国无平情律例，无公堂法司耳’。……今者中国之律例，其有平乎？有毙于杖下，意气杀人，何平之有？痪死狱中，有告无诉，何平之有？有凌迟袅首，死外行凶，何平之有？”参见麦仲华辑《皇朝经世文编》卷21
286吴建华：“少数民族习惯法与国家法的冲突与互动——以彝族地区为例”，载《人民论坛》，2011年第6期。
287例如歧山周家窑出土的文物中，有许多青铜器铭文。其中有一个窖藏中，至少有三个家族的东西。因为在瓦棱纹簋的腹内底有铭文6字“伯湄父作宝簋”，是说这个簋是“伯湄父”铸作的。一件钟甬部有铭文17字：“胡仲衍作宝钟胡仲其万年子子孙孙永宝”，表明这钟是“胡仲衍”铸作的。再加上111字铭文青铜器上的家族，足以证明这个窖藏青铜器是由多个家族的青铜器构成的。张天恩解释说，在周朝贵族之间互相送礼，部族之间互相送礼，不仅丧葬时互相送礼，平时有事情也要送礼，这是当时的礼节，也是周礼之所在。这说明，在西周时期就反应了，人与人间要“礼尚往来”之习惯规则。http://www.xiancn.com/gb/wbpaper/2006-11/22/content_1038229.htm2012-2-20登录访问。
288明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》，中国政法大学2007届博士学位论文，第194页。
289虽然古代法在实质上主要是侵权行为法和刑法，而以前者的发展在先，多数在今日被认为是犯罪的违法行为，在古代不过被视为一种侵权行为而已，亲属关系与私有财产的保护，概以侵权行为之诉行之（参见孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社，第30页），但一个民刑合一的侵权处罚机制无论如何都难以称得上科学文明。
290参见张生：“清末民初民法法典化的历史动因”，载《北京市政法管理干部学院学报》，2000年第4期。
291王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第77页。
292谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”，载《社会科学战线》，2010年第9期。
293明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》，中国政法大学2007届博士学位论文，第194-195页。29420世纪的前30年，中国农业呈现出缓慢发展的趋势，但近代工商业却保持了7-8%的年均高增长。纵然，在总体经济结构上，当时的近代工商业仅占当时社会生产总产值的4.78%，半近代化的工场手工业只占社会生产总产值的
6%左右，其总体规模不大，然而它们乃当时中国经济发展中极具潜力的一股力量。而该种近代化、半近代化的产业呼唤新的民事法律制度来为其保护航，以坚绝地抵制旧有的重农抑商的落后法律制度。其次就政治角度看，共和政体在中国已经确立。1912年清帝退位后，袁世凯复辟推行洪宪帝制，后又张勋扶持废帝傅仪的复辟，然君主专制最终被民主共和政体取代，因为民主共和观念已为广大民众所接受。参见张生：“清末民初民法法典化的历史动因”，载《北京市政法管理干部学院学报》，2000年第4期。
295在当时的中国，除原有地主、农民阶级外，在我国还形成了一批依附外国势力的买办阶层；经营近代工商业的民族工商业者；任职于政府衙门各部门的数量日增的官僚阶层，以及大机器生产伴随相生的工人阶级。新的社会环境及历史条件下，当时社会的各阶级（层）基于自身利益的考量，他们都希望中国固有民法制度能够变革：官僚阶层在与外国势力交涉时，深感旧律无法提供必需的保护权益的根据；买办阶层也因旧律不能全面保护护其利益而希望废之而后快；民族工商业者受传统旧律束缚最多更是希望废除旧律；地主阶级和农民阶级亦受够了旧律的专制蛮横；工人阶级的权益在在封建旧律更是得到任何保障，他们更强烈地希望能够有切实保护自己合法权益的民法。
296从战国时期李悝制订的《法经》开始，中国古代法典就确立了“诸法合体，以刑为主”的编纂体例。尽管汉代以后，户役、婚姻、钱债、田宅等民事法律也被写进律典；但这些民事法律规范并未完成其形成类似于罗马法的体系独立化，而是完全附属于刑事法之中。
297朱勇：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第141页。
298“参酌各国法律，悉心考订、妥为拟议，务期中外通行，有稗治理”，乃为清末法制改革之要旨。参见《光绪朝东华录》“光绪二十八年四月丙申”。
299余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第6页。
300另外二位是刘坤一、张之洞。
301他们指出，“近来日本法律学分门别类，考究也精，而民法一门，最为西人叹服。”参见《袁世凯奏议》卷十四。
302李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第166-167页。
303如第1327条之“家政统于家长。”第1338条之“结婚须由父母允许。”第1375条之“子营职业，须经行亲权之父或母允许”等。
304朱勇：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第7页。
305谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第102-103页。
306例如在《中华民国民法起草说明书》中写道：“驯至放任过甚，人自为谋，致社会公益于不顾，其为弊害，日益显著，……对于社会公益，自应特别注重，力图社会之安全。”
307他们认为：“个人本位之立法，害多利少，已极显然，故特注重社会公益，以资救济”。
308胡汉民指出：“如因故意过失而予人以损害时，照理应由加害人付赔偿之责，但有时损害的发生和扩大，被害人也有适当的过失，那就不能专归责加害人了。”“又如债权者对于债务者的行为，认为有妨害其债权时，得请求对于此种行为加以制止，此为保护债权者一方面的，但有时债务者虽有过失，致发生对方的损害，而其事件于债务者本身并无利益，那就不能专责债务者怎样赔偿了。”参见胡汉民：“民法债权编的精神”，载《革命理论与革命工作》，民智书局1932年版。
309如“无行为能力人与限制行为能力人侵权损害的案件以及雇工侵权损害之案件，法官应酌情适用无过错责任原则。”李秀清：《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》，载《政法论坛》2002年第2期。
310“民国时代编纂的法典（《中华民国民法》），不过完成清代未竞之业而己。”参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第1032页。
311余能彬：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第8页。
312参见董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第67页。
313亦即，法律这把万能钥匙是先于具体案件而存在。系统、抽象、完备、详实的法律原则已存在于具体法律事实之前，法律所贯彻的乃从抽象至具体，从理论至实际的理性主义原则。
314饶艾、曾红宇：“制定法运行机制及其障碍探索”，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2008年第2期。
315也即，在制定法国家，立法和司法分别属于两个完全不同的部门，两者权力相分离，这也就难免造成两者之间缺乏有效的沟通，立法和司法的脱节在客观上也就难以避免。
321根据黄源盛考证：“该草案（即《大清民律草案》）第一条似直接根据日本明治八年（一八七五年）太政官布告一
0三号裁判事务第三条：‘于民事裁判有成文法者，依成文法；无成文法者，依习惯；成文法与习惯均不存在时，则推考条理而判断之’而来。”
322《编纂民法之理由》（草稿）在说明拟订民律草案的必要性时指出，“加之，从国家统一之政策上看，亦已编成一法典为最良之方法。此所由斟酌中国古来之习惯与近世之学理而编纂本草案也。”
323中国第一档案馆藏档案：《编纂民法之理由》（草案），转引自张生著《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第65-66页。
324中国第一档案馆藏档案：《编纂民法之理由》（草稿）对此进一步指出：“此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”
325“凡民商法修订之始，皆广为调查各省民情风俗所习为常故，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民；此则编纂法典之要义。”故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第836页。
326该谕旨指出，（立法要）“参考各国成法，体察中国礼教民情”。
327奏折中称：“凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前望详查”。
328他们认为，“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书之后多说推求，局若削简之初，如意慎重。”参见李贵连：《沈家本年谱长编》，台北成文出版社1992年版，第277页。
329“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯前后奏明在案，臣等督伤官员依据调查之材料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事”。
330第三条宗旨即：“求最适于中国民情之法则。立宪国政治，几无不同，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分，知其为亚欧礼教之殊。人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之消。”故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第913页。
331张晋藩总主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第220页。
332《大清民律草案》第1条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”
333参见何勤华、洪佳期：《丘汉平法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第376页。
334我国台湾民法学者苏永钦对此解释说：“事实上清末在研定民律之前，已因国际贸易需要订定若干基本商事法规，如光绪二十九年颁布的商人通例九条、公司律131条。开始研定民律时，也同时进行大规模的商事立法工作，在日本人志田钾太郎协助下，早于宣统元年就编订完成大清商律、公司法、海商法、票据法等草案，既采民商分离，则民律第一条所称的民事自不包含商事，而称本律也就不可怪了。”苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第8页。
335诚如张晋藩所言：“制定民律自然不能脱离习惯法传统，但对习惯法也要持分析的态度，有的具有民主性，有的充斥落后性，不应从基本原则而一律加以肯定。”张晋藩总主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第220页。
336“社会人事之关系，大半由于习惯，一国之习惯有良、有恶，编订法典者必以保存良习惯，而矫正恶习惯为主义。辨习惯之为良、为恶，其标准有三：（一）此习惯有碍进步与否；（二）此习惯合于世界公理与否；（三）此习惯合于今日政体与否。”参见张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第102页。
337“民律草案，前清时未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”谢振民：《中国民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第742页。
338例如：1925年完成了《民国民律草案》的总则、物权、债三编的修订，1926年完成亲属与继承两编的修订。
339张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。
340《民国民律草案》删除《大清民律草案》第1条的做法，造成“吾人所最不满意之点，则为法例一编独付网如”。吴经熊：《关于编订民法之商榷》，《法学季刊》1929年第4卷第l期，载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》
（第三卷），法律出版社2004年版，第6页。
341例如，大理院在1913年发布了上字第64号判例，重新承认了习惯补充适用之法源地位。该判例要旨称：“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者依条理。”并且，大理院在民国二年（1913年）发布了上字第3号判例要旨，明确了《大清民律草案》所没有规定之习惯适用之限制条件。即：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所为（未）规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”（杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海书店出版社1990年版，第1169页。）之后因该条判例进而衍生出许多判例，以进一步阐释、明晰民国二年（1913年）上字第64号判例要旨。
342“于本国固有法源未甚措意”颇有微词：“前案（《大清民律草案》）多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”参见谢振民：《中国民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第748页。
343台湾学者苏永钦先生做出了如此的回答：“至于为什么第二次民律草案又扬弃法例的规定，而在四年后的民法总则再予恢复……已不可考。”苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第7页。
344诚如吴经熊所言：“查我国民律第一次及第二次草案（按第一次草案系逊清宣统三年法律馆稿，第二次草案系一九二五年前北京修订法律馆稿），均有总则一编；此系踵效德日两国民法之编次方法。第一次草案总则编含有‘法例’、‘自然人’、‘法人’、‘法律行为’、‘期间及期日’、‘时效’、‘权利之及担保’八章。第二次草案删除‘法例’与‘权利之行使及担保’两章；并将‘自然人’和‘法人’并为一章。”吴经熊：《关于编订民法之商榷》，《法学季刊》1929年第4卷第l期，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》（第三卷），法律出版社2004年版，第3页。
345《中华民国民法》第1、2条分别规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
346这是因为在我国古代的“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法”。戴炎辉：《中国法律史》，台北三民书局1979年版，序。
347他认为，该法条乃十九世纪以来分析法学派、历史法学派与自然法学派之汇集，因为“成文法之法律为分析法学派之所谓法律，习惯法为历史法学派之所谓法律，法理则为自然法学派之所谓法律”。王伯琦：《民法总则》，台北“国立”编译馆1963年版，第37页。
359余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第6页。
363[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第132页。
364《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488页。
365杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。
366谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”，载《社会科学战线》，2010年第9期。
367张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第16页。
368王利明：“论侵权行为法的独立成编”，载张新宝主编《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2002年版，第15页。
369安德鲁·格林：“中国特色的侵权法改革”，邹之坤译，载《国外理论研究动态》，2009年第12期。
370王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第4页。
