试论项目融资担保
摘要
开发与兴建一个大型项目，必然会面临许多风险，全面、准确地认识与评估风险，采取合理的相应措施尽可能地防范与减轻风险是成功安排项目融资的关键。在有限追索的基础上进行项目融资主要还是依靠设计各种类型的担保在贷款人、借款人、项目投资者及其他有利害关系的第三方之间转移与分配风险。本文拟就项目融资中通常采用的各种担保方式进行介绍与初步研究。
担保按其性质可分为两大类：人的担保与物的担保，在项目融资中也是如此。本文第一章论述了人的担保，即信用担保，在项目融资中的应用。在项目融资中采用的信用担保可大致分为三个基本类型：直接担保、间接担保与意向性担保。直接担保包括完工担保、现金短缺担保、差额担保、银行担保。与一般的担保不同，直接担保在担保的时间或金额方面有所限制。担保人的责任可能是第一位的，也可能是第二位的。间接担保是项目设备与材料供应商、项目产品用户、建筑商、政府机构等提供的，多以商业合同与政府特许协议的形式出现，典型的有政府特许协议、提货或付款协议、先期购买协议、价格支持协议与最低需求保证等。这些协议与传统的担保性质有本质差别，因为其中与项目有利益关系的第三方不是向贷款人提供关于另一人行为的保证，而是向项目公司作出关于自身行为的承诺，承诺支付足以维持项目经营及偿还债务的费用，从而间接起到了担保作用。意向性担保如安慰信，仅是一种道义上的保证或许诺，而一般没有法律约束力，但其在项目融资中的保障作用不可低估。
本文第二章论述项目融资中物的担保。项目融资中物的担保又可分为有形物之担保与权利担保。设立于有形物上的固定担保由于可能有碍有项目的正常运转与价值实现，因而使用较少，而浮动担保在充分发挥物的效用、促进资金融通方面大有益处，因而在项目融资中倍受青睐。在项目融资中，与有形物之担保相比，权利担保的意义更大些。可用于设定担保的权利很多，主要包括项目合同权利、股权、保险收益等。鉴于项目合同对于融资交易的重要性，合同权益的转让担保对保障贷款人权利实现举足轻重。为加强这一担保，贷款人还往往要求设立托管帐户，对于合同项下的收益拥有控制与管理权。
本文第三章论述项目融资担保在中国遇到的法律问题。在我国，项目融资已在一些大型建设项目中采用，但目前仍处于试点阶段。在我国传统保守型的担保法框架内是无法成功地安排项目融资担保体系的，这体现在许多方面：如信用担保方面，严格限制境内机构对外提供各种类型的担保；政府保证的性质与范围不甚明确；安慰函的法律效力也未有规定。在财产担保方面，我国担保法上不承认浮动担保，这对于项目融资来说，是一个重大缺陷。关于合同权益转让能否作为担保还不可知，托管帐户的使用法律上也没有明确承认，设立境外托管帐户更是困难重重。此外，项目资产的价值在于其运营，对项目担保财产的出售价值一般与贷款价值相差甚远，因此，借鉴英美法上实现担保权的方式——项目接管，将是有意义的。法律上的这些不足与空白必然会阻碍实践的发展；而另一方面我们也看到，在实践中进行的一些大型项目建设已突破了法律的囿束，大胆地借鉴了国际上的做法，并取得了成功。这表明，对中国法律进行修改与完善，使之适应项目融资的特点与要求，不仅必要，而且可行。
担保按其性质可分为两大类：人的担保与物的担保，在项目融资中也是如此。本文第一章论述了人的担保，即信用担保，在项目融资中的应用。在项目融资中采用的信用担保可大致分为三个基本类型：直接担保、间接担保与意向性担保。直接担保包括完工担保、现金短缺担保、差额担保、银行担保。与一般的担保不同，直接担保在担保的时间或金额方面有所限制。担保人的责任可能是第一位的，也可能是第二位的。间接担保是项目设备与材料供应商、项目产品用户、建筑商、政府机构等提供的，多以商业合同与政府特许协议的形式出现，典型的有政府特许协议、提货或付款协议、先期购买协议、价格支持协议与最低需求保证等。这些协议与传统的担保性质有本质差别，因为其中与项目有利益关系的第三方不是向贷款人提供关于另一人行为的保证，而是向项目公司作出关于自身行为的承诺，承诺支付足以维持项目经营及偿还债务的费用，从而间接起到了担保作用。意向性担保如安慰信，仅是一种道义上的保证或许诺，而一般没有法律约束力，但其在项目融资中的保障作用不可低估。
