商品房按揭法律制度研究
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摘要
本文是以商品房按揭贷款为主线，结合英美法系中的按揭理论及大陆法系的让与担保理论，从法律性质、效力及公示制度等方面的角度进行了反思，并对我国商品房按揭制度发展中存在的问题和完善提出了一点个人的建议。
本文一共分为五个部分：第一部分按揭的渊源与发展；第二部分商品房按揭的法律性质分析；第三部分商品房按揭的法律关系研究；第四部分按揭的公示制度；第五部分对我国商品房按揭的再思考。
在本文的第一部分中，通过引入按揭的词源以及在英美国家和中国香港地区的历史渊源和发展，介绍了英美国家的按揭经历了从质权到普通法的财产转移担保的演化，而衡平法的赎回权和财产所有权的转移则是按揭制度区别于其它担保制度的最主要标志。对我国按揭理论的产生及发展作了介绍，为整篇文章进一步的探讨奠定了理论基础，并揭示了商品房按揭担保于我国现状的意义所在。
商品房按揭的法律性质一直都是大陆法系各学者讨论、质疑的焦点，第二部分的主要内容是就此问题进行了展开，通过对英美国家及香港地区法律性质的研究，在研究我国大陆按揭理论现状的基础上，比较现今学者主张的不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等理论，提出我国期房按揭应该由让与担保的理论来规范它。
文章的第三部分，在把期房按揭定位为让与担保理论后，就商品房按揭本身的法律关系构成及效力进行了详细论述。本文论述了按揭的主体、标的、设定的基本过程以及内容，明确按揭法律关系的主体仅为按揭人与按揭权人，而不能因为按揭所涉及到的各种法律关系而混淆了其主体，并提出了期待权为按揭标的的观点，对期待权的渊源及法律性质做了较为深入的探究。另外还考察了按揭的对内、对外效力并对按揭当事人的主要权利与义务作了阐述。
第四部分的内容，是在文章前两部分的论证的基础上提出了按揭的公示制度。因为按揭是以按揭人的期待权为标的进行担保，而期待权的物权性质即是通过预告登记制度而具有了排他性，以确保按揭权人得到可以对抗第三人的权益。因此，预告登记制度成为按揭公示的主要方法，本部分就物权的公信力原则与预告登记制度的性质及效力进行了介绍，表明我国的按揭制度必须设立预告登记制度来实现其法律的公示效力。
文章最后的部分，作者分析了我国目前的商品房按揭中的实际问题，就按揭的公示、
The Real Estate mortgage loans is the main line combines the Roman-Germani civil law tradition with the mortgage theroy and Anglo-Amercian common tradition with the theory of security,this article reviews the legislation of mortgage from the angle of the legal nature,effectiveness and the publicity system perspective reflections.Then the author forecasts the development of our Real Estate mortgage system and gives a prospect of personal recommendations.
The article is divided into five parts: the first part is about the origins and development of the mortgage;the second part is about the legal nature of Real Estate mortgage analysis;the third part concentrates the legal relationship Real Estate mortgage research; the fourth part is about the mortgage register system and the fifth part is about the status of the Real Estate mortgage rethinking.
In the first part of this paper, through the introduction of mortgage etymology and the United States and China's Hong Kong region historical origins and development, introduced the United States has experienced from hypotheque mortgage of the property transferred to the common law of the evolution of security, The right of redemption and the shift of property ownership are the symbols of the mortgage system from the other main security system. This part introduces the formation and development of the mortgage to further explore specific articles laid the theoretical foundation, and reveals the significance of Real Estate mortgage of our status.
Commercial building mortgage legal nature is always the focus of the civil law scholars have been discussed and questioned .The second part is basised on the study of the legal nature through the United States and China's Hong Kong region, compares with the hypothecation,impawn,transferred guarantee,the legal nature of mortgage of future hypothecation,impawn,transferred guarantee,thelegal nature of mortgage of future property is transferred guarantee in China.