371参见张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第302页。
372吴增基等：《现代社会学》，上海人民出版社2001年版，第316-318页。
373“人类历史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰典等法典。可见，制定民法典是现代法治国家的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，也应当通过制定民法典来实现。中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。”梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社2002年版，第18-19页。
374[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰，姚新华译，中国法制出版社2005年版，第230页。
375梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社，2002年版，第19页。
376民法的基本原则一般包括：平等原则；意思自治原则；私权神圣原则；诚实信用原则；公平原则；禁止权利滥用原则等。平等原则集中体现民法所调整的商品经济关系的性质和要求，是民法诸原则居于首要地位的原则，它决定其他五项原则的采取，并且是贯彻执行其他五项原则的基础和前提，而其他五项原则则是为实现民事主体地位平等服务的。“诚实信用原则；公平原则；禁止权利滥用原则”是从社会角度出发提出的。这些原则之间关系密切，同时呈现出对应的限制和制约。参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第79-82页。
377《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1995年版，第71页。
378余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第4页。
379因为“民法发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。民法保护一切企业和个人在不损害他人和社会利益的前提下谋求自己的利益，不允许靠损害社会和他人利益而发财致富，妥善协调各种利益冲突，被称为社会利益冲突的调节器。”梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社2002年版，第4页。
380例如，孟德斯鸠曾经就说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1994年版，第6页。
381参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第2页。
382孟德斯鸠认为，“在民法慈母般的眼里，每个人就是整个国家”。
383例如，在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的”。《法国民法典》“是经过深思熟虑的吸收了长期历史发展的成果，并且很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”参见K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第118页。
384杨振山：“民法典制定中的几个重大问题”，载《政法论坛》，2003年第1期。
388马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第2页。
389该后项规定：“于失业事件不适用之。但失火人有重大过失者，不在此限”。
390苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
391[德]若尔：“法律移植与一九三零年以前中国对德国法的接受”，李立强、李启欣译，载《比较法研究》，1988年第2期。
392“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之二三，而法、日、俄之成规，亦尝撷取一二”。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。
393马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第2页。
394“当民法被植入一个具有深厚的文化传统国度时，民法的价值将与该国应有的文化价值观念发展激烈的碰撞。”参见马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第51-52页。
395马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第51-52页。
396王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第86-87页。
397马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页。
398“归责”是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（五）》，台北，自版，1987年版，第272页。
399王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，载《法学论坛》，2010年第2期。
400参见王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第351页。
401王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，《法学论坛》，2010年第2期。
407我国《侵权责任法》第2条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
408梁慧星：“我国《侵权责任法》的几个问题”，载《暨南学报》（哲学社会科学版），2010年第3期。
409参见王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第88页。
410马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第3页。
411陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社1996年版，第42页。
412例如，在20世纪70年代，有学者就曾指出，（我们）有理由相信，普通法与大陆法尽管出发的基点是相反的，
1王利明：《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版。
2戚维新：《侵权行为责任论》,商务印书馆1936年版。
3梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版。
4王伯琦：《民法总则》,台北：国立编译馆1963年版。
5杨鸿烈：《中国法律思想史》(下),上海：商务印书馆,1936年版。
6潘维和：《中国近代民法史》,台北：汉林出版社,1982年出版。
7王利明：《侵权责任归责原则研究》(修订二版),中国政法大学出版社,2004年版。
8胡长清：《中国民法债编总论》,商务印书馆1940年长沙出版。
9蓝鼎元：《鹿洲公案》,刘鹏云、陈方明注释,群众出版社1985年版。
10戴炎辉：《中国法制史》,台湾三民书局1979年版。
11苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版。
12杨立新：《侵权损害赔偿》(第五版),法律出版社2010年版。
13张晋藩：《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版。
14张国福《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版。
15杨鸿烈《中国法律发达史》(下),上海书店1990年版。
16叶孝信主编：《中国民法史》。上海人民出版社,1993年版。
17张晋藩主编：《中国法制史》,群众出版社,1991年版。
18刁荣华主编：《法律之演进与适用》,(台湾)汉林出版社,1997年版。
19薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》,高等教育出版社,1990年版。
20杨幼炯：《中国近代立法史》,台湾商务印书馆1966年版。
21梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版。
22余英时：《中国思想传统的现代诊释》,江苏人民出版社1995年版。
23陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》,兰州大学出版社,,1996年版。
24孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》,吉林人民出版社,1996年版。
25梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社,1997年版。
26沈家本：《寄簃文存》,中华书局1985年版。
27何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思》,中国政法大学出版社2003年版。
28俞江：《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版。
29吴振源：《中国民法债编总论》,上海：世界法政学社1934年版。
30黄公觉：《损害赔偿法概论》,上海：商务印书馆,1936年版。
31许藻镕：《法学论文集》,北平：朝阳学院1936年版。
32杨立新：《大清民律草案、民国民律草案(点校本)》,吉林人民出版社2002版。
33熊元楷、熊元襄编：《民法债权》(京师法律学堂笔记),法盛印书局1914年版。
34施沛生：《中国民事习惯大全》,上海书店出版社2002年版。
35马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版。
36张国福：《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版。
37胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版。
38谢振民：《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版。
39潘念之、华友根：《中国近代法律思想史》(下册),上海社会科学院出版社,1993年出版。
40史尚宽：《民法总则释义》,台北：正大印书馆1974年重刊。
41洪文澜：《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1947年版。
42吴经熊：《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版。
43吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年版。
44戴修瓒：《民法债编总论》,上海商务印书馆1933年版。
45胡长清：《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版。
46郭卫：《海商法》,上海法学书局1934年版。
47吴经熊主编：《中华民国六法判解理由汇编》(第一册宪法之部),上海会文堂新记书局1947年版。
48胡长清：《中国民法总论·附录》,中国政法大学出版社1997年版。
49瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年版。
50郭卫编：《大理院判决例全书》,台北：成文出版社,1972年版。
51黄源盛：《民初大理院(1912—1928)》,《政大法律评论》(台北)第60期。
52潘维和：《中国民法史》,汉林出版社(台北),1982年版。
53郭卫：《大理院判决例全书》,上海法学编译社会文堂新记书局1931年版。
54黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台北：2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)。
55蒙田：《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版。
56胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”,《民事习惯调查报告录》(上册)。
57杨幼炯：《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版。
58胡长清：《中国民法总论·附录》,中国政法大学出版社1997年版。
59黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台北：2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)。
60黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版。
61胡汉民：《民法物权编的立法精神》,国民党党史会编：胡汉民先生文集(四),台北：中央文物供应社,1978年出版。
62黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》,上海：上海书店出版社,2003年版。
63余能赋：《民法典专题研究》,武汉：武汉大学出版社,2004年版。
64曾世雄：《损害赔偿法原理》,北京：中国政法大学出版社,2001年版。
65杨立新：《侵权责任法》,上海：复旦大学出版社,2010年版。
66杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》,长春：吉林人民出版社,2002年版。
67谢振民：《中国民国立法史》(下册),张知本校订,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
68那思陆：《清代州县衙门审判制度》,范中信、尤陈俊勘校,中国政法大学出版社2006年年版。
69朱寿朋：《光绪朝东华录》,张静庐等点校,中华书局,1984年版。
70谢振民：《中华民国立法史》(下)第987页,中国政法大学出版社,2000年版。
71王利明：《民法·侵权行为法》,北京：中国人民大学出版社,1993年版。
72谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》,北京：中国法制出版社,2004年版。
73李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》,北京：中国人民公安大学出版社,2003年版。
74朱勇：《中国民法近代化研究》,北京：中国政法大学出版社,2006年版。
75杨鸿烈：《中国法律发达史》,商务印书馆,1930年版。
76董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版。
77徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版。
78郭卫：《最高法院判例汇编》第22集,上海法学编译社,民国22年3月16号民事字第269号)。
79杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社,2002年版。
80睦鸿明：清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社,2005年版。
81李贵连：《沈家本年谱长编》,成文出版社,1992年版。
82何勤华、洪佳期：《丘汉平法学文集》,中国政法大学出版社,2004年版。
83张晋藩：《中国法制通史》(第九卷),法律出版社,1999年版。
84张生：《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版。
85何勤华、李秀清：《民国法学论文精粹》(第三卷),法律出版社,2004年版。
86杨鸿烈：《中国法律发达史》(下册),上海书店出版社,1990年版。
87戴炎辉：《中国法律史》,台北：三民书局,1979年版。
88杨立新：《侵权法论》,吉林人民出版社,1998年版。
89张新宝：《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1995年版。
90王利明：《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社,1992年版。
91张中秋：《比较视野中的法律文化》,法律出版社,2003年版。
92吴增基：《现代社会学》,上海人民出版社,2001年版。
93梁慧星：《为中国民法而斗争》,法律出版社,2002年版。