本文第二章论述项目融资中物的担保。项目融资中物的担保又可分为有形物之担保与权利担保。设立于有形物上的固定担保由于可能有碍有项目的正常运转与价值实现，因而使用较少，而浮动担保在充分发挥物的效用、促进资金融通方面大有益处，因而在项目融资中倍受青睐。在项目融资中，与有形物之担保相比，权利担保的意义更大些。可用于设定担保的权利很多，主要包括项目合同权利、股权、保险收益等。鉴于项目合同对于融资交易的重要性，合同权益的转让担保对保障贷款人权利实现举足轻重。为加强这一担保，贷款人还往往要求设立托管帐户，对于合同项下的收益拥有控制与管理权。
本文第三章论述项目融资担保在中国遇到的法律问题。在我国，项目融资已在一些大型建设项目中采用，但目前仍处于试点阶段。在我国传统保守型的担保法框架内是无法成功地安排项目融资担保体系的，这体现在许多方面：如信用担保方面，严格限制境内机构对外提供各种类型的担保；政府保证的性质
引文
1. Esteban C. Buljevich and Yoon S. Park: Project Financing and the International Financial Markets, Kluwer Academic Publishers, 1999
2. Philip Wood, Law and Practice of International Finance, Sweet & Maxwell,1980
3. Graham D.Vinter, Project Finance, Sweet & Marwell, 2nd Edn,1998
4. Scott L. Hoffman, The Law and Business of International Project Finance, Kluwer Law Internatonal,1998
5. R.M. Goode, Commercial Law, Penguin Books, 1982
6. Palmer's Company Law, Vol 2,Sweet & Maxwell, 1994
7. 张极井著：《项目融资》，中信出版社，1997年版
8. 董世忠主编：《国际金融法》，法律出版社，1989年版
9. 孙黎、刘丰元、陈益斌编：《国际项目融资》，北京大学出版社，1999年版
10. Clifford Chance法律公司[英]著，龚辉宏译：《项目融资》，华夏出版社，1997年版
11. 卢家仪、卢有杰等编著：《项目融资》，清华大学出版社，1998年版
12. 许明月著：《英美担保法要论》，重庆出版社，1998年版
13. 李文、高祥阳等编著：《律师涉外金融业务》，法律出版社，1997年版
14. 徐冬根主编：《国际金融法律与实务研究》，上海财经大学出版社，2000年版
15. 余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社，1997年版
16. 陈安、李国安主编:《国际货币金融法学》,北京大学出版社,1999年版
17. 史晓丽：《国际项目融资中的法律问题》，《政法论坛》，2000年增刊
18. 阎天怀：《论股权质押》，《中国法学》，1999年第1期
19. 赵威、戴华：《安慰信的担保功能及其法律效力》，《金融法苑》，法律版社，2000年第3期
20. 孙华春：《论英国法上的浮动担保》，沈四宝主编《国际商法论丛》，法律出版社，1999年
21. 王成：《论债权质押的设定及效力》，《中外法学》，1999年第4期
22. 陈炜恒：《国际项目融资》，《金融法苑》，法律出版社，1999年第6期
23.陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，《现代法学》1998年4月
24. Zhang Xin, How to Perfect Security on Chinese Projects, International Law Review, Feb. 1999
2. Philip Wood, Law and Practice of International Finance, Sweet & Maxwell,1980
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8. 董世忠主编：《国际金融法》，法律出版社，1989年版
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