In the third part of the article, the author analyzes all sorts of relationship of mortgage of commercial building,and thinks the legal relationship of law with respect of mortgage of
本文一共分为五个部分：第一部分按揭的渊源与发展；第二部分商品房按揭的法律性质分析；第三部分商品房按揭的法律关系研究；第四部分按揭的公示制度；第五部分对我国商品房按揭的再思考。
在本文的第一部分中，通过引入按揭的词源以及在英美国家和中国香港地区的历史渊源和发展，介绍了英美国家的按揭经历了从质权到普通法的财产转移担保的演化，而衡平法的赎回权和财产所有权的转移则是按揭制度区别于其它担保制度的最主要标志。对我国按揭理论的产生及发展作了介绍，为整篇文章进一步的探讨奠定了理论基础，并揭示了商品房按揭担保于我国现状的意义所在。
商品房按揭的法律性质一直都是大陆法系各学者讨论、质疑的焦点，第二部分的主要内容是就此问题进行了展开，通过对英美国家及香港地区法律性质的研究，在研究我国大陆按揭理论现状的基础上，比较现今学者主张的不动产抵押说、权利质押说、让与担保说等理论，提出我国期房按揭应该由让与担保的理论来规范它。
文章的第三部分，在把期房按揭定位为让与担保理论后，就商品房按揭本身的法律关系构成及效力进行了详细论述。本文论述了按揭的主体、标的、设定的基本过程以及内容，明确按揭法律关系的主体仅为按揭人与按揭权人，而不能因为按揭所涉及到的各种法律关系而混淆了其主体，并提出了期待权为按揭标的的观点，对期待权的渊源及法律性质做了较为深入的探究。另外还考察了按揭的对内、对外效力并对按揭当事人的主要权利与义务作了阐述。
第四部分的内容，是在文章前两部分的论证的基础上提出了按揭的公示制度。因为按揭是以按揭人的期待权为标的进行担保，而期待权的物权性质即是通过预告登记制度而具有了排他性，以确保按揭权人得到可以对抗第三人的权益。因此，预告登记制度成为按揭公示的主要方法，本部分就物权的公信力原则与预告登记制度的性质及效力进行了介绍，表明我国的按揭制度必须设立预告登记制度来实现其法律的公示效力。
文章最后的部分，作者分析了我国目前的商品房按揭中的实际问题，就按揭的公示、
The Real Estate mortgage loans is the main line combines the Roman-Germani civil law tradition with the mortgage theroy and Anglo-Amercian common tradition with the theory of security,this article reviews the legislation of mortgage from the angle of the legal nature,effectiveness and the publicity system perspective reflections.Then the author forecasts the development of our Real Estate mortgage system and gives a prospect of personal recommendations.
The article is divided into five parts: the first part is about the origins and development of the mortgage;the second part is about the legal nature of Real Estate mortgage analysis;the third part concentrates the legal relationship Real Estate mortgage research; the fourth part is about the mortgage register system and the fifth part is about the status of the Real Estate mortgage rethinking.
In the first part of this paper, through the introduction of mortgage etymology and the United States and China's Hong Kong region historical origins and development, introduced the United States has experienced from hypotheque mortgage of the property transferred to the common law of the evolution of security, The right of redemption and the shift of property ownership are the symbols of the mortgage system from the other main security system. This part introduces the formation and development of the mortgage to further explore specific articles laid the theoretical foundation, and reveals the significance of Real Estate mortgage of our status.
Commercial building mortgage legal nature is always the focus of the civil law scholars have been discussed and questioned .The second part is basised on the study of the legal nature through the United States and China's Hong Kong region, compares with the hypothecation,impawn,transferred guarantee,the legal nature of mortgage of future hypothecation,impawn,transferred guarantee,thelegal nature of mortgage of future property is transferred guarantee in China.