94张生：《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年版
95梁慧星：《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社,2000年版。
96马俊驹：《民法典探索与展望》,中国民主法制出版社,2005年版。
97苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004年版。
98马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社,1998年版。
99王利明：《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社,2003年版。
100王泽鉴：《民法学说与判例研究(5)》,台北,自版,1987年版。
101李祖荫：《比较民法债编通则》,中国方正出版社2006年版。
102谢振民：《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,1998年版。
103陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社,2006年版。
104俞荣根：《中国法律思想史》,法律出版社2000年版。
105[英]梅因：《古代法》,商务印书馆,1984年版。
106[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆1936年版。
107[英]弗拉斯耳：《英国侵权法纲要》,林振镛译,正中书局,1947年出版。
108[日]福泽谕吉：《文明论概略》,商务印书馆1959年版。
109[日]梅谦次郎：《日本民法要义》(债权编),孟森译述,上海商务印书馆1913年版;
110[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,中国政法大学出版社2003年版；
111[法]卢梭：《社会契约论》,商务印书馆1980年版。
112[德]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版。
113[美]列奥·斯特劳斯、约翰·克罗波西主编：《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版。
114[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年版。
115[法]勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
116[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》,郑文龙、廖溢海译,浙江人民出版社,2009年版。
117[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社,1984年版。
118[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社,2002年版。
119[澳]维拉曼特：《法律导引》,上海人民出版社,2003年版。
120[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社,1997年版。
121[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》,秋风译,贵州人民出版社,2003年版。
122[德]《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社,1971年版。
123[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰,姚新华译,中国法制出版社,2005年版。
124[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1994年版。
125[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社,2006年版。
126明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》,中国政法大学2007届博士学位论文。
127陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”,载《法学研究》1995年第2期。
128杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》,载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
129张群：《元朝烧埋银初探》,载《内蒙古大学学报》2002年第6期。
130瞿同祖：“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版。
131张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》,载《法制与社会发展》1996年第2期。
132滋贺秀三：《中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材》,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
133李秀清：“中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评”,载《法商研究》2001年第6期。
134何勤华：中国近代民商法学的诞生与成长,载《法商研究》2004年第1期。
135董康：《中国修订法律之经过》,载《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版。
136李祖庆：“中国民法之过去与现在”,载《法学季刊》1930年第1卷第3期。
137蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络,”《政法论坛》2009年第6期。
138孙宪忠：“中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。
139张生：“略论民事习惯在民初司法中的作用”,载《人文杂志》2001年第4期。
140王利明：“合久必分：侵权行为法与债法的关系”,载《中国民法百年回顾与前瞻——学术研讨会文集》,中国法制出版社2002年版。
141靳克义：《论侵权行为与债务不履行之分别》,载《政法月刊》第9卷第9、10期合刊,1933年5月期。
142李文范：“损害赔偿理论之研究”,载《中华法学杂志》第一卷第四期,1930年出版。
143萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”,载《朝阳法律评论》第545期,1934年出版。
144王宠惠：“比较民法导言”,载《中华法学杂志》1931年第2期。
145陈霆锐：《论例案》,《法学季刊》第一卷第八期,1924年1月期。
146龙守荣：“英美之判例法”,载《法律评论》1923年第13期。
147梁启超为《法律评论》之《题词》,载《法律评论》第1期。
148张生：“民初大理院审判独立的制度与实践”,《政法论坛》2002年第四期。
149吴经熊：《新民法和民族主义》,载《法律哲学研究》,上海法学编译社1933年版。
150余桀昌：“民国以来新司法制度—施行之状况及其利弊”,载《法律评论》,民国17年第36期,总第2科期,民国17年3月4日刊。
151王龙飞、刘志：“试析同态复仇”,载《政治与法律》,2011年第10期。
152曹培：“清代州县民事诉讼初探”,载《中国法学》,1984年第2期。
153于语和、于浩龙：“试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用”,载《法学家》,2005年第3期。
154吴建华：“少数民族习惯法与国家法的冲突与互动——以彝族地区为例”,载《人民论坛》,2011年第6期。
155喻中：“制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序”,载《现代法学》,2001年第5期。
156张生：“清末民初民法法典化的历史动因”,载《北京市政法管理干部学院学报》,2000年第4期。
157胡汉民：“民法债权编的精神”,载《革命理论与革命工作》,民智书局,1932年版。
158谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”,载《社会科学战线》,2010年第9期。
159李秀清：《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》,载《政法论坛》2002年第2期。
160饶艾、曾红宇：“制定法运行机制及其障碍探索”,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2008年第2期。
161苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》,载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》,北京：清华大学出版社,2004年版。
162苏力：“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”,载《法学评论》2001年第3期。
163王利明：“论侵权行为法的独立成编”,载张新宝主编《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社,2002年版。
164安德鲁·格林：“中国特色的侵权法改革”,邹之坤译,载《国外理论研究动态》,2009年第12期。
165杨振山：“民法典制定中的几个重大问题”,载《政法论坛》,2003年第1期。
166[德]若尔：“法律移植与一九三零年以前中国对德国法的接受”,李立强、李启欣译,载《比较法研究》,1988年第2期。
167王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”,载《法学论坛》,2010年第2期。
168梁慧星：“我国《侵权责任法》的几个问题”,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2010年第3期。
169刘海鸥：“当代侵权法发展趋势——以德国侵权法的变革为视角”,载《求索》2007年第2期。
170韩秀桃：“民国时期法律家群体的历史影响”,《榆林学院学报》2004年第2期。
171朱岩：“从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁”,载《中国人民大学学报》,2009年第3期。
172《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版。
173《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1980年版。
174《大明律》卷第二十八,“刑律十一·断狱”,怀效锋点校,北京：法律出版社,1999年版。
175《唐律疏议》卷第二十九,“断狱”,刘俊文点校,北京：法律出版社,1999年版。
176《华洋诉讼判决录》,直隶高等审判厅编(何勤华点校),1919年北洋印刷局刊印,中国政法大学出版社1997年版。
177故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局1979年版。
178《大理院判例解释新六法大全·民法汇览》,世界书局1924年版。
179《大理院判例要旨,民律》,载民国北洋政府司法部《司法公报临时赠刊》第43期。
180陈天锡：《清代幕宾中刑名钱谷与本人业此经过》,见《清代州县四种》。
181故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局,1979年版。
182《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版。
183《清末筹备立宪档案史料》(简称《宪档》)下册,中华书局,1979年版。
184《袁世凯奏议》卷十四。
185《大清宣统新法令》,第十六册,商务印书馆编译所1911年版。
186《中华民国民法制定史料汇编》下册,中国台湾“司法行政部”1976年印行。
187《辞源》(一),商务印书馆1979年版。
2《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第472页。
3王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第12页。
4戚维新：《侵权行为责任论》，商务印书馆1936年版，第2页。
6靳克义：《论侵权行为与债务不履行之分别》，载《政法月刊》第9卷第9、10期合刊，1933年5月期，第45页。
7梁慧星：从近代民法到现代民法，载《律师世界》2002年第5期，第4页。
8李宜琛：《民法总则》，重庆：商务印书馆1940年版。
9梅仲协：《民法要义》，上海：商务印书馆1930年版，北京：中国政法大学出版社，1998年再版。
10潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社1982年版。
11吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版。
12（日）我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版。
13胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版。
14戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆，1936年版。
15黄公觉：《损害赔偿法概论》，王云五主编之百科小全书系列，上海：商务印书馆，1936年版。
16（英）弗拉斯耳（Fraster）著《英国侵权法纲要》，林振镛译述，上海：正中书局，1947年出版。
17李文范：“损害赔偿理论之研究”，载《中华法学杂志》第一卷第四期，1930年出版。
18许藻镕：《法学论文集》，北平：朝阳学院1936年版。
19萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”，载《朝阳法律评论》第545期，1934年出版。
20郭卫：《大理院判决例全书》，台北：成文出版社1972年版。
21吴经熊：《中华民国六法判解理由汇编》，上海：会文堂新记书局1947年版。
22朱勇：《中国民法近代化研究》，北京：中国政法大学出版社2006年出版。
23张生：《中国近代民法法典化研究》，北京：中国政法大学出版社2003年出版。
24俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京：北京大学出版社2003年版。
25杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
26俞江：《清末民法学的输入与传播》，《法学研究》2000年第6期。
27蔡晓荣的《文本嬗递与法意薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年第6期。
28瞿同组：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局2003年版，第1页。
29[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年版，第209页。
30关于中国古代有无民法的问题，学术界存有争议。梅仲协先生持肯定说（梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版第15-16页），王伯琦持否定说（王伯琦：《民法总则》，台北：“国立”编译馆1963年版，第15页），杨鸿烈等持民刑合一说（杨鸿烈：《中国法律思想史》（下），上海：商务印书馆，1936年版，第250-251页），史尚宽及潘维和等学者持民法和礼合一说（潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年出版，第54页）。笔者持实质民法说，即中国古代虽无形式民法之存在，但仍有诸多民事规范性质的立法和礼仪在调整着社会民事生活领域。该问题不是本文的写作重点，故在此不予展开。
31王利明：《侵权责任归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社，2004年版，第63页。
32胡长清：《中国民法债编总论》，长沙；商务印书馆1940年出版，第118页。
33杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期，第5页。
34烧埋银的主要渊源是蒙古族的命价银，这一习惯法的产生要首先归功于蒙元立法者的创造，《元史·刑法志》对烧埋银的律文规定多达五十余条，《元典章》卷四十三专门收录了十几个烧埋银的案例。参见张群：《元朝烧埋银初探》，载《内蒙古大学学报》2002年第6期。烧埋银制度在明清时期也称之为埋葬银。其内容主要是：不法致人死亡时，行凶者在接受刑罚之外，还必须赔给死者家属一定数额的丧葬费。换而言之，杀人者在负刑事责任之外还应负民事赔偿责任。这是此前的中国法律里所没有的内容。笔者认为，烧埋银这样一个较为细微的法律制度，能有这样长久且深刻的历史影响，其主要原因就在于烧埋银较多的考虑了受害者一方的实际利益，这是符合民众切身利益和法律精髓的。这一点应当引起现代法学研究者的重视和思考。
37《大明律》卷第二十八，“刑律十一·断狱”，怀效锋点校，北京：法律出版社，1999年版，第220页。
38《唐律疏议》卷第二十九，“断狱”，刘俊文点校，北京：法律出版社，1999年版，第598页。
39蓝鼎元著：《鹿洲公案》，刘鹏云、陈方明注释，群众出版社1985年版。
40美国法学家霍姆斯（Holmes）便将“复仇”视为刑法与侵权行为法分离之前共同的历史渊源。参见：Oliver WendellHolmes,Jr.,The Common Law,Little,Brown and Company,Boston,1948,Lecture I.关于复仇与法律之关系的讨论，也可以参见瞿同祖：“中国法律与中国社会”，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第74-94页；戴炎辉：《中国法制史》，台湾三民书局1979年版，第18、63-64、138-139页。
41苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第63页。
42陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”，《法学研究》1995年第2期，第53页。
43如民法大家梅仲协先生认为：“我国春秋之世，礼与刑相对立，礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所能望其项背者，依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也。”详见：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第15页。
44杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，载《国家检察官学院学报》2001年第1期，第8页。
45损益相抵亦称损益同销，指的是赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的原则。参见杨立新：《侵权损害赔偿》（第五版），法律出版社2010年版，第239页。
46杨立新：《侵权损害赔偿》，北京：法律出版社2010年版（第五版），第99页。
47张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第241页。
48张国福《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第29页。
49张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第249页。
50杨鸿烈《中国法律发达史》（下），上海书店1990年版，第906-907页。
51潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年版，下卷第16-17页。
52杨幼炯：《近代中国立法史》，台湾：商务印书馆1966年版，第17页。。
53叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月版，第607页。
54张晋藩主编：《中国法制史》，群众出版社，1991年5月，第617、618页。
55俞江：
56张镜影：“现行民法与中华文化之枘凿”，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，（台湾）汉林出版社，1997年8月版，第306页。
57薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》，北京：高等教育出版社，1990年出版，第344页。
58潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社197年出版，上卷第112页-130页，下卷第89-96页。
59蔡晓荣：“文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第101页。
60杨幼炯著：《中国近代立法史》，台湾商务印书馆1966年版，第17页。
61梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第17页。
62张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第317页。
63《光绪朝东华录》（五），总第5682页，转引自张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第247页。
64以上关于《大清民律草案》制定指导思想的详细表述，参见张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社1998年版，第251-252页；潘维和：《中国近代民法史》．台湾汉林出版社1982年版，第114一115页。
65余英时著：《中国思想传统的现代诊释》，江苏人民出版社1995年版，第50页。
66陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社,，1996年年版，第64页。
67张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》，载《法制与社会发展》1996年第2期，第3页。
68孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》，吉林人民出版社，1996年版，第72页。
69陈涛、高在敏：中国古代侵权行为法例论要，载《法学研究》1995年第2期，第53页。
70陈涛、高在敏：中国古代侵权行为法例论要，载《法学研究》1995年第2期，第53页。
71梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社，1997年5月版，第228页。
72滋贺秀三：《中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年10月版，第16页。
73沈家本：《新译法规大全序》，见沈家本著：《寄簃文存》，中华书局1985年版，第2242页。
74关于中国继受大陆法系民法的原因，主要是中华法系固有的成文法传统以及日本采大陆法系而富国强兵的榜样作用。参见何勤华、李秀清著：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思》，中国政法大学出版社2003年版，第232—233页。
75俞江：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2007年版，第333—336页。）
76柳经纬：“回归传统——百年中国民法学之考察之一”，载《政法论坛》2010年第2期，第35页。
77清末之所以要通过日本法来借鉴德国民法，是有原因的。大陆法系近代民法源于法国，但19世纪末德国民法典在借鉴法国法的基础上取得了青出于蓝而胜于蓝的成果，逻辑严谨、用语规范，更具条理性、系统性和现代性。德国民法典制定出来以后，借鉴德民制定本国法典一度成为大陆法系各国的风潮。清末法律改革时一方面看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功，另一方面日本与中国距离较近，风土人情接近，当时精通德语的法律人才较为短缺，而精通日语的法律人才却大有人在。因此，通过日本借鉴德国民法成为自然之事。此外，当时的修订法律馆经费紧张，加上急于立法的目的，这些也决定了除了效法日本借鉴德国法之外，也没有其他更可行的办法。详细可参见：李秀清：“中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评”，载《法商研究》2001年第6期。
78何勤华：中国近代民商法学的诞生与成长，载《法商研究》2004年第1期。
89吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版，第83页。
90（日）我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版，第43页。
91吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社1934年版，第84页。
92戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆，1936年版，第8、9页。
93吴振源：《中国民法债编总论》，上海：世界法政学社，1934年版，第89-96页。
94戚维新：《侵权行为责任论》，上海：商务印书馆1936年版，第62-78页。
95胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版，第122-152页。
96胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1940年长沙出版，第183-193页。
97黄公觉：《损害赔偿法概论》，上海：商务印书馆，1936年版，王云五主编之百科小全书系列，第128-130页。
98许藻镕：《法学论文集》，北平：朝阳学院1936年版，第167-170页。
99李文范：“损害赔偿理论之研究”，载《中华法学杂志》第一卷第四期，1930年出版。
100萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”，载《朝阳法律评论》第545期，1934年出版。
101（英）弗拉斯耳（Fraster）著《英国侵权法纲要》，林振镛译述，上海：正中书局，1947年出版。
102黄公觉：损害赔偿法概论，王云五主编之百科小全书系列，上海：商务印书馆，1936年版，第129-130页。
103近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在基层法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好象是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”参见【日】福泽谕吉著：《文明论概略》，商务印书馆1959年版，第3页。
104民国元年，时任司法总长的伍廷芳曾以“前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致”为由，咨请参议院将前清制定之民律草案，及其他已颁布之法律，除部分与民主国体相抵触者外，要求大总统咨由参议院承认，然后以命令加以公布，以为临时适用之法律。但参议院以民律草案，前清并未颁布，无从援用为由，要求民事案件仍照前清现行律中规定各条办理。《大清民律草案》遂被搁置。参见《中华民国民法制定史料汇编》下册，中国台湾“司法行政部”1976年印行，第1-3页。
105“均颇整流详密，较诸旧法显不可同日而语，惟于我国习惯，毫无参酌，殊多扞格难通之处”李祖庆：“中国民法之过去与现在”，载《法学季刊》1930年第1卷第3期。
106详细可参见俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，第二编“债权”，宣统三年修订法律馆铅印本；杨立新：《大清民律草案、民国民律草案（点校本）》，吉林人民出版社2002版，第123-128页。
109蔡晓荣：“文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第101页。
110本表参考俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，宣统三年修订法律馆铅印本；朱德民译：《德国民法》，司法公报发行所1921年版；[日]梅谦次郎：《日本民法要义》（债权编），孟森译述，上海商务印书馆1913年版。详见：蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络，”《政法论坛》2009年第6期，第102页。
115例如，《唐律疏议》第十五卷《厩牧》第203、204条分别规定：“诸故杀民私马牛者，徒一年半。赃重及杀余畜产，若伤者，计减价，准盗论，各偿所减价”；“诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价。”而且在《大清律例》中亦有“偿所减价”之明文规定。例如《大清律例》卷二一《兵律·厩牧》“畜产咬踢人”律文：“若故放犬令杀伤他人畜产者，各笞四十，追赔所减价钱（给主）。”马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第638页。
116值得说明的是，在时隔约一百年后的新中国《侵权责任法》（2010年7月1日实施）中并无损益相抵原则的规定，学者起草的《侵权责任法（草案）》曾详细规定了损益相抵原则，但很快被删掉，而确定由司法机关在司法实践中掌握，不必作规定。详见杨立新：《侵权损害赔偿》（第五版），法律出版社2010年版，第239页。
117《大清民律草案》第968条规定：“害他人之生命者，须向负钱埋葬费人赔偿埋葬费。”
118例如，在元代，杀伤人者，除科刑外，还仍征养济、养赡或者医药之资，或者征烧埋银。
119戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第346页。
120“前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效”。详见1915年10月30日司法部《司法公报》第3次临时增刊。
121史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。又，关于亲属法之应符合“国情”的问题，北洋政府修订法律馆总裁江庸也指出：“与社会情形悬隔天地，适用起来非常困难，法曹类能言之，欲存旧制，适成恶法，弦改张更，又滋纷争，何从何去，非斟酌尽善，不能逮断。”北洋政府修订法律馆总裁江庸：《五十年来中国之法制》，转引自张国福：《中华民国法制简史》，北京大学出版社1986年版，第161页。
122具体分工如下：余桀昌负责总则，应时、梁敬镦负责债编，黄右昌负责物权编，高种负责亲属、继承两编。参见潘维和：《中国近代民法史》，台湾汉林出版社1982年版，第86-87页。
123在历史上．对此有不同说法。“第一次民草”指《大清民律草案》没有争议。关于“第二次民草”，一说指1915年制定的《民律亲属编》，而将《民国民律草案》称之为“第三次民草”；另一说则指《民国民律草案》。这里采通常说法，将《民国民律草案》称之为“第二次民草”。因为《民律亲属编》不是完整的民法草案。
124谢振民编：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第747页。
125例如，《中华民国民律草案》还保留了封建礼教之内容，再次扩大家长权，强化封建包办婚姻之制度，继承编中还增加了宗祧继承等封建落后之制度。
144此15条原则中，与侵权行为相关者如下：第13条：因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任；第
14条：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主连带负损害赔偿责任。被保护人不法侵害他人权利者，其保护人应连带负赔偿责任；第15条：因物所生之损害，该物之占有人，应负赔偿责任。参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，中国政法大学出版社2000年版，第762页。
145《孙中山全集》（第9卷），中华书局1986年出版，第282页。
146潘念之、华友根：《中国近代法律思想史》（下册），上海社会科学院出版社1993年出版，第210页。
147《中华民国民法制定史料汇编》（下册），台湾“司法行政部”编1979年版，第382页。
148王宠惠：“比较民法导言”，载《中华法学杂志》1931年第2期。
149“世界法制，浩如烟海，即就荦荦大者，已有大陆和英美两派，大陆系复分法意德瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择工夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非选择。因此，我们民法虽
166《中华民国民法》第192条第一项。
167《中华民国民法》第192条第二项。