In the third part of the article, the author analyzes all sorts of relationship of mortgage of commercial building,and thinks the legal relationship of law with respect of mortgage of
引文
1．王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版。
2．刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社 2002年版。
3．李宗鄂：《香港日用法律大全》(二)，(香港)商务印书馆 1995年版。
4．蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第一卷，法律出版社 2002年版。
5．陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，法律出版社 2003年版。
6．梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社 1998年版。
7．许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社 1998年版。
8．刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社 2002年版。
9．马原主编：《房地产案例新问题与判解研究》，人民法院出版社 1997年版。
10．陈祥健主编：《担保物权研究》，中国检察出版社 2004年版。
11．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社 1999年版．
12．最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》(2001年第1卷)，法律出版社 2001年版。
13．王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社 1998年版。
14．[日] 我妻荣《新订担保物权法》，岩波书店 1981年版。
15．史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000年版。
16．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社 2000年3月版。
17．[日] 近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社 2000年版。
18．[德] 卡尔·拉伦茨，王晓晔、邵建东、程建英等译：《德国民法通论》，法律出版社 2003年版。
19．谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社 1999年版。
20．[日] 中川普之助：《不动产法大系》，有斐阁 1973年版。
21．符启林主编：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社 2002年版。
22．崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社 2005年版。
23．高富平：《中国物权法：制度设计和创新》，中国人民大学出版社 2005年 版。
24．许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社 1998年版。
25．[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院 1989年版。
26．陈华彬：《物权法》，法律出版社 2004年版。
27．王利明 郭明瑞 潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004年版。
28．王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2000年版。
1．黄志明、张崎：《论按揭的法律定位》，《法学家》2001年第3期。
2．孙宏志：《我国政府为购房按揭提供普遍担保的必然性分析》，载《中国房地产金融》1998年第4期。
3．“最高院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问”，下载于人民法院网。
4．程立：《楼宇按揭对我国抵押权制度理论发展的影响》，载于马原主编：《房地产案例新问题与判解研究》，人民法院出版社 1997年版。
5．林秀芹、刘剑飙：《楼花按揭与我国抵押权制度之发展》，《法学》1995年第一期。
6．刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载于马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社 1997年版。
7．吴传华：《商品房预售中的按揭及法律思考》，载于马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社 1997年版。
8．黄志明 张绮：《论按揭的法律定位》，载《法学家》，2001年第3期。
9．卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载于蔡耀忠主编：《中国房地产法研究(第1卷)》，法律出版社 2002版。
10．陈海彪：《商品房按揭法律问题研究》，西南政法大学2004年硕士毕业论文。
11．郭丽媛：《我国楼花按揭公示问题初探》，载于江南大学学报，2005年第4卷第1期。
2．刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社 2002年版。
3．李宗鄂：《香港日用法律大全》(二)，(香港)商务印书馆 1995年版。
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6．梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社 1998年版。
7．许明月：《英美担保法要论》，重庆出版社 1998年版。
8．刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社 2002年版。
9．马原主编：《房地产案例新问题与判解研究》，人民法院出版社 1997年版。
10．陈祥健主编：《担保物权研究》，中国检察出版社 2004年版。
11．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社 1999年版．
12．最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》(2001年第1卷)，法律出版社 2001年版。
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15．史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000年版。
16．梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社 2000年3月版。
17．[日] 近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社 2000年版。
18．[德] 卡尔·拉伦茨，王晓晔、邵建东、程建英等译：《德国民法通论》，法律出版社 2003年版。
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20．[日] 中川普之助：《不动产法大系》，有斐阁 1973年版。
21．符启林主编：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社 2002年版。
22．崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社 2005年版。
23．高富平：《中国物权法：制度设计和创新》，中国人民大学出版社 2005年 版。
24．许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社 1998年版。
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26．陈华彬：《物权法》，法律出版社 2004年版。
27．王利明 郭明瑞 潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社 2004年版。
28．王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2000年版。
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9．卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载于蔡耀忠主编：《中国房地产法研究(第1卷)》，法律出版社 2002版。
10．陈海彪：《商品房按揭法律问题研究》，西南政法大学2004年硕士毕业论文。
11．郭丽媛：《我国楼花按揭公示问题初探》，载于江南大学学报，2005年第4卷第1期。