168《德国民法典》第823、826条的规定：一般侵权行为的成立要件，涉及侵害权利、违反法规，及违反善良风俗三方面的内容。
169《中华民国民法》第184条第二项规定“违反保护他人之法律者，推定其有过失”。
170《德国民法典》第823条二项规定：“违背以保护他人为目的之法律者，亦负同一之义务（即同条第一项之损害赔偿义务）。”
171戴修瓒：《民法债编总论》，上海商务印书馆1933年版，第153页。
172学者胡长清认为：民国民法该项条文其措词与德民法既不相同，则解释上自难一致。“我民法既明定为推定其有过失，自应解为系一般举证法则之例外为适当”。胡长清：《中国民法债编总论》，上海商务印书馆1935年版，第151-152页。
173“本条第二项以违反保护法规，推定为其过失，含意殊属费解。……例如利用诈术妨害他人之业务者，系违反日本刑法第二三三条，此时依德国民法主义，径可认定侵权行为。反之，依日本民法之主义，根据刑法规定，可认定民法上业务或营业乃一种权利，因其行为侵害权利，不得不构成法律上侵权行为。此固为德民法优于日民法之点。本法采用德国法之优点，而为过失之推定，竟忘却法律违反为侵权行为之客观条件，遂致毫无意义。由实际上论，上述行为，是决定为过失，仍以是否侵害权利，是否违反公序良俗为问题之中心，故实质上侵权行为之要件，不因第二项而有所增也。宜改本条第二项如德民法，违反保护法规时，虽未侵害权利，亦构成侵权行为。”参见[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版，第60页。
174《中华民国民法》第187、188条分别规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。”“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”
175例如《中华民国民法》规定：“旅店或其它以供客人住宿为目的之场所主人对于客人所携带物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第606条）、“饮食店浴堂之主人对于客人所携带通常物品之毁损丧失所负之赔偿责任”（第607条）、“运送人对于运送物之丧失毁损或迟到所负之赔偿责任”（第634条）等。
183蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络“，《政法论坛》2009年第6期，第109页。
184这是因为“我国幅员辽阔，人口最多，各处所受之影响不同，社会及经济上种种进步、种种组织，未必到处能与其它种种进步及组织并驾齐驱。结果所至，各省、各区域之风俗习惯大相悬殊，且根深蒂固、牢不可拔者有之。且此等习惯，多因各地特殊情形，均有特殊之适用。一旦废除之，殊非易事。”见胡长清：《中国民法总论附录》，中国政法大学出版社1997年版，第399页。
185例如，《大清明律草案》第一条的规定表明，习惯，只有在法律没有明文规定的情况下补充适用。这也就意味着，许多民间习惯法，由于没有在法典进行规定，而可能失去适用效力。
186瞿同祖先生曾经指出：“法律是社会的产物……是社会规范之一。”“在社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。”所以，我们作为法律的研习者“仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。”瞿同祖《法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。
187“大理”一词本源自于星名，《星经》云：“大理二星，在宫门内，主刑狱事也”。参见《辞源》(一)，商务印书馆1979年版，第670页。后引申为掌刑狱的官，《史记·武帝纪》：“皋陶为大理，平民各伏得其实。”中国封建时期，历朝一般都设大理寺，与刑部、都察院并列为三法司，作为最高司法机构，一直到清朝皆是如此。清末法制变革后，大理寺变更为大理院，专司审判，这一制度被北洋政府所相沿继用。尤其是在民国初期法制不甚健全的情况下，大
193黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》，台北2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)，第1页。
194对此，民国时期法学家戴修珊曾评价道:“前大理院酌采欧西法理，参照我国习惯，权衡折中，以为判决，日积月累，编为判例，……论其性质，实同判例法矣。”郭卫：《大理院判决例全书》前言，上海法学编译社会文堂新记书局1931年版，第l页。
195陈霆锐：《论例案》，《法学季刊》第一卷第八期，1924年l月期。
196龙守荣：“英美之判例法”，载《法律评论》1923年第13期，第4页。
198梁启超为《法律评论》之《题词》，载《法律评论》第1期(梁启超1913年至1914年任熊希龄内阁司法总长)。
199郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
200关于无权处分、侵权行为和不当得利的辩证关系，详细可参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），北京：北京大学出版社2009年版，第77-87页。
201郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
202郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
203郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
204郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第147页。
205郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
206郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
207郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
208郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
209郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
210郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
211郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
212郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
213郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
214郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
215郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第149页。
216郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
217郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第150页。
218王利明、杨立新：《侵权行为法》，北京：法律出版社1996年版，第200页。
219《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第27页。
220《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第285页。
221《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第199页。
222《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第236页。
223《华洋诉讼判决录》，直隶高等审判厅编（何勤华点校），1919年北洋印刷局刊印，中国政法大学出版社1997年版，第209页。
224重庆市档案馆，档案号246。
225此材料出自重慶市檔案館，檔案號1042—1049。
226此材料出自重慶市檔案館，檔案號10－11。
227此材料出自重慶市檔案館，檔案號246。
228蒙田：《蒙田随笔全集》上卷，潘丽珍等译，译林出版社1996年版，第122页。
229例如，法国大哲卢梭认为，“它（习惯）形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其它的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页）；恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”（《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538页）；梅因认为，“罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”（梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第11页）。
230H.L.A.Hart.The Concept of Law，2nd ed.，Clarendon Press，1994，p.6。
231FriedrichA.Hayek，Law， Legislationand Liberty， vol.1，Universityof ChicagoPress，1973。
232胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”，《民事习惯调查报告录》(上册)。
233例如，除专职调查员外，还有当地官员、绅士，调查对象涉及范围极广，如农民、商贩、普通市民、手工业者、僧侣、教师、地方官、司法审判人员等。参见睦鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第44页。
234朱寿朋主编：《光绪朝东华录》第五册，总第5929页。
235该调查章程提出了调查的具体办法：“调查民事必得该省绅士襄助，方得其详，调查员应与面加讨论。至应如何约合各处绅士会晤，临时与调查局或提法司按察司酌量办理。会晤时将本馆问题发交研究，询以有无疑义，有疑而质问者，应即为之解释，并示以调查之方法，答复之限期。”同时，章程还规定了调查的内容：“各处乡族规、家规。容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访搜集，汇寄本馆，以备参考……各处婚书、合同、租券、遗嘱等项，或极详细，或极简单，调查员应菟集各抄一份，汇寄本馆以备观览。”参见故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版，第51-52页。
236第一历史档案馆藏：会议政务处全宗光绪三十四年六月初二《咨送议调查章程由》“谨将酌拟臣馆调查员章程缮具清单”。
237《大清宣统新法令》，第十六册，商务印书馆编译所1911年版。
238《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第一期)，民国北洋政府《司法公报》第232期，第l页。
239参见汤铁樵:《各省区民商事习惯调查报告文件清册叙》，载《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第一期)，民国北洋政府《司法公报》第232期，第l页。
240对此，杨幼炯认为：“本来立法事业至繁，成功不易。欲以一朝夕之时间，网罗社会万种之情状，详瞻靡遗，绝不可望。故当立法之际，必须参考外国立法之经验，采集其法律以补自国法律之不备或创设其所未有，实为事之不容已者；但决不能全采外国法律。该法律之制定，应以本国固有之人情、风俗、地势、气候、习惯为根据，外国法律纵如何完备，终不适于本国之国情，是以我国过去立法之失败，全由于此。”“在私法方面，大部分亦是直接采用外国法律，不合本国民情，层层相因，此弊迄今犹未全改，可胜浩叹!”杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，第7页。
241《大清民律草案》开篇即对习惯作出规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理。”此条内容到1928年编纂民法总则时被稍稍修改为：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”并规定：“凡任意条文所规定之事项，如当事人另有契约，或能证明另有习惯者，得不依条文而依契约或习惯，但法官认为不良之习惯不适用之。”台湾地区修正公布后的民国民法典，在第一条开篇仍规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”并且台湾修订的民法典还在专门说明民法原则的理由中强调了习惯的重要性：“谨按我国幅员廖廓，礼尚殊俗，南朔东西，自为风气，虽各地习惯之不同，而其适用习惯之范围，要以不背公共秩序或善良风俗者为限，庶几存诚去伪，阜物通财，流弊悉除，功效斯着。此本条所由设也”。除民法立法外，民国期间的大理院判决例、最高院判例，均有不少涉及民事习惯的内容。
242据大理院三年上字304号判例：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》，而除刑律部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”由于基本法律的阙如，在二年上字64号判例中规定，“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”
243大理院判例规定适用习惯时，习惯应具备的四个成立要件：“（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”
244参见《大理院判例要旨·民律》，载民国北洋政府司法部《司法公报临时赠刊》第43期，第2-4页。
245大理院书记厅编：《大理院判决录》，民国二年(1913年)二月。
246大理院阐述其理由说：“此种习惯非仅为所有权处分作用限制，及于经济上流通与地方之发达均不无障碍，为公共秩序、利益计，断难与以法之效力。”最后判定该案上告驳回。
247该判例决定：“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。”
248《上字一二二号判例》规定：“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理”。
249《上字二三五四号判决例》规定：“当事人若主张习惯法则，并经审判衙门调查习惯属实，而可以认为有合法之效力者，自应援用之以为判断之准据。”
250大理院公布判决例和解释例的行为就是一种变相的立法运动。余桀昌就曾说：“此种判例之产生，不啻于大理院之立法矣。详细参见：余桀昌：“民国以来新司法制度—施行之状况及其利弊”，载《法律评论》，民国17年第36期，总第2期，民国17年3月4日刊。
251“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定撇之根据”。胡长清：《中国民法总论》，第35-36页。
252也就是前述《大理院民事判决二年上字第三号判决》所确立的习惯适用的四项要素：(一)内容要素，有人人确信以为法的心理基础；(二)外部要素，于一定期间内就同一事项反复为同一行为；(三)系法令所未规定之事项；(四)无背于公共之秩序及利益。前两项要件，一般的民事习惯者都具有；第三项要件属于硬性规定，参照制定法及法令了然易知。惟独第四项要件极具弹性，并非确然性规定，在实际运用中往往根据裁判官的法律观念来确定。
253《大理院判例解释民法集解·大理院四年上字二八二号判决》“理由”部分。
254声请人田维严与田推篙因假扣押地亩涉诉一案说明，当时虽然在形式上立了法，但现实生活当中一般老百姓仍然对法律并不谙熟。郭卫：《最高法院判例汇编》第22集，上海法学编译社，民国22年3月16号民事字第269号)。
255最高法院民事裁定(26年度抗字第571号)。抗告人郭绩任与兴业银行等求偿债款一案之详细请参见《浙江省民事债务请求救助》，南京中国第二历史档案馆，全宗号七，案卷号1050。
256如“亲房先买权”这一习惯。该习惯源于宗族团体本位的价值观念，与近代民法的个体意思自治原则是毫不兼容、互相冲突。中国传统社会中，血缘、亲情对产业的处分权都是一种无形的限制。个人若要典卖田宅，必须先向五服以内的亲属由亲及疏地提出，此所谓“先尽亲房”。只有亲属都不承买时，才能向亲属以外的人典卖。该民事习惯产生于聚族而居的小家社会，与经济逐渐发达的近代社会难相适应，因此大理院以阻碍经济流通，不利于地方经济发达为理由，否认了此项习惯的适法效力。以上这个判例揭示了民事习惯的落后性，许多民事习惯往往与近代民法相冲突，成为中国民事法律现代化道路上的阻碍性因素。详细参见：张生：“略论民事习惯在民初司法中的作用”，载《人文杂志》2001年第4期，第21-23页。
257也有人从这个经典的表述中归纳出了整个同态复仇的过程，这个过程可以压缩成一个故事，故事分为开头、中间部分和结尾。开头：你挖走了我的眼睛；中间：威胁与讨价还价；结尾：我挖走你的眼睛从而我的荣誉和尊严得以恢复。[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢海译，浙江人民出版社2009年版，第83页。
258王龙飞、刘志：“试析同态复仇”，载《政治与法律》，2011年第10期。
259[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》，郑文龙、廖溢海译，浙江人民出版社2009年版，第29页。
260王龙飞、刘志：“试析同态复仇”，载《政治与法律》，2011年第10期。
261《大清民律草案》第945条规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”
262如施剑翘替父报仇案。施剑翘父亲在1925年的直奉战争中被军阀孙传芳俘获，惨遭慢刀割头而死，并曝尸数日。时年20岁的施剑翘立志为父报仇。她忍辱负重，苦练武功，终于在1935年趁孙传芳到天津的一所寺庙上香时将其击毙。事后，施剑翘从而自首。其行为依法当严惩。但当时的社会民众普遍对其褒扬，认为其杀人动机是为了尽孝道、情可悯恕，纷纷联名上书请求对其轻判。最后，由国民政府主席林森于1936年10月发布特赦令，宣布对施剑翘实行特赦。详细参见：俞荣根：《中国法律思想史》，北京：法律出版社2000年版，第379页。
263曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第25页。
264然则，赔偿全部损害之制度，不易实行，因为一损害可能牵连引发其他无数之损害，其结果，则赔偿数额或将过巨，故如严格执行赔偿全部损害之原则，则人将惶惶而不敢有所为，盖恐一不小心，过失造成损害事故，而走向破产。因之，即使德国法、法国法采取赔偿全部损害之制度，其所谓全部损害，实并非损害之全部，而只是其一部而已。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
265郭卫：《大理院判决例全书》，台北成文出版社1972年版，第148页。
266精神损害是指对民事主体精神活动的损害。以侵权行为侵害自然人、法人的人身权利及具有特定纪念意义物品，而造成的自然人生理、心理上的精神活动和自然人、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神痛苦的产生有两个来源：一是侵害自然人人体的生理损害。当侵害身体权、健康权、生命权时，给权利主体造成生理上的损害，使其在精神上产生痛苦；二是侵害自然人心理的心理损害。当侵害自然人的心理时，即伤害了情绪、感情、思维、意识等活动，导致上述精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。精神利益的丧失或减损，并进而会导致其人格利益、身份利益造成损害。详细参见：杨立新：《侵权责任法》，复旦大学出版社2010年版，第292页。
267例如，由于我国历来没有独立的民法和民事诉讼原则，历史在人们心理上造成的习惯是：即使是平常的民事纠纷，也不会以平和的态度诉诸法律，轻辄吵骂重则殴斗。因此产生了以涉讼为耻辱，以互讼为宿仇，以讼途为畏途凶途的偏见，一旦涉讼，只求早早息结，偏安于和睦无争和息事宁人。可见无讼、少讼、息讼在当时成了一条特别的道德标准，成为封建统治者“教化”之内容。因此，“厌诉”之民间习惯在一定程度上，对于较好的解决民事侵权纠纷起到了一定之促进作用。曹培：“清代州县民事诉讼初探”，载《中国法学》，1984年第2期。
277“司法与行政两权分峙对立，不容相混，此世界百余年来之公理而各国奉为准者也。盖行政官与地方交接较多，迁就瞻徇，势所难免，且为政教愈修明，法律愈密，条文隐晦，非专门学者不能深知其意，行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，两职之不能相兼非惟理所宜然，抑亦势所当尔。”参见《端忠敏公奏稿》卷六。此折并见故宫明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第367-383页。
278“清代中期以前，正途出身者较多，咸同以后，洪杨军兴，国家须款孔急，捐纳大开，以捐纳之多寡，定官品之高低。又对战功卓著者，授以官职，以为酬庸，致使州县官出身杂乱，素质低落，吏治江河日下”。那思陆著，范中信、尤陈俊勘校：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第12页。
279有人对这些人如此评价道，“士不经科举，即无从进身；当未仕之时，士之所务，类只制艺贴括，而于管理人民之政治多未究心。至于国家之法律，更无从研讨。一旦身膺民社，日与民人接触，即日与法律无缘，既未习于平时，自难应付于临事，由是非求助于夙有钻研之人不可，而刑钱幕宾，遂成为饥饿之于食饮，寒暑之于裘葛，而不可离矣。”参见陈天锡：《清代幕宾中刑名钱谷与本人业此经过》，见《清代州县四种》，第98页。
280魏源认为“法律犹如医家之单方，可以救人之命，也可以置人死地，法律既可以治天下，也可以害天下，关键在于行法之人。”他认为当时之势，必须讲求“行法之人”，努力除去“法外之弊”特别是司法中之弊政。参见《默觚下·治篇二》，《魏源集》上册第6页，中华书局1976年版；何启、胡翼南在《书曾袭侯先睡后醒论后》，其中说道：“吾曰：‘在中国无平情律例，无公堂法司耳’。……今者中国之律例，其有平乎？有毙于杖下，意气杀人，何平之有？痪死狱中，有告无诉，何平之有？有凌迟袅首，死外行凶，何平之有？”参见麦仲华辑《皇朝经世文编》卷21
286吴建华：“少数民族习惯法与国家法的冲突与互动——以彝族地区为例”，载《人民论坛》，2011年第6期。
287例如歧山周家窑出土的文物中，有许多青铜器铭文。其中有一个窖藏中，至少有三个家族的东西。因为在瓦棱纹簋的腹内底有铭文6字“伯湄父作宝簋”，是说这个簋是“伯湄父”铸作的。一件钟甬部有铭文17字：“胡仲衍作宝钟胡仲其万年子子孙孙永宝”，表明这钟是“胡仲衍”铸作的。再加上111字铭文青铜器上的家族，足以证明这个窖藏青铜器是由多个家族的青铜器构成的。张天恩解释说，在周朝贵族之间互相送礼，部族之间互相送礼，不仅丧葬时互相送礼，平时有事情也要送礼，这是当时的礼节，也是周礼之所在。这说明，在西周时期就反应了，人与人间要“礼尚往来”之习惯规则。http://www.xiancn.com/gb/wbpaper/2006-11/22/content_1038229.htm2012-2-20登录访问。
288明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》，中国政法大学2007届博士学位论文，第194页。
289虽然古代法在实质上主要是侵权行为法和刑法，而以前者的发展在先，多数在今日被认为是犯罪的违法行为，在古代不过被视为一种侵权行为而已，亲属关系与私有财产的保护，概以侵权行为之诉行之（参见孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社，第30页），但一个民刑合一的侵权处罚机制无论如何都难以称得上科学文明。
290参见张生：“清末民初民法法典化的历史动因”，载《北京市政法管理干部学院学报》，2000年第4期。
291王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第77页。
292谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”，载《社会科学战线》，2010年第9期。
293明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》，中国政法大学2007届博士学位论文，第194-195页。29420世纪的前30年，中国农业呈现出缓慢发展的趋势，但近代工商业却保持了7-8%的年均高增长。纵然，在总体经济结构上，当时的近代工商业仅占当时社会生产总产值的4.78%，半近代化的工场手工业只占社会生产总产值的
6%左右，其总体规模不大，然而它们乃当时中国经济发展中极具潜力的一股力量。而该种近代化、半近代化的产业呼唤新的民事法律制度来为其保护航，以坚绝地抵制旧有的重农抑商的落后法律制度。其次就政治角度看，共和政体在中国已经确立。1912年清帝退位后，袁世凯复辟推行洪宪帝制，后又张勋扶持废帝傅仪的复辟，然君主专制最终被民主共和政体取代，因为民主共和观念已为广大民众所接受。参见张生：“清末民初民法法典化的历史动因”，载《北京市政法管理干部学院学报》，2000年第4期。
295在当时的中国，除原有地主、农民阶级外，在我国还形成了一批依附外国势力的买办阶层；经营近代工商业的民族工商业者；任职于政府衙门各部门的数量日增的官僚阶层，以及大机器生产伴随相生的工人阶级。新的社会环境及历史条件下，当时社会的各阶级（层）基于自身利益的考量，他们都希望中国固有民法制度能够变革：官僚阶层在与外国势力交涉时，深感旧律无法提供必需的保护权益的根据；买办阶层也因旧律不能全面保护护其利益而希望废之而后快；民族工商业者受传统旧律束缚最多更是希望废除旧律；地主阶级和农民阶级亦受够了旧律的专制蛮横；工人阶级的权益在在封建旧律更是得到任何保障，他们更强烈地希望能够有切实保护自己合法权益的民法。
296从战国时期李悝制订的《法经》开始，中国古代法典就确立了“诸法合体，以刑为主”的编纂体例。尽管汉代以后，户役、婚姻、钱债、田宅等民事法律也被写进律典；但这些民事法律规范并未完成其形成类似于罗马法的体系独立化，而是完全附属于刑事法之中。
297朱勇：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第141页。
298“参酌各国法律，悉心考订、妥为拟议，务期中外通行，有稗治理”，乃为清末法制改革之要旨。参见《光绪朝东华录》“光绪二十八年四月丙申”。
299余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第6页。
300另外二位是刘坤一、张之洞。
301他们指出，“近来日本法律学分门别类，考究也精，而民法一门，最为西人叹服。”参见《袁世凯奏议》卷十四。
302李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学出版社2003年版，第166-167页。
303如第1327条之“家政统于家长。”第1338条之“结婚须由父母允许。”第1375条之“子营职业，须经行亲权之父或母允许”等。
304朱勇：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版，第7页。
305谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第102-103页。
306例如在《中华民国民法起草说明书》中写道：“驯至放任过甚，人自为谋，致社会公益于不顾，其为弊害，日益显著，……对于社会公益，自应特别注重，力图社会之安全。”
307他们认为：“个人本位之立法，害多利少，已极显然，故特注重社会公益，以资救济”。
308胡汉民指出：“如因故意过失而予人以损害时，照理应由加害人付赔偿之责，但有时损害的发生和扩大，被害人也有适当的过失，那就不能专归责加害人了。”“又如债权者对于债务者的行为，认为有妨害其债权时，得请求对于此种行为加以制止，此为保护债权者一方面的，但有时债务者虽有过失，致发生对方的损害，而其事件于债务者本身并无利益，那就不能专责债务者怎样赔偿了。”参见胡汉民：“民法债权编的精神”，载《革命理论与革命工作》，民智书局1932年版。
309如“无行为能力人与限制行为能力人侵权损害的案件以及雇工侵权损害之案件，法官应酌情适用无过错责任原则。”李秀清：《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》，载《政法论坛》2002年第2期。
310“民国时代编纂的法典（《中华民国民法》），不过完成清代未竞之业而己。”参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第1032页。
311余能彬：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第8页。
312参见董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学出版社2000年版，第67页。
313亦即，法律这把万能钥匙是先于具体案件而存在。系统、抽象、完备、详实的法律原则已存在于具体法律事实之前，法律所贯彻的乃从抽象至具体，从理论至实际的理性主义原则。
314饶艾、曾红宇：“制定法运行机制及其障碍探索”，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2008年第2期。
315也即，在制定法国家，立法和司法分别属于两个完全不同的部门，两者权力相分离，这也就难免造成两者之间缺乏有效的沟通，立法和司法的脱节在客观上也就难以避免。
321根据黄源盛考证：“该草案（即《大清民律草案》）第一条似直接根据日本明治八年（一八七五年）太政官布告一
0三号裁判事务第三条：‘于民事裁判有成文法者，依成文法；无成文法者，依习惯；成文法与习惯均不存在时，则推考条理而判断之’而来。”
322《编纂民法之理由》（草稿）在说明拟订民律草案的必要性时指出，“加之，从国家统一之政策上看，亦已编成一法典为最良之方法。此所由斟酌中国古来之习惯与近世之学理而编纂本草案也。”
323中国第一档案馆藏档案：《编纂民法之理由》（草案），转引自张生著《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第65-66页。
324中国第一档案馆藏档案：《编纂民法之理由》（草稿）对此进一步指出：“此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”
325“凡民商法修订之始，皆广为调查各省民情风俗所习为常故，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民；此则编纂法典之要义。”故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第836页。
326该谕旨指出，（立法要）“参考各国成法，体察中国礼教民情”。
327奏折中称：“凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前望详查”。
328他们认为，“各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗纤悉周知，恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍，与其成书之后多说推求，局若削简之初，如意慎重。”参见李贵连：《沈家本年谱长编》，台北成文出版社1992年版，第277页。
329“遴派馆员分赴各省采访民俗习惯前后奏明在案，臣等督伤官员依据调查之材料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事”。
330第三条宗旨即：“求最适于中国民情之法则。立宪国政治，几无不同，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分，知其为亚欧礼教之殊。人事法缘于民情风俗而生，自不能强行规抚，致贻削趾就履之消。”故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第913页。
331张晋藩总主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第220页。
332《大清民律草案》第1条规定：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”
333参见何勤华、洪佳期：《丘汉平法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第376页。
334我国台湾民法学者苏永钦对此解释说：“事实上清末在研定民律之前，已因国际贸易需要订定若干基本商事法规，如光绪二十九年颁布的商人通例九条、公司律131条。开始研定民律时，也同时进行大规模的商事立法工作，在日本人志田钾太郎协助下，早于宣统元年就编订完成大清商律、公司法、海商法、票据法等草案，既采民商分离，则民律第一条所称的民事自不包含商事，而称本律也就不可怪了。”苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第8页。
335诚如张晋藩所言：“制定民律自然不能脱离习惯法传统，但对习惯法也要持分析的态度，有的具有民主性，有的充斥落后性，不应从基本原则而一律加以肯定。”张晋藩总主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第220页。
336“社会人事之关系，大半由于习惯，一国之习惯有良、有恶，编订法典者必以保存良习惯，而矫正恶习惯为主义。辨习惯之为良、为恶，其标准有三：（一）此习惯有碍进步与否；（二）此习惯合于世界公理与否；（三）此习惯合于今日政体与否。”参见张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第102页。
337“民律草案，前清时未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”谢振民：《中国民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第742页。
338例如：1925年完成了《民国民律草案》的总则、物权、债三编的修订，1926年完成亲属与继承两编的修订。
339张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。
340《民国民律草案》删除《大清民律草案》第1条的做法，造成“吾人所最不满意之点，则为法例一编独付网如”。吴经熊：《关于编订民法之商榷》，《法学季刊》1929年第4卷第l期，载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》
（第三卷），法律出版社2004年版，第6页。
341例如，大理院在1913年发布了上字第64号判例，重新承认了习惯补充适用之法源地位。该判例要旨称：“判断民事案件，应先依法律所规定；法律无明文者，依习惯法；无习惯法者依条理。”并且，大理院在民国二年（1913年）发布了上字第3号判例要旨，明确了《大清民律草案》所没有规定之习惯适用之限制条件。即：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所为（未）规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”（杨鸿烈：《中国法律发达史》（下册），上海书店出版社1990年版，第1169页。）之后因该条判例进而衍生出许多判例，以进一步阐释、明晰民国二年（1913年）上字第64号判例要旨。
342“于本国固有法源未甚措意”颇有微词：“前案（《大清民律草案》）多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”参见谢振民：《中国民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第748页。
343台湾学者苏永钦先生做出了如此的回答：“至于为什么第二次民律草案又扬弃法例的规定，而在四年后的民法总则再予恢复……已不可考。”苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第7页。
344诚如吴经熊所言：“查我国民律第一次及第二次草案（按第一次草案系逊清宣统三年法律馆稿，第二次草案系一九二五年前北京修订法律馆稿），均有总则一编；此系踵效德日两国民法之编次方法。第一次草案总则编含有‘法例’、‘自然人’、‘法人’、‘法律行为’、‘期间及期日’、‘时效’、‘权利之及担保’八章。第二次草案删除‘法例’与‘权利之行使及担保’两章；并将‘自然人’和‘法人’并为一章。”吴经熊：《关于编订民法之商榷》，《法学季刊》1929年第4卷第l期，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》（第三卷），法律出版社2004年版，第3页。
345《中华民国民法》第1、2条分别规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
346这是因为在我国古代的“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法”。戴炎辉：《中国法律史》，台北三民书局1979年版，序。
347他认为，该法条乃十九世纪以来分析法学派、历史法学派与自然法学派之汇集，因为“成文法之法律为分析法学派之所谓法律，习惯法为历史法学派之所谓法律，法理则为自然法学派之所谓法律”。王伯琦：《民法总则》，台北“国立”编译馆1963年版，第37页。
359余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第6页。
363[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第132页。
364《马克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488页。
365杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版。
366谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”，载《社会科学战线》，2010年第9期。
367张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第16页。
368王利明：“论侵权行为法的独立成编”，载张新宝主编《侵权法评论》第1辑，人民法院出版社2002年版，第15页。
369安德鲁·格林：“中国特色的侵权法改革”，邹之坤译，载《国外理论研究动态》，2009年第12期。
370王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第4页。
371参见张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第302页。
372吴增基等：《现代社会学》，上海人民出版社2001年版，第316-318页。
373“人类历史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂热潮，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮从20世纪90年代开始，产生了1992年的新荷兰典等法典。可见，制定民法典是现代法治国家的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，也应当通过制定民法典来实现。中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。”梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社2002年版，第18-19页。
374[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰，姚新华译，中国法制出版社2005年版，第230页。
375梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社，2002年版，第19页。
376民法的基本原则一般包括：平等原则；意思自治原则；私权神圣原则；诚实信用原则；公平原则；禁止权利滥用原则等。平等原则集中体现民法所调整的商品经济关系的性质和要求，是民法诸原则居于首要地位的原则，它决定其他五项原则的采取，并且是贯彻执行其他五项原则的基础和前提，而其他五项原则则是为实现民事主体地位平等服务的。“诚实信用原则；公平原则；禁止权利滥用原则”是从社会角度出发提出的。这些原则之间关系密切，同时呈现出对应的限制和制约。参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第79-82页。
377《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1995年版，第71页。
378余能赋：《民法典专题研究》，武汉大学出版社2004年版，第4页。
379因为“民法发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。民法保护一切企业和个人在不损害他人和社会利益的前提下谋求自己的利益，不允许靠损害社会和他人利益而发财致富，妥善协调各种利益冲突，被称为社会利益冲突的调节器。”梁慧星：《为中国民法而斗争》，法律出版社2002年版，第4页。
380例如，孟德斯鸠曾经就说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1994年版，第6页。
381参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第2页。
382孟德斯鸠认为，“在民法慈母般的眼里，每个人就是整个国家”。
383例如，在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的”。《法国民法典》“是经过深思熟虑的吸收了长期历史发展的成果，并且很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”参见K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第118页。
384杨振山：“民法典制定中的几个重大问题”，载《政法论坛》，2003年第1期。
388马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第2页。
389该后项规定：“于失业事件不适用之。但失火人有重大过失者，不在此限”。
390苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
391[德]若尔：“法律移植与一九三零年以前中国对德国法的接受”，李立强、李启欣译，载《比较法研究》，1988年第2期。
392“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之二三，而法、日、俄之成规，亦尝撷取一二”。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。
393马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第2页。
394“当民法被植入一个具有深厚的文化传统国度时，民法的价值将与该国应有的文化价值观念发展激烈的碰撞。”参见马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第51-52页。
395马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第51-52页。
396王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第86-87页。
397马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2页。
398“归责”是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（五）》，台北，自版，1987年版，第272页。
399王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，载《法学论坛》，2010年第2期。
400参见王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第351页。
401王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，《法学论坛》，2010年第2期。
407我国《侵权责任法》第2条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
408梁慧星：“我国《侵权责任法》的几个问题”，载《暨南学报》（哲学社会科学版），2010年第3期。
409参见王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第88页。
410马俊驹：《民法典探索与展望》，中国民主法制出版社2005年版，第3页。
411陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社1996年版，第42页。
412例如，在20世纪70年代，有学者就曾指出，（我们）有理由相信，普通法与大陆法尽管出发的基点是相反的，
1王利明：《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版。
2戚维新：《侵权行为责任论》,商务印书馆1936年版。
3梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版。
4王伯琦：《民法总则》,台北：国立编译馆1963年版。
5杨鸿烈：《中国法律思想史》(下),上海：商务印书馆,1936年版。
6潘维和：《中国近代民法史》,台北：汉林出版社,1982年出版。
7王利明：《侵权责任归责原则研究》(修订二版),中国政法大学出版社,2004年版。
8胡长清：《中国民法债编总论》,商务印书馆1940年长沙出版。
9蓝鼎元：《鹿洲公案》,刘鹏云、陈方明注释,群众出版社1985年版。
10戴炎辉：《中国法制史》,台湾三民书局1979年版。
11苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版。
12杨立新：《侵权损害赔偿》(第五版),法律出版社2010年版。
13张晋藩：《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版。
14张国福《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版。
15杨鸿烈《中国法律发达史》(下),上海书店1990年版。
16叶孝信主编：《中国民法史》。上海人民出版社,1993年版。
17张晋藩主编：《中国法制史》,群众出版社,1991年版。
18刁荣华主编：《法律之演进与适用》,(台湾)汉林出版社,1997年版。
19薛梅卿、叶峰：《中国法制史稿》,高等教育出版社,1990年版。
20杨幼炯：《中国近代立法史》,台湾商务印书馆1966年版。
21梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版。
22余英时：《中国思想传统的现代诊释》,江苏人民出版社1995年版。
23陶广峰、刘艺工：《比较侵权行为法》,兰州大学出版社,,1996年版。
24孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》,吉林人民出版社,1996年版。
25梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社,1997年版。
26沈家本：《寄簃文存》,中华书局1985年版。
27何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思》,中国政法大学出版社2003年版。
28俞江：《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版。
29吴振源：《中国民法债编总论》,上海：世界法政学社1934年版。
30黄公觉：《损害赔偿法概论》,上海：商务印书馆,1936年版。
31许藻镕：《法学论文集》,北平：朝阳学院1936年版。
32杨立新：《大清民律草案、民国民律草案(点校本)》,吉林人民出版社2002版。
33熊元楷、熊元襄编：《民法债权》(京师法律学堂笔记),法盛印书局1914年版。
34施沛生：《中国民事习惯大全》,上海书店出版社2002年版。
35马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版。
36张国福：《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版。
37胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版。
38谢振民：《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版。
39潘念之、华友根：《中国近代法律思想史》(下册),上海社会科学院出版社,1993年出版。
40史尚宽：《民法总则释义》,台北：正大印书馆1974年重刊。
41洪文澜：《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1947年版。
42吴经熊：《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版。
43吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年版。
44戴修瓒：《民法债编总论》,上海商务印书馆1933年版。
45胡长清：《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版。
46郭卫：《海商法》,上海法学书局1934年版。
47吴经熊主编：《中华民国六法判解理由汇编》(第一册宪法之部),上海会文堂新记书局1947年版。
48胡长清：《中国民法总论·附录》,中国政法大学出版社1997年版。
49瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年版。
50郭卫编：《大理院判决例全书》,台北：成文出版社,1972年版。
51黄源盛：《民初大理院(1912—1928)》,《政大法律评论》(台北)第60期。
52潘维和：《中国民法史》,汉林出版社(台北),1982年版。
53郭卫：《大理院判决例全书》,上海法学编译社会文堂新记书局1931年版。
54黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台北：2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)。
55蒙田：《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版。
56胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”,《民事习惯调查报告录》(上册)。
57杨幼炯：《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版。
58胡长清：《中国民法总论·附录》,中国政法大学出版社1997年版。
59黄源盛：《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台北：2000年版(国立政治大学法学丛书之四十七)。
60黄宗智：《民事审判与民事调解：清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版。
61胡汉民：《民法物权编的立法精神》,国民党党史会编：胡汉民先生文集(四),台北：中央文物供应社,1978年出版。
62黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》,上海：上海书店出版社,2003年版。
63余能赋：《民法典专题研究》,武汉：武汉大学出版社,2004年版。
64曾世雄：《损害赔偿法原理》,北京：中国政法大学出版社,2001年版。
65杨立新：《侵权责任法》,上海：复旦大学出版社,2010年版。
66杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》,长春：吉林人民出版社,2002年版。
67谢振民：《中国民国立法史》(下册),张知本校订,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
68那思陆：《清代州县衙门审判制度》,范中信、尤陈俊勘校,中国政法大学出版社2006年年版。
69朱寿朋：《光绪朝东华录》,张静庐等点校,中华书局,1984年版。
70谢振民：《中华民国立法史》(下)第987页,中国政法大学出版社,2000年版。
71王利明：《民法·侵权行为法》,北京：中国人民大学出版社,1993年版。
72谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》,北京：中国法制出版社,2004年版。
73李显冬：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》,北京：中国人民公安大学出版社,2003年版。
74朱勇：《中国民法近代化研究》,北京：中国政法大学出版社,2006年版。
75杨鸿烈：《中国法律发达史》,商务印书馆,1930年版。
76董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版。
77徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版。
78郭卫：《最高法院判例汇编》第22集,上海法学编译社,民国22年3月16号民事字第269号)。
79杨立新点校：《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社,2002年版。
80睦鸿明：清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社,2005年版。
81李贵连：《沈家本年谱长编》,成文出版社,1992年版。
82何勤华、洪佳期：《丘汉平法学文集》,中国政法大学出版社,2004年版。
83张晋藩：《中国法制通史》(第九卷),法律出版社,1999年版。
84张生：《民国初期民法的近代化》,中国政法大学出版社,2002年版。
85何勤华、李秀清：《民国法学论文精粹》(第三卷),法律出版社,2004年版。
86杨鸿烈：《中国法律发达史》(下册),上海书店出版社,1990年版。
87戴炎辉：《中国法律史》,台北：三民书局,1979年版。
88杨立新：《侵权法论》,吉林人民出版社,1998年版。
89张新宝：《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社,1995年版。
90王利明：《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社,1992年版。
91张中秋：《比较视野中的法律文化》,法律出版社,2003年版。
92吴增基：《现代社会学》,上海人民出版社,2001年版。
93梁慧星：《为中国民法而斗争》,法律出版社,2002年版。
94张生：《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社,2004年版
95梁慧星：《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社,2000年版。
96马俊驹：《民法典探索与展望》,中国民主法制出版社,2005年版。
97苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,2004年版。
98马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社,1998年版。
99王利明：《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社,2003年版。
100王泽鉴：《民法学说与判例研究(5)》,台北,自版,1987年版。
101李祖荫：《比较民法债编通则》,中国方正出版社2006年版。
102谢振民：《中华民国立法史》,中国政法大学出版社,1998年版。
103陈苇：《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社,2006年版。
104俞荣根：《中国法律思想史》,法律出版社2000年版。
105[英]梅因：《古代法》,商务印书馆,1984年版。
106[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆1936年版。
107[英]弗拉斯耳：《英国侵权法纲要》,林振镛译,正中书局,1947年出版。
108[日]福泽谕吉：《文明论概略》,商务印书馆1959年版。
109[日]梅谦次郎：《日本民法要义》(债权编),孟森译述,上海商务印书馆1913年版;
110[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,中国政法大学出版社2003年版；
111[法]卢梭：《社会契约论》,商务印书馆1980年版。
112[德]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版。
113[美]列奥·斯特劳斯、约翰·克罗波西主编：《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版。
114[美]哈罗德·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年版。
115[法]勒内·达维德：《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
116[美]威廉·伊恩·米勒：《以眼还眼》,郑文龙、廖溢海译,浙江人民出版社,2009年版。
117[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社,1984年版。
118[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社,2002年版。
119[澳]维拉曼特：《法律导引》,上海人民出版社,2003年版。
120[古罗马]西塞罗：《论共和国论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社,1997年版。
121[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》,秋风译,贵州人民出版社,2003年版。
122[德]《马克思恩格斯全集》第37卷,人民出版社,1971年版。
123[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰,姚新华译,中国法制出版社,2005年版。
124[法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册,张雁深译,商务印书馆,1994年版。
125[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社,2006年版。
126明辉：《传统中国侵权行为的法律对待——以清代法律为背景》,中国政法大学2007届博士学位论文。
127陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”,载《法学研究》1995年第2期。
128杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》,载《国家检察官学院学报》2001年第1期。
129张群：《元朝烧埋银初探》,载《内蒙古大学学报》2002年第6期。
130瞿同祖：“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版。
131张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》,载《法制与社会发展》1996年第2期。
132滋贺秀三：《中国法文化的考察—以诉讼的形态为素材》,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
133李秀清：“中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评”,载《法商研究》2001年第6期。
134何勤华：中国近代民商法学的诞生与成长,载《法商研究》2004年第1期。
135董康：《中国修订法律之经过》,载《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版。
136李祖庆：“中国民法之过去与现在”,载《法学季刊》1930年第1卷第3期。
137蔡晓荣：“文本嬗递与‘法意’薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络,”《政法论坛》2009年第6期。
138孙宪忠：“中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。
139张生：“略论民事习惯在民初司法中的作用”,载《人文杂志》2001年第4期。
140王利明：“合久必分：侵权行为法与债法的关系”,载《中国民法百年回顾与前瞻——学术研讨会文集》,中国法制出版社2002年版。
141靳克义：《论侵权行为与债务不履行之分别》,载《政法月刊》第9卷第9、10期合刊,1933年5月期。
142李文范：“损害赔偿理论之研究”,载《中华法学杂志》第一卷第四期,1930年出版。
143萧素彬：“无过失损害赔偿责任史的考察”,载《朝阳法律评论》第545期,1934年出版。
144王宠惠：“比较民法导言”,载《中华法学杂志》1931年第2期。
145陈霆锐：《论例案》,《法学季刊》第一卷第八期,1924年1月期。
146龙守荣：“英美之判例法”,载《法律评论》1923年第13期。
147梁启超为《法律评论》之《题词》,载《法律评论》第1期。
148张生：“民初大理院审判独立的制度与实践”,《政法论坛》2002年第四期。
149吴经熊：《新民法和民族主义》,载《法律哲学研究》,上海法学编译社1933年版。
150余桀昌：“民国以来新司法制度—施行之状况及其利弊”,载《法律评论》,民国17年第36期,总第2科期,民国17年3月4日刊。
151王龙飞、刘志：“试析同态复仇”,载《政治与法律》,2011年第10期。
152曹培：“清代州县民事诉讼初探”,载《中国法学》,1984年第2期。
153于语和、于浩龙：“试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用”,载《法学家》,2005年第3期。
154吴建华：“少数民族习惯法与国家法的冲突与互动——以彝族地区为例”,载《人民论坛》,2011年第6期。
155喻中：“制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序”,载《现代法学》,2001年第5期。
156张生：“清末民初民法法典化的历史动因”,载《北京市政法管理干部学院学报》,2000年第4期。
157胡汉民：“民法债权编的精神”,载《革命理论与革命工作》,民智书局,1932年版。
158谢冬慧：“侵权立法的历史学思考”,载《社会科学战线》,2010年第9期。
159李秀清：《20世纪前期民法新潮流与<中华民国民法>》,载《政法论坛》2002年第2期。
160饶艾、曾红宇：“制定法运行机制及其障碍探索”,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2008年第2期。
161苏永钦：《“民法”第一条的规范意义》,载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》,北京：清华大学出版社,2004年版。
162苏力：“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”,载《法学评论》2001年第3期。
163王利明：“论侵权行为法的独立成编”,载张新宝主编《侵权法评论》第1辑,人民法院出版社,2002年版。
164安德鲁·格林：“中国特色的侵权法改革”,邹之坤译,载《国外理论研究动态》,2009年第12期。
165杨振山：“民法典制定中的几个重大问题”,载《政法论坛》,2003年第1期。
166[德]若尔：“法律移植与一九三零年以前中国对德国法的接受”,李立强、李启欣译,载《比较法研究》,1988年第2期。
167王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”,载《法学论坛》,2010年第2期。
168梁慧星：“我国《侵权责任法》的几个问题”,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2010年第3期。
169刘海鸥：“当代侵权法发展趋势——以德国侵权法的变革为视角”,载《求索》2007年第2期。
170韩秀桃：“民国时期法律家群体的历史影响”,《榆林学院学报》2004年第2期。
171朱岩：“从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁”,载《中国人民大学学报》,2009年第3期。
172《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版。
173《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1980年版。
174《大明律》卷第二十八,“刑律十一·断狱”,怀效锋点校,北京：法律出版社,1999年版。
175《唐律疏议》卷第二十九,“断狱”,刘俊文点校,北京：法律出版社,1999年版。
176《华洋诉讼判决录》,直隶高等审判厅编(何勤华点校),1919年北洋印刷局刊印,中国政法大学出版社1997年版。
177故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局1979年版。
178《大理院判例解释新六法大全·民法汇览》,世界书局1924年版。
179《大理院判例要旨,民律》,载民国北洋政府司法部《司法公报临时赠刊》第43期。
180陈天锡：《清代幕宾中刑名钱谷与本人业此经过》,见《清代州县四种》。
181故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局,1979年版。
182《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版。
183《清末筹备立宪档案史料》(简称《宪档》)下册,中华书局,1979年版。
184《袁世凯奏议》卷十四。
185《大清宣统新法令》,第十六册,商务印书馆编译所1911年版。
186《中华民国民法制定史料汇编》下册,中国台湾“司法行政部”1976年印行。
187《辞源》(一),商务印书馆1979年版。